CRvB, 10-11-2023, nr. 21/2685 Wajong

Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.

Betrokkene ontvangt sinds 11 juni 2013 een uitkering op grond van de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten (Wajong). De problematiek van betrokkene behelst onder andere PDD-NOS, autisme spectrum-stoornis, en een aandacht tekort-stoornis. Ook is sprake van een pervasieve ontwikkelingsstoornis en PTSS.

Bij besluit van 5 november 2019 heeft het UWV de Wajong-uitkering van betrokkene over de periode van 1 augustus 2016 tot en met 30 april 2017 en over de periode vanaf 1 augustus 2018 tot en met 31 december 2018 herzien. Gebleken is dat betrokkene in die periodes heeft gestudeerd en studiefinanciering van de Dienst Uitvoering Onderwijs heeft ontvangen. Om die reden is de Wajong-uitkering over die periodes op een lager bedrag vastgesteld. Ook voor de periode van 1 februari 2019 tot en met 30 juni 2019 is de Wajong-uitkering herzien en op een lager bedrag vastgesteld, omdat betrokkene in die periode inkomsten uit arbeid heeft gehad. In het besluit is vermeld dat betrokkene deze wijzigingen in zijn situatie te laat heeft doorgegeven. Betrokkene heeft een bedrag van bruto € 14.403,66 te veel uitkering ontvangen. Dit bedrag wordt van hem teruggevorderd.

Betrokkene heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 5 november 2019.

Bij beslissing op bezwaar van 10 maart 2020 heeft het UWV het bezwaar ongegrond verklaard. In het besluit is vermeld dat betrokkene had kunnen weten dat hij moest voldoen aan de informatieplicht. Verder is vermeld dat betrokkene redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn dat hij teveel Wajong-uitkering ontving.

Betrokkene heeft tegen de beslissing op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank Overijssel.

Bij uitspraak van 11 juni 2021 heeft de rechtbank Overijssel het beroep ongegrond verklaard. In de uitspraak is overwogen dat betrokkene niet wordt verweten de op hem rustende inlichtingenplicht te hebben geschonden.2.De grondslag voor de herziening en terugvordering is dat betrokkene in enkele tijdvakken in het verleden te veel uitkering heeft ontvangen, en dat hem dat redelijkerwijs duidelijk kon zijn. De rechtbank acht deze grondslag juist. Met betrekking tot het beleid van het UWV dat is neergelegd in de Beleidsregels schorsing, opschorting, herziening en intrekking uitkeringen 2006 (Beleidsregels 2006) overweegt de rechtbank dat zij geen aanleiding ziet voor het oordeel dat het UWV dit beleid niet op consistente wijze heeft toegepast. Overwogen is dat betrokkene al eerder een studie had gevolgd en inkomsten uit arbeid had genoten, waarna zijn uitkering werd aangepast. Hij kon daarom redelijkerwijs bekend zijn met de verrekeningssystematiek van de Wajong en had moeten onderkennen dat de uitkering tot een te hoog bedrag werd uitbetaald. Daarbij is niet relevant of sprake is geweest van fouten van het UWV.3.Het UWV heeft de Wajong-uitkering van betrokkene derhalve terecht met terugwerkende kracht herzien. Dat sprake is van PTSS maakt dit oordeel niet anders.

Ten slotte overweegt de rechtbank dat geen sprake is van de aanwezigheid van dringende redenen. Het door betrokkene genoemde tijdsverloop tussen de gesprekken van zijn moeder met het UWV Werkbedrijf en de besluitvorming van het UWV levert geen dringende reden op. Het UWV heeft het eigen stilzitten en het niet doorgeven van de informatie door de afdeling Werkbedrijf naar de afdeling Uitkering gezien en daarom is geen boete opgelegd. Dat het UWV pas in 2019 is overgegaan tot herziening van de uitkering vanaf augustus 2016 ziet op het ontstaan, en niet op het gevolg van de terugvordering, en kan daarom ook niet als dringende reden worden aangemerkt. Van onaanvaardbare financiële en sociale consequenties van het terugvorderingsbesluit is de rechtbank niet gebleken. De omstandigheid dat het UWV mogelijk eerder tot zijn besluitvorming had kunnen komen, is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat op grond van de rechtszekerheid had moeten worden afgezien van terugvordering. Ook het zorgvuldigheidsbeginsel is hiermee niet geschonden.

Betrokkene heeft hoger beroep ingesteld bij de CRvB. In zijn beroepschrift heeft hij aangevoerd dat met de uitspraak van de rechtbank vaststaat dat het UWV hem niet verwijt de inlichtingenplicht te hebben geschonden, maar dat het UWV zelf fouten heeft gemaakt. Het UWV was gedurende de gehele periode nauwkeurig op de hoogte van de inkomsten van betrokkene, maar heeft verzuimd deze kennis administratief te verwerken. Daartegenover verwijt het UWV betrokkene niets. Door de nalatigheid van het UWV heeft het UWV zowel het vertrouwens- als het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden. Ook is volgens betrokkene sprake van een dringende reden om van terugvordering af te zien. Dat betrokkene, die als jonge man een start met zijn leven maakt, met een dergelijk hoge schuld wordt geconfronteerd, levert financieel en sociaal onaanvaardbare consequenties op. Een WSNP-traject zal moeilijk te voorkomen zijn.

De zaak is op zitting behandeld op 4 november 2022. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Na de zitting heeft het UWV betrokkene een schikkingsvoorstel gedaan. Betrokkene heeft laten weten niet met het schikkingsvoorstel akkoord te gaan vanwege het principiële karakter van zijn bezwaren.

De president van de CRvB heeft mij op de voet van art. 8:12a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bij brief van 4 mei 2023 gevraagd om een conclusie te nemen over de volgende hoofdvraag:

“Welke betekenis komt bij de beoordeling van een herzienings- en/of terugvorderingsbesluit in het systeem van de Wet BMT toe aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (ABBB)? Kunnen de ABBB eraan in de weg staan dat een uitkering (volledig) wordt herzien en/of teruggevorderd in een situatie dat die herziening en terugvordering (mede) het gevolg is van een handelen of nalaten van het bestuursorgaan?”

Daarbij is verzocht om ook een negental deelvragen te betrekken:

“(Deel)vragen met betrekking tot de kwalificatie van de Beleidsregels schorsing

opschorting, intrekking en herziening uitkeringen 2006

1. Hoe moeten de Beleidsregels worden gekwalificeerd? Gaat het inderdaad om

buitenwettelijk begunstigend beleid zoals in voormelde rechtspraak is aangenomen of

betreft het een andere vorm van beleid?

2. Maakt het voor de beantwoording van de hoofdvraag uit om wat voor soort beleid het gaat?

3. Met welke intensiteit dient buitenwettelijk begunstigend beleid in zijn algemeenheid

door de bestuursrechter te worden getoetst? Is het juist dat dergelijk beleid wordt getoetst op de (terughoudende) wijze zoals onder punt 3 is weergegeven? Of dient dit beleid indringender te worden getoetst? Zo ja, hoe ziet deze toets er inhoudelijk dan uit?

4. Als de Beleidsregels buitenwettelijk en begunstigend zijn kan van dit beleid worden

afgeweken op grond van artikel 4:84 van de Awb dan wel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb?

Deelvragen over het begrip dringende redenen zoals bedoeld in de artikelen 2:58

(herziening) en 2:59 (terugvordering) van de Wajong

5. Dient bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden (ook) getoetst te worden aan de ABBB? Zie in dit verband onder meer de parlementaire geschiedenis van de Wet BMT en de Wajong zoals opgenomen onder het kopje ‘Beoordelingskader van deze vraagstelling Zo ja hoe zou die toets er inhoudelijk uit moeten zien?

6. Dient het begrip ‘dringende redenen’ dat zowel in artikel 2:58 (herziening) als in artikel 2:59 (terugvordering) van de Wajong is opgenomen op dezelfde wijze te worden uitgelegd? Zo nee wat is dan het verschil?

Deelvragen over de Beleidsregel terug- en invordering

7. Hoe moet de Beleidsregel terug- en invordering worden gekwalificeerd en met welke intensiteit dient die Beleidsregel door de rechter te worden getoetst?

8. Kunnen de ABBB ertoe leiden dat de terugvordering beperkt dient te blijven tot het bedrag van de netto uitbetaalde uitkering, ook in de situatie dat terugbetaling pas plaatsvindt na afloop van het fiscale boekjaar waarin de onverschuldigde betaling plaatsvond? Zo ja, aan welke situaties valt dan te denken?

9. Maakt het voor de beantwoording van vragen 7 en 8 uit of het Uwv nog steeds de

interne gedragslijn hanteert zoals weergegeven onder 5.4 van de uitspraak van de Raad

van 12 augustus 2015, ECLI:NL:CRVB 2015:2746?”

Beide partijen zijn in de gelegenheid gesteld om te reageren op het verzoek om een conclusie. Het UWV heeft op 31 mei 2023 een reactie ingediend. Betrokkene heeft geen reactie ingediend.

Bij brief van 15 september 2023 heeft het UWV nadere stukken ingediend.

De zaak is op 2 oktober 2023 voor de tweede maal op zitting behandeld. Tijdens deze zitting ben ik in de gelegenheid gesteld vragen te stellen aan partijen. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Ter beantwoording van de gestelde vragen schets ik hierna het juridisch kader. Het eerste deel hiervan gaat over het algemene bestuursrecht, in het bijzonder over (buitenwettelijke) beleidsregels en de rechterlijke toetsing daarvan. Het tweede deel van het juridisch kader gaat over het socialezekerheidsrecht, in het bijzonder over de Wet BMTI, de beleidsregels bij herziening en terugvordering van het UWV, de dringende reden en de toetsing daarvan door de CRvB. De vragen worden beantwoord in het derde deel.

Deel I Algemeen bestuursrechtelijk deel

De wettelijke regeling in de Awb: totstandkomingsgeschiedenis

Sinds 1998, met de inwerkingtreding van de derde tranche van de Awb, bestaat er een wettelijke regeling van beleidsregels.4.De definitie van beleidsregels is te vinden in art. 1:3 lid 4 Awb. Titel 4.3 Awb (artt. 4:81-4:84) bevat enkele bijzondere bepalingen voor beleidsregels.

Beleidsregels vormen een relatief oud verschijnsel in het bestuursrecht. In de bestuurspraktijk worden hiervoor verschillende benamingen gebruikt, zoals voorschriften, richtlijnen, regelingen, reglementen, bekendmakingen of circulaires.5.Als verzamelterm voor deze regelgeving werd ook wel de term pseudo-wetgeving gebruikt.6.Pas later is de term ‘beleidsregels’ gangbaar geworden.7.

Vanaf de tweede helft van de jaren zestig van de vorige eeuw werd de juridische status van beleidsregels met name verklaard aan de hand van de beginselen van behoorlijk bestuur – rechtszekerheid en rechtsgelijkheid – en ‘de leer van de zelfbinding der administratie’: de beginselen van behoorlijk bestuur brengen mee dat het bestuur zichzelf vooraf kan binden aan zijn eigen instructies.8.

De juridische status van beleidsregels kreeg nader vorm met het Avanti-arrest van de Hoge Raad uit 1985.9.In dit arrest werd de Sloopregeling Binnenvaart 1976 door de civiele kamer van de Hoge Raad erkend als recht in de zin van art. 79 Wet RO, “nu deze regeling, die blijkens haar inhoud ertoe strekt om aan de betrokken eigenaren van binnenschepen onder bepaalde voorwaarden een recht jegens de Staat op een sloopuitkering toe te kennen en die is openbaar gemaakt in de (…) Staatscourant (…), moet worden beschouwd als een naar buiten werkende, de Staat jegens de betrokkenen bindende10. regeling.”11.

Vijf jaar later overwoog de fiscale kamer van de Hoge Raad in het Leidraad-arrest:12.

“4.6 Een en ander geeft grond om (…) onder 'recht' in meergemelde zin mede te begrijpen door een bestuursorgaan binnen zijn bestuursbevoegdheid vastgestelde en behoorlijk bekendgemaakte regels omtrent de uitoefening van zijn beleid, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het bestuursorgaan wel op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens de bij de desbetreffende regeling betrokken als rechtsregels te worden toegepast. Daaraan doet niet af dat de aard van de gebondenheid aan een zodanige regel kan meebrengen dat het bestuursorgaan daarvan onder bepaalde omstandigheden kan afwijken.”

In het Leidraad-arrest werd dus niet alleen bevestigd dat beleidsregels als recht in de zin van art. 79 Wet RO gelden, maar is ook een algemene beschrijving van de beleidsregel als zodanig gegeven.

Vanwege het toegenomen belang van beleidsregels achtte de wetgever het onwenselijk dat deze figuur in de wet geheel ongeregeld bleef.13.In de parlementaire geschiedenis is te lezen dat een beleidsregel voor de burger het voordeel heeft, dat het bestuursoptreden beter voorspelbaar wordt en dat de behoorlijkheid daarvan met behulp van de beleidsregel beter kan worden getoetst. Dit vergemakkelijkt de controle door de rechter, vertegenwoordigende lichamen, hogere bestuursorganen en de Nationale ombudsman, zo vermeldt de parlementaire geschiedenis.14.Voor het bestuursorgaan zelf heeft de beleidsregel tot voordeel dat het gebruik van zijn bestuursbevoegdheden vereenvoudigd wordt, doordat de belangenafweging of nadere wetsuitleg die het bestuursorgaan bij het gebruik van zijn bevoegdheid dient te verrichten, reeds in algemene zin bij het voorbereiden en geven van de beleidsregel plaatsvindt.15.

Bij de totstandkoming van de wettelijke regeling voor beleidsregels is verder toegelicht dat behoefte bestond aan een afzonderlijke, specifiek op beleidsregels toegespitste regeling in de wet. Hoewel beleidsregels enige verwantschap met algemeen verbindende voorschriften vertonen, bestaan er ook belangrijke verschillen tussen deze rechtsfiguren die een afzonderlijke wettelijke regeling rechtvaardigen.16.

Het wettelijke begrip ‘beleidsregel’ (art. 1:3 lid 4 Awb)

In art. 1:3 lid 4 Awb is omschreven wat onder een beleidsregel moet worden verstaan:

“een bij besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan”.

De nieuwe wettelijke definitie verschilde op twee punten van de oude omlijning van het begrip beleidsregel. Ten eerste zag de beleidsregel vóór de inwerkingtreding van art. 1:3 lid 4 Awb alleen op een bevoegdheid die het regelgevende orgaan niet aan de wet ontleende. Ten tweede werden wetsinterpreterende regels (beleidsregels omtrent de uitleg van wettelijke voorschriften) voorheen niet tot de categorie beleidsregels gerekend.17.

Het begrip ‘beleidsregel’ in art. 1:3 lid 4 Awb omvat vier18.elementen: (i) een beleidsregel wordt bij besluit vastgesteld, (ii) is geen algemeen verbindend voorschrift, en (iii) is een algemene regel die wordt gehanteerd bij gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan, (iv) omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften.

(i) Besluit

Een eerste element in deze omschrijving is dat beleidsregels bij besluit worden vastgesteld, dat wil zeggen dat ze het resultaat zijn van een besluit.19.Dit heeft tot gevolg dat alle regels die voor besluiten gelden, als neergelegd in hoofdstuk 3 van de Awb, ook van toepassing zijn op beleidsregels.20.Daarmee zijn de bepalingen over zorgvuldigheid, belangenafweging, bekendmaking en motivering ook van toepassing op beleidsregels.21.

Nu op grond van art. 1:3 lid 1 Awb voor besluiten het schriftelijkheidsvereiste geldt, moeten beleidsregels op schrift zijn gesteld. Ook moeten beleidsregels overeenkomstig art. 3:40 en art. 3:42 Awb bekend worden gemaakt.22.Niet gepubliceerde interne beleidsnota’s zijn dan ook geen beleidsregel in de zin van de wet. Een vaste bestuurspraktijk die niet is neergelegd in een schriftelijk besluit, kan evenmin worden aangemerkt als beleidsregel.23.Dit is een breuk met het verleden, omdat eerder een vaste bestuurspraktijk die door een reeks individuele beslissingen was ontstaan, wel werd aangemerkt als een beleidsregel.24.

Hiermee is niet gezegd dat beleid dat niet bij besluit is vastgesteld, betekenisloos is. Ook dergelijk beleid kan op grond van het gelijkheidsbeginsel bindend zijn voor het bestuursorgaan. Echter, de wettelijke bepalingen voor beleidsregels (art. 4:81-4.84 Awb) zijn niet van toepassing. Zo zal voor niet bij besluit vastgesteld beleid de aanvaardbaarheid van dergelijk beleid in elk afzonderlijk geval moeten worden aangetoond, omdat art. 4:82 Awb toepassing mist (zie nader onder 3.9 e.v.).25.Een belangrijk verschil ten opzichte van beleidsregels in de zin van art. 1:3 lid 4 Awb is verder dat voor afwijking van een werkinstructie niet vereist is dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Dit vereiste geldt op grond van art. 4:84 Awb wel voor de afwijking van beleidsregels in de zin van art. 1:3 lid 4 Awb (zie verder onder 3.9 e.v.).26.

(ii) Geen algemeen verbindend voorschrift

Een tweede element in de wettelijke omschrijving van beleidsregels is dat het niet mag gaan om een algemeen verbindend voorschrift. Het begrip algemeen verbindend voorschrift is niet wettelijk gedefinieerd, maar wordt doorgaans omschreven als “naar buiten werkende, voor de daarbij betrokkenen bindende regels, uitgegaan van het openbaar gezag dat de bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent”.27.Het meest onderscheidende verschil tussen beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften is dat een beleidsregel gebaseerd is op een bestuursbevoegdheid, terwijl een algemeen verbindend voorschrift berust op een wetgevende bevoegdheid. Een wetgevende bevoegdheid moet te herleiden zijn tot de Grondwet of een formele wet.28.Dit verschil in bevoegdheidsgrondslag brengt met zich mee dat beleidsregels, in tegenstelling tot algemeen verbindende voorschriften, burgers niet kunnen binden, in die zin dat burgers verplichtingen worden opgelegd.29.Beleidsregels binden wel het bestuursorgaan zelf.30.Een ander onderscheidend kenmerk van algemeen verbindende voorschriften is dat de binding daaraan absoluut is. Dit in tegenstelling tot beleidsregels, waarvoor op grond van art. 4:84 Awb een inherente afwijkingsbevoegdheid geldt (zie verder onder 3.9 e.v.).31.

Overigens is het verschil tussen beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften in de praktijk niet altijd direct duidelijk.32.Zo werden bijvoorbeeld gemeentelijke regels over een vervoerskostenvergoeding door het College van B&W aangemerkt als beleidsregels, maar volgens de CRvB was sprake van een algemeen verbindend voorschrift. De regeling berustte namelijk op een regelgevende bevoegdheid en kwalificeert daarom niet als beleidsregel, maar als algemeen verbindend voorschrift.33.

In de literatuur is ook wel bepleit om het verschil tussen beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften te verkleinen of op te heffen. Bestuursorganen zouden ook zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag bevoegd moeten zijn om algemeen verbindende voorschriften vast te stellen ter nadere normering van hun bevoegdheden. Verder zou het bestuur ook van algemeen verbindende voorschriften in bijzondere gevallen moeten kunnen afwijken. De achtergrond van dit voorstel is dat het onderscheid tussen beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften in de praktijk beperkt is, en dat het soms op toeval berust of al dan niet uitdrukkelijk een bevoegdheid tot regelgeving is verleend.34.In het Voorontwerp van de derde tranche van de Awb is te lezen dat het onderscheid tussen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels ondanks deze bezwaren is behouden. Onder meer werd van belang geacht dat het verschil tussen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels in de rechtspraak wordt erkend en praktische gevolgen heeft.35.

(iii) Algemene regel bij gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan

Uit de wettelijke omschrijving van beleidsregels volgt als derde element dat het bij beleidsregels gaat om regels over het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan. Beleidsregels scheppen dus geen bevoegdheid, maar veronderstellen een bevoegdheid.36.Bröring en De Graaf noemen dit het wezenskenmerk van beleidsregels: beleidsregels zijn regels over de wijze waarop bestuurlijke bevoegdheden worden uitgeoefend.37.Het doel is dus om een bestaande bestuursbevoegdheid te normeren of te structureren.38.Doordat de beleidsregel gebaseerd is op een bestuursbevoegdheid, onderscheidt deze zich, als gezegd, van het algemeen verbindend voorschrift, dat gebaseerd is op een wetgevende bevoegdheid.39.

In het algemeen zal de bevoegdheid waarop art. 1:3 lid 4 Awb doelt, een bevoegdheid zijn die berust op een specifieke bepaling in een bijzondere wet. Dit hoeft echter niet noodzakelijkerwijs het geval te zijn. Beleidsregels kunnen namelijk ook betrekking hebben op bestuursbevoegdheden zonder specifieke wettelijke grondslag.40.Dit volgt impliciet ook uit art. 4:83 Awb (zie onder 3.8), waarin is bepaald dat bij de bekendmaking van het besluit waarmee de beleidsregel wordt vastgesteld, “zo mogelijk” het wettelijk voorschrift wordt vermeld waaruit de bevoegdheid waarop het besluit betrekking heeft voortvloeit.

Art. 1:3 lid 4 Awb ziet alleen op externe bestuursbevoegdheden, dat wil zeggen, bevoegdheden van het bestuursorgaan die ingrijpen in de rechten of belangen van burgers. Dit brengt met zich mee dat door een bestuursorgaan gestelde regels die enkel betrekking hebben op de interne gang van zaken bij het bestuursorgaan of op de organisatie van werkzaamheden, geen beleidsregels zijn in de zin van art. 1:3 lid 4 Awb.41.

Hoewel een beleidsregel in de meeste gevallen betrekking zal hebben op een publiekrechtelijke bevoegdheid, sluit de definitiebepaling van art. 1:3 lid 4 Awb niet uit dat een beleidsregel betrekking heeft op een privaatrechtelijke bevoegdheid. In art. 1:3 lid 4 Awb wordt immers gesproken van een bevoegdheid, zonder dat daarbij wordt gespecificeerd dat dit zonder meer om een publiekrechtelijke bevoegdheid moet gaan.42.Een bekend voorbeeld van een beleidsregel die betrekking heeft op een privaatrechtelijke bevoegdheid, is een gemeentelijke beleidsregel over de uitgifte van grond.

(iv) Afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften

In art. 1:3 lid 4 Awb worden drie43.soorten beleidsregels onderscheiden, namelijk beleidsregels over:

(a) de afweging van belangen;

(b) de vaststelling van feiten;

(c) de uitleg van wettelijke voorschriften.

Van beleidsregels over de afweging van belangen (a) is sprake wanneer een bestuursorgaan de ruimte heeft tot afweging van belangen, en ten aanzien van die belangenafweging regels geeft.44.Beleidsregels over de afweging van belangen hebben betrekking op discretionaire elementen van bevoegdheden, die veelal voortvloeien uit zogenoemde ‘kan’-bepalingen.45.Zie bijvoorbeeld art. 4:5 lid 1 Awb, waarin is bepaald dat het bestuursorgaan onder omstandigheden kan besluiten een aanvraag niet in behandeling te nemen. Een discretionaire bevoegdheid kan ook vorm krijgen in een formulering als “naar het oordeel van de minister”.46.

Bij beleidsregels in categorie (b), beleidsregels over de vaststelling van feiten, valt bijvoorbeeld te denken aan regels over de wijze waarop bepaalde grootheden – zoals geluidsniveaus of concentraties van schadelijke stoffen – gemeten worden. Nu de meetmethoden van invloed kunnen zijn op de resultaten van de meting, is het voor betrokkenen van belang dat het bestuursorgaan ook in dit opzicht voorspelbaar en consistent handelt, zo vermeldt de wetsgeschiedenis.47.

Beleidsregels in categorie (c) gaan over de uitleg van wettelijke voorschriften. In de parlementaire geschiedenis is toegelicht dat vele wettelijke voorschriften min of meer vage normen bevatten, die nader geconcretiseerd moeten worden alvorens zij in de bestuurspraktijk kunnen worden gehanteerd. Vaak krijgt die concretisering de vorm van door het bestuursorgaan vastgestelde algemene regels.48.

Hoewel aan het onderscheid tussen deze drie typen beleidsregels in de Awb geen rechtsgevolgen zijn verbonden, is het verschil wel van belang. Bij wetsinterpreterende beleidsregels heeft het bestuursorgaan geen beleidsruimte en moet de rechter vol toetsen (zie hierna onder 2.40-2.43).

In de parlementaire geschiedenis van de Awb is stilgestaan bij het onderscheid dat in de literatuur werd gemaakt tussen de volgende vier typen beleidsregels:49.

(i) binnenwettelijke beleidsregels,

(ii) buitenwettelijke beleidsregels,

(iii) tegenwettelijke (of van de wet afwijkende) beleidsregels en

(iv) wetsinterpreterende regels.

Binnenwettelijke beleidsregels gaan over de uitoefening van bevoegdheden van bestuursorganen die door een wettelijk voorschrift min of meer genormeerd zijn. In de parlementaire geschiedenis is te lezen dat naarmate het wettelijk voorschrift door het toekennen van beoordelings- of beleidsvrijheid bij de uitoefening van de bestuursbevoegdheid meer ruimte geeft voor belangenafweging, er ook meer ruimte is voor beleidsregelgeving.50.Binnenwettelijke beleidsregels blijven dus binnen door de wetgever gecreëerde beleidsruimte.51.

Buitenwettelijke beleidsregels hebben betrekking op buitenwettelijke bestuurstaken, dat wil zeggen taken waarover de wetgever in het geheel niets heeft bepaald, zo vermeldt de memorie van toelichting.52.De toelichting vervolgt met de opmerking dat indien de bestuursbevoegdheid in het geheel niet door wettelijke voorschriften is genormeerd, de ruimte voor beleidsregelgeving zeer groot is. Als voorbeeld is gegeven het verlenen van subsidies zonder dat daarvoor een basis is in een wettelijke regeling. Daarbij is opgemerkt dat de betekenis van buitenwettelijke beleidsregels de laatste jaren sterk is teruggedrongen, onder meer door de wettelijke regulering van financiële verstrekkingen, bijvoorbeeld door de Wet individuele huursubsidie en de Wet op de studiefinanciering.

Verder vermeldt de memorie van toelichting dat het rechtskarakter van buitenwettelijke beleidsregels niet verschilt van dat van binnenwettelijke beleidsregels.53.Buitenwettelijke beleidsregels kunnen betrekking hebben op de vaststelling van feiten of op de afweging van belangen. Voor zover een bestuursorgaan de ruimte heeft tot afweging van belangen – hetgeen zowel bij binnenwettelijke als bij buitenwettelijke beleidsregels het geval is – kan het ten aanzien van die belangenafweging beleidsregels geven. Het zal daarbij de relevante geschreven rechtsregels bijvoorbeeld die van hoofdstuk 3 van de Awb – alsook het ongeschreven recht in acht moeten nemen, aldus nog steeds de memorie van toelichting.

Uit deze toelichting blijkt dat de Awb-wetgever er bewust voor heeft gekozen om ook buitenwettelijke beleidsregels onder de wettelijke omschrijving van art. 1:3 lid 4 Awb te brengen.54.Een heel belangrijke constatering is verder dat er geen verschil is tussen het rechtskarakter van binnenwettelijke en buitenwettelijke beleidsregels. Kort na de inwerkingtreding van de Awb schreef Bröring in zijn monografie over beleidsregels dan ook dat de rubricering in binnenwettelijke en buitenwettelijke beleidsregels “tegenwoordig van weinig betekenis is”.55.

De hiervoor al even genoemde tegenwettelijke beleidsregels worden ook wel geduid als van de wet afwijkende beleidsregels of beleidsregels contra legem. Van dergelijke beleidsregels is sprake wanneer bij de uitvoering van wetten een zekere vrijheid wordt betracht, die niet uitdrukkelijk door de wet wordt geboden, en waarbij “deze zelf genomen vrijheid […] door beleidsregelgeving wordt gereguleerd”.56.Formeel gezien zijn tegenwettelijke beleidsregels onverbindend omdat zij in beginsel in strijd zijn met de wet, aldus de parlementaire geschiedenis.57.

Wetsinterpreterende beleidsregels ten slotte zijn beleidsregels die betrekking hebben op de interpretatie van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan. Wetsinterpreterende beleidsregels bevatten nadere concretiseringen van ‘min of meer vage’ normen.58.Wetsinterpreterende beleidsregels vertonen gelijkenis met binnenwettelijke beleidsregels, omdat het ook bij wetsinterpreterende beleidsregels gaat om de invulling van een bestuursbevoegdheid die voortvloeit uit door de wet opgedragen beoordelings- of beleidsvrijheid.59.

In de parlementaire geschiedenis is beschreven hoe het onderscheid tussen deze vier typen beleidsregels ((i) t/m (vi)) zich verhoudt tot het onderscheid dat in art. 1:3 lid 4 Awb wordt gemaakt ((a) t/m (c), zie onder 2.22). De toelichting laat zich op dit punt als volgt schematisch weergeven:

Binnenwettelijke (i) en buitenwettelijke (ii) beleidsregels zijn in art. 1:3 lid 4 Awb omschreven als “regels omtrent de afweging van belangen of de vaststelling van feiten”.60.Met andere woorden, de typen (i) en (ii) kwalificeren als beleidsregels in categorie (a) of (b). Wetsinterpreterende beleidsregels (iv) vallen samen met de beleidsregels die in art. 1:3 lid 4 Awb zijn aangeduid als beleidsregels met betrekking tot de interpretatie van wettelijke voorschriften (c).

Beleidsregels van type (iii), tegenwettelijke beleidsregels, zijn “om voor de hand liggende redenen in de begripsomschrijving niet afzonderlijk genoemd”, zo vermeldt de memorie van toelichting.61.Vermeld is dat tegenwettelijke beleidsregels doorgaans wel beleidsregels zijn in de zin van artikel 1:3 lid 4 Awb, maar dat zij wegens strijd met de wet in beginsel onverbindend zijn. Bevoegdheden van bestuursorganen vinden hun grenzen in de wet, en dat geldt – uiteraard – ook voor de bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels. Indien de wetgever het bestuur geen ruimte heeft gegeven tot een belangenafweging, of een bepaalde wijze van feitenvaststelling heeft voorgeschreven, mag het bestuur daarvan niet afwijken, en derhalve ook geen beleidsregels van die strekking maken. Alleen voor zover op grond van het ongeschreven recht in de rechtspraak wordt erkend dat het bestuur zich in uitzonderlijke gevallen van de wet mag losmaken, ligt dit wellicht anders. Een en ander is in overeenstemming met het standpunt dat het toenmalige kabinet heeft ingenomen in navolging van het Eindrapport van de Commissie Wetgevingsvraagstukken:62.een met de wet strijdig beleid is ongewenst en moet zo snel mogelijk worden beëindigd, aldus steeds de memorie van toelichting.63.

Het standpunt van de Awb-wetgever ten opzichte van tegenwettelijke beleidsregels (beleidsregels contra legem) was hiermee tamelijk rechttoe-rechtaan: tegenwettelijke beleidsregels zijn ongewenst en in beginsel onverbindend.

Het onderscheid tussen beleidsregels van de soorten (i) t/m (iv) is niet opgenomen in de wettelijke regeling in de Awb. Ter toelichting is in de wetsgeschiedenis vermeld dat het onderscheid tussen de soorten beleidsregels onder (i) t/m (iv) van betekenis is voor de wijze waarop beleidsregels door de rechter worden beoordeeld. De regeling in de Awb ziet echter niet op de wijze van toetsing door de rechter, maar op de vraag hoe bestuursorganen moeten handelen bij de totstandkoming en naleving van beleidsregels. Nu het verschil in de mate van rechterlijke toetsing niet meebrengt dat er ook een verschil bestaat in de wijze waarop beleidsregels in de Awb geregeld moeten worden, is er geen reden om in de Awb aan te sluiten bij het onderscheid als vermeld onder (i) t/m (iv), aldus de memorie van toelichting.64.Daar komt nog bij, zo is vermeld, dat de hiervoor onder (i) t/m (iv) genoemde typen beleidsregels in de praktijk sterk verweven zijn: in één beleidsregeling komen vaak beleidsregels van verschillende typen voor. Ook om die reden is het van belang dat de regels inzake totstandkoming en naleving van verschillende regels die binnen één beleidsregeling voorkomen, gelijk zijn.65.De conclusie is dan ook:66.

“Derhalve wordt noch in artikel 1:3, vierde lid, noch in hoofdstuk 3 of titel 4.4 verschil gemaakt tussen de onderscheiden typen beleidsregels. Onder die omstandigheden is er evenmin aanleiding om in de Algemene wet bestuursrecht voor de verschillende typen verschillende aanduidingen te

kiezen. Derhalve worden de verschillende hier onderscheiden soorten regels in de Algemene wet bestuursrecht als beleidsregels aangeduid.”

Met andere woorden, mits voldaan is aan de wettelijke omschrijving van art. 1:3 lid 4 Awb, geldt voor alle typen van beleidsregels hetzelfde Awb-regime.

Rechterlijke toetsing van beleidsregels

Het onderscheid tussen de beleidsregels als omschreven onder (i) t/m (iv) is wel van belang voor de rechterlijke toetsing van beleidsregels. In de wetsgeschiedenis is daarover het volgende te lezen:67.

“Het hierboven aangegeven onderscheid tussen de verschillende categorieën van beleidsregels heeft betekenis wanneer het gaat om de wijze waarop de rechter beleidsregels zal beoordelen. Daar waar het bestuur over beleidsvrijheid beschikt zal het die bij het formuleren van beleidregels kunnen invullen. Uiteraard behoort het daarbij te blijven binnen de grenzen die de wet en de beginselen van behoorlijke bestuur stellen, maar voor zover dat het geval is zal de rechter bij de toetsing van de door het bestuur gemaakte keuzes de vrijheid van het bestuur respecteren. Indien de regels echter betrekking hebben op gevallen waarin geen beleidsvrijheid bestaat, zoals bij wetsinterpreterende regels het geval is, zal de rechter niet een dergelijke afstandelijke houding aannemen. Integendeel, indien hij meent dat de interpretatie die het bestuur van de wet heeft gegeven onjuist is, zal hij de beleidsregel niet als rechtsgeldig aanmerken.”

En even verderop in de memorie van toelichting:68.

“Dit alles laat, het zij nogmaals benadrukt, het verschil in de omvang van de rechterlijke toetsing onverlet. De in een wetsinterpreterende regel gegeven uitleg is derhalve in zekere zin altijd voorlopig. Komt de rechter tot het oordeel dat een andere uitleg de juiste is, dan is die uitleg, en niet de wetsinterpreterende regel, voor bestuur en burger bindend. Vanuit het bestuur gezien verschilt ook deze situatie echter niet van de situatie waarin de rechter bij een regel inzake de afweging van belangen tot de conclusie komt dat de beleidskeuze van het bestuur, neergelegd in een beleidsregel, zich niet verdraagt met de toepasselijke wettelijke voorschriften of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In beide gevallen prevaleert uiteindelijk het rechterlijk oordeel boven dat van het bestuur en zal de beleidsregel moeten worden aangepast.

Uit deze passages is af te leiden dat het toetsingskader voor binnenwettelijke en buitenwettelijke beleidsregels in principieel opzicht niet verschillend is; voor álle beleidsregels moet getoetst worden of de beleidsregels in overeenstemming zijn met de toepasselijke wettelijke voorschriften alsmede met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het enige verschil zit in de beleidsruimte die de rechter het bestuur geeft. Bij buitenwettelijke beleidsregels heeft het bestuur beleidsruimte die de rechter zal moeten respecteren; bij wetsinterpreterende beleidsregels is die beleidsruimte er niet. In wezen gaat het hier om hetzelfde verschil als ook bij andere besluiten bestaat: zo valt ook bij beschikkingen te onderscheiden tussen gevallen waarin geen beleidsvrijheid bestaat – gebonden beschikkingen – en die waarin dat wel het geval is.69.

Dat wetsinterpreterende beleidsregels het bestuursorgaan geen beleidsvrijheid laten en vol getoetst moeten worden door de rechter, is (pre-Awb) ook al te lezen bij Van Kreveld. Hij voegde daaraan toe dat er gevallen zijn waarin de rechter wetsinterpreterend beleid terughoudender kan toetsen, namelijk als verschillende wetsinterpretaties evengoed verdedigbaar zijn. In zo’n geval kan de rechter terughoudend toetsen, wat echter niet wil zeggen dat er een plicht tot zo’n terughoudende toetsing zou zijn, aldus Van Kreveld.70.

Buitenwettelijk begunstigend beleid

Buitenwettelijk beleid zal begunstigend van aard moeten zijn. Niet-begunstigend buitenwettelijk beleid – waarin de burger verplicht wordt iets te doen of na te laten – dat niet op een wettelijke grondslag berust, zou in strijd komen met het legaliteitsbeginsel.71.Vandaar dat vaak gesproken wordt over buitenwettelijk begunstigend beleid.72.Dit begrip is overigens niet gebruikt in de parlementaire geschiedenis van de Awb.

Waar vóór de inwerkingtreding van de Derde tranche Awb veel buitenwettelijk beleid betrekking had op de verstrekking van subsidies (daaraan wordt ook gerefereerd in de parlementaire geschiedenis, zie onder 2.29), wordt thans onder meer in het sociaal domein regelmatig gebruik gemaakt van buitenwettelijke beleidsregels. Op basis daarvan wordt dan iets extra’s gedaan (ten opzichte van onder meer de Participatiewet of de Wmo) voor mensen die op een bestaansminimum leven. Ook bij de toepassing van de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW) wordt (aanvullend) gebruik gemaakt van buitenwettelijke beleidsregels, evenals bij de corona-steunmaatregelen (zie daarover ook onder 5.6 en 5.24). Buitenwettelijke beleidsregels zijn dus bepaald geen uitstervend fenomeen, zoals in het verleden wel is gedacht. Integendeel, het lijkt erop dat in toenemende mate gebruik wordt gemaakt van buitenwettelijke beleidsregels.73.

In de praktijk is het onderscheid tussen binnenwettelijke en buitenwettelijke beleidsregels niet altijd eenvoudig te maken. Zo beschouwde de Afdeling het beleid van de minister bij de terugbetaling van een lening aan een inburgeringsplichtige als binnenwettelijk beleid, terwijl de rechtbank het beleid als buitenwettelijk had aangemerkt.74.Andersom kwalificeerde de rechtbank het beleid van de staatssecretaris om slechts onder bepaalde omstandigheden vergunning te verlenen krachtens art. 1:66 BW om bij volmacht in het huwelijk te treden, als buitenwettelijk beleid, terwijl volgens de Afdeling sprake was van een vaste gedragslijn binnen een wettelijk kader.75.

Sommige buitenwettelijke beleidsregels staan, overeenkomstig met wat in de wetsgeschiedenis is vermeld, helemaal los van welke wettelijke regeling dan ook. Een voorbeeld is de Regeling Backpay, waarin onder bepaalde voorwaarden een eenmalige uitkering wordt toegekend aan personen die ten tijde van de Japanse bezetting van Nederlands-Indië, als ambtenaar of militair in dienst waren bij het Nederlands-Indisch Gouvernement en in die periode geen of onvoldoende salaris hebben ontvangen.76.Een ander voorbeeld is te vinden in een brief waarin het kabinet toelicht dat het zich zal inspannen om personen die daarvoor in aanmerking komen, vanuit Afghanistan of buurlanden naar Nederland over te brengen.77.

Bröring heeft in dit verband een onderscheid gemaakt tussen buitenwettelijk beleid dat geheel losstaat van enige wettelijke regeling (‘volkomen buitenwettelijk beleid’) en buitenwettelijk beleid in de context van een wettelijke regeling.78.Dit onderscheid kan wellicht een rol spelen bij de vraag met welke toetsingsintensiteit buitenwettelijk beleid moet worden beoordeeld (zie daarover nader onder 5.43 e.v).

Als het gaat om buitenwettelijk beleid in de context van een wettelijke regeling, moet een onderscheid worden gemaakt tussen praeter legem-beleid en contra legem-beleid. Met praeter legem-beleid doelt Bröring (als ik het goed zie is het begrip door hem in het algemene bestuursrecht geïntroduceerd) op beleid “dat niet door de wet gedekt is maar ook niet met de wet in tegenspraak”; dit beleid is “juist in overeenstemming met de geest (strekking, bedoeling) van de wet”. Dergelijk beleid voldoet “aan de wens om een aan de wet ten grondslag liggend beginsel beter tot zijn recht te doen komen, en aan het tegengaan van onbillijkheden van overwegende aard”’. Bij contra legem-beleid gaat het daarentegen om beleid dat tegen de wet indruist en dus niet correspondeert met de strekking van de wet en de wèl in de wet geregelde gevallen.79.

Het begrip praeter legem is in de literatuur niet heel duidelijk omlijnd. Soms wordt de term ‘uitlegging naar analogie’ gebruikt.80.Soms wordt gedoeld op situaties waarin er sprake is van een leemte in de wet en de rechter deze in lijn met de bedoeling van de wetgever dient in te vullen. Happé omschrijft het praeter legem-standpunt (van de fiscus) als “het resultaat van een rechtstreekse, geïndividualiseerde concretisering van algemene materiële beginselen welke aan de belastingwet of de belastingwetgeving in haar geheel ten grondslag liggen”. Hiermee gaat het om een standpunt dat binnen de doelstellingen c.q. de materiële beginselen van de belastingwetgeving blijft.81.Happé verwijst hier naar Wiarda (die overigens zelf de term niet gebruikt), die het heeft over “[rechterlijke beslissingen] waarin soms wél tegen de letter, maar niet tegen de strekking van de wet werd beslist en zij betreffen in het algemeen gevallen, waarin met grond kan worden verondersteld dat, zouden zij de wetgever voor ogen hebben gestaan, deze voor de mogelijkheid om van de gestelde regel af te wijken ruimte zou hebben gelaten.”82.Praeter legem-uitleg is bij Wiarda dus een methode van rechtsvinding waarbij het doel of de strekking van de wet centraal staat bij de uitleg van een wettelijke bepaling. Enigszins verwarrend is dan dat in de opvatting van Wiarda praeter legem-uitleg kan ingaan tegen de letter van de wet, terwijl de andere auteurs er van uitgaan, als ik het goed begrijp, dat praeter legem-beleid geen grondslag heeft in een wettelijke bepaling maar ook niet strijdig is met de wet. In het navolgende zal ik praeter legem-beleid op die laatste manier opvatten.

Tegenwettelijke buitenwettelijke beleidsregels ontberen dus niet alleen een wettelijke grondslag, maar bovendien druisen zij in tegen de strekking van de wet.83.Een voorbeeld van tegenwettelijke beleidsregels zijn de Beleidsregels briefadres gemeente Almere, die voorzagen in regels voor de belangenafweging bij het toewijzen van een briefadres, terwijl art. 2.23 Wet BRP geen ruimte biedt om op andere dan de in dat artikel genoemde gronden een briefadres toe te kennen. De Afdeling kwalificeerde de beleidsregels als buitenwettelijk begunstigend beleid, en overwoog dat volgens vaste jurisprudentie de bestuursrechter het bestaan en de inhoud van buitenwettelijk begunstigend beleid als een gegeven dient te aanvaarden en dat de rechterlijke toetsing als gevolg daarvan beperkt blijft tot de vraag of het beleid consistent wordt toegepast (zie over dit toetsingskader nader onder 5.1 e.v).84.

Hoewel duidelijk is dat het in dit geval ging om tegenwettelijke buitenwettelijke beleidsregels (art. 2.23 Wet BRP laat geen beleidsruimte), werd dat niet expliciet overwogen door de Afdeling. Dat strookt met de lijn in de rechtspraak, waarin doorgaans wordt volstaan met de constatering dat sprake is van buitenwettelijk beleid en geen verschil wordt gemaakt tussen praeter legem- en contra legem-buitenwettelijk beleid. In de woorden van Bröring: alle buitenwettelijke beleidsregels worden op één hoop geveegd.85.

Uit deze rechtspraak blijkt dat de gedachte van de Awb-wetgever dat tegenwettelijke beleidsregels simpelweg onverbindend zijn (zie onder 2.36), in de rechtspraak niet wordt gevolgd. Op tegenwettelijke beleidsregels wordt (grotendeels) hetzelfde toetsingskader toegepast als op buitenwettelijke beleidsregels die níet tegenwettelijk zijn, namelijk of de beleidsregels consistent zijn toegepast. Deze kwestie zal hierna nog worden besproken (zie onder 5.47 e.v.).

Titel 4.3 van de Awb geeft enkele specifieke regels voor beleidsregels. De aanvullende regels in deze titel hebben met name betrekking op de bevoegdheid tot en de gebondenheid aan beleidsregelgeving.86.

Art. 4:81 Awb: de bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels

Art. 4:81 lid 1 Awb houdt in dat een bestuursorgaan beleidsregels kan opstellen met betrekking tot een hem toekomende of onder zijn verantwoordelijkheid uitgeoefende, dan wel door hem gedelegeerde bevoegdheid. Hiermee is de bevoegdheid tot beleidsregelgeving uitdrukkelijk in de wet vastgelegd.87.

Beleidsregels berusten aldus op een algemene wettelijke regelingsbevoegdheid.88.Deze grondslag is in zoverre incompleet, dat er (als het gaat om binnenwettelijke beleidsregels) tevens een door attributie of delegatie verkregen bevoegdheid in een bijzondere wet moet zijn.89.Eerder (pre-Awb) werd aangenomen dat de bevoegdheid tot buitenwettelijke beleidsregelgeving besloten lag in de buitenwettelijke bestuursbevoegdheid.90.De bevoegdheid tot binnenwettelijke beleidsregelgeving werd afgeleid uit de beoordelingsvrijheid die de wet het bestuursorgaan (in een specifiek geval) geeft.91.

In de toelichting bij art. 4:81 lid 1 Awb is vermeld dat in de praktijk de meeste beleidsregels op deze bepaling zullen zijn terug te voeren.92.Het kan echter voorkomen dat de wetgever een bepaalde bestuursbevoegdheid aan een nieuw zelfstandig bestuursorgaan wil attribueren, maar het tegelijkertijd wenselijk acht dat de Kroon of een minister de uitoefening van die bevoegdheid nog wel in algemene zin kan sturen. Lid 2 van art. 4:81 Awb voorziet in deze behoefte.93.

Art. 4:82 Awb: motivering bij vaste gedragslijn in beleidsregel

Art. 4:82 Awb bepaalt dat ter motivering van een besluit kan worden volstaan met een verwijzing naar een vaste gedragslijn voor zover deze is neergelegd in een beleidsregel. Uit deze bepaling volgt dat algemene keuzes die gemaakt zijn bij de totstandkoming van de beleidsregels, niet steeds opnieuw behoeven te worden gemotiveerd als op grond van die beleidsregels een besluit wordt genomen. Bij de motivering van een concreet besluit kan worden volstaan met een korte verwijzing naar de toegepaste beleidsregel, alsmede de overweging dat geen sprake is van een bijzonder geval dat tot afwijking van die regel zou kunnen nopen.94.Art. 4:82 Awb geldt niet indien een vaste gedragslijn niet in een beleidsregel is vastgelegd, nu in dat geval geen garantie bestaat dat de motivering van die gedragslijn voor betrokkenen kenbaar is.95.

De parlementaire geschiedenis vermeldt verder dat de beperkte motivering van een besluit waarbij toepassing is gegeven aan een beleidsregel, alleen geldt binnen de reikwijdte van de beleidsregel:96.

“Indien de beleidsregel het gebruik van de bestuursbevoegdheid niet volledig regelt, zullen buiten de reikwijdte van de beleidsregel per afzonderlijk geval volledige kennisvergaring en volledige belangenafweging moeten plaatsvinden en zal en een op het afzonderlijke geval toegespitste motivering moeten worden gegeven. Ook binnen de reikwijdte van de beleidsregel zal dit soms vereist zijn. Niet zelden zal de beleidsregel immers zelf ook discretionaire elementen of objectieve vage formuleringen bevatten.”

Met andere woorden, verwijzing naar een beleidsregel volstaat niet altijd. Soms kan een beleidsregel een bepaalde situatie niet dekken en moet er in het kader van een beleidsregel een nadere belangenafweging worden gemaakt.

Art. 4:83 Awb: vermelding wettelijk voorschrift bij bekendmaking besluit

Art. 4:83 Awb houdt in dat bij de bekendmaking van het besluit, inhoudende een beleidsregel, zo mogelijk het wettelijk voorschrift wordt vermeld waaruit de bevoegdheid waarop het besluit inhoudende een beleidsregel betrekking heeft, voortvloeit. Deze bepaling heeft dus betrekking op het besluit waarbij de beleidsregel wordt vastgesteld. Het belang van de vermelding op welke wettelijke bepaling de bestuursbevoegdheid waaruit de beleidsregel voortvloeit berust, is gelegen in de rechtszekerheid.97.Deze verplichting geldt echter slechts “zo mogelijk”, omdat beleidsregels ook betrekking kunnen hebben op bestuursbevoegdheden zonder specifieke wettelijke grondslag (zie hiervoor onder 2.29).

Art. 4:84 Awb: de inherente afwijkingsmogelijkheid

Een belangrijke bepaling is ten slotte art. 4:84 Awb:

“Het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.”

Uit deze bepaling volgt dat het bestuursorgaan in beginsel overeenkomstig de beleidsregel handelt. Die hoofdregel lijdt uitzondering wanneer de gevolgen van onverkorte toepassing van de beleidsregel gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zouden zijn in verhouding tot de doelen die aan de beleidsregel ten grondslag liggen. Daarmee ligt in art. 4:84 Awb niet alleen de verplichting tot handelen conform de beleidsregel besloten, maar vloeit hieruit ook de inherente afwijkingsbevoegdheid voort.

De inherente afwijkingsmogelijkheid bestond ook vóór de inwerkingtreding van de Derde tranche van de Awb. Van Kreveld beschreef deze inherente afwijkingsmogelijkheid aldus, dat de gebondenheid ten nadele van de burger aan beleidsregels beperkt is door de bevoegdheid om in bijzondere gevallen in gunstige zin van de beleidsregels af te wijken.98.Deze afwijkingsbevoegdheid – ook wel: afwijkingsplicht – was volgens hem ‘inherent’, omdat zij geldt voor iedere beleidsregel, ook als daarin niet uitdrukkelijk in de beleidsregels is voorzien. Deze bevoegdheid moet in overeenstemming met de eisen van het ongeschreven recht worden uitgeoefend. Van Kreveld wees er in dit verband op dat de inherente afwijkingsmogelijkheid bewerkstelligt dat beleidsregels, “ook als ze in hun algemeenheid aanvaardbaar zijn, in het individuele geval niet onevenredig zwaar uitwerken”.99.De afwijkingsbevoegdheid zou echter niet al te vaak tot afwijking moeten kunnen leiden, aangezien een “omvangrijke afwijkingsverplichting veel van de zin van beleidsregelgeving wegneemt.” In de rechtspraak werd (pre-Awb) maar zelden aangenomen dat van de beleidsregel moest worden afgeweken.100.

Sinds 1998 is de gebondenheid aan én de inherente afwijkingsmogelijkheid van beleidsregels verankerd in art. 4:84 Awb. Enerzijds, zo is te lezen in de parlementaire geschiedenis, ligt het voor de hand dat de beleidsregel normaal gesproken bindt. Beleidsregels hebben voor het bestuursorgaan alleen maar zin als het zich tegenover de burger in beginsel op deze regels kan beroepen, ook als de burger zich daardoor benadeeld voelt.101.Tegelijkertijd eisen de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid dat de burger zich ook tegenover het bestuursorgaan op de beleidsregel kan beroepen, ook al zou het bestuursorgaan dit bezwaarlijk achten. Beide rechtsgevolgen van beleidsregels worden via art. 4:84 Awb gewaarborgd.102.

Anderzijds, zo vervolgt de parlementaire geschiedenis, ligt het voor de hand dat de beleidsregel nooit volledig kan binden. Zou dit wel kunnen, dan zou de beleidsregel immers volledig de werking van een wettelijk voorschrift verkrijgen, “ondanks de omstandigheid dat de in onze rechtsstaat daarvoor vereiste bevoegdheidsverlening bij wettelijk voorschrift ontbreekt.”103.Er is daarom altijd ruimte voor afwijking van de beleidsregel. Afwijking van de beleidsregel is volgens de parlementaire geschiedenis mogelijk als aan twee cumulatieve eisen is voldaan.104.Ten eerste moet er sprake zijn van bijzondere omstandigheden. Ten tweede dienen deze bijzondere omstandigheden met zich mee te brengen dat de nadelige of voordelige gevolgen van handelen overeenkomstig de beleidsregel onevenredig zouden zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Het tweede vereiste moet in voorkomende gevallen mede worden beoordeeld aan de hand van de onderliggende wettelijke regeling, zo volgt uit de memorie van toelichting:105.

“Ten tweede dienen deze met zich te brengen dat de nadelige of voordelige gevolgen van handelen overeenkomstig de beleidsregel onevenredig zouden zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. In dit laatste ligt in voorkomende gevallen tevens een verwijzing besloten naar de onderliggende wettelijke regeling. Bij (rechtmatige) binnenwettelijke beleidsregels zijn de met de beleidsregel te dienen doelen immers per definitie afgeleid van de onderliggende wettelijke regeling te dienen doelen.”

Afwijken van een beleidsregel is dus slechts mogelijk in geval van bijzondere omstandigheden. Een incidentele afwijking van een beleidsregel in een “normaal” geval, dus zonder bijzondere omstandigheden die een afwijking rechtvaardigen, zou in strijd komen met het gelijkheidsbeginsel.106.Een structurele afwijking in normale, door de beleidsregel voorziene gevallen, zou zelfs materieel een wijziging van de beleidsregel inhouden, zo vermeldt de memorie van toelichting.107.Ook in de literatuur is benadrukt dat afwijking van een beleidsregel op grond van art. 4:84 Awb slechts bij hoge uitzondering mogelijk zou moeten zijn.108.

Uit het wettelijke systeem volgt dat art. 4:84 Awb geldt voor zowel binnenwettelijke, buitenwettelijke (praeter legem) als voor wetsinterpreterende beleidsregels. Daarmee vallen alleen tegenwettelijke beleidsregels buiten het toepassingsbereik van de bepaling. Ten aanzien van het afwijken van wetsinterpreterende beleidsregels is in de parlementaire geschiedenis het volgende te lezen:109.

“Het spreekt vanzelf, dat artikel 4.4.5 het bestuursorgaan nooit de bevoegdheid, laat staan de verplichting, geeft om een rechtens onjuiste uitleg van de wet te hanteren. Dat geldt bij alle soorten beleidsregels. De opvatting van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak dat de ruimte voor afwijking bij wetsinterpreterende regels kleiner is dan bij andere beleidsregels kan in sommige gevallen juist zijn, maar heeft geen algemene geldigheid. De vraag of moet worden afgeweken zal hier immers beantwoord moeten worden aan de hand van de wettelijke regel. Indien de beleidsregel een interpretatie geeft van een vaag wettelijke criterium, zoals «passende arbeid», kan het zeer wel zijn dat dit criterium voor de normale gevallen in de beleidsregel goed is uitgewerkt. Denkbaar is echter dat een dergelijke, doorgaans juiste, uitwerking niet met de wet in overeenstemming is indien de betrokken persoon in uitzonderlijke omstandigheden verkeert, of een uitzonderlijk, van het normale patroon afwijkend, arbeidsverleden heeft. Het feit dat die omstandigheden leiden tot gevolgen die onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen nopen dan tot de conclusie dat de wetgever in die situatie het resultaat van de beleidsregel niet zal hebben gewild.

Overigens maakt het bij de toetsing door de rechter van de gerechtvaardigdheid van de afwijking wel verschil of het gaat om een wetsinterpreterende regel of om een andere beleidsregel. In het eerste geval is het immers uiteindelijk aan de rechter om te bepalen tot welk resultaat de toepassing van de wet in het concrete geval moet leiden, zodat hij ook moet beoordelen in hoeverre het volgen of juist afwijken van de beleidsregel juist is. Bij andere beleidsregels ligt dit anders, omdat de rechter dan de beoordelingsruimte van het bestuur moet respecteren.”

Ook bij wetsinterpreterende beleidsregels kan het op grond van het evenredigheidsbeginsel dus nodig zijn om af te wijken van de beleidsregel, waarbij het van de wettelijke regel afhangt hoeveel ruimte voor afwijking er is. Omdat het bestuursorgaan bij wetsinterpreterende beleidsregels geen beoordelingsruimte heeft, is het in zo’n geval uiteindelijk aan de rechter om te beoordelen in hoeverre het volgen of juist afwijken van de beleidsregel juist is. Hiermee gaat het om een volle toetsing op evenredigheid.

De toepassing van art. 4:84 Awb in de rechtspraak

Tot enkele jaren geleden werden alleen omstandigheden die niet in de beleidsregel verdisconteerd waren, als bijzondere omstandigheden in de zin van art. 4:84 Awb aangemerkt. Volgens vaste rechtspraak hoefde bij de beoordeling van een concreet geval, geen acht te worden geslagen op omstandigheden die bij de vaststelling van de beleidsregel zijn meegenomen. Omdat niet altijd makkelijk te achterhalen was welke omstandigheden bij het opstellen van een beleidsregel al dan niet waren meegenomen, is dit criterium van “verdisconteerd zijn” in de jurisprudentie enigszins verworden tot een “passe-partout”, zo signaleerde Klap.110.

Mede door deze rechtspraak is de betekenis van de inherente afwijkingsbevoegdheid van art. 4:84 Awb in de loop der jaren steeds geringer geworden. Het accent is komen te liggen op de binding aan beleidsregels, in plaats van op de inherente afwijkingsmogelijkheid daarvan. Hiermee is – ten onrechte – de binding als hoofdregel gepresenteerd en de afwijking als uitzondering.111.Dit heeft ertoe geleid, in de woorden van Klap, dat beleid “steeds vaker als ‘in beton gegoten’ lijkt te zijn”, en beleidsregels zijn verworden tot algemeen verbindende voorschriften.112.

In een uitspraak 26 oktober 2016 heeft de Afdeling afscheid genomen van deze jurisprudentie. De Afdeling overwoog:113.

“De Afdeling is thans - anders dan voorheen en anders dan de burgemeester betoogt - van oordeel dat omstandigheden die bij het opstellen van een beleidsregel zijn verdisconteerd, dan wel moeten worden geacht te zijn verdisconteerd, niet reeds daarom buiten beschouwing kunnen worden gelaten. In de praktijk blijkt dat ook al heeft het betrokken bestuursorgaan bij het opstellen van de beleidsregel deze omstandigheden bezien, het daarmee niet heeft kunnen voorzien of deze omstandigheden alleen of tezamen in een concreet geval niettemin tot onevenredige gevolgen leiden. Het bestuursorgaan dient derhalve alle omstandigheden van het geval te betrekken in zijn beoordeling en dient te bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen.”

Uit deze uitspraak volgt dus dat onder ‘bijzondere omstandigheden’ in de zin van art. 4:84 Awb zowel niet in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheden begrepen zijn, als omstandigheden die daarin wél zijn verdisconteerd. Een beroep op de inherente afwijkingsbevoegdheid kan dus niet worden afgewezen op de enkele grond dat sprake is van in de beleidsregels verdisconteerde omstandigheden. Als gevolg van deze nieuwe lijn in de rechtspraak is het criterium “bijzondere omstandigheden” van de Afdeling gerelativeerd, en is de nadruk bij de toepassing van art. 4:84 Awb verschoven naar de evenredigheidstoets.114.Bij de toepassing van art. 4:84 Awb moet daadwerkelijk worden onderzocht of een beleidsregel in een concreet geval onevenredig uitwerkt (zie hierover nader onder 4.29).

Het gevolg van deze uitspraak is dat bestuursorganen meer oog moeten hebben voor de materiële uitkomst van de toepassing van beleidsregels, en daarmee meer maatwerk moeten leveren.115.

Op de vraag of art. 4:84 Awb ook van toepassing is op buitenwettelijke beleidsregels zal hierna worden ingegaan (zie onder 5.8-5.12).

Afscheid van het criterium “bijzondere omstandigheden”?

In januari 2023 heeft de regering het wetsvoorstel Versterking waarborgfunctie Awb in pre-consultatie gebracht.116.In het concept-wetsvoorstel is onder meer voorgesteld om de woorden “wegens bijzondere omstandigheden” in art. 4:84 Awb te schrappen. Met het schrappen van deze woorden wordt tot uitdrukking gebracht dat ook normale omstandigheden tot afwijking van een beleidsregel kunnen nopen, aldus de toelichting.117.De toelichting vermeldt dat het criterium ‘bijzondere omstandigheden’ de afgelopen jaren aan betekenis heeft ingeboet. Verder is vermeld dat de Afdeling recentelijk heeft bevestigd dat, bij een beroep tegen een besluit waarvoor een beleidsregel is vastgesteld, eerst wordt nagegaan of de beleidsregel zelf rechtmatig is, en als dat het geval is, de toets aan art. 4:84 Awb dezelfde is als die aan het huidige art. 3:4 Awb (zie nader onder 4.20 e.v.).

Verder is in de artikelsgewijze toelichting het volgende vermeld:118.

“Met het schrappen van de zinsnede wordt buiten kijf gesteld dat het accent van de beoordeling ligt bij de concrete uitkomst van een beleidsregel in het individuele geval. Dit vergt maatwerk van bestuursorganen: bepalend is of de onverkorte toepassing van een beleidsregel tot onevenredige gevolgen leidt. In dat geval moet van een beleidsregel worden afgeweken om die gevolgen te verevenredigen aan het doel.”

De toelichting vervolgt met de opmerking dat met het schrappen van de zinsnede geen wijziging is beoogd van de hoofdregel dat een bestuursorgaan in beginsel overeenkomstig een beleidsregel handelt. Afwijking van een beleidsregel is derhalve nog steeds enkel aan de orde in individuele gevallen; het uitgangspunt is dat de beleidsregel een voor normale gevallen rechtmatig beoordelingskader geeft. Blijkt dat de onverkorte toepassing van de beleidsregel in een reeks van gevallen tot een resultaat leidt dat gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen, dan ligt het in de rede om niet conform art. 4:84 Awb van de beleidsregel af te wijken, maar is een wijziging van de beleidsregel aangewezen. De omstandigheid dat met enige regelmaat van een beleidsregel moet worden afgeweken, vormt een indicatie dat deze beleidsregel op zichzelf op gespannen voet staat met art. 3:4 lid 2 Awb.119.

In de toelichting is verder benadrukt dat art. 4:84 Awb niet (alleen) een bevoegdheid, maar (ook) een verplichting bevat om af te wijken van een beleidsregel als dat noodzakelijk is voor een evenredige rechtstoepassing. Ook hiermee wordt overigens geen wijziging beoogd, nu reeds bij de totstandkoming van art. 4:84 Awb is opgemerkt dat deze bepaling zowel een bevoegdheid als een verplichting inhoudt om in bijzondere omstandigheden van een beleidsregel af te wijken.120.Hoewel dit uitgangspunt ook herhaaldelijk is bevestigd in de rechtspraak,121.bleek uit de praktijk dat de ruimte die art. 4:84 Awb biedt niet altijd wordt benut.122.

Het concept-wetsvoorstel Versterking waarborgfunctie Awb legt hiermee een sterk accent op de belangafweging in het individuele geval. Als toepassing van een op zichzelf rechtmatige beleidsregel leidt tot onevenredige gevolgen in een individueel geval, zal het bestuursorgaan daaraan geen toepassing moeten geven. Of, zo voeg ik toe, zal de bestuursrechter het bestuursorgaan moeten corrigeren als het dat wel heeft gedaan.

Betekenis algemene beginselen van behoorlijk bestuur

In de parlementaire geschiedenis is op verschillende onderdelen aandacht besteed aan de betekenis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voor beleidsregels. Zo is in de memorie van toelichting stilgestaan bij de omstandigheid dat in de rechtspraak over beleidsregelgeving soms de eis werd gesteld dat bij invoering of wijziging van beleid, de gevestigde belangen worden geëerbiedigd, als toepassing van het vertrouwensbeginsel.123.De wetgever zag geen aanleiding dit vereiste in de wet op te nemen, onder meer omdat uit de jurisprudentie niet in algemene zin viel af te leiden of, wanneer, en op welke wijze dit beginsel toepassing zou moeten vinden. De memorie van toelichting vermeldt vervolgens dat art. 3:4 Awb reeds in belangrijke mate richting geeft aan de belangenafweging die bij het geven of wijzigen van de beleidsregel dient plaats te vinden, en dat de nadelige gevolgen van een beleidsregel voor de betrokkenen niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.124.

Hieruit komt naar voren dat de Awb-wetgever er vanuit is gegaan dat ook de beleidsregel zelf moet voldoen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit volgt ook uit de hiervoor reeds geciteerde passage over de rechterlijke toetsing van beleidsregels (zie onder 2.40):

“Daar waar het bestuur over beleidsvrijheid beschikt zal het die bij het formuleren van beleidsregels kunnen invullen. Uiteraard behoort het daarbij te blijven binnen de grenzen die de wet en de beginselen van behoorlijke bestuur stellen, maar voor zover dat het geval is zal de rechter bij de toetsing van de door het bestuur gemaakte keuzes de vrijheid van het bestuur respecteren.”

De rechter dient beleidsregels dus te toetsen aan de wet en aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zij het dat de rechter, als sprake is van beleidsvrijheid, de door het bestuur gemaakte keuzes respecteert. Te constateren is dat ook hier geen onderscheid is gemaakt tussen buitenwettelijke en binnenwettelijke beleidsregels. De genoemde grenzen van wet en algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelden derhalve voor beíde soorten van beleidsregels. Als gezegd, volgt dit ook uit het systeem van de wet (zie onder 2.30 en 2.38).

Bij de parlementaire behandeling zijn vragen opgeworpen ten aanzien van de reikwijdte van art. 4:84 Awb, nu de voorgestelde bepaling zou suggereren dat de doelmatigheid de enige maatstaf zou zijn voor de belangenafweging van het bestuursorgaan. Voorgesteld werd om, in navolging van een voorstel van de Nederlandse Orde van Advocaten, te kiezen voor een ruimere formulering van art. 4:84, door daarin tot uitdrukking te brengen dat het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel moet handelen, tenzij dit in strijd zou komen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.125.Dit voorstel is om verschillende redenen niet gevolgd. Ten eerste werd opgemerkt dat de tekst van art 4:84 Awb geenszins suggereerde dat de doelmatigheid de enige maatstaf zou zijn voor de belangenafweging door het bestuursorgaan. Sterker nog: deze bepaling zou juist bevestigen dat het bestuur bij het toepassen van beleidsregels niet uitsluitend de doelmatigheid als richtsnoer mag hanteren door in alle gevallen dezelfde regel toe te passen. De wetsgeschiedenis vermeldt vervolgens:126.

“Evenmin kan gesteld worden dat de doelmatigheid de grond is voor het afwijken van de beleidsregel. Afwijking is geboden indien de gevolgen van toepassing van de beleidsregel voor een bepaalde belanghebbende gevolgen zou hebben die onevenredig zijn in verhouding tot de met die regel te dienen doelen. Indien op grond van een beleidsregel geen vergunning kan worden afgegeven, maar de aanvrager in verband met de bijzondere situatie waarin hij verkeert daardoor een groot nadeel zou leiden, terwijl de doelen van de beleidsregel geen grote schade ondervinden van het in dit geval verlenen van de vergunning, komt een afwijking ervan in aanmerking.”

De gedachte van de Awb-wetgever is dus geweest dat er binnen het kader van art. 4:84 Awb ruimte is voor toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel, en dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur aanleiding kunnen zijn om af te wijken van de beleidsregel.

Ook zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van belang gebleven voor “aan beleidsregelgeving verwante verschijnselen” die buiten de werkingssfeer van titel 4.4 Awb vallen, zoals interne beleidslijnen.127.De algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelden dus óók bij de toetsing van beleid dat niet kwalificeert als beleidsregel in de zin van art. 1: lid 4 Awb.

In dit hoofdstuk wordt de ontwikkeling geschetst die de exceptieve toetsing de afgelopen jaren heeft doorgemaakt, waarbij de willekeurtoets is vervangen door een evenredigheidstoetsing. De lezer die hiermee bekend is kan dit hoofdstuk overslaan.

Geen rechtstreeks beroep

Art. 8:3 lid 1 onder a Awb bepaalt dat geen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld tegen een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel.128.Deze bepaling brengt mee dat rechtstreekse toetsing van de rechtmatigheid van een beleidsregel bij de bestuursrechter niet mogelijk is. Als gevolg van art. 8:3 lid 1 onder a Awb kan de rechtmatigheid van beleidsregels bij de bestuursrechter alleen aan bod komen in het kader van de zogenoemde exceptieve toetsing (zie verder onder 4.5 e.v.).

De uitsluiting van beroep tegen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels was aanvankelijk in de wet opgenomen als tijdelijke bepaling, die in 1999 – vijf jaar na de inwerkingtreding – zou komen te vervallen. Ter rechtvaardiging van deze tijdelijke uitzondering wees de regering op “de aanzuigende werking die zij verwacht van het toekennen van beroep tegen deze besluiten, en op de overbelasting voor de nieuwe gerechten in eerste aanleg die daaruit zou voortvloeien.”129.In 1998 is bij wet bepaald dat de uitzondering tot een nader bij de wet in formele zin te bepalen tijdstip zou worden gehandhaafd.130.

Uiteindelijk is besloten art. 8:3 Awb definitief te behouden.131.In de parlementaire geschiedenis is te lezen dat het behoud van deze bepaling het resultaat is van een zorgvuldige afweging van argumenten vóór en tegen de mogelijkheid van beroep tegen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels, waarbij de argumenten vóór het zwaarst wogen.132.

Wel exceptieve toetsing

Dat geen beroep kan worden ingesteld tegen beleidsregels (en algemeen verbindende voorschriften) betekent, als gezegd, niet dat deze regels niet ter toetsing aan de rechter kunnen worden voorgelegd. In het kader van de toetsing van een op basis van de beleidsregels of algemeen verbindende voorschriften genomen beschikking, kan namelijk aan de rechter de rechtmatigheid van de beleidsregels of algemeen verbindende voorschriften worden voorgelegd. In een procedure tegen een appellabele beschikking kunnen dus argumenten worden aangevoerd die zich richten tegen de rechtmatigheid van de beleidsregel of het algemeen verbindende voorschrift die aan het besluit ten grondslag ligt. Dit wordt de exceptieve toetsing van beleidsregels of algemeen verbindende voorschriften genoemd.133.

Lange tijd toetsingskader beperkt tot willekeurstoets

Het is lange tijd vaste rechtspraak geweest dat de toetsingsmaatstaf voor de exceptieve toetsing van lagere regelgeving inhield dat beoordeeld moest worden (i) of sprake was van strijd met een hogere regeling, en (ii) of het bestuursorgaan in redelijkheid niet tot vaststelling van dat voorschrift heeft kunnen komen (het willekeur-verbod). De beoordeling of een voorschrift in overeenstemming was met algemene rechtsbeginselen beperkte zich daarmee tot de vraag of het voorschrift in strijd was met het verbod van willekeur

Het beperkte toetsingskader van lagere regelgeving was ontleend aan het in 1986 door de Hoge Raad gewezen arrest Landbouwvliegers.134.In dit arrest aanvaardde de Hoge Raad de mogelijkheid dat de rechter algemeen verbindende voorschriften (wetgeving in materiële zin) toetst aan algemene rechtsbeginselen. Maar, zo werd overwogen, deze toetsing is beperkt van omvang. Het oordeel dat algemeen verbindende voorschriften onrechtmatig zijn kan namelijk alleen worden gebaseerd:

“(…) op de grond dat sprake is van willekeur in dier voege dat het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voormelde uitvoeringsbesluit bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot het desbetreffende voorschrift is kunnen komen. Daarbij heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moeten worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in ons staatsbestel, zoals deze mede in artikel 11 Wet Algemene Bepalingen tot uiting komt, meebrengen dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten. (…)”

De evenredigheidstoets houdt dus een willekeurstoets in: kon het bestuursorgaan in redelijkheid tot het desbetreffende voorschrift komen? De rechter mengt zich niet in de afweging van de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moeten worden toegekend.

In het in 2018 gewezen Binnenvaart-arrest overwoog de Hoge Raad dat de rechter wetgeving in materiële zin aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht kan toetsen.135.Bij die toetsing heeft de rechter echter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Voorts, zo is overwogen, brengen zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in het Nederlandse staatsbestel mee dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten. Wel kan de rechter onder meer toetsen of de wetgever bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot de betrokken regeling of regel heeft kunnen komen, aldus de Hoge Raad.

Hiermee is een redelijkheidsmaatstaf geformuleerd, die niet zondermeer gelijk gesteld kan worden aan de willekeursmaatstaf.136.

Van willekeurtoets naar een inhoudelijke evenredigheidstoetsing

In de literatuur is veel kritiek uitgeoefend op deze marginale redelijkheidstoetsing, zoals het verbod van willekeur wel is aangeduid.137.Het beperkte toetsingskader paste binnen het ‘bestuursperspectief’, dat vele jaren dominant is geweest in de bestuursrechtspraak. In dit ‘bestuursperspectief’ moet de rechter het bestuur het niet al te moeilijk maken, de vrije beslissingsruimte van het bestuur respecteren en vooral niet ‘op de stoel van het bestuur’ gaan zitten.138.Ortlep en Zorg spraken over een “geconditioneerde respons van rechterlijke afstandelijkheid”.139.Van den Berge noemt het een “doctrinaire fixatie op aparte stoelen en afzonderlijke domeinen”.140.

Onder meer Hirsch Ballin pleitte voor een verandering in rechterlijke attitude, waarbij de bestuursrechter kritischer en meer indringend de door het bestuur gemaakte belangenafweging toetst. De dominante terughoudendheid van de bestuursrechter is, zo schreef Hirsch Ballin, “een beperking van het blikveld volgens een allang achterhaald bipolair begrip van het bestuursrecht.” 141.

Scheltema riep op tot een meer responsieve rechtsstaat, die hij positioneerde tegenover een bureaucratische rechtsstaat.142.Een responsieve rechtsstaat is een rechtsstaat die geïnteresseerd is in de positie van de burger en diens argumenten. Dit vergt dat bij het maken van wetten, en meer in het algemeen het vormgeven van het recht (dus ook in de bestuursrechtspraak), het perspectief en de mogelijkheden van de burger meer op de voorgrond staan.143.Ook tal van andere auteurs hebben opgeroepen tot een meer responsief bestuursrecht.144.Sleutelwoorden zijn voor de rechter niet regelgebondenheid en formele gelijkheid, maar maatwerk en flexibiliteit.145.

Mede naar aanleiding van deze kritiek is het beperkte toetsingskader voor algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels geleidelijk verder verruimd. Ook omstandigheden als de roep om meer maatwerk, rechtsbescherming en oog voor het burgerperspectief hebben hierbij een rol gespeeld.146.Schlössels noemt als oorzaken voor het veranderde denkkader de fors toegenomen aandacht voor de bescherming van fundamentele rechten, het falen van de politieke controle, de rol van het evenredigheidsdenken in het Europese recht, de opkomst van talrijke (complexe) bestuursbevoegdheden waarbij politieke controle ver op de achtergrond staat en het bestaan van bestuursbevoegdheden – vooral in de bestuurlijke sanctiesfeer – die naar hun aard vragen om een intensieve toetsing.147.Last but not least is de kinderopvangtoeslagenaffaire een belangrijke motor geweest voor een meer indringende toetsing door de bestuursrechter.

Uitspraak Verdeelmodel Participatiewet

Bij de bespreking van het verruimde toetsingskader zijn voor de voorliggende zaak in de eerste plaats van belang de uitspraken van de CRvB van 1 juli 2019 (Verdeelmodel Participatiewet).148.In deze uitspraken volgde de CRvB een conclusie van Widdershoven.149.Widdershoven bepleitte daarin dat bestuursrechters een algemeen verbindend voorschrift exceptief moeten toetsen aan zowel materiële als formele algemene rechtsbeginselen, en dat het voorschrift buiten toepassing moet worden gelaten of onverbindend moet worden geacht als het in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. De willekeursluis van het Landbouwvliegers-arrest dient daarbij niet langer als ‘extra horde’ te fungeren, aldus Widdershoven.

In de uitspraken van 1 juli 2019 overwoog de CRvB, in lijn met het advies van Widdershoven, het volgende:150.

“7.5.2 (…)

Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Wat betreft de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn.”

De rechter kan dus niet meer volstaan met de toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan het willekeurbeginsel en hogere regelgeving. De regelgeving zal ook inhoudelijk moeten worden getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Met welke toetsingsintensiteit dit moet gebeuren, hangt af van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft. Als sprake is van beslissingsruimte die kan worden of is ingevuld aan de hand van politiek-bestuurlijke afwegingen, is het niet de taak van de rechter om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Verder geldt dat naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn, de beoordeling intensiever kan zijn.

In een uitspraak van 12 februari 2020 (Verordening ruimte Noord-Brabant) zijn de overwegingen van de CRvB in de 1 juli-uitspraken overgenomen door de Afdeling, in nagenoeg dezelfde woorden.151.Ook het CBb heeft zich hierbij aangesloten,152.evenals de belastingkamer van de Hoge Raad.153.

In het arrest Reclamedrukwerk heeft de civiele kamer van de Hoge Raad overwogen dat het nieuwe toetsingskader van de CRvB ‘naar zijn strekking’ niet afwijkt van het toetsingskader in het Binnenvaart-arrest (zie onder 4.9).154.Hiermee moet ervan worden uitgegaan dat er geen verschil is tussen de civielrechtelijke en de bestuursrechtelijke toetsing (hoewel dat niet direct blijkt uit de formulering van de beoordelingskaders door CRvB respectievelijk Hoge Raad). Dat een gelijk toetsingskader wordt gehanteerd is belangrijk, omdat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad een belanghebbende niet-ontvankelijk is bij de civiele rechter in een vordering die gericht is tegen een algemeen verbindend voorschrift. De reden daarvoor is dat hij in de bestuursrechtelijke procedure voldoende rechtsbescherming geniet.155.De belanghebbende kan namelijk in het kader van het bestuursrechtelijke beroep tegen het besluit de rechtmatigheid van het algemeen verbindend voorschrift aan de orde stellen (de exceptieve toetsing). Om ‘voldoende bestuursrechtelijke rechtsbescherming te genieten’, is dan wel nodig dat de bestuursrechtelijke toetsing niet beperkter is dan die van de civiele rechter.156.

Harderwijk-uitspraak

De in de vorige alinea’s besproken uitspraken waren toegesneden op het toetsingskader dat geldt voor besluiten die berusten op algemeen verbindende voorschriften. Twee jaar later is ook voor besluiten die berusten op beleidsregels een verruimd toetsingskader gegeven, namelijk in de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022 (Harderwijk).157.De uitspraak is gewezen door de grote kamer, waarmee duidelijk is dat de uitspraak onderschreven wordt door de drie bestuursrechtelijke appelcolleges.158.

In de Harderwijk-uitspraak ging het om een door de burgemeester van Harderwijk opgelegde maatregel tot woningsluiting wegens drugshandel, gebaseerd op het zogenoemde Damoclesbeleid Harderwijk 2019. Het Damoclesbeleid vindt zijn grondslag in art. 13b van de Opiumwet. De vraag was met welke intensiteit de bestuursrechter bestuurlijke maatregelen als deze moet toetsen, en wat daarbij de betekenis is van het evenredigheidsbeginsel.

De Afdeling stelt voorop (rov. 7.4) dat uit de wetsgeschiedenis naar voren komt dat de wetgever heeft beoogd in art. 3:4 lid 2 Awb tegelijkertijd het verbod van willekeur, het materiële zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel als handelingsnorm voor bestuurlijke besluitvorming, en daarmee tevens als toetsingsnorm voor de rechter, te codificeren. De formulering van die bepaling ("De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen") brengt tot uitdrukking dat het bestuur bij de toepassing van die norm er steeds voor moet zorgen dat sprake is van een evenredige doel- en middelverhouding. Essentieel is dat de bepaling twee gelijkwaardige ‘ijkpunten’ heeft: aan de ene kant het met het besluit beoogde doel en aan de andere kant de (nadelige) gevolgen van het besluit. De ratio van het evenredigheidsbeginsel is dus niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. Een besluit met ‘harde’ gevolgen is daarom niet per definitie een onevenredig besluit. En omgekeerd kan een besluit met ‘zachte’ gevolgen toch onevenredig zijn, bijvoorbeeld omdat de met het besluit te dienen doelen niet zwaar wegen. De toepassing van het evenredigheidsbeginsel vergt daarom een scherp inzicht, van zowel het bestuur bij de besluitvorming als de bestuursrechter bij de toetsing, in alle relevante feiten en omstandigheden en een afgewogen en deugdelijk gemotiveerd oordeel over de vraag welke gevolgen voor welke belanghebbenden (nog) wel of juist niet (meer) evenredig zijn, aldus nog steeds de Afdeling.

Vervolgens wordt overwogen dat de bestuursrechter bij de toetsing aan art. 3:4 lid 2 Awb en de motivering van het resultaat daarvan, niet beoordeelt of het bestuursorgaan bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid wel of niet tot het besluit heeft kunnen komen (conform Maxis-Praxis), maar bij voorkeur (rechtstreeks) moet aansluiten bij de bewoordingen van art. 3:4 lid 2 Awb (rov. 7.6).

De Afdeling overweegt dan dat de intensiteit van de rechterlijke toetsing afhankelijk is van veel factoren en daarom verschilt van geval tot geval. Voor de beoordeling en de toetsing van de evenredigheid formuleert de Afdeling twee belangrijke oriëntatiepunten (rov. 7.9):

(i) de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen;

(ii) de ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele rechten van de belanghebbenden aantast.

Het toetsingskader geeft de Afdeling als volgt weer (rov. 7.10):

‘Het voorgaande betekent dat de Afdeling, als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, de (uitkomst van de) belangenafweging die ten grondslag ligt aan besluiten zal toetsen aan de norm die is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en niet langer het willekeurcriterium voorop zal stellen. De toetsing aan het evenredigheidsbeginsel is afhankelijk van een veelheid aan factoren en verschilt daarom van geval tot geval. Geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid spelen daarbij een rol, maar de toetsing daaraan zal niet in alle gevallen op dezelfde wijze (kunnen) plaatsvinden. Zo maakt het verschil of het gaat om een algemeen verbindend voorschrift, een ander besluit van algemene strekking of een beschikking en ook of het gaat om een belastend besluit, een begunstigend besluit of een besluit met een hybride karakter. De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn.’

De toetsing aan het evenredigheidsbeginsel is dus afhankelijk van alle omstandigheden van het specifieke geval. Daarmee is steeds sprake van maatwerk. De begrippen geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid spelen hierbij een rol.

Verder wordt het volgende overwogen (rov. 7.11):

“Voor gevallen, zoals het voorliggende, waarin het bestreden besluit berust op een discretionaire bevoegdheid die is ingevuld met beleidsregels, is het volgende van belang. Artikel 3:4, tweede lid, van de Awb geldt ook voor beleidsregels. Als de (on)evenredigheid van het bestreden besluit tussen partijen in geschil is en dat besluit in zoverre (mede) op een beleidsregel berust, dan toetst de bestuursrechter, al dan niet uitdrukkelijk, ook de evenredigheid van de beleidsregel. Als de beleidsregel zelf niet onrechtmatig is, toetst de bestuursrechter het bestreden besluit aan de norm van artikel 4:84 (slot) van de Awb ("tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen"). Daarbij gelden dezelfde maatstaven als bij toetsing van een besluit (rechtstreeks) aan de norm van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Onder ‘bijzondere omstandigheden’ in artikel 4:84 worden zowel niet in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheden als reeds in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheden begrepen. Als sprake is van strijd met artikel 4:84 (slot) van de Awb, wordt het bestreden besluit wegens schending van die bepaling vernietigd.”

Uit deze laatste overweging volgt dat een besluit dat berust op beleidsregels, waarin invulling is gegeven aan een discretionaire bevoegdheid, sprake is van een toetsing in twee stappen.

Bij de eerste stap wordt getoetst (eventueel impliciet) of de beleidsregel zélf evenredig is. Als bij de eerste stap is geoordeeld dat de beleidsregels de toetsing doorstaan en dus niet onrechtmatig zijn, volgt de tweede stap. Bij deze tweede stap wordt getoetst of de gevolgen van het individuele besluit wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Deze toetsing is gebaseerd op art. 4:84 Awb. Zoals besproken, had de Afdeling eerder al geoordeeld dat onder ‘bijzondere omstandigheden’ in de zin van art. 4:84 Awb zowel niet in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheden, als omstandigheden die daarin wél zijn verdisconteerd begrepen moeten worden (zie onder 3.19).

In de Harderwijk-uitspraak is een toetsingskader gegeven voor de toetsing van alle besluiten waarbij het bestuursorgaan beleidsruimte heeft (zie ook rov. 7.3159.). Het in de uitspraak omschreven stappenplan is specifiek geschreven voor gevallen – zoals de casus Harderwijk – waarin de beleidsruimte is ingevuld met beleidsregels. Hoewel dit niet expliciet is overwogen, is duidelijk dat het hierbij gaat om binnenwettelijke beleidsregels. Dit volgt uit de eerste zin van rov. 7.11 (geciteerd onder 4.27), waarin staat: “gevallen als deze, waarin het bestreden besluit berust op een discretionaire bevoegdheid die is ingevuld met beleidsregels”. Dergelijke beleidsregels zijn naar hun aard binnenwettelijke beleidsregels (zie onder 2.28). Dat het toetsingskader en stappenplan uitsluitend bedoeld was voor binnenwettelijke beleidsregels, volgt ook uit het feit dat ná de Harderwijk-uitspraak voor besluiten die berusten op buitenwettelijke beleidsregels een ander, beperkt toetsingskader is blijven gelden (zie hierna onder 5.13-5.19).

In de aan de Harderwijk-uitspraak voorafgaande conclusie van de A-G’s Widdershoven en Wattel was bepleit om de evenredigheidstoets steeds in drie stappen uit te voeren: (i) is het besluit geschikt om het doel te bereiken? (ii) is het besluit noodzakelijk om het doel te bereiken? (iii) is de maatregel evenwichtig?160.De Afdeling onderschrijft dat de elementen geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid bij de evenredigheidstoetsing een rol kunnen spelen. Volgens de Afdeling zal de bestuursrechter van geval tot geval, in het verlengde van de tegen het besluit aangevoerde beroepsgronden, moeten bepalen of en zo ja op welke wijze de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van de maatregel (uitdrukkelijk) bij de toetsing moeten worden betrokken (rov. 7.8).

De Harderwijk-uitspraak is positief ontvangen en uitgebreid becommentarieerd in de literatuur.161.Sindsdien is deze overweging in meerdere uitspraken van de Afdeling te vinden.162.Het toetsingskader uit de Harderwijk-uitspraak is ook overgenomen in de rechtspraak van de CRvB163.en het CBb.164.

Afsluitingsregeling-uitspraak

Verder is van belang een uitspraak van de Afdeling van 17 augustus 2022 (Afsluitingsregeling).165.Het ging in deze zaak om de aanvraag van een moeder en zoon met de Keniaanse nationaliteit, die een aanvraag hadden ingediend om verblijf op grond van de Afsluitingsregeling langdurig verblijvende kinderen (de Afsluitingsregeling langdurig verblijvende kinderen, ook wel Kinderpardon genoemd). Omdat aan de moeder een contra-indicatie werd tegengeworpen (namelijk: het niet aantonen van haar identiteit), werd ook aan de zoon het verblijf onthouden.

De Afsluitingsregeling is gebaseerd op art. 14 van de Vreemdelingenwet 2000, gelezen in samenhang met art. 3.51, derde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 en art. 3.24aa, tweede lid, aanhef en onder b, van het VV 2000.166.Hiermee geven de beleidsregels in de Afsluitingsregeling invulling aan de beleidsruimte die deze bepalingen aan de staatssecretaris geven. De Afsluitingsregeling kwalificeert dus als binnenwettelijk beleid. Omdat uit deze bepalingen geen verplichting voortvloeit voor het treffen van zo’n regeling langdurig verblijvende kinderen, is de Afsluitingsregeling in eerdere rechtspraak van de Afdeling als begunstigend gekwalificeerd.167.Met betrekking tot de voorganger van de Afsluitingsregeling had de Afdeling geoordeeld dat de staatssecretaris bij deze regeling een hoge mate van beleidsvrijheid toekomt, wat maakt dat de bestuursrechter slechts marginaal toetst aan de uitleg en toepassing van deze regeling.168.

Hiermee rees de vraag op welke manier binnen het in de Harderwijk-uitspraak geformuleerde nieuwe toetsingskader voor het evenredigheidsbeginsel rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat sprake is van begunstigend beleid. De Afdeling heeft over deze vraag en over de in de Afsluitingsregeling neergelegde contra-indicaties conclusie gevraagd aan A-G Widdershoven.169.

Na het toetsingskader voor het evenredigheidsbeginsel en het stappenplan uit de Harderwijk-uitspraak te hebben herhaald, overweegt de Afdeling dat dit toetsingskader en stappenplan ook van toepassing is op de Afsluitingsregeling, nu deze beleidsregels invulling geven aan een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris (rov. 6.1-7). De Afdeling overweegt vervolgens (in het kader van de eerste stap) dat de wet- en regelgever relatief veel ruimte heeft gelaten om het beleid in de Afsluitingsregeling vorm te geven, en dat de regeling zich kenmerkt door een hoge mate van politieke gevoeligheid. De rechter heeft deze ruimte en politieke gevoeligheid te respecteren. Dit komt tot uitdrukking in de toetsingsintensiteit: deze moet bij de toetsing van de evenredigheid van de Afsluitingsregeling terughoudend zijn (rov. 7.1-7.3). Volgens de Afdeling is het door de staatssecretaris in de Afsluitingsregeling neergelegde beleid in algemene zin evenredig (rov. 7.4).

Daarmee wordt toegekomen aan de tweede stap, namelijk of in het concrete geval de staatssecretaris al dan niet van zijn beleid had moeten afwijken op grond van art. 4:84 van de Awb. Daarbij gaat het erom of de gevolgen van het op grond van de beleidsregels genomen besluit wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

De Afdeling overweegt in dit kader dat de Afsluitingsregeling niet alleen begunstigend beleid bevat, waarbij de staatssecretaris relatief veel beslissingsruimte heeft, maar dat er ook belastende elementen inzitten. In lijn met de conclusie van Widdershoven oordeelt de Afdeling dat bij de toetsing van de evenredigheid van tegengeworpen contra-indicaties een indringender toets is aangewezen (rov. 8.1-8.3 en 8.9). Dat wil zeggen: indringender dan geldt voor de (begunstigende) voorwaarden uit de Afsluitingsregeling die een terughoudende evenredigheidstoetsing rechtvaardigen. Overwogen wordt in dit verband dat toepassing van de contra-indicaties ernstige nadelige gevolgen kan hebben voor het betrokken kind en fundamentele rechten van het kind kan aantasten (rov. 8.6). Ook de omstandigheid dat er mogelijk een inbreuk wordt gemaakt op fundamentele rechten van het kind, rechtvaardigt een meer indringende rechterlijke toetsing (rov. 8.10).

De Afdeling verduidelijkt dan dat door het tegenwerpen van een contra-indicatie mogelijk het beginsel van non-discriminatie wordt aangetast, zodat ook moet worden getoetst of het aldus gemaakte onderscheid tussen kinderen met en kinderen zonder gezinsleden op wie een contra-indicatie van toepassing is, een gerechtvaardigd doel dient. Als dat het geval is, toetst de Afdeling of het gemaakte onderscheid geschikt, noodzakelijk en evenwichtig is om het gerechtvaardigde doel te bereiken. Daardoor kan worden vastgesteld of het aan het kind toerekenen van het handelen en nalaten van een gezinslid al dan niet evenredig is (rov. 8.13).

Met betrekking tot de uit te voeren rechterlijke toetsing stelt de Afdeling voorop dat de vraag of de staatssecretaris is gehouden op grond van art. 4:84 Awb af te wijken van zijn beleid, afhankelijk is van wat de vreemdelingen hebben aangevoerd. Het is in de eerste plaats namelijk aan hen om in de bestuurlijke fase gemotiveerd te stellen en zo mogelijk te onderbouwen dat het vasthouden aan de beleidsregel in hun individuele situatie, leidt tot onevenredige gevolgen in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen (rov. 9). Vervolgens is het aan de staatssecretaris om onderzoek te doen naar door vreemdelingen naar voren gebrachte omstandigheden en een gemotiveerd standpunt in te nemen over de vraag of hij al dan niet moet afwijken van zijn beleid (rov. 9.1). Die beoordeling moet de staatssecretaris verrichten aan de hand van de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van het gemaakte onderscheid. De bestuursrechter toetst vervolgens, indien de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, aan de hand van dat standpunt of de staatssecretaris aanleiding had moeten zien met toepassing van art. 4:84 Awb van zijn beleid af te wijken. Daarbij gelden dezelfde maatstaven als bij de toetsing van het besluit aan de norm van art. 3:4, tweede lid, van de Awb. De intensiteit van die toetsing verschilt per geval (rov. 9.1).

Aan de hand van deze uitgangspunten voert de Afdeling vervolgens een meer indringende rechterlijke toetsing uit. Daarbij beoordeelt de Afdeling eerst of de belastende contra-indicatie waarom het in deze zaak gaat (het tegenwerpen aan het kind van het niet kunnen vaststellen van de nationaliteit van de ouder), op zichzelf genomen een gerechtvaardigd doel dient en daarvoor een geschikt middel is. Dit is het geval (rov. 9.4-9.4.5).

Vervolgens wordt beoordeeld of de contra-indicatie noodzakelijk is (kan het doel ook met een minder vergaand middel worden bereikt?) en evenwichtig is (is toepassing van de contra-indicatie geen onredelijk bezwarend middel is, gelet op het daarmee beoogde doel). Bij deze vragen onderscheidt de Afdeling twee subvragen: is de contra-indicatie in algemene zin noodzakelijk (rov. 9.5-9.7.1), en is toepassing van de contra-indicatie in dit concrete geval noodzakelijk (rov. 9.8-9.9). Hetzelfde toetsingsschema wordt gehanteerd voor de toetsing aan evenwichtigheid: is de contra-indicatie in algemene zin evenwichtig (rov. 9.10-9.15.2) en is toepassing van de contra-indicatie in dit concrete geval evenwichtig (rov. 9.16-9.17.2).

De uitkomst van de toetsing aan noodzakelijkheid en evenwichtig is dat in het concrete geval de toepassing van de contra-indicatie en de daarop gebaseerde weigering van een verblijfsvergunning, niet evenwichtig is (rov. 9.17.1).

De Afdeling komt dan tot de conclusie dat dat het aan de zoon toerekenen van het handelen en nalaten van de moeder, onredelijk bezwarend is. De staatssecretaris heeft daarmee ondeugdelijk gemotiveerd waarom hij geen aanleiding heeft gezien om op grond van art. 4:84 Awb af te wijken van het in de Afsluitingsregeling neergelegde beleid (rov. 9.17.2).

Uit de Afsluitingsregeling-uitspraak blijkt dat bij de toetsing van een op basis van (binnenwettelijke) beleidsregels genomen besluit, heel precies moet worden geanalyseerd welke elementen in het beleid zijn te identificeren, en of die elementen een belastend of een begunstigend karakter hebben. Bij belastende elementen is een meer indringende toetsing aangewezen dan bij begunstigende elementen.

Verder volgt uit de Afsluitingsregeling-uitspraak, net als uit de Harderwijk-uitspraak, dat de toetsing van een op basis van (binnenwettelijke) beleidsregels genomen besluit aan het evenredigheidsbeginsel in twee stappen plaatsvindt. Bij de eerste stap wordt de beleidsregel zelf, althans een specifiek element daaruit, getoetst op evenredigheid. Als de beleidsregel stand houdt, wordt toegekomen aan de tweede stap: is het op basis van de beleidsregel genomen besluit evenredig. In dat kader vindt een toetsing plaats aan art. 4:84 van de Awb: is er aanleiding om in het concrete geval af te wijken van de beleidsregel, omdat toepassing daarvan voor de belanghebbende gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

Uitspraak-Wet kinderopvangtoeslag

De laatste uitspraak die van belang is, is een uitspraak van de Afdeling van 1 maart 2023.170.In deze zaak ging het om de vraag of betrokkene kinderopvangtoeslag kon aanvragen voor een in het verleden gelegen periode, gegeven het feit dat art. 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wet kinderopvang (Wko) bepaalt, kort gezegd, dat dat niet mogelijk is voor een periode die langer dan drie maanden gelegen is voor het moment van aanvraag. In deze zaak ging het dus niet om een discretionaire maar om een gebonden bevoegdheid, verankerd in een wettelijke bepaling. De eerste vraag die hiermee voorlag was of een wettelijke bepaling getoetst kan worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder aan het evenredigheidsbeginsel. De ABRS beantwoordde deze vraag – in lijn met de conclusie van A-G Snijders171.– ontkennend. De Afdeling houdt hiermee vast aan het toetsingsverbod uit het Harmonisatiewet-arrest van de Hoge Raad.172.

Dat laat echter onverlet, zo vervolgt de Afdeling, dat het de rechter vrijstaat om in bepaalde (groepen van) gevallen een wetsbepaling buiten toepassing te laten op de grond dat toepassing van die bepaling in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden in strijd zou komen met een fundamenteel rechtsbeginsel. Na te hebben overwogen dat ook de CRvB173.en het CBb174.deze zogenoemde contra-legemtoepassing van algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht bij wetsbepalingen hebben aanvaard, overweegt de Afdeling dat ook zij zich hierbij aansluit (mijn onderstrepingen):

Daarbij wijst zij erop dat de niet verdisconteerde bijzondere omstandigheden verschillend van aard kunnen zijn. Ten eerste kunnen die omstandigheden gelegen zijn in het handelen van het bestuursorgaan bij de uitvoering of de toepassing van de wettelijke bepaling, zoals aan de orde was in de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 18 februari 1975, ECLI:NL:CRVB:1975:ZB0069 en ECLI:NL:CRVB:1975:1, en de zogenoemde "doorbraakarresten" van de Hoge Raad van 12 april 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC2432, ECLI:NL:HR:1978:AM4447 en ECLI:NL:HR:1978:AX3264. Ten tweede kan het gaan om gevolgen van de toepassing van de wettelijke bepaling die niet stroken met wat de wetgever kan hebben bedoeld of voorzien.”

Aan de hand van dit toetsingskader komt de Afdeling vervolgens tot het oordeel dat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever. De essentie van een dwingend geformuleerde termijnbepaling als die van art.1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko is dat degenen die niet of niet tijdig hun aanvraag indienen hun rechten verspelen, ook als zij daardoor financieel of anderszins worden gedupeerd. Die essentie kan de wetgever niet zijn ontgaan. Daarom moet worden aangenomen dat hij de gevolgen van de toepassing van een dergelijke termijnbepaling heeft bedoeld en voorzien, aldus de Afdeling.

De uitspraak van 1 maart 2023 is een bestendiging van de vaste lijn in zowel civielrechtelijke als bestuursrechtelijke rechtspraak, dat de rechter formele wetten niet kan toetsen aan algemene rechtsbeginselen. In de uitspraak wordt echter óók expliciet bevestigd dat het evenredigheidsbeginsel contra legem kan worden toegepast.175.De ‘niet verdisconteerde omstandigheden’ die aanleiding kunnen zijn om bij wijze van exceptieve toetsing een formele wetsbepaling buiten toepassing te laten, kunnen namelijk niet alleen zijn gelegen in het handelen van het bestuursorgaan bij de uitvoering of de toepassing van de wettelijke bepaling. Deze uitzondering volgde al uit het Harmonisatie-arrest. Daarnaast kan echter ook sprake zijn van niet verdisconteerde omstandigheden, wanneer de gevolgen van de toepassing van de wettelijke bepaling niet stroken niet met wat de wetgever kan hebben bedoeld of voorzien. Hiermee lijkt een verruiming te zijn gegeven aan de contra-legem toepassing van het evenredigheidsbeginsel,176.die echter niet zover gaat als was voorgesteld door de A-G’s Widdershoven en Wattel177.en A-G Snijders.178.Maar of dit inderdaad het geval is, is impliciet gebleven. Volgens Laninga en Duchateua is het dan ook tijd “dat de rechtspraak én de wetgever kleur bekennen”.179.

Ook evenredigheidstoetsing voor vaste gedragslijn

Ten slotte is nog op te merken dat in recente rechtspraak ook een besluit dat berust op een vaste gedragslijn aan de evenredigheidstoetsing uit de Harderwijk-uitspraak is onderworpen. Bij een vaste gedragslijn is geen sprake van een beleidsregel in de zin van art. 1:3 lid 4 Awb, maar dat betekent niet dat het beleid niet genormeerd is door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zie onder 3.32). Door de CRvB is overwogen dat ook voor dergelijk beleid het evenredigheidsbeginsel van betekenis is, en dat ook hier het toetsingskader uit de Harderwijk-uitspraak geldt.180.De vaste gedragslijn is dan ook beoordeeld aan de hand van de ijkpunten geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid.

Evenredigheidstoetsing in het Wetsvoorstel Versterking waarborgfunctie Awb

In het al genoemde wetsvoorstel Versterking waarborgfunctie Awb181.wordt (overigens in een afzonderlijke bijlage) onder meer voorgesteld om aan het in art. 3:4 lid 2 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel de volgende zin toe te voegen: ‘ook indien het eerste lid de af te wegen belangen beperkt’.182.Hiermee is beoogd dat ook bij gebonden bevoegdheden aan het evenredigheidsbeginsel kan worden getoetst. De in de rechtspraak opgeworpen ‘blokkade’ (die aangeduid wordt als een uitleg van art. 3:4 lid 2), moet worden opgeheven. Voor wat betreft het toetsingskader wordt in de toelichting aansluiting gezocht bij de Harderwijk-uitspraak (zie onder 4.20 e.v.). Vermeld is dat het karakter van formele wetten in de praktijk naar verwachting wel zal leiden tot een verschil in toetsingsintensiteit.183.

Dit voorstel is in lijn met de opvattingen van Scheltema. Eerder schreef hij al dat ook naar de huidige tekst van art. 3:4 lid 2 Awb altijd getoetst moet worden aan het evenredigheidsbeginsel, óók als sprake is van een door een wet in formele zin gebonden bestuursbevoegdheid.184.

Als de voorgestelde bepaling zou worden ingevoerd, zou de vaste lijn in de rechtspraak zoals die onlangs is bevestigd in de Afdelings-uitspraak van 1 maart 2023 (zie onder 4.47), moeten worden verlaten. Dan zou immers ook in gevallen waarin een besluit berust op een gebonden bevoegdheid die berust op een wet in formele zin, langs de lijnen van de Harderwijk-uitspraak aan het evenredigheidsbeginsel moeten worden getoetst.

Slotsom

De stand van zaken in de rechtspraak is hiermee, voor zover van belang voor de voorliggende vragen, de volgende.185.Bij de toetsing van besluiten die berusten op een binnenwettelijke beleidsregel waarbij het bestuursorgaan beleidsruimte heeft, moeten zowel de beleidsregel zelf als de toepassing daarvan in het concrete geval voldoen aan het evenredigheidsbeginsel. Deze toetsing verloopt in twee stappen (beleidsregel en het concrete besluit), waarbij de rechter in beide stappen gebruik kan maken van de drietrapstoets geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid. De evenredigheidstoetsing van een beleidsregel vindt exceptief plaats en kan ertoe leiden dat vereisten of aspecten van de beleidsregel die in strijd zijn met art. 3:4 lid 2 Awb buiten toepassing worden gelaten. Is de beleidsregel evenredig, maar is de toepassing in het concrete geval vanwege bijzonder omstandigheden onevenredig, dan kan het nodig zijn om op grond van art. 4:84 Awb af te wijken van de beleidsregel. Onder ‘bijzondere omstandigheden’ in art. 4:84 Awb worden zowel niet in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheden begrepen als daarin wel verdisconteerde omstandigheden.

Ditzelfde toetsingskader geldt voor beleid dat berust op een vaste gedragslijn, maar niet bij besluit is vastgesteld (zie onder 4.51).

De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn.

Een binnenwettelijke beleidsregel die begunstigend van aard is, rechtvaardigt in beginsel een terughoudende evenredigheidstoets. Maar als die beleidsregel ook belastende aspecten bevat, is bij de toetsing van de evenredigheid daarvan een meer indringende toets op haar plaats.

Voor wat betreft besluiten die hun grondslag vinden in een wet in formele zin, geldt nog steeds het toetsingsverbod van art. 120 Gw en is er geen plaats voor toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. Wel kan er reden zijn om een wettelijke bepaling buiten toepassing te laten als toepassing van de bepaling in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden in strijd zou komen met een fundamenteel rechtsbeginsel (zie onder 4.48).

Hiermee ligt nog open wat het toetsingskader is voor besluiten die berusten op buitenwettelijke beleidsregels.

De toetsing van besluiten die berusten op buitenwettelijke beleidsregels is tot op heden fundamenteel verschillend van die van besluiten die berusten op binnenwettelijke beleidsregels. De toetsing van buitenwettelijke begunstigende beleidsregels beperkt zich tot de vraag of de beleidsregels consistent worden toegepast.186.De beleidsregels zelf worden als een gegeven beschouwd. Het toetsingskader dat in de Harderwijk-uitspraak is geformuleerd wordt dus niet toegepast op buitenwettelijke beleidsregels.

Het is niet helemaal duidelijk, zo signaleert De Boer-Adriaanse, of de consistentietoets inhoudt dat bij wijze van exceptieve toetsing wordt beoordeeld of het bestuursorgaan het beleid consistent heeft toegepast, of dat alleen getoetst wordt of het beleid met dit besluit consistent is toegepast.187.Verwarrend is volgens haar bovendien dat soms wordt overwogen dat het beleid en de toepassing van het beleid als een gegeven wordt aanvaard, terwijl ook wel is te lezen dat het beleid als een gegeven wordt aanvaard.188.Voor het eerste punt neem ik aan dat het erom gaat of in het voorliggende besluit het beleid consistent is toegepast; voor het tweede punt denk ik dat bedoeld wordt dat het beleid en de toepassing daarvan als een gegeven wordt aanvaard.

Aan de toetsing op consistentie is sinds enkele jaren toegevoegd dat óók moet worden beoordeeld of sprake is van de schending van fundamentele rechten.189.De standaard-overweging in uitspraken van de CRvB luidt hiermee op dit moment als volgt:190.

“Als er sprake is van buitenwettelijk begunstigend beleid mag de Raad alleen toetsen of dit beleid consistent is toegepast en of er geen sprake is van schending van fundamentele rechten. In dit geval moet de Raad ook toetsen of de gehanteerde gedragslijn redelijk is en of er een grond is om in het voorliggende geval hiervan af te wijken.”

De overweging dat er geen sprake mag zijn van schending van fundamentele rechten wordt niet alleen gebruikt bij praeter legem buitenwettelijk beleid, maar ook bij tegenwettelijk beleid.191.

In de rechtspraak van de bestuursrechtelijke appelcolleges heb ik geen voorbeelden kunnen vinden waarin op grond van een schending van fundamentele rechten, het buitenwettelijke beleid buiten toepassing is gelaten.192.

Dat buitenwettelijke beleidsregels alleen getoetst worden op consistente toepassing is vaste rechtspraak van zowel de CRvB,193.de Afdeling194.als het CBb. Laatstgenoemd college volgde deze lijn in een aantal recente uitspraken over coronasteunmaatregelen. Deze maatregelen berusten onder meer op de Beleidsregel tegemoetkoming ondernemers getroffen sectoren COVID-19 (TOGS), die geen wettelijke basis heeft en dus als buitenwettelijk beleid kwalificeert. Daarmee beperkte de beoordeling zich tot een toetsing op consistente toepassing en werd er geen ruimte gezien voor een inhoudelijke beoordeling van de beleidsregels.195.In een enkel geval slaagde een beroep omdat het coronasteunbeleid niet consistent was toegepast.196.

Toch is de lijn niet altijd zo strikt. Soms wordt een besluit dat gebaseerd is op buitenwettelijk beleid toch ruimer getoetst. Het gaat in deze gevallen steeds om buitenwettelijk beleid praeter legem. Zo wordt soms getoetst aan het evenredigheidsbeginsel, zij het dat de toetsing zeer summier is en volstaan wordt met de overweging dat er geen reden is om af te wijken van het beleid of dat het besluit niet onevenredig is.197.Dit is bijvoorbeeld gebeurd in de TOGS-uitspraken van het CBb.198.In deze uitspraken is soms ook getoetst aan het gelijkheidsbeginsel.199.Ook in de bed-bad-brood-uitspraken van de Afdeling, waarin de bestreden besluiten berusten op buitenwettelijk gemeentelijk beleid, is getoetst aan het evenredigheidsbeginsel (kennelijke onredelijkheid) en het gelijkheidsbeginsel.200.Op een enkele uitzondering na,201.wordt bij buitenwettelijk beleid niet expliciet toetst aan art. 4:84 Awb.

Als sprake is van tegenwettelijk beleid is het volgens vaste rechtspraak van de CRvB niet mogelijk om te beoordelen of zich bijzondere omstandigheden voordoen als bedoeld in art. 4:84 Awb, op grond waarvan van het buitenwettelijke beleid moet worden afweken. Zie bijvoorbeeld de volgende overweging:202.

“Zoals de rechtbank al heeft overwogen, moet dit beleid worden aangemerkt als buitenwettelijk begunstigend beleid voor zover hiermee de mogelijkheid wordt geboden de aanvraag in te dienen nadat de kosten zijn opgekomen. De bestuursrechter kan dan alleen toetsen of het bestuursorgaan het beleid consistent heeft toegepast en of fundamentele rechten waarop een beroep wordt gedaan niet zijn geschonden. Dit is vaste rechtspraak. Niet in geschil is dat het beleid consistent is toegepast. Appellante heeft geen beroep gedaan op fundamentele rechten. Anders dan appellante veronderstelt, is het voor de Raad niet mogelijk om te beoordelen of zich bijzondere omstandigheden voordoen als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb die afwijking van buitenwettelijk begunstigend beleid rechtvaardigen. Dit is al eerder overwogen.”

Als ik het goed zie is deze overweging niet te vinden in de rechtspraak van het CBb of de Afdeling.

Naar mijn mening kan deze rechtspraak geen stand houden, omdat zij in strijd is met het wettelijke systeem. Nu het rechtskarakter van buitenwettelijke beleidsregels hetzelfde is als dat van binnenwettelijke beleidsregels en beide soorten van beleidsregels onder de wettelijke omschrijving van art. 1:3 lid 4 Awb vallen, gelden ook voor buitenwettelijke beleidsregels de wettelijke voorschriften van titel 4.3 (zie onder 2.30-2.31 en 2.39-2.39). Daarmee is art. 4:84 Awb ook van toepassing als het gaat om buitenwettelijke beleidsregels.

Dit geldt althans als sprake is van buitenwettelijk beleid praeter legem; voor buitenwettelijk beleid contra legem ligt dit anders (zie daarover nader onder 5.47 e.v.).

Dat art. 4:84 Awb ook van toepassing is op buitenwettelijke beleidsregels, is in lijn met de opvattingen in het pre-Awb-tijdperk. Zo schreef Van Kreveld dat de toepassing van de inherente afwijkingsbevoegdheid bij buitenwettelijke en tegenwettelijke beleidsregels voor de hand lag, nu deze regelgeving plaatsvindt in de uitoefening van een individuele beoordelingsvrijheid.203.

Opmaat naar een ruimere toetsing

In een uitspraak 2 november 2022 heeft de Afdeling de deur opengezet voor een meer indringende toetsing van buitenwettelijk beleid.204.Het ging in deze zaak om beleidsregels die de gemeenteraad van Den Haag had vastgesteld voor moreel rechtsherstel voor joodse eigenaren van geroofd vastgoed in Den Haag, de Regeling Moreel Joods Rechtsherstel. De aanvraag van appellant op grond van deze Regeling werd afgewezen. De Afdeling overwoog dat de Regeling Moreel Joods Rechtsherstel geen wettelijke grondslag heeft, zodat de Regeling moet worden aangemerkt als buitenwettelijke, zelfstandige en begunstigende beleidsregel.205.De Afdeling overweegt dan het volgende (mijn onderstrepingen):206.

“23. De Afdeling stelt vast dat de rechtbank het huidige toetsingskader juist heeft toegepast. [appellant] bestrijdt ook niet dat het college de Regeling consistent heeft toegepast. [appellant] betoogt dat de regeling niet uitsluitend op consistente toepassing, maar ook op verenigbaarheid met andere regelgeving en rechtsbeginselen moet worden getoetst. De Afdeling is van oordeel dat de door [appellant] bepleite meer omvattende toetsing, die zou passen in de ontwikkeling waarin de bestuursrechter indringender is gaan toetsen, in het onderhavige geval niet zou leiden tot toekenning van een groter bedrag aan compensatie.

24. Voor een toetsing die verder gaat dan de toetsing op consistentie en aan fundamentele rechtsbeginselen, zou kunnen worden aangesloten bij de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn. Zie de uitspraak van de Afdeling van 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452, r.o. 6. Dit betekent dat de Regeling zou worden getoetst op rechtmatigheid, waaronder de verenigbaarheid met hogere regelgeving. Ook zouden de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer vormen.

25. In het voorliggende geval is van belang dat het college een grote mate van beleidsruimte heeft. Het college was juridisch niet verplicht om begunstigend beleid vast te stellen en aan de keuze om dat toch te doen liggen politiek-bestuurlijke en morele overwegingen ten grondslag. De terugbetaling van de naheffingen is gebaseerd op het inzicht van het college dat het moreel verwerpelijk was dat joodse eigenaren moesten betalen voor het genot van hun woningen, welk genot zij in verband met hun vervolging juist niet konden hebben. Het is een politieke en morele keuze om aan dit alsnog ontstane inzicht recht te doen, in een situatie waar het recht geen aanspraak meer geeft. De politieke keuzes die daarbij in overleg met de joodse gemeenschap zijn gemaakt moeten weliswaar te verantwoorden zijn, maar de toetsing daarvan door de bestuursrechter dient terughoudend te zijn.”

Hoewel de Afdeling dus niet meegaat in de door appellant bepleite meer indringende toetsing, lijkt uit deze overweging wel te volgen dat de Afdeling openstaat voor een ruimere toetsing van buitenwettelijk begunstigend beleid. Overwogen wordt immers dat zo’n ruimere toetsing zou passen in de ontwikkeling waarin de bestuursrechter indringender is gaan toetsen. Ook wordt geschetst hoe zo’n toetsing eruit zou zien: beleidsregels zouden dan ook moeten worden getoetst op rechtmatigheid, waaronder de verenigbaar met hogere regelgeving, alsmede aan algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De overweging is echter slechts geformuleerd als mogelijkheid (“zou kunnen worden aangesloten bij de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften (…)”, “zouden de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer vormen”). Uit deze uitspraak kan dus niet de conclusie worden getrokken dat de Afdeling al daadwerkelijk een ruimer toetsingskader voor buitenwettelijke beleidsregels heeft aanvaard.

Dat die conclusie niet kan worden getrokken, blijkt ook uit het Jaaroverzicht van de Commissie Rechtseenheid bestuursrecht 2022. Daarin is als volgt melding gemaakt van de uitspraak van 2 november 2002:207.

“De Afdeling heeft in de uitspraak van 2 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3135, het bestaande toetsingskader niet verlaten. De Afdeling overweegt wel dat voor een toetsing die verder gaat dan de toetsing op consistentie en aan fundamentele rechtsbeginselen, zou kunnen worden aangesloten bij de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn. Dit betekent dat de Regeling zou worden getoetst op rechtmatigheid, waaronder de verenigbaarheid met hogere regelgeving. Ook zouden de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer vormen.”

De Afdeling is in de uitspraak van 2 november 2022 dus niet ‘omgegaan’. Maar de uitspraak is wel te zien als een opmaat om het bestaande toetsingskader te verlaten.

Dit geldt ook voor een uitspraak van de Afdeling van 22 februari 2023.208.Appellanten (een politieagent en zijn familieleden) kwamen in deze procedure op tegen een afwijzend besluit op de aanvraag om hun overkomst vanuit Afghanistan naar Nederland te faciliteren.209.Deze aanvraag was ingegeven door een brief van het kabinet van 11 oktober 2021, waarin staat dat het kabinet zich zal inspannen om de overkomst van de daarin genoemde groepen personen van Afghanistan naar Nederland te faciliteren.210.In deze zaak werd door appellanten onder verwijzing naar de uitspraak over de Afsluitingsregeling (zie onder 4.33), een beroep op het evenredigheidsbeginsel gedaan.

De Afdeling overwoog het volgende (mijn onderstrepingen):211.

“4. (…) De inspanningsverplichting die het kabinet zichzelf heeft opgelegd, heeft geen wettelijke grondslag. Het gaat om buitenwettelijk en begunstigend beleid. Het betoog van appellanten dat het beleid niet begunstigend is omdat het slechts vereisten bevat, slaagt niet. Het beleid is begunstigend en de vereisten stellen grenzen aan de groepen op wie die begunstiging van toepassing is. Aan personen die buiten dit beleid vallen, wordt niets onthouden waar zij anders wel recht op zouden hebben. Bij het opstellen van zulk beleid heeft het kabinet veel beleidsruimte.

(…)

Appellanten stellen dat [appellant] in de periode van februari 2009 tot en met juli 2009 werkzaamheden voor [partij] heeft verricht. Alleen al daarom stelt de minister terecht dat appellanten niet vallen onder de groep personen die ten minste een jaar structureel substantiële werkzaamheden hebben verricht voor het Ministerie van Defensie of de European Union Police Mission in Afghanistan (EUPOL). Met dit standpunt heeft de minister het beleid ook niet inconsistent toegepast. Het kabinet heeft ervoor mogen kiezen om een jaar te hanteren als minimumperiode waarin een persoon structureel substantiële werkzaamheden heeft verricht voor die organisaties. Als de minister de overkomst van personen die buiten dit beleid vallen, niet faciliteert, schendt hij niet hun fundamentele rechten. Ook niet als de Taliban dat mogelijk wel doen. Zoals de Afdeling onder 4 heeft overwogen, wordt personen die buiten dit beleid vallen namelijk niets onthouden waar zij anders wel recht op zouden hebben. Het beleid is dan ook niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel.”

Uit deze overwegingen leid ik af dat ook de Afdeling buitenwettelijk beleid niet uitsluitend toetst aan consistentie. Overwogen is immers (i) dat het kabinet bij het beleid in kwestie veel beleidsruimte heeft, en (ii) dat het beleid niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Kennelijk is dus getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. Inhoudelijk steekt deze toetsing echter niet erg diep. Zo is niets overwogen over de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen, noch over de ingrijpendheid van het besluit voor betrokkenen. Ook de tweestappentoetsing is niet uitgewerkt. De toetsing sluit dan ook niet aan bij het in de Harderwijk-uitspraak ontwikkelde toetsingskader (zie onder 4.20 e.v.). Hiermee is ook deze uitspraak, als gezegd, niet meer dan een (nadere) opmaat voor een indringender toetsing van buitenwettelijk beleid.

Kritiek op het beperkte toetsingskader voor buitenwettelijk begunstigend beleid

In de literatuur is regelmatig kritiek uitgeoefend op het zeer beperkte toetsingskader dat de bestuursrechter hanteert bij de toetsing van besluiten die berusten op buitenwettelijk begunstigend beleid.212.Het is met name Bröring die al jaren aandringt op een meer indringende toetsing van buitenwettelijk beleid. Zo schreef hij in zijn VAR-preadvies uit 2012:213.

“In de huidige jurisprudentie wordt buitenwettelijk begunstigend beleid als een gegeven geaccepteerd – vanuit de gedachte dat de rechter geen toezichthouder c.q. handhaver van het objectieve recht is – en wordt enkel getoetst of dit beleid op consistente wijze wordt toegepast. Naar mijn mening is deze toetsing in haar algemeenheid te schraal, en zou ten minste ook op willekeur getoetst moeten worden. Wanneer zonder redelijke grond bijvoorbeeld voor de ene straat een overdrachtsbelastingtarief van 3% en in een andere straat van 1% zou gelden, zou zulk buitenwettelijk beleid, tenzij het van een draagkrachtige motivering is voorzien, als onrechtmatig aan de kant geschoven moeten kunnen worden.”

Bröring spreekt over een “rechtsvrije ruimte voor het bestuur”, waarin kennelijk nauwelijks normen gelden.214.Een ontbrekende toetsing van buitenwettelijke beleidsregels zou wellicht nog gecompenseerd kunnen worden, als de bestuursrechter het concrete besluit wél indringend zou toetsen. Dat gebeurt echter ook niet: als gezegd wordt alleen getoetst of het beleid consistent is toegepast, aangevuld met een toetsing op een mogelijke schending van fundamentele rechten. Ook is het volgens Bröring onaanvaardbaar dat de rechter, wanneer bijvoorbeeld als beroepsgrond is aangevoerd dat de buitenwettelijke beleidsregels op een onjuiste feitelijke grondslag berusten, dit punt terzijde laat omdat het om buitenwettelijke beleidsregels gaat.215.

Een belangrijk argument dat Bröring noemt ter onderbouwing van zijn kritiek is dat ook buitenwettelijke beleidsregels (tenzij zij niet gepubliceerd zijn en enkel het karakter hebben van interne instructies) besluiten zijn, waarop de algemene bepalingen van hoofdstuk 3 Awb van toepassing zijn. Dat maakt het moeilijk te volgen dat het rechterlijke toetsingskader beperkt kan worden tot een consistente toepassing.216.Dit is een terechte constatering, zoals blijkt uit wat hiervoor is besproken (zie onder 2.30-2.31 en 2.38-2.39). In het wettelijke systeem vallen beide soorten beleidsregels onder de wettelijke omschrijving van art. 1:3 lid 4 Awb.

Bröring heeft steun gekregen van Van den Brink in haar VAR-preadvies uit 2021. Van den Brink bespreekt daarin het buitenwettelijk beleid van de coronasteunmaatregelen (TOGS) (zie daarover ook onder 5.6). Zij constateert dat de toetsing van buitenwettelijk begunstigend beleid weinig tot geen rechtsbescherming biedt.217.Het verschil in toetsingsintensiteit tussen buitenwettelijke en binnenwettelijke beleidsregels leidt tot arbitraire resultaten, temeer nu het eigenlijk toevallig is dat een aantal steunmaatregelen wél een wettelijke grondslag heeft, die bij de TOGS ontbreekt. Dit was namelijk louter een gevolg van het feit dat helemaal aan het begin van de corona-tijd vanwege de spoedeisendheid gekozen is voor steunmaatregelen zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag bestond; enige tijd later was die wettelijke grondslag er wél. Even arbitrair zijn de verschillen die optreden als buitenwettelijk begunstigend beleid als overgangsmaatregel wordt gehanteerd.218.

Ook Van den Brink bepleit een ruimer toetsingskader voor buitenwettelijk beleid (mijn onderstrepingen):219.

“Het gaat hierbij om beleid dat geheel losstaat van enig wettelijk voorschrift. In het geval van de TOGS is hiervan de reden dat er geen wettelijke grondslag bestaat om een tegemoetkomings-regeling vast te stellen. Voor vergelijkbare andere tegemoetkomingsregelingen zoals de Regeling tegemoetkoming land- en tuinbouwondernemers COVID-19 bestaat zo’n wettelijke grondslag wel. In dat geval vind ik net als Bröring dat het nog minder vanzelfsprekend is dat de rechter het bestaan en de inhoud van buitenwettelijk beleid als een gegeven aanvaardt en niet verder kijkt. Deze opvatting heeft tot gevolg dat het ontbreken van een wettelijke grondslag voor een tegemoetkomingsregeling feitelijk wordt ‘beloond’, de rechter toetst besluiten die op die grondslag zijn genomen nauwelijks. Als er een wettelijke grondslag voor de tegemoetkomingsregeling had bestaan dan had een exceptieve toetsing plaatsgevonden, maar nu zo’n grondslag ontbreekt en om die reden buitenwettelijk begunstigend beleid is vastgesteld wordt louter bezien of het beleid consistent wordt toegepast. (…). Deze wijze van toetsing betekent dat het vaststellen van onredelijk buitenwettelijk begunstigend beleid niet problematisch wordt geacht, mits de toepassing daarvan consistent gebeurt. Het onredelijke beleid zelf wordt niet aan rechterlijke toetsing onderworpen. In zoverre is sprake van een rechtsvrije ruimte voor het bestuur. Zeker in het geval een coronasteunregeling min of meer toevallig niet op een wettelijke grondslag berust, omdat deze niet voorhanden is, is dat problematisch. Hoewel ik de mening van Bröring deel dat ook bij exceptieve toetsing de uitkomst in de meeste gevallen niet anders zal zijn – dit blijkt uit de hiervoor besproken jurisprudentie over de NOW waarin het gaat om exceptieve toetsing van een algemeen verbindend voorschrift –, lijkt zo’n supermarginale toetsing niet meer van deze tijd en nauwelijks verdedigbaar. (…) Het lijkt erop dat het CBb zelf ook worstelde met deze terughoudende toetsing. (…) De marginale toetsing van coronasteunregelingen die de vorm van buitenwettelijk begunstigend beleid hebben, moet wat mij betreft gewoon van tafel. Nu de bestuurswetgever vrij willekeurig kan besluiten om een coronasteunregeling vorm te geven als een subsidieregeling dan wel als buitenwettelijk begunstigend beleid, is het belangrijk dat ook in het laatste geval de rechter kritisch kijkt of dat beleid zich verdraagt met algemene rechtsbeginselen en niet alleen of dat beleid consistent is toegepast. Evident onredelijk beleid kan immers ook consistent worden toegepast.”

De kritiek van Van den Brink komt er dus op neer dat het van toevallige omstandigheden kan afhangen of een beleidsregel al dan niet een wettelijke grondslag heeft, en daarmee als binnenwettelijk dan wel buitenwettelijk kwalificeert, en dat door de zeer beperkte toetsing ook evident onredelijk beleid door de rechter in stand wordt gelaten.

Ook Damen pleit voor een ruimer toetsingskader. Waarom wordt buitenwettelijk beleid niet op dezelfde manier getoetst als ander beleid, “in elk geval op evenredigheid”?, zo vraagt hij zich af. Damen constateert dat er (ook) op dit punt “nog geen frisse PKW waait” (‘Post-Kinderopvangtoeslagenschandaal-wind’).220.

Ook in het kader van de hersteloperatie toeslagen – waar beleidsregels een grote rol spelen – is kritiek geuit op de terughoudende toetsing van buitenwettelijk beleid en het gebrek aan toetsing aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ook hier speelt, net als bij de coronasteunmaatregelen, dat aanvankelijk uit een oogpunt van spoedeisendheid gekozen is voor beleidsregels zonder wettelijke grondslag, buitenwettelijk beleid dus, terwijl op een later moment daar alsnog een wettelijke grondslag is gecreëerd, namelijk de Wet hersteloperatie toeslagen. Zo merkt Wijling in een recente annotatie bij een uitspraak met betrekking tot de regeling Besluit betalen private schuldenop:221.

“(…) Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank wel erg voorzichtig geacteerd bij de toetsing aan het Beleidsbesluit. Buitenwettelijk begunstigend beleid of niet, als dit beleid in strijd komt met het gelijkheidsbeginsel liggen er wel degelijk mogelijkheden voor de bestuursrechter (…).”

Het zeer beperkte toetsingskader dat zich in de rechtspraak heeft ontwikkeld is temeer opvallend, omdat in het verleden (pre-Awb) werd aangenomen dat binnenwettelijk beleid en buitenwettelijk beleid aan dezelfde rechtmatigheidseisen diende te voldoen. Zo schreef Van Kreveld in 1983 (ook Bröring verwijst naar deze passage) dat er geen reden is om aan te nemen dat voor buitenwettelijk beleid niet de eis geldt dat de regelsteller in redelijkheid tot de vaststelling moet hebben kunnen komen. Volgens Van Kreveld bestaat er wat betreft de toetsing van binnenwettelijk en buitenwettelijk beleid aan het verbod van onredelijkheid geen principieel onderscheid:222.

“Beleidsregels mogen niet onredelijk zijn.

Het is ook de taak van de rechter om daarop toe te zien. Daarbij maakt het principieel geen verschil of het gaat om binnen-wettelijk, buiten-wettelijk of tegen-wettelijke beleidsregels.

Uiteraard is wel de omvang van de beoordelingsvrijheid mede bepalend voor de intensiteit van de rechterlijke toetsing op onredelijkheid.”

Hetzelfde geldt voor de eis dat bij beleidsregelgeving de beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten worden genomen; ook die eis geldt volgens Van Kreveld ‘uiteraard’ voor binnenwettelijke, buitenwettelijke én tegenwettelijke beleidsregels.223.Bij de toepassing van die beginselen behoort het volgens hem geen wezenlijk verschil te maken om welk van deze drie typen beleidsregels het gaat.

Van Kreveld zag dit standpunt bevestigd in de rechtspraak van die tijd. Zowel ten aanzien van de eis dat beleidsregels niet onredelijk mogen zijn, als voor wat betreft de inachtneming van de algemene beginsel van behoorlijk bestuur, volgde uit zijn analyse van de rechtspraak dat daarin géén onderscheid werd gemaakt tussen binnenwettelijk, buitenwettelijk of tegenwettelijk beleid.224.Wel plaatste Van Kreveld de kanttekening dat de rechter beleidsregels slechts in een beperkt aantal gevallen expliciet aan regels van ongeschreven recht toetst. Bovendien is in de rechtspraak (van die tijd) niet altijd expliciet gemaakt of de beleidsregels zélf zijn getoetst of dat een bepaald besluit in het concrete geval de rechtmatigheidstoets niet kon doorstaan.225.Kennelijk is het onderscheid in toetsing van binnenwettelijk en buitenwettelijk beleid pas later gemaakt. Ook in de monografie over beleidsregels die Bröring schreef bij de inwerkingtreding van de Vierde tranche Awb, is geen aanknopingspunt te vinden voor het later gehanteerde beperkte toetsingskader voor buitenwettelijke beleidsregels.226.

Ik heb niet kunnen achterhalen waar het later ontwikkelde beperkte toetsingskader aan is ontleend, gegeven het feit dat daar in de parlementaire geschiedenis van de Awb geen aanknopingspunten voor zijn (behoudens de mededeling dat bij buitenwettelijk beleid meer beleidsvrijheid bestaat, en dat de rechter de door het bestuur gemaakte keuzes moet respecteren, mits die blijven binnen de grenzen van de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zie onder 2.40).

Een nieuw toetsingskader voor buitenwettelijke beleidsregels

Uit het voorgaande laat zich moeilijk een andere conclusie trekken dan dat het zeer beperkte toetsingskader voor buitenwettelijke beleidsregels niet meer houdbaar is. Ook buitenwettelijk beleid zal getoetst moeten worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel. Aldus wordt de aanzet die de Afdeling heeft gegeven in haar uitspraken van 2 november 2022 en 22 februari 2023 doorgetrokken (zie onder 5.13-5.19). De argumenten voor een ruimer toetsingskader laten zich als volgt samenvatten.

Als beleidsregels voldoen aan de omschrijving van art. 1:3 lid 4 Awb, is daarmee sprake van een besluit in de zin van art. 1:3 Awb. Of de beleidsregels binnenwettelijk of buitenwettelijk zijn, is hierbij niet relevant omdat de Awb geen onderscheid maakt tussen beide soorten van beleidsregels. Het gevolg van de kwalificatie als besluit is dat de algemene bepalingen over besluiten van toepassing zijn. Dit blijkt ook uit de wetsgeschiedenis. Daarmee geldt voor zowel binnenwettelijke als buitenwettelijke beleidsregels dat deze moeten voldoen aan de eisen van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Hiermee is niet te verenigen dat buitenwettelijke beleidsregels door de rechter alleen worden getoetst op een consistente toepassing. Uit de parlementaire geschiedenis van de Awb is weliswaar af te leiden dat het bestuursorgaan bij buitenwettelijke beleidsregels in het algemeen een veel ruimere beleidsvrijheid toekomt, maar niet dat daarmee helemaal geen normering zou gelden. Integendeel, ook bij buitenwettelijke beleidsregels zal de rechter gewoon moeten toetsen of de beleidsregels in overeenstemming zijn met hogere regelgeving en met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In feite staat het zeer beperkte toetsingskader dat de afgelopen decennia voor buitenwettelijke beleidsregels is gehanteerd, haaks op de bedoeling van de Awb-wetgever, “dat de beleidsregels voor de burger het voordeel heeft, dat het bestuursoptreden beter voorspelbaar wordt en de behoorlijkheid daarvan met behulp van de beleidsregel beter kan worden getoetst”.227.Er is geen reden om te veronderstellen dat het hier geformuleerde oogmerk uitsluitend betrekking had op binnenwettelijke beleidsregels. Maar in het beperkte toetsingskader heeft helemaal geen toetsing plaatsgevonden van ‘de behoorlijkheid van het bestuursoptreden met behulp van de beleidsregel’.

Het beperkte toetsingskader leidt tot een leemte in de rechtsbescherming. Als sprake is van buitenwettelijke beleidsregels, kan een belanghebbende zich niet beroepen op de beschermende werking van enig rechtsbeginsel. Ook als sprake is van onredelijke beleidsregels, kan een belanghebbende daar niet tegenop komen. Daarmee is inderdaad sprake van de door Bröring en Van den Brink geconstateerde ‘rechtsvrije ruimte’. Dit terwijl de belangrijkste doelstelling van het bestuursprocesrecht het bieden van rechtsbescherming is.228.

Het beperkte toetsingskader voor buitenwettelijke beleidsregels leidt ook tot ongerijmde resultaten. Zo kan het van toevallige omstandigheden afhangen of beleidsregels al dan niet een formele wettelijke grondslag hebben. Daardoor kunnen sterk vergelijkbare (of zelfs dezelfde) beleidsregels in de ene situatie kwalificeren als buitenwettelijk beleid, maar in een andere situatie als binnenwettelijke beleid. Dit leidt tot arbitraire verschillen in het rechterlijke toetsingskader. Voorbeelden zijn de coronasteunmaatregelen en de beleidsregels voor herstelmaatregelen in de kinderopvangtoeslagaffaire.

Verder is het verschil tussen buitenwettelijk en binnenwettelijk beleid lang niet altijd scherp te maken. Dit is ook reeds geconstateerd in de wetsgeschiedenis van de Awb (zie onder 2.38). Zo is ook het verschil tussen enerzijds binnenwettelijke beleidsregels met begunstigende elementen, en anderzijds buitenwettelijke begunstigende beleidsregels, niet scherp te trekken is. In beide gevallen krijgt de burger immers meer aanspraken dan voortvloeit uit wet of algemeen verbindend voorschrift. In de Afsluitingsregeling-uitspraak is reeds een kader gegeven voor de wijze waarop begunstigende elementen in binnenwettelijke beleidsregels moeten worden beoordeeld. Hiermee ligt het zonder meer voor de hand om ook voor buitenwettelijke beleidsregels (je zou ook kunnen zeggen: beleidsregels die uitsluitend begunstigende elementen bevatten) hierbij aan te sluiten.

Nu in de rechtspraak de willekeurtoets is losgelaten en de exceptieve toetsing van zowel algemeen verbindende voorschriften als binnenwettelijke beleidsregels plaatsvindt aan de hand van het evenredigheidsbeginsel, moeten zowel de beleidsregel zelf als de toepassing daarvan in het concrete geval voldoen aan het evenredigheidsbeginsel. Hiermee is het verschil met het beperkte toetsingskader voor buitenwettelijke beleidsregels onaanvaardbaar groot geworden.

Als buitenwettelijke beleidsregels op dezelfde wijze moeten worden getoetst als binnenwettelijke beleidsregels, heeft dat tot gevolg dat ook buitenwettelijke beleidsregels getoetst moeten worden op rechtmatigheid, waaronder de verenigbaarheid met hogere regelgeving. Ook zal getoetst moeten worden aan algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit is in feite ook al overwogen door de Afdeling in haar uitspraak van 2 november 2022 (zie onder 5.11).

Verder zal ook voor buitenwettelijke beleidsregels het toetsingskader van de Harderwijk-uitspraak moeten worden gevolgd (zie onder 4.20 e.v.). Zowel de beleidsregel zelf als de toepassing daarvan in het concrete geval moeten voldoen aan het evenredigheidsbeginsel, waarbij gebruik kan worden gemaakt van de drietrapstoets geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid. De evenredigheidstoetsing van de beleidsregel vindt exceptief plaats en kan ertoe leiden dat vereisten of aspecten van de beleidsregel die in strijd zijn met art. 3:4 lid 2 Awb buiten toepassing worden gelaten. Is de beleidsregel evenredig, maar is de toepassing in het concrete geval vanwege bijzonder omstandigheden onevenredig, dan kan het nodig zijn om op grond van art. 4:84 Awb af te wijken van de beleidsregel.

Dat art. 4:84 Awb ook van toepassing is ook op buitenwettelijke beleidsregels volgt ook uit het systeem van de Awb (zie onder 3.15).

In het algemeen zal het bestuursorgaan bij buitenwettelijk beleid veel beleidsruimte hebben, en zal de inhoud van het buitenwettelijke beleid zijn ingegeven door politiek-bestuurlijke afwegingen.229.De rechter zal deze beleidsruimte moeten respecteren en de evenredigheidstoetsing van de beleidsregel minder indringend uitvoeren. Dit past in het toetsingskader van de Harderwijk-uitspraak, waarin is overwogen dat de toetsingsintensiteit wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan (zie onder 4.25).

Dat de wijze waarop de rechter beleidsregels toetst vooral afhangt van de mate van beleidsvrijheid en níet van de vraag of sprake is van binnenwettelijk of buitenwettelijk beleid, sluit aan bij de parlementaire geschiedenis van de Awb. Daaruit blijkt immers dat voor alle beleidsregels hetzelfde toetsingskader geldt, maar dat er verschil is, afhankelijk van de beleidsvrijheid die het bestuur heeft (zie ook onder 2.40-2.43). Dit geldt op dezelfde wijze bij de toetsing van beschikkingen, zoals eveneens reeds te lezen is in de parlementaire geschiedenis van de Awb (zie onder 2.42).230.

De toetsingsintensiteit is in het Harderwijk-toetsingskader echter niet alleen afhankelijk van de aard en de mate van de beleidsvrijheid, maar ook van de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen, de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. M.i. kan dan ook niet worden gezegd dat buitenwettelijk beleid steeds terughoudend moet worden getoetst. In een situatie als die van de corona-steunmaatregelen, waarin enkel vanwege het spoedeisend karakter de beleidsregels aanvankelijk een wettelijke grondslag ontbeerden en dus buitenwettelijk waren, zie ik weinig reden om die beleidsregels anders te toetsen dan de latere beleidsregels die wél op een wettelijke grondslag berusten. Ook het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen kunnen met zich meebrengen dat de toetsingsintensiteit van een buitenwettelijke beleidsregels vergelijkbaar is met die van binnenwettelijke beleidsregels. Steeds zal per geval ook een precieze analyse zal moeten worden gemaakt van alle relevante omstandigheden.

In het voorgaande ben ik er steeds vanuit gegaan dat het gaat om buitenwettelijk beleid dat praeter legem is, dus buitenwettelijk beleid dat in overeenstemming is met de strekking van de wet (zie onder 2.49). Buitenwettelijke beleidsregels kunnen echter ook contra legem zijn. Zoals gezegd, wordt in de rechtspraak geen expliciet onderscheid gemaakt tussen praeter legem en contra legem buitenwettelijk beleid (zie onder 2.52).

Toetsingskader voor tegenwettelijke beleidsregels

Daarmee rijst de vraag of het geschetste toetsingskader voor buitenwettelijk beleid ook zou moeten gelden voor tegenwettelijk beleid.

Voor het antwoord op deze vraag zou ik willen aansluiten bij het voorstel van Den Boer-Adriaanse.231.Zij beargumenteert dat bij besluiten die berusten op tegenwettelijk beleid de rechter met name de toepassing van het beleid in het voorliggende besluit toetst en niet de inhoud van het beleid. Als de rechter het tegenwettelijke beleid zou toetsen, zou al snel worden getreden in een toetsing van een formele wet, waar het tegenwettelijke beleid haaks op staat. Dat is echter (nog steeds) niet toegestaan, zoals volgt uit de Wet Kinderopvangtoeslag-uitspraak (zie onder 4.47). In dit voorstel is dus geen sprake van een toetsing in twee stappen conform de Harderwijk-uitspraak; de beleidsregel zelf wordt niet getoetst.

De rechter toetst het concrete besluit echter wél inhoudelijk. Ook besluiten die berusten op tegenwettelijk beleid zijn genormeerd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De rechter dient dergelijke besluiten dan ook te toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daarbij respecteert de rechter de door het bestuursorgaan gemaakte beleidskeuzes en wordt de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel dan ook met terughoudendheid uitgevoerd. Slechts bij uitzondering zal de rechter tot het oordeel komen dat het bestuursorgaan op grond van art. 4:84 van de Awb aanleiding had moeten zien om in het concrete geval af te wijken van de tegenwettelijke beleidsregel, omdat toepassing daarvan voor de belanghebbende gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

Uitgesloten is dat echter niet, zo volgt m.i. ook uit de Wet Kinderopvangtoeslag-uitspraak (zie onder 4.47 e.v.). Daarin is immers overwogen dat het de rechter vrijstaat om in bepaalde (groepen van) gevallen een wetsbepaling buiten toepassing te laten op de grond dat toepassing van de bepaling in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden in strijd zou komen met een fundamenteel rechtsbeginsel. Daarbij is erop gewezen dat de niet verdisconteerde bijzondere omstandigheden verschillend van aard kunnen zijn. Die kunnen namelijk gelegen zijn in het handelen van het bestuursorgaan bij de uitvoering of de toepassing van de wettelijke bepaling, maar ook in gevolgen van de toepassing van de wettelijke bepaling die niet stroken met wat de wetgever kan hebben bedoeld of voorzien. Het zal m.i. met name deze laatstbedoelde categorie van bijzondere omstandigheden zijn waarin er aanleiding kan zijn om op grond van art. 4:84 Awb af te wijken van de tegenwettelijke beleidsregel.

Ik merk nog op dat een alternatieve benadering, dat tegenwettelijke beleidsregels onverbindend zijn (zoals de Awb-wetgever aannam, zie onder 2.36), weinig aantrekkelijk is. De regering sloot hier aan bij een tamelijk formele rechtsopvatting van de Commissie wetgevingsvraagstukken. In het Eindrapport van deze Commissie was te lezen dat tegenwettelijk beleid onwenselijk is, omdat daarmee afbreuk wordt gedaan aan het gezag van de wet. Tegenwettelijk beleid zou daarom niet moeten worden geaccepteerd (zie de noot noot in 2.36). Dit moge zo zijn, maar dit is in feite een opdracht aan het bestuur: maak geen gebruik van tegenwettelijk beleid. Vanuit het perspectief van de burger is het echter een fact of life dat hij geconfronteerd met tegenwettelijk beleid. M.i. is het merkwaardig om geen rechtsbescherming te bieden, als het bestuur (toch) gebruik maakt van tegenwettelijk beleid. Als tegenwettelijk beleid onverbindend wordt verklaard, staat de burger met lege handen.232.Er valt dan immers helemaal niets meer te toetsen.

Het tot nu toe gehanteerde beperkte toetsingskader voor tegenwettelijk beleid strookt in feite ook niet met de Wet Kinderopvangtoeslag-uitspraak, waarin er toch een héél klein kiertje is om in bijzondere gevallen af te wijken van een formele wetsbepaling (of dat nu wel of niet is geankerd in tegenwettelijk beleid). Dat hele kleine kiertje wordt echter niet benut als alleen op een consistente toepassing van het beleid wordt getoetst.

Ten slotte is nog op te merken dat het onderscheid tussen tegenwettelijk en buitenwettelijk (of binnenwettelijk) beleid soms afhangt van toevallige omstandigheden. Zo kan een wettelijke regeling mét een hardheidsclausule resulteren in binnenwettelijke beleidsregels, terwijl zonder zo’n hardheidsclausule sprake is van tegenwettelijk beleid. Ook kan beleid aanvankelijk tegenwettelijk zijn, maar later, nadat er een wettelijke grondslag in het leven wordt geroepen, converteren in binnenwettelijk beleid.

Ook Van Kreveld ging er, als gezegd, vanuit dat voor álle beleidsregels een vergelijkbaar toetsingskader gold, dus ook voor tegenwettelijk beleidsregels (zie onder 5.29-5.30). Van Kreveld vond juist dat uit ‘de beginselen van onze rechtsstaat’ voortvloeit dat juist (en nog meer dan bij binnenwettelijke bestuurstaken) bij het uitoefenen van een buitenwettelijke bestuurstaak, er aanleiding is om beleidsregels vast te stellen en te hanteren:233.

“In de inperking van de vrijheid van het bestuur waartoe de rechtsstaatbeginselen nopen is bij binnen-wettelijke beoordelingsvrijheden reeds enigermate door de wet voorzien. Bij de buiten-wettelijke bestuurstaak ontbreekt deze wettelijk inperking vrijwel geheel. De noodzaak van regeling – wetgeving of beleidsregeling – is daar derhalve des te groter.

Dat zou mogelijk anders zijn als de buiten-wettelijke bestuurstaak voor de burger en de overheid zelf feitelijk van beperkte betekenis zou zijn vergeleken bij de binnen-wettelijke bestuurstaken. Dat is echter geenszins het geval. Immers in de huidige verzorgingsstaat is de burger in sterke mate afhankelijk van de voorzieningen en financiële faciliteiten van de overheid. (…)”

In deze (tamelijk actuele) gedachtegang is er weinig reden om buitenwettelijk beleid minder te normeren – en dus anders te toetsen – dan binnenwettelijk beleid. Juist waar een wettelijk kader ontbreekt, is het des te belangrijker dat de rechter het gehanteerde beleid controleert en toetst. Het moge zo zijn dat het buitenwettelijke beleid voorziet in een ‘extraatje’ voor de burger, maar als die burger daarvan afhankelijk is, zoals bijvoorbeeld in de sociale zekerheid of bij coronasteunmaatregelen, is het vanuit een oogpunt van rechtsbescherming merkwaardig om het bestuur meer ruimte te bieden dan wanneer het beleid zou berusten op een wettelijke grondslag. Dan zou er een ‘dubbel gebrek’ aan normering ontstaan.

Ditzelfde perspectief leidde Damen tot de verzuchting dat er eigenlijk helemaal geen buitenwettelijk beleid zou moeten zijn.234.

Toetsing van beleidsregels die niet bij besluit zijn vastgesteld

Voor wat betreft buitenwettelijk beleid dat níet voldoet aan de eisen van art. 1:3 lid 4 Awb geldt het volgende. Doorgaans het hier gaan om beleid dat niet is gepubliceerd maar slechts is neergelegd in interne instructies. Omdat geen sprake is van een besluit, zijn de bepalingen van hoofdstuk 3 Awb niet van toepassing. Evenmin gelden de bijzondere bepalingen voor beleidsregels van titel 4.3 Awb. Zo zal ter motivering van een besluit dat genomen is op grond van beleid dat geen beleidsregel in de zin van de wet is, niet kunnen worden volstaan met een verwijzing naar de vaste gedragslijn (conform art. 4:82 Awb, vgl. onder 3.5-3.7).

Hiermee is echter niet gezegd dat dergelijk beleid zich in een ‘rechtsvrije ruimte’ bevindt. Bröring heeft erop gewezen dat via de schakelbepaling van art. 3:1 lid 2 Awb een aantal bepalingen uit hoofdstuk 3 wél van toepassing kunnen zijn. Met name het zorgvuldigheidsvereiste, het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel zijn langs die weg toch van toepassing.235.Ook het ongeschreven vertrouwens- en rechtszekerheid geldt onverkort. Dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook gelden voor beleid dat bestaat uit een vaste gedragslijn, volgt ook al uit de wetsgeschiedenis (zie onder 3.32) en is inmiddels ook verankerd in de rechtspraak van de CRvB (zie onder 4.51).

Toetsing van beleidsregels in het fiscale recht

Tenslotte is nog op te merken dat de hier geschetste benadering aansluit bij die in het fiscale recht. Ook daar is de toetsing van (buitenwettelijke) beleidsregels niet enkel beperkt tot de vraag of de beleidsregels consistent zijn toegepast en/of er fundamentele rechten zijn geschonden. De rechterlijke toetsing kan zich onder omstandigheden ook uitstrekken tot de vraag of de beleidsregel in het concrete geval mocht worden toegepast (wat wordt getoetst aan de hand van de inherente afwijkingsbevoegdheid van art. 4:84).236.In het fiscale recht wordt het onderscheid tussen binnen- en (begunstigende) buitenwettelijke beleidsregels in beginsel overigens ook niet gemaakt.237.

Deel II Het juridische kader van de sociale zekerheid

Als een uitkeringsinstantie teveel of ten onrechte een uitkering heeft gedaan, zal het teveel of ten onrechte betaalde in beginsel worden teruggevorderd van betrokkene. Terugvordering van een uitkering valt juridisch gezien in drie aspecten uiteen: (i) herziening (daaronder begrepen intrekking) van het recht op uitkering; (ii) terugvordering en (iii) invordering.238.

In het voorliggende geval is de Wajong-uitkering van betrokkene herzien en teruggevorderd op grond van de artikelen 2:58 en 2:59 van de Wajong. Deze bepalingen luiden als volgt:

Artikel 2:58 Intrekking en herziening beschikkingen

1. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen herziet beschikkingen op grond van dit hoofdstuk of trekt dergelijke beschikkingen in, indien:

a. als gevolg van het niet nakomen van de artikelen 2:7, 2:8, 2:31 en 2:32 en de daarop berustende bepalingen het recht op arbeidsondersteuning op grond van dit hoofdstuk niet of niet meer kan worden vastgesteld of ten onrechte is vastgesteld of een inkomensvoorziening ten onrechte op een te hoog bedrag is vastgesteld;

b. de verstrekking van een voorziening als bedoeld in artikel 2:22 of 2:23 ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend;

c. anderszins het recht op arbeidsondersteuning ten onrechte of een inkomensvoorziening tot een te hoog bedrag is vastgesteld.

2. (…)

3. Indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn, kan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen geheel of gedeeltelijk van herziening of intrekking afzien.

Artikel 2:59 Terugvordering

1. Een inkomensvoorziening die op grond van dit hoofdstuk onverschuldigd is betaald, hetgeen als gevolg van een beschikking als bedoeld in artikel 2:58 door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen onverschuldigd is betaald of verstrekt, alsmede hetgeen anderszins onverschuldigd is betaald, wordt door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen teruggevorderd.

2. In afwijking van het eerste lid kan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen besluiten van terugvordering of van verdere terugvordering af te zien, indien degene van wie wordt teruggevorderd:a. gedurende vijf jaar volledig aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan;

b. gedurende vijf jaar niet volledig aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan, maar het achterstallige bedrag over die periode, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente en de op de invordering betrekking hebbende kosten, alsnog heeft betaald;

c. gedurende vijf jaar geen betalingen heeft verricht en niet aannemelijk is dat hij deze op enig moment zal gaan verrichten; of

d. een bedrag, overeenkomend met ten minste 50% van de restsom in één keer aflost.

3. De in het tweede lid, onderdelen a, b en c, genoemde termijn is tien jaar indien de terugvordering het gevolg is van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 2:7, eerste lid.

4. De in het tweede lid, onderdelen a en b, genoemde termijn is drie jaar indien:

a. het gemiddeld inkomen van degene van wie wordt teruggevorderd in die periode de beslagvrije voet, bedoeld in de artikelen 475c tot en met 475e239.van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet te boven is gegaan; en

b. de terugvordering niet het gevolg is van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 2:7, eerste lid.

5. Indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn kan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien.

6. Degene van wie wordt teruggevorderd is verplicht desgevraagd aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen de inlichtingen te verstrekken die voor de terugvordering van belang zijn.

7. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kan, onder bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden, besluiten van terugvordering af te zien indien het terug te vorderen bedrag een bij ministeriële regeling vast te stellen bedrag niet te boven gaat.

Wet BMTI

Deze bepalingen over herziening en terugvordering in de Wajong zijn vergelijkbaar aan herzienings- en terugvorderingsbepalingen in de andere sociale verzekeringswetten en sociale voorzieningen. Deze gelijktrekking heeft plaats gevonden in 1996, met de invoering van Wet BMTI.240.Met die wet is voor alle socialezekerheidswetten en sociale voorzieningen een eenvormig sanctie- en terugvorderingsregime in het leven geroepen.241.De Wet BMTI heeft dan ook wijzigingen gebracht in de Werkloosheidwet (WW), de Ziektewet (ZW), de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW), de Toeslagenwet (TW), de Algemene Ouderdomswet (AOW), de Algemene Kinderbijslagwet (AKW), de Algemene bijstandswet (eerst ABW, later Abw, later WWB, thans Participatiewet), de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (IOAW), en ten slotte de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen (Wet IOAZ).

Het met de Wet BMTI ingevoerde sanctiestelsel (boeten en maatregelen) zal onbesproken blijven; in deze conclusie gaat het alleen over de regels voor herziening en terugvordering van uitkeringen. Ook de invorderingsbepalingen blijven grotendeels buiten bespreking.

De belangrijkste verandering die de Wet BMTI heeft gebracht is dat uitkeringsinstanties een verplichting hebben tot herziening en terugvordering van het volledige bedrag dat onverschuldigd is uitgekeerd. Daarvóór was in de verschillende socialezekerheidswetten een bevoegdheid tot herziening en terugvordering opgenomen. Dat sprake is van een verplichting blijkt uit het gebruik van de woorden herziet (of trekt in) en wordt teruggevorderd in de wettekst (zoals in de geciteerde bepalingen van art. 2:58 lid 1 en art. 2:59 lid 1 Wajong). Er is met andere woorden dus geen spraken van een zogenoemde ‘kan’-bepaling.

De verplichting tot herziening en terugvordering kent echter ook uitzonderingen. Zowel voor de herziening of intrekking als voor de terugvordering geldt namelijk dat daarvan kan worden afgezien als sprake is van een dringende reden (art. 2:58 lid 3 en art. 2:59 lid 5 Wajong). De andere socialezekerheidswetten kennen vergelijkbare bepalingen.

Het uitgangspunt van de Wet BMTI dat altijd het volledige bedrag aan onverschuldigd betaalde uitkering moest worden teruggevorderd tenzij sprake is van een dringende reden, is kort na de invoering van de wet genuanceerd. Met ingang van 1 januari 1999 zijn in de wettelijke bepalingen namelijk enkele situaties benoemd waarin de uitkeringsinstantie kan afzien van (verdere) terugvordering. Deze uitzondering hebben hun weerslag gevonden in het tweede en derde lid van art. 2:59 Wajong.242.De andere socialezekerheidswetten kennen vergelijkbare uitzonderingen.

Fraudewet

Per 1 januari 2013 is de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving ingevoerd, ook wel de Fraudewet genoemd.243.In deze wet is het terugvorderings- en sanctiestelsel uit de Wet BMTI op een aantal punten aangescherpt. Zo is de hoogte van de boetes omhoog gegaan. Een aantal jaren geleden heeft de CRvB geoordeeld dat het boeteregime van de Fraudewet onvoldoende rekening houdt met het evenredigheidsbeginsel.244.Omdat boeten en maatregelen geen onderwerp zijn van deze conclusie, blijft dit verder onbesproken.245.

Voor wat betreft de terugvordering van teveel of ten onrechte toegekende uitkeringen is in de Fraudewet de maximale termijn van terugvordering omhoog getrokken van vijf naar tien jaar. Dit is neergelegd in art. 2:59 lid 3 Wajong; de andere socialezekerheidswetten kennen vergelijkbare bepalingen.

De parlementaire geschiedenis van de Wet BMTI

De Wet BMTI stond in de sleutel van fraudebestrijding. Zo is in de memorie van toelichting te lezen dat de belangrijkste uitgangspunten van het wetsvoorstel zijn dat misbruik moet worden voorkomen en dat het waar het zich desondanks voordoet, niet mag lonen.246.

Voor wat betreft de terugvordering is in de wetsgeschiedenis van de Wet BMTI op tal van plaatsen benadrukt dat sprake is van een verplichting (ook wel aangeduid als een rechtsplicht) tot terugvordering.247.Alleen als sprake is van een dringende reden, geldt de verplichting niet. Vanwege het verplichtende karakter van terugvordering is er volgens de memorie van toelichting geen ruimte voor toetsing van een terugvorderingsbesluit aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zie de regeringsreactie op vragen van de Sociale Verzekeringsraad (SVr):248.

“De SVr kan zich niet verenigen met de zienswijze dat algemene beginselen van behoorlijk bestuur op één lijn gesteld moeten worden met bijzondere of uitzonderlijke omstandigheden. De Raad wijst erop dat een aantal van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn gecodificeerd in de Algemene wet bestuursrecht. Deze beginselen dienen naar de mening van de SVr zodanig te worden uitgelegd dat een uitvoeringsorgaan in een concreet geval niet gehouden is aan de dwingendrechtelijke bepaling tot terugvordering indien het daardoor in strijd zou komen met deze beginselen. De abbb beletten een rigide toepassing van de verplichting.

Reactie:

De in het wetsvoorstel neergelegde systematiek biedt geen mogelijkheid om vanwege het inachtnemen van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur af te zien van de verplichting tot terugvordering. Slechts indien sprake is van dringende redenen kan van de verplichting worden afgezien. Bij invulling van de beleidsruimte terzake dienen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te worden genomen.”

Volgens de regering was er dus geen ruimte om op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur af te zien van terugvordering; dit is alleen mogelijk indien sprake is van dringende redenen. Op de zinsnede dat ‘bij invulling van de beleidsruimte’ bij de toepassing van de dringende reden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dienen te worden genomen, zal hierna worden teruggekomen (onder 11.17 e.v.).

Voor wat betreft de herziening van een uitkering is in de memorie van toelichting vermeld dat niet van belang is of de reden voor herziening is gelegen in een fout van het bestuursorgaan of in handelen van een betrokkene. Ook is vermeld dat geen onderscheid wordt gemaakt tussen gevallen waarin sprake is van ‘toedoen’ van betrokkene en waarin dat niet het geval is maar wel redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn voor betrokkene dat er iets mis was met de toegekende uitkering. Verder wordt benadrukt dat de uitkeringsinstantie in elk concreet geval een afweging moet maken aan de hand van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zie bijvoorbeeld de volgende passage (mijn onderstrepingen):249.

“Het artikel maakt - anders dan de huidige wet in de terugvorderingsbepalingen doet - geen onderscheid tussen gevallen waarin eigen toedoen van de betrokkene een rol speelt en gevallen waarin geen sprake is van toedoen van de betrokkene maar aan deze wel redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat er met de toegekende uitkering iets mis was. In het laatste geval is er immers geen reden voor een verdergaande bescherming; het feit dat de betrokkene zelf geen enkele rol heeft gespeeld in de foutieve toekenning is geen reden om hem eerder te vrijwaren tegen acties tot correctie en hem ongerechtvaardigde voordelen te laten behouden. Het verdient de voorkeur dat het uitvoeringsorgaan in alle gevallen een afweging maakt met betrekking tot herziening van de toekenningsbeschikking, aan de hand van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en dat niet bij voorbaat in de wet verschillende gevolgen worden verbonden aan de omstandigheid dat betrokkene wel of niet door eigen toedoen heeft bijgedragen aan de foutieve toekenning.

(…)

Uitgangspunt van dit artikel is dat in alle gevallen correctie van fouten moet plaatsvinden. Deze verplichting dient het uitvoeringsorgaan met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur uit te oefenen. Deze beginselen kunnen ertoe leiden dat een herziening geheel of gedeeltelijk achterwege moet blijven. Teneinde ook in de wet tot uitdrukking te laten komen dat aan de verplichting niet een absoluut karakter kan worden toegekend in die zin dat nimmer ruimte voor welke afwijking dan ook zou bestaan, is in artikel 22a, lid 2, WW (idem in artikel 77, lid 5, Abw) een uitzonderingsbepaling geformuleerd. Voor de redactie daarvan is aansluiting gezocht bij artikel 55, lid 3, ABW (= artikel 84, lid 3, Abw), dat een soortgelijke uitzondering op de terugvorderingsplicht bevat. Voor een nadere toelichting, met name op het begrip «dringende redenen», zij verwezen naar de toelichting bij het voorgestelde artikel 36, lid 2, WW en artikel 84, lid 3, Abw. Doel van deze bepaling is voorts om aan te geven dat het uitvoeringsorgaan omtrent het achterwege laten van herziening of intrekking dient te «besluiten»; hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat de desbetreffende besluitvorming zichtbaar moet worden gemaakt, door vastlegging in een (gemotiveerd) besluit. Dit is wenselijk zowel vanuit een oogpunt van rechtszekerheid voor de betrokkene als ten behoeve van het toezicht op de uitvoering. Tevens kan zo'n besluit een nuttige rol vervullen als (vastgelegde) waarschuwing aan het adres van de betrokkene.”

Helemaal helder is de geciteerde passage niet. Enerzijds is te lezen is dat inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ertoe kan leiden dat een herziening geheel of gedeeltelijk achterwege moet blijven, en dat het de voorkeur verdient dat het uitvoeringsorgaan aan de hand van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in alle gevallen een afweging maakt met betrekking tot herziening van de toekenningsbeschikking. Anderzijds wordt ook een koppeling gelegd met de dringende reden. Dat laatste lijkt te suggereren dat toetsing van een herzieningsbesluit aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zich oplost in de vraag of sprake is van een dringende reden.

Opvallend is echter dat, anders dan ten aanzien van de terugvordering, in de geciteerde tekst wel staat dat in alle gevallen correctie van fouten moet plaatsvinden, maar dat níet is vermeld dat herziening steeds plaats zou moeten vinden. Ook staat er niet dat herziening een verplichting of rechtsplicht van de uitkeringsinstantie is. Overigens is in het algemene deel van de memorie van toelichting wél te lezen dat “de herzieningsplicht een bijdrage [kan] leveren aan de bevordering van de rechtshandhaving in de sociale zekerheid.”250.Maar ook in het algemene deel is veel méér benadrukt de “rechtsplicht tot terugvordering.”251.

Naar aanleiding van de publicatie van het wetsvoorstel en de memorie van toelichting betoogde Sluijs dat de indieners van het wetsvoorstel blijkbaar voor ogen staat dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur alleen een rol spelen bij de invulling van het begrip dringende reden.252.Dit zou, zo schreef hij, een fundamentele breuk betekenen met de vaste rechtspraak van de CRvB tot dan toe, waarin bij de toetsing van een beslissing tot herziening en terugvordering een prominente plaats was ingeruimd voor het rechtszekerheidsbeginsel. Volgens die toetsing was herziening of intrekking met terugwerkende kracht in beginsel niet toegestaan, tenzij betrokkene had kunnen begrijpen dat hij geen recht op uitkering had. De ABRvS hanteerde volgens Sluijs in bijstandszaken een vergelijkbare lijn.

In reactie op de kritiek van Sluijs zijn tijdens de parlementaire behandeling van de Wet BMTI vragen gesteld over de betekenis van het rechtszekerheidsbeginsel. In het verslag van een schriftelijk overleg is daarover het volgende te lezen (mijn onderstreping):253.

“In antwoord op de vraag van de leden van de CDA-fractie waarom in het wetsvoorstel niet wordt aangesloten bij het rechtszekerheidsbeginsel zoals dat in de rechtspraak wordt gehanteerd merken wij op dat in het wetsvoorstel wel degelijk wordt aangesloten bij het rechtszekerheidsbeginsel uit de rechtspraak (herziening/intrekking van de uitkering met terugwerkende kracht is niet toegestaan tenzij betrokkene had kunnen begrijpen dat hij geen recht op uitkering had). De werking van dit beginsel brengt namelijk omgekeerd geformuleerd mee dat herziening/intrekking met terugwerkende kracht wel is toegestaan indiende belanghebbende wist of had moeten weten dat zijn gedrag laakbaar was. Hoofdlijn van het wetsvoorstel is: indien die laakbaarheid bestaat uit schending van de inlichtingenplicht wordt een boete opgelegd. Indien de laakbaarheid bestaat uit het schenden van andere verplichtingen dan wordt met terugwerkende kracht tot aan het tijdstip van de schending een maatregel opgelegd. Een voorbeeld ter illustratie. Indien een uitkeringsgerechtigde in de loop van zijn WW-uitkering passende arbeid weigert dan wordt vanaf dat moment de resterende uitkeringsduur blijvend geheel geweigerd.”

Zie ook de volgende passage in de memorie van antwoord:254.

“Onder verwijzing naar het artikel van mr. M.J. Sluis in Sociaal Recht 1995-11 vroegen de leden van de CDA-fractie of het kabinet van mening is dat aan het beginsel van rechtszekerheid voldoende recht wordt gedaan. Ook de leden van de fractie van de PvdA zouden het op prijs stellen een antwoord te krijgen op de in dit artikel opgeworpen vragen.

De heer Sluis stelt in zijn artikel dat waar een bestuursorgaan een vergaande verplichting wordt opgelegd om met terugwerkende kracht een uitkering te herzien en deze vervolgens terug te vorderen de rechtszekerheid ernstig in de knel zal komen. Deze opvatting wordt niet gedeeld door het kabinet. Wij zien geen strijd met het beginsel van rechtszekerheid wanneer na verloop van tijd wordt geconstateerd dat iemand (gedeeltelijk) ten onrechte een uitkering heeft ontvangen en deze uitkering vervolgens (gedeeltelijk) wordt teruggevorderd. Dit geldt te meer wanneer de betrokkene wist of had kunnen weten dat de uitkering te hoog was vastgesteld. Wel kunnen zich bijzondere gevallen voordoen waarin herziening en terugvordering niet behoren plaats te vinden. Dat deze bijzondere gevallen niet te snel mogen worden aangenomen hebben wij tot uitdrukking gebracht in de dringende reden bepaling; in geval van dringende reden kan immers worden afgezien van herziening en terugvordering. Bij de invulling van de dringende reden bepaling dienen, zoals wij al eerder hebben opgemerkt, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te worden genomen. Onzes inziens zullen hierbij de eventuele tekortkomingen van het uitvoeringsorgaan en de mogelijk wetenschap van de betrokkene moeten worden betrokken.”

Een vergelijkbare passage is enkele pagina’s verder in de memorie van antwoord te vinden:255.

“In het wetsvoorstel wordt aangesloten bij het rechtszekerheidsbeginsel uit de rechtspraak (herziening/intrekking van de uitkering met terugwerkende kracht is niet toegestaan tenzij betrokkene had kunnen begrijpen dat hij geen recht op uitkering had). De werking van dit beginsel brengt namelijk, omgekeerd geformuleerd, mee dat herziening/intrekking met terugwerkende kracht wel is toegestaan indien de belanghebbende wist of had moeten weten dat zijn gedrag laakbaar was.”

En in de nadere memorie van antwoord:256.

“In de vragen van de CDA-fractie naar aanleiding van het artikel van mr. Sluijs is het kabinet al ingegaan op de vraag hoe de verplichting tot terugvordering zich verhoudt tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het rechtszekerheidsbeginsel. Voor de sociale verzekeringen geldt in beginsel dat iedere onverschuldigd betaalde uitkering teruggevorderd wordt, ongeacht de oorzaak van de onverschuldigde betaling. Het kabinet is van mening dat bijvoorbeeld het enkele feit dat het uitvoeringsorgaan een administratieve vergissing heeft begaan er niet toe kan leiden dat het teveel betaalde niet teruggevorderd kan worden. Dat betekent niet dat altijd in alle gevallen teruggevorderd zal worden, omdat ook hier geldt dat in bijzondere gevallen op grond van dringende reden kan worden afgezien van terugvordering.”

Hoewel ook deze passages niet uitblinken in helderheid en eenduidigheid, leid ik eruit af dat de regering voor ogen stond dat het rechtszekerheidsbeginsel bij herziening wél een rol blijft spelen. Onderschreven wordt namelijk (zie met name onder 6.17) dat als betrokkene niet had hoeven te begrijpen dat hij geen recht op uitkering had, de rechtszekerheid aan herziening in de weg kan staan (maar niet per definitie, zie onder 6.20). Kennelijk blijft ook in de ogen van de regering het rechtszekerheidsbeginsel een rol spelen. Als het gaat om terugvordering worden de kaders strakker getrokken: dan moet worden teruggevallen op de dringende reden (zie met name onder 6.13).

Ik begrijp het wettelijke systeem dat de wetgever voor ogen stond dan ook zo, dat als het gaat om herziening er steeds getoetst moet worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder aan het rechtszekerheidsbeginsel. Het is uitdrukkelijk níet de bedoeling geweest om het rechtszekerheidsbeginsel geheel uit te rangeren. Maar áls eenmaal die afweging is gemaakt en een besluit tot herziening of intrekking is genomen, dan is er bij de tweede stap, terugvordering, veel minder ruimte om al dan niet tot terugvordering over te gaan. Dat kan dan alleen nog maar als sprake is van een dringende reden.

Wajong

In latere sociale zekerheidswetten is aangesloten bij het systeem van de Wet BMTI en de daarbij behorende parlementaire geschiedenis.257.

Ook in de parlementaire geschiedenis bij de Wajong is herhaald wat is opgemerkt bij de totstandkoming van de Wet BMTI. Zie de volgende passage uit de memorie van toelichting bij de Wajong (mijn onderstreping):258.

“Artikel 16. Overige gronden voor herziening of intrekking

Dit artikel komt overeen met het in de Wet van 25 april 1996, Stb. 1996, 248 (Wet boeten, maatregelen en terug- en invordering sociale zekerheid) opgenomen artikel 26a van de AAW. Dit artikel laat onverlet de uit hoofde van andere bepalingen voortvloeiende herziening of intrekking. Mogelijkerwijs bestaat in een concreet geval samenloop met andere bepalingen inzake herziening of intrekking. Alsdan verdient het de voorkeur om in één beschikking ter zake de betrokken onderdelen te noemen. Dit artikel kan overigens ook ter reparatie dienen, namelijk als andere bepalingen geen volledig uitsluitsel kunnen bieden in de toepassing. Het artikel maakt geen onderscheid tussen gevallen waarin eigen toedoen van de jonggehandicapte een rol speelt en gevallen waarin daarvan geen sprake is, maar het de jonggehandicapte duidelijk kon zijn dat er met de toegekende uitkering iets mis was. In het laatste geval is er geen reden de jonggehandicapte extra bescherming te bieden. Het verdient overigens wel de voorkeur dat de bedrijfsvereniging in alle gevallen een afweging maakt met betrekking tot de herziening c.q. intrekking, aan de hand van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en dat niet de wet zelf de verschillende gevolgen dwingend verbindt aan de omstandigheid dat de jonggehandicapte al dan niet door eigen toedoen heeft bijgedragen aan foutieve toekenning. Toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan er onder omstandigheden ook toe leiden dat de bedrijfsvereniging zal moeten afzien van herziening of intrekking. Het tweede lid van dit artikel geeft voor een beoordeling van de bedrijfsvereniging op dat punt de basis. Het gaat in dit artikel niet om het opleggen van een maatregel of sanctie. Het artikel strekt uitsluitend tot correctie, tot herstel in de rechtmatige toestand. In het artikel is in het eerste lid een viertal gronden aangegeven op basis waarvan de bedrijfsvereniging tot correctie (herziening of intrekking) moet overgaan, behoudens, zoals hiervoor vermeld, in gevallen waarin het tweede lid toepassing [A-G: geheel of gedeeltelijk van herziening of intrekking afzien bij een dringende reden] vindt.”

Ook hieruit komt naar voren dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat bij elk herzienings- of intrekkingsbesluit aan de hand van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een afweging wordt gemaakt. Daarbij kan een verschil worden gemaakt tussen de situatie dat betrokkene door eigen toedoen heeft bijgedragen aan een foutieve toekenning, en de situatie waarin daarvan geen sprake is geweest. Ook kan toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ertoe leiden, zo blijkt uit de geciteerde passage, dat moet worden afgezien van herziening of intrekking.

Herzieningsbesluiten

Volgens vaste rechtspraak is intrekking of herziening van een uitkering met terugwerkende kracht niet mogelijk, omdat dat in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel; alleen in uitzonderingsgevallen is dat anders. Zie bijvoorbeeld de volgende uitspraak:259.

“Volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 21 november 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:3712) is intrekking of herziening van arbeidsongeschiktheidsverzekering met terugwerkende kracht in het algemeen in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. In uitzonderingsgevallen is van strijd in beginsel geen sprake. Hierbij kan onder meer gedacht worden aan gevallen waarin het toekennen en/of het ongewijzigd voortzetten van de uitkering mede het gevolg is geweest van onjuiste of onvolledige informatieverstrekking door de betrokkene, terwijl de uitvoeringsinstelling een andere (minder gunstige) beslissing zou hebben genomen indien zij destijds wel de juiste feiten had gekend.”

De CRvB ziet dus ruimte om een besluit tot herziening of intrekking van een uitkering te toetsen aan het beginsel van rechtszekerheid.260.

Behalve aan het rechtszekerheidsbeginsel toetst de CRvB intrekkings- of herzieningsbesluiten ook aan het vertrouwensbeginsel261.en aan het zorgvuldigheidsbeginsel.262.Er zijn in de rechtspraak echter maar heel weinig voorbeelden waarin het beroep op een van deze beginselen slaagt. Ook de op het eerste gezicht streng geformuleerde norm voor het met terugwerkende kracht intrekken van een uitkering, leidt maar zelden tot succes voor een belanghebbende.

Intrekkings- en herzieningsbesluiten van het UWV worden door de CRvB tot op heden niet getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. Dat ligt overigens anders voor intrekkings- en herzieningsbesluiten van de SVB. Volgens een vaste gedragslijn van de SVB wordt de herziening gematigd als de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel leiden dat een volledig terugwerkende kracht kennelijk onredelijk is. Bij de beoordeling of sprake is van kennelijke onredelijkheid wordt onder andere gekeken naar de mate waarin aan de belanghebbende en aan de SVB een verwijt kan worden gemaakt. Toepassing van deze gedragslijn maakt het mogelijk dat als de SVB (ook) zelf een verwijt treft, de SVB de terugvordering matigt. De CRvB toetst herzieningsbesluiten aan dit (vanaf 2010 als buitenwettelijk gekwalificeerde) beleid. In een uitspraak uit 2023 vernietigde de CRvB een terugvorderingsbesluit, omdat het SVB zijn beleid op dit punt (aangeduid als ‘het oude 3:4 beleid’) niet consistent had toegepast.263.

Als het UWV zijn besluitvorming heeft gebaseerd op de Beleidsregels 2006 (zie daarover onder 8.1 e.v.), wordt de vraag of intrekking of herziening van een uitkering met terugwerkende kracht mogelijk is, getoetst aan deze beleidsregels.264.Wel lijkt het erop dat betrokkene zich op de Beleidsregels 2006 moet hebben beroepen; anders toetst de CRvB rechtstreeks aan het rechtszekerheidsbeginsel. De Beleidsregels 2006 lijken dus niet ambtshalve te worden toegepast. Materieel lijkt dat niet tot een verschillende uitkomst te leiden.

Als het inderdaad zo is dat een betrokkene zelf een beroep moet doen op de Beleidsregels 2006 alvorens de rechter overgaat tot een toetsing aan die beleidsregels, dan lijkt mij dat niet juist.

Vanouds wordt aangenomen – conform het Leidraad-arrest van de Hoge Raad265.– dat beleidsregels, anders dan algemeen verbindende voorschriften, niet ambtshalve door de rechter te hoeven worden toegepast.266.Dit neemt niet weg, zo schrijft Bröring, dat bestuursrechters in een groot aantal zaken aan beleidsregels toetsen zonder dat de eiser deze beleidsregels zelf heeft ingeroepen. Dat kan de rechter doen waar hij ‘een haakje’ heeft om die beleidsregels erbij te betrekken, zoals een beroep op het gelijkheidsbeginsel of het motiveringsbeginsel.267.De rechtvaardiging voor de gedachte dat beleidsregels niet ambtshalve hoeven te worden toegepast, is dat het geen doen is voor de rechter om zelf actief op zoek te gaan naar de toepasselijke beleidsregels. Maar sinds beleidsregels moeten worden gepubliceerd, gaat deze gedachte niet meer op en is er op dit punt geen wezenlijk verschil met algemeen verbindende voorschriften (vgl. onder 2.13). Nu de bestuursrechter bovendien te maken heeft met ‘repeat players’, waarvan bij het rechterlijke college in het algemeen wel bekend is welke beleidsregels worden gehanteerd, is eigenlijk niet goed te begrijpen waarom niet ambtshalve zou worden getoetst aan beleidsregels.268.Ook binnen het fiscale recht lijkt de jurisprudentielijn te zijn dat de rechter ambtshalve toepassing mag geven aan beleidsregels, zolang daarmee de grenzen van de rechtsstrijd niet worden overschreden.269.

Het belang van een ambtshalve toepassing is des te groter wanneer toepassing van de relevante beleidsregels gunstiger uitpakken voor een betrokkene. Het is moeilijk vol te houden dat van de rechter níet, maar van een betrokkene wél zou kunnen worden gevergd dat hij weet dat er beleidsregels zijn, en dat hij zich daarop, liefst ook nog tijdig, beroept.270.Hier wordt iets gevraagd van een burger dat in veel gevallen niet reëel is. De burger die daartoe niet in staat is, valt dan buiten de boot.271.

Geen toetsing herzieningsbesluiten aan art. 4:84 Awb

Besluiten tot herziening of intrekking van een uitkering worden tot op heden door de CRvB in het algemeen niet getoetst aan art. 4:84 Awb. Er wordt dus niet beoordeeld of sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan had moeten worden afgeweken van de Beleidsregels 2006. Dit is de consequentie van de huidige kwalificatie van deze beleidsregels als buitenwettelijk begunstigend beleid (zie onder 8.41).

Deze rechtspraak zou m.i. moeten worden bijgesteld. Dat geldt zowel in het geval de Beleidsregels 2006 worden gekwalificeerd als binnenwettelijke beleidsregels (zoals m.i. zou moeten gebeuren, zie onder 8.46 e.v.), als in het geval zou worden vastgehouden aan de huidige koers dat sprake is van buitenwettelijk beleid. In dat laatste geval zou het gaan om buitenwettelijk beleid praeter legem, zodat ook dan moet worden beoordeeld of er aanleiding is om op grond van art. 4:84 Awb af te wijken van de Beleidsregels (zie onder 7.10 en 8.69).

Terugvorderingsbesluiten

In tegenstelling tot intrekkings- en herzieningsbesluiten worden terugvorderingsbesluiten níet getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Als eenmaal de stap is gezet dat een uitkering met terugwerkende kracht herzien of ingetrokken mocht worden, dan wordt vervolgens geoordeeld dat (behoudens de aanwezigheid van dringende redenen), het UWV verplicht is tot terugvordering. Zie bijvoorbeeld de volgende overweging in een Wajong-zaak:272.

“Gelet op het voorgaande heeft het Uwv terecht de Wajong-uitkering van appellant herzien nu als gevolg van het niet melden van de studie door appellant een te hoog bedrag aan uitkering is verstrekt. Het Uwv is in beginsel gehouden het teveel betaalde van appellant terug te vorderen. Dringende redenen om geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien kunnen alleen gelegen zijn in de onaanvaardbaarheid van de financiële of sociale gevolgen die een terugvordering voor de betrokkene heeft.”

Ook worden terugvorderingsbesluiten niet getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. De CRvB pleegt daarover een overweging als de volgende te gebruiken:273.

“Evenals de Raad met betrekking tot de dwingend voorgeschreven maatregel van de blijvende gehele weigering in de Werkloosheidswet heeft geoordeeld (zie de uitspraak van de Raad van 5 april 2000, gepubliceerd in AB 2000/344), is hij ook van oordeel dat de in artikel 57, eerste lid, van de WAO evenzo dwingend voorgeschreven terugvordering van hetgeen onverschuldigd is betaald, zich verzet tegen toetsing van een dergelijke terugvordering aan het evenredigheidsbeginsel als neergelegd in het tweede lid, van artikel 3:4 van de Awb.”

Overigens pleegt de CRvB ook bij de uitoefening van andere gebonden bevoegdheden niet te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel.274.

Het UWV heeft beleidsregels opgesteld die een nadere invulling geven aan bepalingen die met de Wet BMTI in de sociale zekerheidswetten zijn ingevoerd. Aanvankelijk was dit het Besluit herziening en intrekking uitkeringen.275.Vervolgens gold de Regeling schorsing, opschorting, herziening en intrekking uitkeringen uit 2000.276.Later heeft dit besluit plaatsgemaakt voor de Beleidsregels schorsing, opschorting, intrekking en herziening uitkeringen (hierna: Beleidsregels 2006).277.De Beleidsregels 2006 geven een nadere invulling aan verschillende wettelijke bepalingen die met de BMTI in de socialezekerheidswetten zijn ingevoerd. De Beleidsregels 2006 gelden tot op heden. Zij zijn ook van toepassing op de herziening van de Wajong-uitkering die in deze zaak aan de orde is. De Beleidsregels 2006 hebben geen betrekking op terugvordering.

In art. 3 van de Beleidsregels 2006 is het volgende bepaald:

1. Indien door toedoen van de verzekerde ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering is verstrekt, vindt intrekking of herziening van de uitkering plaats met terugwerkende kracht tot en met de dag vanaf welke de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verstrekt.

2. Indien als gevolg van of mede als gevolg van het niet nakomen door de verzekerde van een inlichtingenverplichting of een medewerkingsverplichting ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering is verstrekt, wordt de uitkering ingetrokken of herzien met terugwerkende kracht tot en met de dag waarop de uitkering zou zijn ingetrokken of herzien als de verzekerde wel volledig aan zijn verplichting zou hebben voldaan. Is deze dag niet te bepalen, dan vindt de intrekking of herziening plaats met ingang van de dag vanaf welke het recht op uitkering niet kan worden vastgesteld.

3. Indien het de verzekerde redelijkerwijs duidelijk was of duidelijk kon zijn dat hem ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering werd verstrekt, wordt de uitkering ingetrokken of herzien met terugwerkende kracht tot en met de dag waarop het de verzekerde redelijkerwijs duidelijk was of duidelijk kon zijn dat hem ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering werd verstrekt.

4. Bij samenloop van een of meer situaties als bedoeld in het eerste, tweede of derde lid, wordt de uitkering ingetrokken of herzien met terugwerkende kracht tot en met de vroegste dag.

In de toelichting bij deze Beleidsregel is vermeld (mijn onderstrepingen):278.

Artikel 3. Intrekking of herziening met terugwerkende kracht

De uitkering wordt ingetrokken of herzien zodra daartoe aanleiding bestaat. Dat is onder andere het geval als het niet of niet behoorlijk nakomen door de verzekerde van een verplichting ertoe heeft geleid dat ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering is verleend, of als anderszins de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend. Voorts,

– bij uitkering ingevolge de WW en de ZW, indien het niet of niet behoorlijk nakomen door de verzekerde van de mededelingsverplichting (artikel 25 van de WW resp. artikel 31 of 49 van de ZW) ertoe leidt dat niet kan worden vastgesteld of hij nog recht op uitkering heeft;

– bij uitkering ingevolge de WAO, de Wet WIA, de Waz, de Wajong en de TW, indien het niet of niet behoorlijk nakomen door de verzekerde van een van de in die wetten genoemde verplichtingen (artikel 25, 28 of 80 van de WAO, 27, 28, 29, 30, 31 of 32 van de Wet WIA, 45, 46 of 70 Waz, 37, 38 of 62 Wajong, 12 of 13 TW) ertoe leidt dat niet kan worden vastgesteld of hij nog recht op uitkering heeft.

De artikelen 3 tot en met 5 bepalen de dag waarop de intrekking of herziening ingaat. Hoofdregel is dat een uitkering wordt ingetrokken of herzien, zo nodig met terugwerkende kracht tot en met de dag waarop niet langer recht op de uitkering bestaat of slechts recht bestaat op een lagere uitkering. Deze hoofdregel is neergelegd in artikel 3. De hoofdregel is met name van toepassing indien de onterechte of te hoge uitkeringsverstrekking het gevolg is van toedoen van de verzekerde (eerste lid); hieronder wordt ook verstaan het niet nakomen van een verplichting om inlichtingen te verstrekken of medewerking te verlenen (tweede lid).

Is er geen sprake van toedoen of van de niet-nakoming van een verplichting, dan wordt, als de verzekerde redelijkerwijs wist of kon weten dat hem ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering werd verstrekt, de beslissing in beginsel ingetrokken of herzien met terugwerkende kracht tot en met de dag waarop hij redelijkerwijs wist of kon weten dat hij ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering ontving (derde lid).

Ingeval de toekenningsbeslissing in beginsel met terugwerkende kracht moet worden ingetrokken of herzien, kunnen dringende redenen ertoe leiden dat de intrekking of herziening niettemin plaatsvindt met ingang van de dag waarop UWV de verzekerde op de hoogte heeft gesteld van de onterechte verstrekking. In uitzonderlijke omstandigheden kan op grond van dringende redenen intrekking of herziening geheel achterwege blijven. Van dringende redenen is slechts sprake indien als gevolg van bijzondere aspecten van het individuele geval onaanvaardbare gevolgen voor de verzekerde zouden optreden.

Uit art. 3 van de Beleidsregels 2006 en de onderstreepte passage uit toelichting blijkt dat als géén sprake is van toedoen of niet-nakoming van een verplichting door betrokkene, intrekking of herziening plaatsvindt tot en met de dag waarop betrokkene redelijkerwijs wist of kon weten dat hij teveel of ten onrechte uitkering ontving. Alleen de aanwezigheid van een dringende reden kan er dan nog toe leiden dat de intrekking of herziening niet met terugwerkende kracht plaatsvindt, of om intrekking of herziening geheel achterwege te laten (maar dit volgt ook uit de wet, zie art. 2:59 lid 3 Wajong).

Hieruit volgt dat óók als betrokkene niet een inlichtingenplicht heeft geschonden, geen onjuiste informatie heeft verstrekt of anderszins nalatig is geweest, hij toch geconfronteerd kan worden met een herziening en terugvordering over een (ver) in het verleden gelegen periode, mits voldaan is aan de eis dat hij redelijkerwijs wist of kon weten dat hij ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering ontving. Aan dit laatste vereiste is al snel voldaan, zo blijkt uit de rechtspraak. Dit komt vooral omdat het al voldoende is dat betrokkene redelijkerwijs kon weten, en feitelijke wetenschap dus niet is vereist. De hier beschreven situatie doet zich ook voor in de zaak die voorligt; volgens de rechtbank had betrokkene bekend kunnen zijn met de verrekeningssystematiek van de Wajong (zie onder 1.6).

Art. 4 van de Beleidsregels 2006 luidt als volgt:

“1. Onverminderd het bepaalde in artikel 3 wordt, indien het de verzekerde niet redelijkerwijs duidelijk was of kon zijn dat ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering werd verstrekt, de uitkering ingetrokken of herzien met ingang van de dag waarop UWV hem voor het eerst kenbaar heeft gemaakt dat hem ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering is verstrekt, doch niet later dan de dag met ingang waarvan de uitkering werd geschorst.

2. In afwijking van het bepaalde in het vorige lid wordt, indien aan de verzekerde over een periode waarover ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering is verstrekt terwijl dat hem niet redelijkerwijs duidelijk was of kon zijn, een andere uitkering wordt toegekend, de eerstgenoemde uitkering ingetrokken of herzien met ingang van de dag waarop de andere uitkering ingaat. De ten onrechte of tot een te hoog bedrag verstrekte uitkering wordt met de andere uitkering verrekend. Voorzover een hoger bedrag is uitgekeerd dan het bedrag van de andere uitkering wordt het meerdere niet teruggevorderd.”

De toelichting op art. 4 van de Beleidsregels 2006 luidt:

“Op de hoofdregel van artikel 3 bestaan twee uitzonderingen. Als de verzekerde redelijkerwijs niet wist of kon weten dat hij ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering ontving, gaat de intrekking of herziening van de uitkering pas in op de dag waarop UWV hem voor het eerst daarover heeft ingelicht (eerste lid). (…).

Ingeval de toekenningsbeslissing in beginsel moet worden ingetrokken of herzien met ingang van de dag waarop UWV de verzekerde op de hoogte heeft gesteld van de onterechte verstrekking, kunnen dringende redenen ertoe leiden dat de uitkering niettemin wordt ingetrokken of herzien met inachtneming van een uitlooptermijn van in beginsel niet meer dan twee maanden.”

Art. 4 nuanceert tot op zekere hoogte de regel van art. 3; als betrokkene niet redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat hij ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering ontving, gaat de intrekking in vanaf een later moment, namelijk vanaf het moment dat het UWV betrokkene daarover heeft ingelicht.

In de Beleidsregels 2006 is geen nadere invulling gegeven aan het begrip dringende reden. De opmerking dat van dringende redenen slechts sprake is indien als gevolg van bijzondere aspecten van het individuele geval onaanvaardbare gevolgen voor betrokkene zouden optreden, zal zijn ontleend aan de memorie van toelichting bij de Wet BMTI (zie onder 11.4). Overigens was ook in eerder geldende beleidsregels geen nadere invulling gegeven aan het begrip dringende reden; volgens het Lisv (rechtsvoorganger van het UWV) was dat niet mogelijk.279.

Beschouwingen over de Beleidsregels 2006

Het UWV heeft met de Beleidsregels 2006 invulling gegeven aan de toepassing van de intrekkings- en herzieningsbepalingen in de verschillende sociale zekerheidswetten (zie ook onder 8.46). Verder kan er van worden uitgegaan dat met de Beleidsregels 2006 invulling is gegeven aan de vaste rechtspraak van de CRvB, dat bij het met terugwerkende kracht intrekken of herzien van een uitkeringsrecht toepassing moet worden gegeven aan het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel (zie onder 7.1-7.3). Tegelijkertijd moet worden geconstateerd dat deze beginselen slechts in beperkte mate hun neerslag hebben gevonden in de Beleidsregels 2006. De Beleidsregels 2006 vormen in die zin een weinig uitgebalanceerd instrumentarium.

Zo is in de Beleidsregels 2006 geen plaats ingeruimd om rekening te houden met:

(i) Een beperking in tijd voor het met terugwerkende kracht intrekken of herzien van een uitkeringsrecht;

(ii) Een nuancering van ‘toedoen’ of ‘het niet nakomen van verplichtingen’ door betrokkene (dus het geven van modaliteiten daarvan, zoals het maken van een verschil tussen bijvoorbeeld het oogmerk van benadeling of enkel nalatigheid).

(iii) Fouten of nalatigheden aan de zijde van het UWV, al dan niet in combinatie met nalatigheden van betrokkene (zie over de invulling van ‘redelijkerwijs duidelijk’ hierna onder 8.22 e.v.);

(iv) De mogelijkheid om in bijzondere gevallen af te wijken van de beleidsregels.

Voor wat betreft punt (i), een beperking in tijd voor het met terugwerkende kracht intrekken of herzien van een uitkeringsrecht, geldt, als ik het goed heb, nu een periode van twintig jaar. Dit is m.i. een extreem lange periode. Daarmee is het de vraag of het proportioneel is dat een uitkeringsinstantie in alle gevallen over een periode van twintig jaar een uitkeringsrecht zou moeten kunnen herzien. Voor onverschuldigde betaling geldt in het civiele recht een verjaringstermijn van vijf jaren nadat de schuldeiser bekend is geworden met het bestaan van de vordering (art. 3:309 BW). Overigens geldt deze termijn ook voor de terugvordering. In dit verband is ook te wijzen op het initiatief wetsvoorstel Maatwerk bij terugvordering, waarin wordt voorgesteld de herzieningsperiode te beperken tot vijf jaar (dan wel drie jaar, zie daarover nader onder 14.10).

Met betrekking tot punt (ii) valt op dat de Beleidsregels 2006 niet differentiëren naar gelang de ernst van een door betrokkene gemaakte fout of nalatigheid, al dan niet in samenloop met eigen nalatigheden aan de kant van het UWV. In het genoemde wetsvoorstel Maatwerk bij terugvordering gebeurt dat wel. Zo kan besloten worden geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien, “indien de terugvordering het gevolg is van het niet of niet behoorlijk nakomen van verplichting en dit niet of niet behoorlijk nakomen, gelet op de aard van de overtreding of de omstandigheden ten tijde van de overtreding, degene op wie de verplichting rustte verminderd of niet verweten kan worden” (zie hierna onder 14.12). Overigens staan deze omstandigheden in het wetsvoorstel in de sleutel van de terugvordering, terwijl ze m.i. reeds bij de herziening of intrekking van een uitkering een rol zouden moeten spelen (met andere woorden: ‘aan de voordeur’).

In verband met punt (iii), het niet rekening houden met fouten of nalatigheden van het UWV, is het volgende op te merken. In het Besluit herziening en intrekking uitkeringen dat kort na de inwerkingtreding van de Wet BMTI was vastgesteld, was daarmee wél rekening was gehouden]. In dit besluit was namelijk de zogenoemde ‘zesmaanden-jurisprudentie’ neergelegd.

Deze zesmaanden-jurisprudentie was door de CRvB ontwikkeld vóór de inwerkingtreding van de Wet BMTI. Zij hield in dat de bevoegdheid van de uitvoeringsinstantie om onverschuldigd betaalde uitkeringen terug te vorderen, in tijd wordt beperkt indien niet adequaat wordt gereageerd op signalen van een betrokkene waaruit kan worden afgeleid dat te veel of ten onrechte uitkering wordt verstrekt. Onder een signaal wordt in dit verband verstaan: relevante informatie van de belanghebbende, waaruit concreet kan worden afgeleid dat er sprake is van een fout op grond waarvan het bestuursorgaan actie dient te ondernemen. Na een dergelijk signaal heeft het bestuursorgaan nog zes maanden om daarop actie te ondernemen.280.Overigens geldt deze rechtspraak nog steeds in zaken waar een discretionaire bevoegdheid aan de orde is, zoals ambtenarenzaken.281.Maar in alle situaties waarin sprake is van een gebonden bevoegdheid, geldt de zesmaanden-jurisprudentie niet.282.

Bröring schreef naar aanleiding van een rechterlijke uitspraak op basis van dit zesmaandenbeleid, dat (destijds) het Lisv dit beleid ten onrechte had opgenomen in zijn herzienings‑ en intrekkingsbeleid; het zesmaandenbeleid zou volgens hem namelijk betrekking hebben op de bevoegdheid tot terug‑ en invordering.283.Bröring had daarin in zoverre gelijk, dat uit de rechtspraak volgt dat de CRvB de zesmaanden-jurisprudentie ophing (en ophangt) aan de terugvordering. Naar mijn mening ligt het echter meer voor de hand om de zesmaanden-jurisprudentie te zien als een beperking van de bevoegdheid om met terugwerkende kracht een uitkeringsrecht te herzien of in te trekken. Daarom vind ik het zuiverder om het zesmaandenbeleid op te nemen in het herzienings- en intrekkingsbeleid, zoals het Lisv had gedaan.

Naar aanleiding van het door het Lisv gehanteerde zesmaandenbeleid heeft het College van Toezicht Sociale Verzekeringen het Lisv laten weten dat de zesmaanden-jurisprudentie sinds augustus 1996 niet meer geldt.284.Het College verzocht het Lisv zijn beleid op dit punt te herzien.285.Vervolgens heeft het Lisv bij besluit van 22 april 1998 het zesmaandenbeleid vervallen verklaard.286.

Het zou al een hele stap voorwaarts zijn als het UWV dit zesmaandenbeleid opnieuw zou opnemen in zijn beleidsregels. Opvallend genoeg heeft de vertegenwoordiger van het UWV tijdens de zitting van 2 oktober 2023 zelf te kennen gegeven “de zesmaanden-jurisprudentie terug te willen”. Het UWV had die beleidslijn nooit willen verlaten, maar was ‘daartoe van hogerhand gedwongen’. De vertegenwoordiger van het UWV riep de CRvB met zoveel woorden op om in zijn rechtspraak tot uitdrukking te brengen dat de beleidsregels op dit punt moeten worden aangepast. Het feit dat in de Beleidsregels op geen enkele wijze rekening wordt gehouden met de eigen nalatigheden (stilzitten) van het UWV, wordt door het UWV zelf kennelijk als zeer onbevredigend ervaren.

M.i. is hiermee goed zichtbaar wat de dynamiek is tussen rechter en uitvoeringsinstantie. Beter gezegd: welke dynamiek er zou moeten zijn. Als de rechter in een individueel geval stuit op onbillijkheden, op een schending van algemene rechtsbeginselen, behoort het tot de rechterlijke taak het bestuursorgaan bij te sturen of te corrigeren. Soms kan het bestuursorgaan wellicht volstaan met het intrekken of bijstellen van een individueel besluit. Maar als de rechter herhaaldelijk de uitkeringsinstantie corrigeert in vergelijkbare zaken met vergelijkbare aspecten, zal dat reden zijn voor de uitkeringsinstantie om de beleidsregels aan te passen. Dat was ook de gedachte van de Awb-wetgever (zie onder 3.24). Deze rechterlijke correctie is nodig om het bestuursorgaan scherp te houden op zijn eigen taakvervulling.287.De dynamiek tussen bestuursorgaan en rechter is nodig voor het goed functioneren van de rechtsstaat.

De veronderstelling die bij rechters soms leeft dat zo’n correctie zoveel mogelijk vermeden moet worden omdat het bestuursorgaan daarmee in de problemen wordt gebracht (qua uitvoering, kosten of anderszins), is lang niet altijd juist. Soms (en in de nu voorliggende zaak) wil het bestuursorgaan kennelijk bijgestuurd worden, omdat het zelf óók vindt dat de beleidsregels en de daarop gebaseerde uitvoeringspraktijk onbevredigend zijn. Waarbij natuurlijk wel de gedachte opkomt waarom het UWV dan niet op enig moment – post-kinderopvangtoeslagenschandaal? – zélf zijn beleidsregels heeft bijgesteld. Los hiervan: het is niet de taak van de rechter om te voorkomen dat een bestuursorgaan in de problemen wordt gebracht. Het is de taak van de rechter om rechtsbescherming te bieden aan rechtszoekenden, en te voorkomen dat deze rechtszoekenden (op onevenredige wijze) in de problemen komen. Voor een goede vervulling van die taak moet de rechter tegenwicht bieden aan het bestuursorgaan, en niet voorsorteren op veronderstelde uitvoeringsproblemen.

Ten slotte verdient het m.i. aanbeveling dat in de Beleidsregels 2006 wordt opgenomen dat daarvan in bijzondere omstandigheden kan worden afgeweken. Juist in de inherente afwijkingsbevoegdheid onderscheiden beleidsregels zich immers van algemeen verbindende voorschriften (zie onder 3.13). Weliswaar volgt de inherente afwijkingsbevoegdheid ook al uit art. 4:84 Awb, maar door het in de beleidsregels zelf neer te leggen wordt in de dagelijkse gang van zaken op de werkvloer van het UWV onder de aandacht gebracht dat steeds moet worden onderzocht of er aanleiding is voor afwijking van de beleidsregels. Dat dit geen overbodige luxe is blijkt ook uit de bevindingen in het rapport ‘Hardvochtige effecten op burgers door knelpunten in (uitvoering) wet- en regelgeving binnen de sociale zekerheid’ (zie hierover nader onder 14.2-14.5).288.Daarin is te lezen dat een deel van de medewerkers in uitvoeringsorganisaties “onvoldoende weet welke discretionaire ruimte zij wanneer hebben” en “dat er onduidelijkheid bestaat over de omvang van de discretionaire bevoegdheid.” Verwijzing en uitwerking naar de inherente afwijkingsbevoegdheid in de Beleidsregels 2006 kan wellicht voor meer houvast zorgen.

Werkinstructie ‘redelijkerwijs duidelijk’

Het UWV hanteert een werkinstructie (ook wel aangeduid als interne richtlijnen of het handboek) waarin een nadere toelichting is gegeven op de artikelen 3 en 4 uit de Beleidsregels 2006 (in de werkinstructie worden de Beleidsregels 2006 aangeduid als ‘het besluit’).

De werkinstructie is niet gepubliceerd.289.Daarmee kwalificeert de werkinstructie niet als beleidsregel in de zin van de Awb (zie onder 2.13). Titel 4.3 Awb is daarop dus niet van toepassing.

De werkinstructie is recentelijk gewijzigd. In de nieuwste versie staat onder meer het volgende (mijn onderstrepingen):290.

“De hoofdregel is dat de onjuistheid in de uitkering met volledige terugwerkende kracht moet worden gerepareerd. Dit gebeurt door middel van een herziening of intrekking. Bij deze herziening of intrekking moet de uitkering geheel volgens de (inmiddels) juiste gegevens worden verlaagd of ingetrokken.

Op deze regel bestaat een tweetal uitzonderingen.

l . de algemene beginselen van behoorlijk bestuur spoort aan tot matiging of achterwege laten van herziening met terugwerkende kracht;

2. er is sprake van een dringende reden.

Uitzondering 1: algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Hieronder vallen met name het rechtszekerheids- en zorgvuldigheidsbeginsel alsmede het beginsel dat door UWV opgewekt vertrouwen, onder bepaalde voorwaarden en binnen bepaalde grenzen.

(…)

Uitzondering 2: de dringende reden

Beoordeling of er sprake is van een dringende reden komt aan de orde, nadat vastgesteld is of en in hoeverre er op basis van de hoofdregel en uitzondering herziening of intrekking aan de orde is. Het moet bij een dringende reden gaan om 'onbillijkheden van overwegende aard', dat wil zeggen situaties met een ernstige mate van onredelijkheid.

Deze dringende redenen kunnen slechts aan de orde komen, indien als gevolg van bijzondere aspecten van het individuele geval onaanvaardbare gevolgen optreden. (…)”

Het UWV toetst blijkens deze toelichting bij herziening of intrekking van een uitkering met terugwerkende kracht, dus steeds aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze toetsing kan ertoe leiden dat de herziening achterwege wordt gelaten of wordt ingetrokken. Dit is opvallend, omdat de werkinstructie hiermee méér ruimte lijkt te laten voor het geheel of gedeeltelijk afzien van herziening of intrekking dan de Beleidsregels 2006. In de Beleidsregels 2006 is toetsing aan het rechtszekerheids- en zorgvuldigheidsbeginsel immers maar in beperkte mate verdisconteerd.

Overigens wordt in de werkinstructie geen melding gemaakt van toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. Mede in het licht van de tot nu toe vaste rechtspraak van de CRvB dat daaraan niet getoetst kan worden, ga ik er vanuit dat het UWV intrekkings- en herzieningsbesluiten niet toetst aan het evenredigheidsbeginsel.

Zoals blijkt uit het citaat hierboven, bevat de werkinstructie ook een korte toelichting over de dringende reden. Daarop zal hierna nader worden ingegaan (zie onder 15.13).

In de werkinstructie is een invulling gegeven aan het begrip ‘redelijkerwijs duidelijk was of kon zijn’, zoals dat is opgenomen in art. 4 van de Beleidsregels 2006 (zie onder 8.6). In de laatste versie van de werkinstructie is hierover als uitgangspunt het volgende vermeld:

“Het is belangrijk om te toetsen aan deze richtlijnen vanuit het perspectief van de betrokkene. Wat voor een UWV-medewerker duidelijk is. is voor de gemiddelde betrokkene niet altijd duidelijk. Bij het toetsen aan de richtlijnen redelijkerwijs duidelijk gaan we uit van een realistisch beeld van betrokkene. Die betrokkene mag ervan uit gaan dat UWV zijn taken goed uitvoert. Hij heeft alle informatie verstrekt die van hem werd verwacht, en gaat ervan uit dat UWV op basis van die informatie een correct besluit neemt. Deze betrokkene leest de brieven die hij ontvangt van UWV, maar slaat de bijlage met de ingewikkelde berekening van de uitkering wel eens over. Het is niet realistisch om te verwachten dat de betrokkene dit gaat narekenen. Dit realistische beeld van betrokkene hou je in je achterhoofd als je toetst aan de richtlijnen redelijkerwijs duidelijk.”

Deze passage ademt duidelijk een ‘postkinderopvangtoeslagaffaire-wind’, nu hierin wordt uitgegaan van een ‘realistisch mensbeeld’.291.Dat geldt ook voor de volgende tekst uit de werkinstructie, waarin meer maatwerk wordt gevraagd bij de toepassing van het criterium ‘redelijkerwijs duidelijk’:

“Het criterium redelijkerwijs duidelijk geeft uitdrukking aan het rechtszekerheidsbeginsel. De vraag die voorafgaande aan de herziening moet worden beantwoord is: had betrokkene er in alle redelijkheid op mogen vertrouwen dat er recht bestond op de uitkering die (teveel) is betaald? Alle feiten en omstandigheden kunnen hierbij een rol spelen. Om hier handen en voeten aan te geven moet getoetst worden aan de volgende vijf richtlijnen. We houden rekening met:

- de hoogte van het bedrag aan teveel ontvangen uitkering;

- de duur van de periode waarover betrokkene teveel uitkering heeft ontvangen en de verstreken

tijd;

- de communicatie van UWV;

- de complexiteit van de wet- en regelgeving;

- en de persoonlijke omstandigheden van betrokkene.

Vervolgens zijn in de werkinstructie voor de invulling van ‘redelijkerwijs duidelijk’ de volgende vijf richtlijnen gegeven:

“Richtlijn l : Het bedrag aan teveel ontvangen uitkering.

Hoe hoger het bedrag is dat de betrokkene teveel heeft ontvangen. hoe sneller het redelijkerwijs duidelijk zal zijn dat er teveel uitkering is verstrekt. (…) Een vuistregel is dat een betrokkene moet begrijpen dat een uitkering hem niet in een financieel gunstiger situatie zal brengen. (…) Het is belangrijk dat deze vuistregel niet te streng wordt toegepast. De complexiteit van de regelgeving kan er bijvoorbeeld toe leiden dat ondanks de veel te hoge uitkering, het de betrokkene toch niet redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn dat er teveel uitkering werd verstrekt. (…)

Richtlijn 2: De duur van de periode waarover betrokkene teveel uitkering heeft ontvangen en de verstreken tijd.

Hoe langer (geleden) betrokkene een te hoge betaling heeft ontvangen, hoe minder snel het redelijkerwijs duidelijk zal zijn dat er teveel uitkering werd verstrekt.

UWV mag gemaakte fouten herstellen, maar UWV mag hier niet te lang over doen. Op een gegeven moment moet betrokkene ervan uit kunnen gaan dat wat er wordt ontvangen ook klopt. De tijd kan op twee manieren een rol spelen:

 UWV heeft over een lange periode teveel betaald;

 de terugvorderingsperiode ligt in een ver verleden. (…)

Richtlijn 3: De communicatie van UWV

Des te beter de informatieverstrekking is geweest, hoe sneller het betrokkene redelijkerwijs duidelijk zal zijn dat er teveel uitkering is verstrekt. (…) Om te toetsen aan deze richtlijn is dossieronderzoek nodig. Raadpleeg in ieder geval altijd de foutieve beslissing op basis waarvan teveel uitkering is verstrekt. Beoordeel of betrokkene op basis van deze communicatie had moeten begrijpen dat UWV een fout heeft gemaakt. Alle vormen van communicatie kunnen een rol spelen:

 de tekst in onze brieven (ook van andere afdelingen);

 mededelingen in telefoongesprekken met het KCC;

 mededelingen van collega's van UWV. Dit geldt ook als het mededelingen zijn van collega’s van een andere afdeling. We zijn immers één UWV;

 foutieve informatie op de website van UWV of de Rijksoverheid.

De (informatieve) brieven die door betrokkene ontvangen zijn kunnen een rol spelen in de beoordeling. Het kan bijvoorbeeld zijn dat betrokkene zich eerder in een gelijke situatie bevond en we toen de uitkering wel op de juiste hoogte hebben vastgesteld. Het kan ook zijn dat we een goede – of juist een onduidelijke – informatiebrief hebben gestuurd over complexe regelgeving. Of misschien was de informatiebrief op zich wel goed, maar niet toereikend in de specifieke situatie van betrokkene. Dit zijn allemaal omstandigheden die je kan meewegen in je toets aan deze richtlijn. (…)

Om te beoordelen op welke wijze onze communicatie een rol heeft gespeeld in een specifieke situatie is het aan te raden om contact op te nemen met betrokkene. Als je twijfelt of het betrokkene redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn, is het aan te raden om bij betrokkene na te vragen waarom UWV niet is benaderd of gebeld om te vragen of de hoogte van de uitkering wel goed was vastgesteld. Het antwoord kan waardevolle informatie opleveren voor de toets aan de richtlijnen.

Richtlijn 4: De complexiteit van de wet- en regelgeving

Hoe complexer de vaststelling van het recht op uitkering is. hoe minder snel het betrokkene redelijkerwijs duidelijk zal zijn. (…) Wat een betrokkene in ieder geval moet kunnen begrijpen is dat:

 inkomen van invloed is op de hoogte van je uitkering, en dat

 je besteedbare inkomen daalt als je in een uitkeringssituatie belandt.

Het is dus van belang om te bepalen waarom de uitkering verkeerd is vastgesteld en de terugvordering is ontstaan. Dit kan bijvoorbeeld komen door een onjuist dagloon, de wijze van inkomstenkorting of de leefvorm van iemand. Vervolgens is de vraag of de betreffende regel complex is of voor de hand ligt.

Hierbij is het dus van groot belang om te toetsen vanuit een realistisch perspectief van betrokkene. Om de complexiteit van de regelgeving te toetsen kan het raadzaam zijn om de regelgeving uit te leggen aan iemand die hier geen kennis van heeft. Bijvoorbeeld een collega met een totaal andere functie, je partner of je buurvrouw. Vervolgens moet beoordeeld worden of de betreffende regel complex is of voor de hand ligt.

De samenhang met richtlijn 3 is groot. Hoe complexer de regelgeving, hoe belangrijker de informatieverstrekking van UW V is. Toch hoeft ook hele goede voorlichting niet altijd te betekenen dat het iemand wel redelijkerwijs duidelijk kan zijn als er teveel uitkering wordt verstrekt. Betrokkene wordt immers voorgelicht met het doel om hem of haar te informeren, en niet om UWV te controleren of het recht op uitkering wel goed is vastgesteld.

Richtlijn 5: Persoonlijke omstandigheden van betrokkene

In beginsel gaan we uit van een realistisch perspectief van betrokkene en we kijken in zeer beperkte mate naar de specifieke betrokkene zelf. Het criterium redelijkerwijs duidelijk is een objectief criterium en niet een subjectief criterium in die zin dat de uitkomst van de toets afhankelijk is van de persoon zelf. Alleen in zeer uitzonderlijke situaties kunnen we ook de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene meewegen. Bijvoorbeeld als betrokkene verstandelijk beperkt is en geen of onvoldoende begeleiding heeft. (…)

Er moet wel echt iets bijzonders aan de hand zijn wil je op basis van de persoonlijke omstandigheden van betrokkene tot de conclusie komen dat het betrokkene niet redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn. Een beperkt doenvermogen is géén argument om aan te nemen dat het iemand niet redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn. Doenvermogen is het vermogen om in actie te komen, maar er wordt in dit verband helemaal niks gevraagd van het doenvermogen van betrokkene. Het gaat bij het criterium redelijkerwijs duidelijk immers niet om de vraag of betrokkene zijn verplichtingen wel of niet is nagekomen en of betrokkene hiertoe wel in staat was. Het kan zijn dat de gevolgen van de herziening (en of terugvordering) bijzonder nadelig zijn gelet op de persoonlijke omstandigheden van betrokkene, maar dat is dan een afweging die je maakt in het kader van de toets of er sprake is van dringende redenen. Daar kunnen de persoonlijke omstandigheden wel worden meegewogen.”

Beschouwingen over de werkinstructie ‘redelijkerwijs duidelijk’

Uit de geciteerde passage komt duidelijk naar voren dat het UWV een nieuwe koers is ingeslagen bij het met terugwerkende kracht herzien of intrekken van een uitkering. Het UWV wil kennelijk meer maatwerk leveren, zich opstellen als een responsief bestuursorgaan en meer rekening houden met de individuele omstandigheden van betrokkene (zie over maatwerk ook onder 3.20-3.23 en 4.13-4.14; en hierna onder 14.6-14.13 en 15.42). In de brief waarin het UWV in deze procedure de nieuwe werkinstructie aan de CRvB heeft toegezonden is vermeld dat hierin “(…) wordt getoetst vanuit een realistisch burgerperspectief” en dat “hiermee de drempel wordt verlaagd en iets minder snel zal worden aangenomen dat het de burger wel redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn.”292.Deze ontwikkelingen binnen de koers van het UWV lijken mij toe te juichen.

De nieuwe UWV-koers is ook verwoord in de notities Ruimte in de regels en het Handvest Maatwerk van het UWV.293.In het Handvest Maatwerk is het belang onderschreven van maatwerk (“i) het onderkennen van bijzondere situaties die tot een onbedoelde benadeling van de burger (kunnen) leiden en ii) in dat geval de ruimte in de regels te benutten om een uitzondering te maken die past bij de bedoeling van de regel”) en de menselijke maat (“De menselijke maat is omvattender dan maatwerk. Het gaat namelijk over een dienstbare overheid, onder andere in contact tussen overheid en burger. Daarbij wordt uitgegaan van een realistisch beeld van de burger als persoon die niet altijd bekend is met de regels en procedures en een fout kan maken.”). In Ruimte in de regels wordt de nadruk gelegd op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder toepassing van het evenredigheidsbeginsel volgens de Harderwijk-uitspraak, en op het in individuele gevallen afwijken van een beleidsregel of werkinstructie.

De in de nieuwe werkinstructie ‘redelijkerwijs duidelijk’ neergelegde uitgangspunten sluiten ook aan bij het in januari 2023 in pre-consultatie gebrachte concept-wetsvoorstel Versterking waarborgfunctie Awb.294.Na verwijzing naar de kinderopvangtoeslagaffaire begint de concept-memorie van toelichting als volgt:295.

“In de afgelopen jaren is duidelijk geworden dat in wetten en regels niet altijd wordt uitgegaan van

een realistisch mensbeeld. Het is daarom belangrijk dat de manier van denken en doen verandert

waarbij de mens meer centraal komt te staan. Door bij het maken van beleid uit te gaan van realisme en oog te hebben voor wat mensen echt nodig hebben. En door er niet van uit te gaan dat mensen altijd alleen rationeel handelende burgers zijn, die in alle gevallen feilloos alle wetten en regels kennen, begrijpen of toepassen. Dat vraagt nadrukkelijk om een ander, rijker mensbeeld, toepassing van inzichten uit de gedragskundige praktijk en meer ruimte voor de menselijke maat. Dit dient in de gehele beleidscyclus van beleidsontwikkeling, beleidsdoorwerking, uitvoering en terugkoppeling/evaluatie tot uitdrukking te komen, waarbij het Integraal afwegingskader voor beleid

en regelgeving (IAK) een belangrijke rol speelt.”

Hiermee is duidelijk wat de inzet van het wetsvoorstel is: de mens moet in het bestuursrecht meer centraal komen te staan. De menselijke maat in het bestuurs(proces)recht moet worden vergroot en de overheid moet meer “responsief” worden.296.Ook moet er meer aandacht zijn van de overheid voor individuele omstandigheden van mensen.297.De in het wetsvoorstel voorgestelde wijzigingen van de Awb moeten bijdragen aan ‘een realistischer mensbeeld in de Awb en in het daarop gebaseerde handelen van het bestuur’. Deze nieuwe benadering sluit aan bij een lange tijd in de literatuur (en samenleving) geuite oproep dat er in het bestuursrecht meer oog moet zijn voor de menselijke maat en dat het bestuursrecht meer responsief moet zijn (zie over dat laatste ook hiervoor onder 4.11-4.14).298.

De memorie van toelichting bij het concept-wetsvoorstel Wet versterking waarborgfunctie Awb vermeldt verder dat voorop staat dat de bijzondere of sectorale wetgeving zelf op orde moet zijn; de menselijke maat dient principieel tot uitdrukking te komen in de normstelling. De Awb kan niet als vangnet dienen voor niet goed doordachte, te strenge of niet uitvoerbare regelgeving. Deze regels dienen zelf te voldoen aan de menselijke maat. De inzet van de regering is er daarom op gericht om het proces van totstandkoming van wet- en regelgeving zo aan te passen dat bij het opstellen van wetten en regels beter wordt nagedacht over de menselijke maat en hoe hardheden bij de uitvoering kunnen worden voorkomen of tegengegaan.299.

De nieuwe werkinstructie ‘redelijkerwijs duidelijk’ van het UWV (zie onder 8.28-8.30) ademt duidelijk deze geest. Toch heeft het vanuit een oogpunt van rechtszekerheid en gelijkheid m.i. de voorkeur dat een aantal van de in de werkinstructie genoemde overwegingen en gezichtspunten hun neerslag vinden in de Beleidsregels 2006. Daarmee is beter gewaarborgd dat de overwegingen, gezichtspunten en richtlijnen die in de werkinstructie zijn opgenomen, ook voor een ieder kenbaar zijn. De inhoud van de werkinstructie kwalificeert dan als beleidsregel in de zin van de Awb, waarmee titel 4.3 Awb van toepassing is. Gegeven de inherente spanning die er is tussen ‘maatwerk’ en rechtsgelijkheid,300.ligt het in de rede om overwegingen en gezichtspunten die van belang zijn voor de uitvoeringspraktijk, zoveel mogelijk op te nemen in beleidsregels en niet in interne werkinstructies.

Ten slotte merk ik nog op dat voor mij niet duidelijk is waarom in de toelichting op de in de werkinstructie opgenomen richtlijn 5 is vermeld dat géén rekening kan worden gehouden met een ‘beperkt doenvermogen’ van betrokkene. Juist in Wajong-zaken – maar ook in andere sociale zekerheidszaken – is dit een punt waar veel betrokkenen mee te maken hebben (nog daargelaten dat ook mensen die geen beperkt doenvermogen hebben óók kunnen verdwalen in het woud aan regels in de socialezekerheid). Je zou dan denken dat uitkeringsinstanties daarmee rekening proberen te houden. In dit verband is ook te wijzen op de concept-memorie van toelichting van de al eerder genoemde Wet versterking waarborgfunctie Awb. Daarin is te lezen dat niet alleen rekening moet worden gehouden met de belangen en zienswijzen van de burger, “maar ook met wie die burger is en wat gelet op zijn of haar individuele situatie van hem of haar kan worden verwacht”.301.

In de werkinstructie is te lezen dat “er […] in dit verband helemaal niks gevraagd [wordt] van het doenvermogen van betrokkene”. Dat lijkt mij niet juist. Van betrokkene wordt immers gevraagd om áls (of zodra) hem redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat hij ten onrechte of tot een te hoog bedrag een uitkering ontving, bij het UWV aan de bel te trekken en zo te voorkomen dat gedurende langere tijd ten onrechte of teveel uitkering wordt betaald. Dat is de gedachte achter de artikelen 3 en 4 van de Beleidsregels 2006: ingetrokken wordt tot aan het moment dat betrokkene redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat hij teveel of ten onrechte uitkering ontving. Als het betrokkene niet redelijkerwijs duidelijk kon zijn, wordt ingetrokken tot aan het moment dat het UWV betrokkene daarop heeft gewezen. Daarmee wordt wel degelijk iets gevraagd van het doenvermogen van betrokkene, namelijk (a) begrijpen dat teveel of ten onrechte uitkering wordt ontvangen en (b) hiervan melding maken bij het UWV. Het begrip doenvermogen (afkomstig uit het WRR-rapport Weten is nog geen doen) is immers een ruim begrip: de “non-cognitieve vermogens, zoals een doel stellen en een plan maken, in actie komen, volhouden en om kunnen gaan met verleidingen en tegenslag.”302.Ook het vermogen om in actie te komen valt derhalve onder het doenvermogen van een mens.

In het initiatief wetsvoorstel Maatwerk bij terugvordering wordt voorgesteld (zie onder 14.12) om bij de terugvordering wél rekening te houden met persoonlijke omstandigheden van betrokkene: “het Uwv kan besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien, indien (…) de terugvordering het gevolg is van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting op grond van artikel 2:7, eerste lid, en dit niet of niet behoorlijk nakomen, gelet op de aard van de overtreding of de omstandigheden ten tijde van de overtreding, degene op wie de verplichting rustte verminderd of niet verweten kan worden”. Met name het ‘verminderd of niet verweten kan worden’ geeft ruimte om rekening te houden met het doenvermogen van betrokkene. Dit is met zoveel woorden vermeld in de concept-memorie van toelichting bij het wetsvoorstel.303.

Kwalificatie Beleidsregels 2006

Ter beantwoording van de vraag of de Beleidsregels 2006 als binnenwettelijke of buitenwettelijke beleidsregels moeten worden gekwalificeerd, zal per bepaling moeten worden nagegaan of deze als binnenwettelijk of buitenwettelijk kwalificeert (zie ook onder 4.45). In de voorliggende zaak gaat het over de artikelen 3 en 4 van de Beleidsregels 2006, zodat ik mij daartoe beperk.

Tot op heden worden de artikelen 3 en 4 van de Beleidsregels 2006 in de rechtspraak van de CRvB (bijna steeds304.) aangemerkt als buitenwettelijk begunstigend beleid.305.Dit heeft tot gevolg dat, eveneens volgens vaste rechtspraak van de CRvB, het beleid slechts beperkt getoetst wordt, namelijk alleen op consistentie. Dat is immers het vaste toetsingskader voor de inhoud en toepassing van buitenwettelijk beleid (zie onder 5.1 e.v.). Zie bijvoorbeeld de volgende uitspraak uit 2021 over de intrekking van een Wajong-uitkering (mijn onderstreping):306.

“Op grond van artikel 2:58, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wajong herziet het Uwv besluiten of trekt deze in, indien een inkomensvoorziening ten onrechte op een te hoog bedrag is vastgesteld. De tekst en bedoeling van dit artikel staan aan toepassing met terugwerkende kracht niet in de weg. Onder omstandigheden kan toepassing met terugwerkende kracht echter in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel, dan wel met een (andere) ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel. Het Uwv hanteert daarbij een beleid, zoals dat is neergelegd in de Beleidsregels schorsing, opschorting, herziening en intrekking uitkeringen 2006 (Stcrt. 2006, 230) (Beleidsregels). Dit beleid dient naar vaste rechtspraak te worden aangemerkt als buitenwettelijk, begunstigend beleid.307. Dit brengt mee dat de aanwezigheid en toepassing van dit beleid als een gegeven wordt aanvaard met dien verstande dat wordt getoetst of het beleid op consistente wijze is toegepast.”

Een vergelijkbare lijn had de CRvB eerder al uitgezet in zijn rechtspraak over de Regeling schorsing, opschorting, herziening en intrekking uitkeringen, die voorafgaand aan de Beleidsregels 2006 gold.308.Ook deze Regeling werd aangemerkt als buitenwettelijk beleid, dat terughoudend wordt getoetst.309.Er zijn echter ook uitspraken waarin overwogen is dat de Regeling niet in strijd is met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, waaronder de wettelijke bepalingen, het beginsel van de rechtszekerheid en het vertrouwensbeginsel.310.In deze uitspraken zijn de beleidsregels van het UWV dus wel inhoudelijk getoetst, en daarmee kennelijk beschouwd als binnenwettelijk beleid.

Ook in de literatuur zijn de artikelen 3 en 4 uit de Beleidsregels 2006, overeenkomstig de hoofdlijn in de rechtspraak van de CRvB, veelal beschouwd als buitenwettelijk begunstigend beleid.311.

De opvatting dat de artikelen 3 en 4 van de Beleidsregels 2006 moeten worden aangemerkt als buitenwettelijke beleidsregels, zal gebaseerd zijn op de gedachte dat art. 2:58 lid 1 Wajong (en de vergelijkbare bepalingen in andere socialezekerheidswetten) een gebonden bevoegdheid bevatten. Het UWV heeft dan geen discretionaire bevoegdheid en er is dus ook geen plaats voor beleidsregels die invulling geven aan de toepassing van de desbetreffende wettelijke bepaling.

Ik wil echter een andere benadering bepleiten.

Volgens art. 4:83 Awb dient bij de bekendmaking van een besluit houdende een beleidsregel, zo mogelijk het wettelijke voorschrift te worden vermeld waaruit de bevoegdheid waarop het besluit betrekking heeft, voortvloeit (zie ook onder 3.8). De Beleidsregels 2006 voldoen aan deze bepaling: in de aanhef van het besluit wordt verwezen naar (onder meer) art. 2:58 Wajong.312.De Beleidsregels 2006 beogen dus beleidsregels te geven voor de toepassing van de intrekkings- en herzieningsbepaling in de Wajong.

Hiermee ligt het in de rede dat de artikelen 3 en 4 van de Beleidsregels 2006 een binnenwettelijke bevoegdheid bevatten: de bepalingen hebben immers tot strekking om invulling te geven aan de wijze waarop art. 2:58 lid 1 Wajong (en de intrekkings- en herzieningsbepalingen in andere socialezekerheidswetten) moet worden toegepast. Anders gezegd: de artikelen 3 en 4 van de Beleidsregels 2006 geven aan hoe de plicht tot herziening of intrekking die in art. 2:58 lid 1 Wajong is neergelegd, moet worden ingevuld.

In dit verband is van belang dat art. 2:58 lid 1 Wajong niet inhoudt dat het UWV uitkeringsbeschikkingen in de onder a t/m c van lid 1 genoemde situaties in alle gevallen op het bedrag stelt waarop het had moeten worden vastgesteld. Er staat slechts dat het UWV in de onder a tot en met c genoemde situaties uitkeringsbeschikkingen herziet of intrekt. De bepaling kan daarom ook zó worden gelezen, dat het UWV weliswaar een plicht heeft tot herziening of intrekking, maar dat het ruimte heeft bij de wijze waarop de uitkeringsbeschikking wordt herzien. Dit strookt ook met de rechtspraak van de CRvB, waaruit volgt dat niet het toekenningsbesluit wordt herzien, maar het recht op uitkering.313.In het herzieningsbesluit wordt dus neergelegd hoe (tot welke hoogte en/of tot welk moment) het recht op uitkering wordt herzien.

Deze interpretatie lijkt op het eerste gezicht lastiger voor het intrekken van een uitkering; intrekken van een uitkering biedt immers geen ruimte voor ‘de wijze waarop’. Toch ligt dit bij nader inzien genuanceerder, omdat intrekking van een uitkeringsbeschikking óók plaatsvindt door het nemen van een herzieningsbesluit. In een herzieningsbesluit wordt, met terugwerkende kracht, de uitkering alsnog op nihil gesteld.314.Feitelijk heeft dat tot gevolg dat de uitkering is ingetrokken. De intrekking van een uitkering is juridisch gezien dan ook een herziening van het uitkeringsrecht.

In deze uitleg van art. 2:58 lid 1 Wajong is er dus beslissingsruimte in de wijze waarop het UWV de plicht om tot herziening of intrekking over te gaan, in een concreet geval invult. De artikelen 3 en 4 van de Beleidsregels 2006 bepalen hoe van die ruimte gebruik moet worden gemaakt. Daarmee gaat het om binnenwettelijke beleidsregels.

Deze uitleg sluit goed aan bij de wetsgeschiedenis van de Wet BMTI. Daarin is immers benadrukt dat bij de herziening of intrekking van het recht op uitkering getoetst moet worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name aan het rechtszekerheidsbeginsel (zie onder 6.21). In de wetsgeschiedenis van de Wet BMTI is niet te lezen dat in alle gevallen het recht op uitkering met terugwerkende kracht moet worden vastgesteld op het bedrag waarop het eigenlijk had moeten worden vastgesteld. Zoals gezegd, is op dit punt sprake van een verschil in de toelichting op de terugvorderingsbepalingen en de toelichting op de herzienings- en intrekkingsbepalingen (zie onder 6.22.).

Het gaat daarmee om een beginselconforme uitleg. In recente rechtspraak van de CRvB is beginselconforme uitleg, die inhoudt dat de rechter bepalingen in een wet in formele zin zo veel mogelijk moet interpreteren in overeenstemming met de algemene rechtsbeginselen, waaronder het evenredigheidsbeginsel, tot uitgangspunt genomen.315.De beginselconforme uitleg houdt pas op, zo overwoog de CRvB, bij onverenigbaarheid met de tekst van de wet of met de onmiskenbare en uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever. Dit doet zich in het onderhavige geval m.i. niet voor.

Ook in de rechtspraak van de CRvB is het vaste lijn dat als het recht op uitkering met terugwerkende kracht wordt herzien of ingetrokken, steeds moet worden getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, te weten aan het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel (zie onder 7.1-7.4). Kennelijk – en m.i. terecht – gaat ook de CRvB er vanuit dat art. 2:59 lid 1 Wajong (en de vergelijkbare bepalingen in andere socialezekerheidswetten) niet verplicht tot het in alle gevallen herzien of intrekken van het recht op uitkering; de genoemde beginselen kunnen er immers aan in de weg staan dat met terugwerkende kracht wordt herzien of ingetrokken. Dit bevestigt dat het UWV beslissingsruimte heeft bij het met terugwerkende kracht herzien van een uitkeringsrecht.

Dat de artikelen 3 en 4 van de Beleidsregels 2006 een uitwerking zijn van de wettelijke bepalingen is ook verdedigd door enkele auteurs. Zo stelt De Kam dat de wettelijke regels een bevoegdheid geven tot herziening en terugvordering, en dat die bevoegdheid nader is uitgewerkt in de Beleidsregels 2006.316.Ortlep spreekt over een “impliciete discretionaire bevoegdheid” waaraan de Beleidsregels 2006 invulling geven.317.Deze benadering komt m.i. het dichtst in de buurt van de wettekst: de wettelijke bepalingen geven impliciet een bevoegdheid aan de uitkeringsinstantie om in voorkomende gevallen af te zien van het met terugwerkende kracht herzien of intrekken van het recht op uitkering.318.

Als de artikelen 3 en 4 uit de Beleidsregel 2006 inderdaad worden aangemerkt als binnenwettelijk beleid, betekent dit dat de CRvB moet terugkomen van zijn jarenlange rechtspraak, dat sprake is van buitenwettelijk beleid omdat art. 2:58 lid 1 Wajong (en vergelijkbare bepalingen in andere socialezekerheidswetten) een dwingende verplichting inhouden om het uitkeringsrecht steeds te herzien indien het eerder ten onrechte of op een te hoog bedrag is vastgesteld.

Terzijde is nog op te merken dat art. 6 van de Beleidsregels 2006, waarin is uitgewerkt onder welke voorwaarden kan worden teruggekomen van een intrekkings- of herzieningsbesluit, door de CRvB sinds enkele jaren wordt aangemerkt als een beleidsregel op grond van art. 4:6 Awb en niet langer als buitenwettelijk begunstigend beleid.319.Dat is een breuk met eerdere rechtspraak, waarin de bepaling wél werd aangemerkt als buitenwettelijk begunstigend beleid.320.

Gevolgen kwalificatie Beleidsregels 2006

Als de artikelen 3 en 4 van de Beleidsregels 2006 worden aangemerkt als binnenwettelijke beleidsregels, zoals m.i. zou moeten gebeuren, dan heeft dat als belangrijkste consequentie dat het toetsingskader van de Harderwijk-uitspraak moet worden gebruikt (zie onder 4.20 e.v.). In de uitspraak Afsluitingsregeling is nader gepreciseerd dat hoe die toetsing eruitziet voor beleidsregels die zowel begunstigende als belastende elementen bevatten (zie onder 4.33 e.v.).

Dat betekent dat een toetsing in twee stappen moet plaatsvinden: eerst moet getoetst worden of de beleidsregel zélf evenredig is en vervolgens moet getoetst worden of de gevolgen van het concrete besluit wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Bij de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel spelen geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid een rol. Bij de invulling hiervan maakt het verschil wat de aard van het besluit is. De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Verder moet beoordeeld worden of de beleidsregel enkel begunstigend van aard is, of dat deze ook belastende elementen bevat.

De toetsing van een besluit dat berust op de artikelen 3 en 4 van de Beleidsregels 2006 aan dit toetsingskader zou er dan als volgt uit kunnen zien.

In de eerste stap wordt de evenredigheid van de genoemde bepalingen zélf beoordeeld. In dit kader is van belang dat de bepalingen invulling aan de impliciete discretionaire ruimte die het UWV heeft bij de intrekking en herziening van uitkeringen, waarbij met name invulling is gegeven aan het rechtszekerheidsbeginsel (zie onder 8.10). De bepalingen zijn overwegend begunstigend van aard, nu zij immers de bevoegdheid om met terugwerkende kracht een uitkeringsrecht te herzien of in te trekken, beperken. Daarmee zou gezegd kunnen worden dat het UWV beleidsruimte toekomt bij de invulling van zijn beleid. Dit zou een contra-indicatie kunnen zijn voor een indringende rechterlijke toetsing. Daar staat echter tegenover dat de aard van de beleidsruimte in dit geval niet noopt tot een terughoudende toetsing. Het gaat hier niet om politiek-bestuurlijke keuzes, waarbij de rechter uit rechtsstatelijk of democratisch oogpunt zich terughoudend moet opstellen en de door het bestuur gemaakte afwegingen moet respecteren. In plaats daarvan hebben we te maken met beleidsruimte in de uitvoeringspraktijk, en waar bij de invulling van die beleidsruimte geen democratische controle heeft plaatsgevonden. Dit pleit voor een meer indringende rechterlijke toetsing. Daarvoor pleit bovendien dat de bepalingen ook belastende elementen bevatten. Zo leidt de omstandigheid dat sprake is van toedoen (art. 3 lid 1) of van redelijkerwijs duidelijk zijn of hebben kunnen zijn (art. 3 lid 3 en art. 4 lid 1 en lid 2) ertoe dat het uitkeringsrecht verder terug in de tijd wordt herzien of ingetrokken, dan wanneer hiervan géén sprake zou zijn. In zoverre wordt de beperkende werking van het rechtszekerheid die in de bepalingen besloten ligt, gerelativeerd. Dit is m.i. reden om deze begrippen wel indringend te toetsen (vgl. de uitspraak Afsluitingsregeling, onder 4.38).

Een argument voor een meer indringende toetsing is verder dat een betrokkene in ernstige mate kan worden geraakt in zijn belangen als zijn uitkering met terugwerkende kracht wordt herzien of ingetrokken. Ook kan betrokkene daarbij in fundamentele rechten worden getroffen, namelijk in het recht op bestaanszekerheid (zie daarover hierna onder 16.1 e.v.).

Vervolgens zou dan beoordeeld kunnen worden of de bepalingen voldoen aan de criteria noodzakelijkheid, geschiktheid en evenwichtigheid.321.Daarbij moet betrokken worden wat het doel is van de beleidsregels. Dat is, kort gezegd, het geven van een invulling aan de toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij het herzien of intrekken van een uitkeringsrecht, in het bijzonder het beginsel van rechtszekerheid. Ook zou hierbij het doel van de onderliggende wettelijke bepalingen kunnen worden betrokken, namelijk rechtshandhaving en fraudebestrijding (zie onder 6.10). Hoewel de bepalingen op zichzelf geschikt zijn om de genoemde doelen te bereiken, zijn zij op het punt van evenwichtigheid m.i. niet toereikend. Met name in gevallen waarin geen sprake is van fraude of schending van de inlichtingenplicht, maar (mede) als gevolg van eigen nalatigheid van het UWV teveel of ten onrechte uitkering is verstrekt, geven de bepalingen een onvoldoende uitgebalanceerd instrumentarium en zijn de regels daarmee onevenwichtig (zie uitgebreid onder 8.10-8.21). Datzelfde geldt als de bepalingen worden afgewogen tegen het rechtszekerheidsbeginsel; ook dan zijn de bepalingen onevenwichtig. Daarmee is de conclusie m.i. dat de artikelen 3 en 4 uit de Beleidsregels 2006 niet in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel.

Voor wat betreft het begrip redelijkerwijs duidelijk zijn of hebben kunnen zijn dat in de bepalingen is gehanteerd, is ook van belang wat daarover is vermeld in de Werkinstructie ‘redelijkerwijs duidelijk’. Daarmee is nader invulling gegeven aan deze begrippen uit de bepalingen in de Beleidsregels 2006. Deze werkinstructie is geen beleidsregel in de zin van de Awb, maar slechts een vaste gedragslijn. Het UWV kan ter motivering van een besluit dus niet volstaan met een verwijzing naar deze gedragslijn (art. 4:82 Awb, zie onder 5.55). Echter, ook voor beleid dat niet kwalificeert als beleidsregel zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing (zie onder 3.32).

Daarmee zal ook het beleid dat is neergelegd in de werkinstructie moeten worden getoetst volgens het hiervoor uiteengezette toetsingskader.

Als de bepalingen uit de Beleidsregels 2006 de rechtmatigheidstoets kunnen doorstaan, wat m.i. niet het geval is, wordt toegekomen aan de tweede stap. Daarin moet een vergelijkbare toets worden uitgevoerd voor het individuele besluit. Als toch zou worden aangenomen dat de bewuste bepalingen wel de rechtmatigheidstoets kunnen doorstaan, dan zou een besluit zoals dat in de onderhavige zaak voorligt, m.i. struikelen over de geschiktheid- en/of evenwichtigheidsmaatstaf. Voor betrokkene in deze zaak geldt dat geen sprake is geweest van schending van de inlichtingenplicht. Het is aan het UWV te wijten dat de verstrekte informatie niet tijdig en op juiste wijze is verwerkt. In die situatie is het in het licht van het rechtszekerheidsbeginsel m.i. onevenwichtig om over een ver in het verleden gelegen periode het uitkeringsrecht te herzien.

Als toch zou worden vastgehouden aan de jurisprudentie dat de bepalingen uit de Beleidsregels 2006 kwalificeren als buitenwettelijke beleid, geldt het volgende. Het zou dan m.i. gaan om buitenwettelijk beleid praeter legem, en niet om tegenwettelijk beleid. Ook als de Beleidsregels 2006 niet worden toegepast, toetst de CRvB binnen het wettelijke kader van de Wajong (en andere socialezekerheidswetten) immers aan het rechtszekerheidsbeginsel (zie onder 7.1-7.4 en 8.53). Daarmee zijn de artikelen 3 en 4 van de Beleidsregels 2006 in lijn met de strekking van de wet.

Eerder is besproken dat het zeer beperkte toetsingskader zoals dat tot nu toe voor buitenwettelijk beleid praeter legem wordt gehanteerd, niet houdbaar is en dat ook voor dergelijk beleid het toetsingskader uit de Harderwijk-uitspraak geldt (zie onder 5.42).

Hoewel in dat geval in theorie tot een andere uitkomst zou kunnen worden gekomen omdat het bestuursorgaan in het algemeen meer beleidsruimte heeft bij buitenwettelijk beleid dan bij binnenwettelijk beleid waardoor een meer terughoudende toetsing kan zijn aangewezen, hoeft dat in dit geval niet zo uit te pakken. Omdat voor de toetsingsintensiteit ook van belang zijn de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen, alsmede de ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het besluit fundamentele rechten van de belanghebbende aantast, kan toch een meer intensieve toetsing zijn geboden. Betrokkene heeft namelijk een groot belang bij een herzieningsbesluit en zo’n besluit kan ingrijpende gevolgen voor hem hebben. Ook kan het besluit leiden tot een terugvordering die betrokkene mogelijkerwijs aantast in fundamentele rechten, namelijk in het recht op bestaanszekerheid (zie daarover hierna onder 16.12.16.13). M.i. leiden deze omstandigheden er toe dat ook als de Beleidsregels 2006 zouden kwalificeren als buitenwettelijke beleidsregels praeter legem, met eenzelfde intensiteit moet worden getoetst als wanneer het gaat om binnenwettelijke beleidsregels (zie onder 8.60).

Verder dient (als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de artikelen 3 en 4 uit de Beleidsregels 2006 kwalificeren als buitenwettelijk beleid praeter legem) ook dan getoetst worden aan art. 4:84 Awb. Beoordeeld moet dus worden of er reden is voor afwijking van de artikelen 3 en 4 van de Beleidsregels 2006. Art. 4:84 Awb geldt immers ook voor buitenwettelijk beleid (zie onder 3.15). Ook langs die route zou een vergelijkbaar resultaat kunnen worden behaald.

Ik merk nog op dat het m.i. niet voor de hand ligt om de voor de voorliggende zaak kenmerkende feiten en omstandigheden (geen sprake van schending inlichtingenplicht, geen toedoen door betrokkene, fouten UWV, verder in het verleden liggende periode, betrokkene is een Wajong-er waarmee via het UWV Werkbedrijf op regelmatige basis contact was), via de dringende redenen te benaderen. Het gaat hier om omstandigheden die zich in veel meer zaken voordoen. Toepassing van de dringende reden is dan niet het passende instrument om tot aanvaardbare uitkomst te komen in dit type van zaken; de dringende reden is bedoeld voor uitzonderlijke situaties. Het voorliggende geval is in feite geen uitzonderlijke situatie. Voor de goede orde: de vertegenwoordiger van het UWV heeft op de zitting die in deze zaak heeft plaatsgevonden, opgemerkt dat ook het UWV worstelt wordt met dit type van zaken, en dat – in mijn woorden – wordt uitgekeken naar een rechterlijk oordeel dat houvast biedt om een andere koers te varen.

Ook ligt het m.i. niet voor de hand om de problematiek te benaderen via de terugvordering; in het systeem van de Wet BMTI is er nauwelijks beoordelingsruimte als eenmaal is vastgesteld dat teveel of ten onrechte uitkering is ontvangen (vgl. onder 6.22). Bovendien is terugvordering in feite het sluitstuk van herziening of intrekking. Daarmee ligt het voor de hand ligt om vooraan te beginnen, dus bij het herzienings- of intrekkingsbesluit. Dáár doet zich de spanning met het rechtszekerheidsbeginsel voor.

Ten slotte is nog op te merken dat ook in het al eerder genoemde initiatief wetsvoorstel Maatwerk bij terugvordering een evenredigheidstoets is neergelegd (zie onder 14.12). Deze evenredigheidstoetsing staat daar echter in de sleutel van de terugvordering: het Uwv kan besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien, indien (…) c de nadelige gevolgen van de terugvordering niet opwegen tegen andere belangen dan met de terugvordering te dienen doelen.” Uit het voorgaande volgt dat een evenredigheidstoetsing m.i. óók bij het herzienings- of intrekkingsbesluit moeten plaatsvinden.

Het UWV hanteert beleidsregels voor de terug- en invordering van teveel of ten onrechte uitbetaalde uitkeringen. In de Beleidsregel terug- en invordering, in werking getreden per 1 juli 1999, is een nadere invulling gegeven aan de verschillende terugvorderingsmodaliteiten.322.

Punt 4: Afzien van verdere terugvordering

Onder punt 4 van de beleidsregel is onder meer opgenomen dat van (verdere) terugvordering kan worden afgezien indien de schuldenaar:

a) gedurende vijf jaar volledig aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan;

b) gedurende vijf jaar niet volledig aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan, maar het achterstallige bedrag over die periode, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente en de op de invordering betrekking hebbende kosten, alsnog heeft betaald;

c) gedurende vijf jaar geen betalingen heeft verricht en niet aannemelijk is dat hij deze op enig moment zal gaan verrichten; of

d) een bedrag, overeenkomend met ten minste 50% van de restsom in één keer aflost.

De onder sub a en b genoemde termijn van vijf jaar wordt verkort tot drie jaar als het gemiddeld inkomen van de schuldenaar in die drie jaar gemiddeld niet hoger is dan de beslagvrije voet én de vordering niet het gevolg is van overtreding van de inlichtingenplicht. Als de terugvordering niet het gevolg is van schending van de inlichtingenplicht, worden de termijnen van vijf jaar verkort tot drie jaar. Hiermee sluit de Beleidsregel aan bij het uitgangspunt van de Wettelijke schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (Wsnp), waarin ligt besloten dat het onwenselijk is om debiteuren langer dan drie jaar terug te werpen op een inkomen op of net boven het bestaansminimum, zo is vermeld in de toelichting op de Beleidsregel.

Overigens bedraagt de termijn voor de schuldsaneringsregeling sinds 1 juli 2023 niet meer drie jaar maar anderhalf jaar.323.Dit roept de vraag of de Beleidsregel op dit punt aanpassing behoeft.

Punt 5: Bruto of netto terugvordering

Onder punt 5 van de Beleidsregel terug- en invordering is het volgende vermeld (mijn onderstrepingen):

“5. Bruto of netto terugvordering

Volgens de wet is voor terugvordering vatbaar de onverschuldigd betaalde uitkering alsmede hetgeen anderszins onverschuldigd is betaald.

Wat uitkeringen betreft is het uitgangspunt voor terugvordering de bruto-uitkering plus de overhevelingstoeslag. De werknemersdelen van de premies WW en Zfw alsmede de vereveningsbijdrage kunnen door de uitvoeringsinstellingen intern worden verrekend en behoeven niet te worden terugbetaald.

Vindt de terugbetaling plaats binnen hetzelfde lopende belastingboekjaar als waarin de onverschuldigde betaling plaatsvond, dan behoeven ook de loonbelasting en de premies volksverzekeringen niet te worden terugbetaald en kan met terugbetaling van het netto-bedrag volstaan worden. De uitvoeringsinstellingen kunnen namelijk te hoge afdrachten aan loonbelasting en premies volksverzekeringen, bezien over het geheel van uitkeringen, binnen hetzelfde belastingboekjaar verrekenen met de nog aan de fiscus af te dragen heffingen. De fiscus aanvaardt deze handelwijze, indien althans aan het einde van het belastingboekjaar de bedragen op de individuele jaaropgaven correct weergeven wat voor de uitkeringsgerechtigde had moeten worden afgedragen. De fiscus staat een dergelijke verrekening niet toe in geval het belastingboekjaar is afgesloten.

(…)”

Uitgangspunt van de beleidsregels van het UWV is dus dat de bruto-uitkering wordt teruggevorderd.324.Alleen als de terugbetaling plaatsvindt binnen hetzelfde lopende belastingboekjaar als waarin de onverschuldigde betaling plaatsvond, kan volstaan worden met een netto terugbetaling. Het uitgangspunt dat de uitkering bruto wordt teruggevorderd indien de terugvordering betrekking heeft op een tijdvak dat in fiscale zin is afgesloten, is ook meermaals in de rechtspraak bevestigd.325.

Interne gedragslijn terug- en invordering

Het UWV hanteert in zijn terugvorderingsbeleid verder nog een interne gedragslijn over de terug- en invordering van onverschuldigd betaalde uitkeringen. Deze gedragslijn blijkt onder meer uit een uitspraak van de CRvB van 12 augustus 2015 (naar deze uitspraak wordt verwezen in de vraagstelling onder 9).326.Dit interne beleid houdt in dat, naast de hiervoor genoemde situatie waarin netto-terugvordering plaatsvindt binnen hetzelfde lopende belastingboekjaar, ook kan worden volstaan met een netto-terugvordering “als de klant binnen een redelijke termijn na ontvangst van het te veel betaalde heeft aangegeven dat hij het te veel betaalde niet wil behouden en hij het te veel betaalde direct na terugvordering ook daadwerkelijk terugbetaalt.”

Volgens deze interne gedragslijn is er dus, naast het geval dat is genoemd onder punt 5 van de Beleidsregel terug- en invordering, nóg een situatie waarin de uitkering netto kan worden terugbetaald. Namelijk het geval waarin betrokkene (i) binnen een redelijke termijn na ontvangst van het teveel betaalde te kennen heeft gegeven dat hij het teveel betaalde niet wil behouden, én (ii) betrokkene het teveel betaalde direct na terugvordering terugbetaalt.

Voorheen kende het UWV ook nog de vaste gedragslijn dat ook met netto-terugvordering worden volstaan als het aan het UWV te verwijten was dat betrokkene niet in de gelegenheid was gesteld om het netto te veel betaalde bedrag terug te betalen in het kalenderjaar van de terugvordering.327.De in deze gedragslijn vervatte uitzondering is in 2009 komen te vervallen.328.

Kwalificatie Beleidsregel terug- en invordering en kwalificatie interne gedragslijn

Ter beantwoording van de vraag hoe de Beleidsregel terug- en invordering gekwalificeerd moet worden, is ook hier voorop te stellen dat een onderscheid moet worden gemaakt naar de verschillende onderdelen van de Beleidsregel (vgl. onder 8.40).

Voor wat betreft de onder punt 4 uit de Beleidsregel terug- en invordering genoemde termijnen van drie en vijf jaar (zie onder 9.2) geldt dat deze termijnen ten gunste van de betrokkene afwijken van de relevante termijnen in de sociale zekerheidswetten. Daarin gelden (sinds de invoering van de Fraudewet per 1 januari 2013, zie onder 6.9) termijnen van tien, vijf en drie jaar. Om die reden heeft de CRvB per 1 januari 2013 punt 4 van de Beleidsregel aangemerkt als buitenwettelijk begunstigend beleid.329.Eerder was dat anders, want toen kwamen de termijnen uit de Beleidsregel overeen met de wettelijke termijnen. In die tijd gold punt 4 van de Beleidsregel daarom als binnenwettelijk beleid.330.

Voor de kwalificatie van het in punt 5 uit de Beleidsregel terug- en invordering neergelegde uitgangspunt dat de uitkering bruto wordt teruggevorderd, is het volgende van belang.

Noch in de Wajong noch in andere socialezekerheidswetten (met uitzondering van de Participatiewet) is voorgeschreven of de uitkering bruto dan wel netto moet worden teruggevorderd.

De kwestie is wel aan de orde geweest tijdens de parlementaire behandeling van de Wet BMTI. De regering heeft toen het volgende gesteld:331.

“Op grond van de sociale verzekeringswetten wordt eveneens in beginsel bruto teruggevorderd. De belanghebbende zelf kan bij de belastingdienst een verzoek indienen tot teruggave van teveel betaalde loonbelasting en premies volksverzekeringen.”

De gedachte van de wetgever is dus kennelijk geweest dat bruto moest worden teruggevorderd. Dat staat echter niet in de wet en is, als uitlating in de parlementaire geschiedenis, bij wetsuitleg geen bindend richtsnoer voor de rechter (zie daarover ook hierna onder 15.16-15.21).

De CRvB heeft in zijn rechtspraak aanvaard dat het UWV bruto terugvordert.332.Volgens de CRvB is daarbij niet van belang of de terugvordering al dan niet een gevolg is van een fout van het UWV. Zie bijvoorbeeld de volgende uitspraak:333.

“In de Beleidsregel terug- en invordering van 31 maart 1999 (Stcrt. 1999, nr. 75, blz. 15) heeft het Uwv neergelegd dat wat teveel aan uitkering is betaald bruto wordt teruggevorderd, maar dat met terugbetaling van een netto bedrag kan worden volstaan als die terugbetaling plaatsvindt binnen hetzelfde lopende belastingboekjaar als waarin de onverschuldigde betaling heeft plaatsgevonden. Uit onder meer de uitspraak van de Raad van 16 maart 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:898) blijkt dat dit beleid in overeenstemming is met vaste rechtspraak van de Raad. In dat verband is niet van betekenis of aan de onverschuldigde betaling een fout van het Uwv of een verzuim van een betrokkene ten grondslag heeft gelegen. Met de rechtbank wordt daarom geoordeeld dat het Uwv terecht is overgegaan tot terugvordering van bruto bedragen.”

In sommige uitspraken is hieraan toegevoegd dat bruto-terugvordering in het geval van verrekening “ook een juiste benadering [is] uit een oogpunt van vergelijking met gelijke grootheden”.334.

In de rechtspraak van de CRvB is nog geen oordeel gegeven over de vraag of punt 5 van de Beleidsregel terug- en invordering als binnenwettelijk dan wel als buitenwettelijk moet worden gekwalificeerd.

Dit ligt anders voor de interne gedragslijn over de terug- en invordering van onverschuldigd betaalde uitkeringen (zie onder 9.7): deze is door de CRvB aangemerkt als buitenwettelijk begunstigend beleid.335.

De vraag is of deze benadering juist is. De interne gedragslijn van het UWV is namelijk gebaseerd op een uitspraak van de fiscale kamer van de Hoge Raad.336.In die uitspraak heeft de Hoge Raad beslist dat loon dat betrokkene ontving, maar waarvan hij onmiddellijk berichtte dat hij er geen recht op had en dat hij wenste het terug te storten, geen loon is in de zin van de wet.337.Nu in dat geval geen sprake is van looninkomsten als bedoeld in art. 3.80 wet IB 2001, geldt dat deze inkomsten ook niet als zodanig worden belast.338.

Dit uitgangspunt is vervolgens vastgelegd in een Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 5 augustus 2009, waarin staat dat ten onrechte ontvangen looninkomsten niet worden belast, indien betrokkene er binnen redelijke termijn blijk van heeft gegeven dat hij de ten onrechte ontvangen looninkomsten niet wil.339.Het besluit van 5 augustus 2009 is recentelijk vervangen door een besluit van 30 mei 2023.340.

Ook socialeverzekeringsuitkeringen kwalificeren als ‘loon’ in de zin van de Wet IB 2001 (art. 3:82a, onder 1 Wet IB 2001). In het hiervoor genoemde Besluit van de Staatssecretaris van Financiën is een nadere invulling gegeven aan het begrip ‘loon’. In lijn hiermee is in de interne gedragsregel van het UWV opgenomen dat als betrokkene binnen een redelijke termijn na ontvangst van het te veel betaalde heeft aangegeven dat hij het te veel betaalde niet wil behouden en hij het te veel betaalde direct na terugvordering ook daadwerkelijk terugbetaalt, volstaan kan worden met een netto terugvordering. Daarmee is m.i. sprake van wetsinterpreterend beleid.

Punt 5 uit de Beleidsregel terug- en invordering moet m.i. eveneens als wetsinterpreterend beleid worden gekwalificeerd. Het daarin neergelegde uitgangspunt dat bruto wordt teruggevorderd, geeft invulling aan “hetgeen .. onverschuldigd is betaald of verstrekt” (art. 2:29 lid 1 Wajong). Daaronder wordt verstaan, zo volgt uit het uitgangspunt, wat (netto) is betaald vermeerderd met de daarover afgedragen loonheffing. Hiermee wordt dus een interpretatie gegeven aan wettelijke bepalingen bij het gebruik van een (gebonden341.) bevoegdheid van een bestuursorgaan (dat sprake is van een gebonden bevoegdheid maakt dit niet anders.

Ook van een wetsinterpreterende beleidsregel kan onder omstandigheden afwijking zijn geboden op grond van art. 4:84 Awb. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat zich dat kan voordoen als een doorgaans juiste wetsinterpretatie in een uitzonderlijk geval voor een betrokkene leidt tot gevolgen die onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen.. Omdat het bestuursorgaan bij wetsinterpreterende beleidsregels geen, althans veel minder beleidsruimte heeft, dient de rechter dit vol te toetsen; het is in zo’n geval aan de rechter om te beoordelen in hoeverre het volgen of juist afwijken van de beleidsregel juist is (zie onder 3.15).

De slotsom is dat de rechter eerst zal moeten beoordelen of het UWV met punt 5 van de Beleidsregel terug- en invordering een juiste wetsuitleg heeft gegeven, en, zo die vraag bevestigend moet worden beantwoord, vervolgens vol zal moeten toetsen of de toepassing van de bruto terugvordering in een concreet geval wegens bijzondere omstandigheden tot een onevenredig resultaat leidt voor betrokkene.

Beschouwing over de bruto-terugvordering

Als een betrokkene de bruto-uitkering moet terugbetalen, heeft dat tot gevolg dat méér moet worden terugbetaald dan is ontvangen. De uitkering is immers netto ontvangen; de loonheffing over de uitkering is door het UWV afgedragen aan de Belastingdienst. De betrokkene heeft dit bedrag dus zelf nooit in handen gehad, maar zal dit bij terugvordering van de uitkering wél aan het UWV moeten terugbetalen. De betrokkene zal zich dan tot de Belastingdienst moeten wenden om de loonheffing te verrekenen, door de aan het UWV betaalde bedragen bij de belastingaangifte op te geven als ‘negatief loon’.342.Dat verlaagt het belastbaar loon in het jaar van terugbetaling, en daarmee ook de te betalen inkomstenbelasting. Het UWV zal daartoe een negatieve jaaropgaaf moeten verstrekken, indien de definitieve aanslag reeds is vastgesteld.

Hoewel er dus mogelijkheden zijn om het te veel betaalde van de fiscus terug te krijgen (en daarmee uiteindelijk wellicht niet slechter af te zijn), is het echter geen gegeven dat de betrokkene exact hetzelfde bedrag terugkrijgt van de Belastingdienst. Belastingtarieven worden immers jaarlijks bijgesteld, zodat het mogelijk is dat in het jaar van uitkering een ander belastingtarief gold dan in het jaar van terugvordering. Ook kan de inkomenspositie van betrokkene in het jaar van terugvordering anders zijn, waardoor andere belastingtarieven gelden. Dat kan zowel in het voordeel als in het nadeel zijn van betrokkene.343.Blijkt achteraf dat betrokkene door de wijze van terugvordering (belasting)schade heeft opgelopen, dan kan hij zich tot het UWV wenden met een verzoek om vergoeding van schade.344.

Maar het probleem blijft natuurlijk dat de bruto terugvordering een betrokkene in grote financiële nood kan raken wanneer hij een bedrag moet terugbetalen dat hoger is dan het bedrag dat hij ooit te veel heeft ontvangen.

In de in 2022 opgestelde “SZW Vereenvoudigingsagenda: een overzicht van onderwerpen waarop SWZ (samen-)werkt aan vereenvoudigen voor mensen en de uitvoering”,345.is de bruto-terugvordering benoemd als een knelpunt. Ter toelichting is het volgende vermeld:346.

“Uitkeringen worden bruto vastgesteld, maar netto uitbetaald. De uitkeringsinstantie draagt de loonheffing namens de uitkeringsgerechtigde over aan de Belastingdienst. Indien er sprake is van een terugvordering dienen uitkeringen in principe bruto te worden terugbetaald. Echter als de vordering in hetzelfde jaar wordt afbetaald als waarin deze is ontstaan, kan volstaan worden met een netto terugbetaling omdat de uitkeringsinstantie de loonheffing dan kan verrekenen met de Belastingdienst. Indien de jaargrens wordt gepasseerd dient echter altijd bruto terugbetaald worden waarna de uitkeringsgerechtigde zelf de loonheffing kan verrekenen met de belastingdienst. Dit kan door de uitkeringsgerechtigde echter onrechtvaardig voelen omdat er meer terugbetaald moet worden dan er netto is ontvangen. Ook kan de uitkeringsgerechtigde de middelen missen om het hogere bedrag terug te betalen.”

Met betrekking tot de voortgang is in de SZW Vereenvoudigingsagenda het volgende te lezen:347.

“• Er zijn opties geïnventariseerd die altijd netto terugbetalen mogelijk maken, waarvan er twee – verrekening van de loonheffing via het loonaangifteproces of via een separaat administratief proces – momenteel verder worden uitgediept.

• Alle consequenties worden in beeld gebracht zodat een goede afweging gemaakt kan worden tussen de voordelen van netto terugbetalen door de uitkeringsgerechtigde en de impact op andere processen, de uitvoerbaarheid en de burger.

• Naast een eventuele structurele oplossing wordt ook ingezet op het verbeteren van de dienstverlening waarmee de problemen rondom (bruto) terugvorderingen kunnen worden verkleind en soms zelfs weggenomen.”

Deze politiek-bestuurlijk wens om (onder omstandigheden) netto terugbetalen mogelijk te maken, vormt m.i. een extra reden voor de rechter om de bruto-terugvordering kritisch tegen het licht te houden. Als de gevolgen van de bruto-terugvordering in een concreet geval wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen, zou dit aanleiding moeten zijn om met toepassing van art. 4:84 Awb af te wijken van het uitgangspunt van bruto-terugvordering.

Indien netto-terugvordering uitvoeringstechnisch tot onoverkomelijke bezwaren zou leiden – of dat inderdaad zo is kan ik niet overzien –, dan zou het in ieder geval in de rede liggen dat het UWV het terugvragen van de onterecht afgedragen loonheffing beter faciliteert. Hoewel het UWV bij terugvorderingen kennelijk wel een negatieve jaaropgave verstrekt, is het vervolgens nog altijd aan de betrokkene om dit bij de aangifte op te geven als negatief loon. Het zou al een stap in de goede richting zijn wanneer het UWV de negatieve jaaropgave aan de Belastingdienst zou renseigneren, dat wil zeggen dat de negatieve jaaropgave automatisch ingevuld wordt in de aangifte. De betrokkene hoeft dit bij het doen van de aangifte dan nog slechts te controleren en te bevestigen.348.

10. Beschouwingen over de rechtspraak over de herziening/intrekking en terugvordering van uitkeringen

Er zijn enkele dingen die opvallen in de rechtspraak van de CRvB over herziening en terugvordering van uitkeringen.

In de eerste plaats blijkt dat er bij het intrekken of herzien van een uitkering ruimte is voor toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar dat dat bij de terugvordering in beginsel niet het geval is. Deze benadering lijkt mij in zoverre juist, dat het UWV bij herziening of intrekking een impliciete discretionaire bevoegdheid heeft, terwijl die beleidsvrijheid ontbreekt bij de terugvordering (behoudens de toepassing van de dringende reden) (zie ook onder 6.22).

In bijzondere gevallen kan er echter voor de rechter aanleiding zijn om een wetsbepaling buiten toepassing te laten op de grond dat toepassing van de bepaling in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden in strijd zou komen met een fundamenteel rechtsbeginsel. Dergelijke bijzondere omstandigheden kunnen zijn gelegen in het handelen van het bestuursorgaan bij de uitvoering of de toepassing van de wettelijke bepaling, maar ook in de gevolgen van de toepassing van de wettelijke bepaling die niet stroken met wat de wetgever kan hebben bedoeld of voorzien. Dit volgt uit de Wet Kinderopvangtoeslag-uitspraak (zie onder 4.47.). Dat betekent m.i. dat ook bij gebonden bevoegdheden als die van de terugvordering, er een klein kiertje is voor de rechter om met toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur de formele wetsbepaling buiten toepassing te laten. Waarbij dan direct de vraag rijst of dit kiertje nodig is, nu de terugvorderingsbepalingen een hardheidsclausule bevatten in de vorm van een dringende reden (waarover hierna meer).

In de tweede plaats valt op dat de CRvB in zijn rechtspraak het UWV veel ruimte heeft gegeven. De – tamelijk beperkte – invulling die het UWV in de Beleidsregels 2006 heeft gegeven aan de werking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zie onder 8.62), in het bijzonder aan het rechtszekerheidsbeginsel, heeft de CRvB ‘afgedekt’. De CRvB heeft het UWV in zijn rechtspraak bepaald niet genoopt tot een aanscherping van het beleid, met als uiteindelijk gevolg dat het UWV daar nu over ‘klaagt’. Dat de CRvB dat niet heeft gedaan, is niet los te zien van de jurisprudentielijn dat de Beleidsregels 2006 buitenwettelijke beleidsregels zijn en om die reden niet getoetst kunnen worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zie onder 8.41). Op de zitting van 2 oktober 2023 gaf de vertegenwoordiger van het UWV dan ook te kennen af te willen van het etiket van buitenwettelijk beleid.

Tegelijkertijd is het echter ook vaste rechtspraak van de CRvB gebleven dat een besluit om een uitkering met terugwerkende kracht te herzien of in te trekken, getoetst moet worden aan het rechtszekerheidsbeginsel (zie onder 7.1 en 8.53). Hiermee heeft de CRvB een effectief instrument in handen om zijn rechtspraak aan te scherpen, en in voorkomende gevallen – bijvoorbeeld als (ook) sprake is van eigen nalatigheid van het UWV – de lat hoger te leggen voor het met terugwerkende kracht intrekken of herzien van een uitkeringsrecht.

M.i. is daar alle reden voor. Het met terugwerkende kracht herzien van een uitkering omdat deze ten onrechte of te hoog is vastgesteld, (mede) door fouten van de uitkeringsinstantie, wringt immers. Dat geldt zeker als te gemakkelijk wordt aangenomen dat betrokkene redelijkerwijs moest begrijpen dat hij teveel of ten onrechte uitkering ontving. Zoals Damen in een noot schreef bij een rechterlijke uitspraak waarin betrokkene een bedrag moest terugbetalen omdat achteraf bleek dat de SVB de hoogte van de uitkering onjuist had vastgesteld:349.

“Deze uitspraak van de rechtbank is mijns inziens een Umwertung aller Werte. Het is niet het bestuursorgaan, het CAK, dat juiste, rechtmatige besluiten moet nemen, en dat liefst in één keer goed. Het is niet het bestuursorgaan, het CAK, dat naar aanleiding van het informatieverzoek van 19 juli 2009 — dus al een tweede kans voor het CAK om het goed te doen! — nog eens zorgvuldig had moeten kijken of het besluit van 24 januari 2009 wel correct was. Nee, het is juist de — alerte, argwanende en assertieve — burger die op basis van een bijgevoegde brochure moet controleren of het bestuursorgaan wel het juiste besluit heeft genomen. Ook op de brief van 11 augustus 2009 mag appellante niet vertrouwen. Zij had juist close reading moeten toepassen en moeten zien dat daarin foutieve informatie was opgenomen. Ook in de latere jaren, 2011 en 2012, had appellante niet mogen afgaan op de besluiten van het CAK, maar had zij het beter moeten weten dan het CAK.

Deze eisen aan de burger gaan in het algemeen al heel ver. Inzake vergunningen heeft de Hoge Raad overwogen dat een vergunninghouder in beginsel mag afgaan op de rechtmatigheid van de verleende vergunning. Volgens de Hoge Raad kan een beroep op een door de minister afgegeven vergunning alleen geen rechtvaardiging van de — als onrechtmatig door een derde burger aangevochten — handelingen van de vergunninghouder opleveren, als “de omstandigheden zo liggen dat het de vergunninghouder duidelijk moet zijn geweest, dat de Minister bij afweging van de in aanmerking komende belangen met het oog op een voor bepaalde belangen dreigend nadeel in redelijkheid niet tot zijn in de vergunning neergelegde beslissing had kunnen komen”. Zie HR 14 juni 1963, NJ 1965/82, m.nt. J.H. Beekhuis (EZH I). In beginsel mag een burger dus vertrouwen op de rechtmatigheid van een vergunning. De vraag zou in casu dus moeten zijn of het aan appellante duidelijk moet zijn geweest dat het CAK onjuiste besluiten heeft genomen en onjuiste informatie heeft verstrekt. De rechtbank construeert echter in feite een algemene disclaimer van het CAK: “op niets van wat wij u schrijven, kunt u vertrouwen!”

Damen contrasteert hier het vertrouwen dat een burger kennelijk níet kan ontlenen aan een besluit tot het verstrekken van een uitkering, met de leer in de rechtspraak van de Hoge Raad, dat een vergunninghouder in beginsel mag vertrouwen op de rechtmatigheid van de vergunning.

Ook Hirsch Ballin schrijft, onder verwijzing naar deze annotatie van Damen, dat het de verantwoordelijkheden op zijn kop zet, “dat de rechtspraak in complexe situaties aan de burger de eis stelt dat hij zelf ongerijmdheden in het bestuurlijk handelen opmerkt en als hij dat niet doet, hij minder bescherming geniet tegen een besluit te zijnen nadele met terugwerkende kracht.”350.

Dit punt raakt aan de bredere discussie over vertrouwen in de overheid. Die discussie valt buiten het onderwerp van deze conclusie. Ik volsta met een verwijzing naar de door Damen in zijn preadvies over vertrouwen in de overheid geformuleerde ‘vuistregels voor de bestuursrechter’:351.

- ga uit van een realistisch burgerbeeld: wat valt er in redelijkheid te verwachten van de gewone burger waar je mee te maken hebt? Hij is geen triple A burger en hij kan ongelijkheidscompensatie vaak heel goed gebruiken;

- vraag in gedingen waarin de kwaliteit van de informatieverstrekking een belangrijke rol speelt, stevig door naar de praktische mogelijkheden die deze burger had om wel betrouwbare informatie te krijgen;

(…)

- leg het risico van een communicatiestoornis primair bij het bestuursorgaan, en alleen bij de burger als die verwijtbaar een kenbare fout niet heeft opgemerkt;

(…)”

De conclusie is hier dus dat de CRvB in zijn rechtspraak over herziening en terugvordering meer indringend zou moeten toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daarbij vormen het rechtszekerheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel belangrijke richtsnoeren.

Ook het evenredigheidsbeginsel, dat tot nu toe in de rechtspraak buiten beeld is gebleven, kan hierbij een betekenisvolle rol spelen. Daarbij kan het toetsingskader dat is ontwikkeld in de Harderwijk-uitspraak gebruikt worden.

Wetsgeschiedenis

Zoals gezegd is met de invoering van de Wet BMTI op meerdere plaatsen in de sociale verzekeringswetten het begrip ‘dringende reden’ geïntroduceerd. Van herziening, intrekking of terugvordering kan worden afgezien als daarvoor een dringende reden is. Dit is ook bepaald in de hier toepasselijke Wajong (zie de artt. 27 en 28 Wajong, geciteerd onder 6.2). Overigens geldt ook voor besluiten waarbij een maatregel of boete is opgelegd, dat daarvan op grond van een dringende reden kan worden afgezien, maar dit blijft hier buiten bespreking.

Volgens de wettelijke bepalingen kan het bestuursorgaan wegens een dringende reden afzien van herziening of terugvordering. Het gaat dus om een discretionaire bevoegdheid van de uitkeringsinstantie en niet om een verplichting.

In de memorie van toelichting van de Wet BMTI is over de dringende reden het volgende te lezen:352.

“Zoals in § 1 reeds is vermeld, zijn in dit wetsvoorstel de thans in de sociale-verzekeringswetten opgenomen terugvorderingsgronden niet overgenomen, doch wordt uitgegaan van het principe: altijd terugvorderen, tenzij dringende redenen zich daartegen verzetten. Hetzelfde principe is recentelijk door de wetgever ook vastgelegd in de Algemene Bijstandswet (ABW), bij de terugvorderings– en verhaalswetgeving. In beginsel maakt het daarbij niet uit wat de oorzaak is voor het onverschuldigd zijn van de betaling. (…)”

En enkele pagina’s verderop, waarbij gerefereerd wordt aan de hiervoor onder 6.13 geciteerde passage (mijn onderstrepingen):353.

“Zoals reeds in de toelichting bij artikel 22a WW is vermeld kan aan de verplichtingen die in dat artikel en in de artikelen 27, 27a en 36 worden geregeld niet een absoluut karakter worden toegekend. Uitzonderingen moeten mogelijk zijn indien voor de betrokkene onaanvaardbare consequenties zouden optreden. Zoals eveneens al vermeld moet het mogelijk zijn dat op de algemene regel een uitzondering moet worden gemaakt, in die zin dat geheel of gedeeltelijk van uitoefening van de betrokken verplichting wordt afgezien. De voorgestelde bepaling heeft tot doel dit in de wet tot uitdrukking te laten komen. Uit het woord «dringend» blijkt dat er wel iets bijzonders en uitzonderlijks aan de hand moet zijn wil een afwijking van het algemene principe gerechtvaardigd zijn. Daarbij dient het uiteraard om incidentele gevallen te gaan, gebaseerd op een individuele afweging van alle relevante omstandigheden; van algemene of categoriale afwijkingen kan geen sprake zijn. Voor de goede orde zij vermeld dat de toepassing van dringende redenen dient te geschieden met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Bij dringende redenen is niet primair of uitsluitend aan financiële redenen gedacht; ook immateriële omstandigheden kunnen een rol spelen. Wat betreft de financiële omstandigheden dient nog te worden bedacht dat in het algemeen reeds voldoende bescherming wordt geboden door de toepasselijke beslagvrije voet (zie de artikelen 27g, lid 9, en 36a, lid 2, WW, resp. 14f, lid 10, en 93, lid 2, ABW). De hier bedoelde dringende redenen kunnen overigens in hun algemeenheid moeilijk nader worden aangeduid. Voor zover het al doenlijk zou zijn acht ik het niet wenselijk: een opsomming zou een afgrenzing betekenen waardoor nieuwe, op voorhand niet bedachte gevallen, er buiten zouden vallen. In dit verband zij er voorts op gewezen, dat met dringende redenen niet tevens wordt gedoeld op doelmatigheidsoverwegingen, in die zin dat op grond van een kosten-batenafweging van uitoefening van de betrokken verplichting kan worden afgezien (dit speelt vooral bij terugvordering een rol). (…)”

Uit deze passage uit de memorie van toelichting blijkt dat de regering er bewust voor heeft gekozen om niet in de wet vast te leggen wat onder het begrip ‘dringende redenen’ moet worden verstaan. Dat zou namelijk tot gevolg kunnen hebben dat nieuwe, niet voorzienbare gevallen, daarbuiten zouden vallen.

Ook volgt hieruit dat de lat voor de dringende reden hoog ligt: het moet gaan om voor betrokkene onaanvaardbare consequenties.

Verder blijkt uit de geciteerde passage dat met het woord ‘dringend’ bedoeld is dat er ‘iets bijzonders en uitzonderlijks’ aan de hand moet zijn. Benadrukt is dat het moet gaan om incidentele gevallen, ‘gebaseerd op een individuele afweging van alle relevante omstandigheden’. Het begrip moet niet zo worden ingevuld, dat sprake is van ‘algemene of categoriale afwijkingen’.

In de nota naar aanleiding van het verslag is dit herhaald:354.

“Een groot aantal fracties wil een nadere uitleg van het begrip «dringende redenen» en de afstemming van de toepassing tussen de verschillende uitvoeringsorganen.

In de artikelsgewijze toelichting heeft het kabinet aangegeven dat het bij dringende redenen om incidentele gevallen gaat gebaseerd op een individuele afweging van alle relevante omstandigheden. Niet alleen financiële redenen, maar ook immateriële redenen kunnen een rol spelen. Van algemene of categoriale afwijkingen kan geen sprake zijn; de dringende redenen kunnen dan ook moeilijk in algemene zin worden omschreven. Het College van toezicht sociale verzekeringen zal worden verzocht regels te stellen die voorzien in periodieke rapportages door de uitvoeringsorganen, onder andere met betrekking tot het aantal gevallen waarin om dringende redenen van invordering is afgezien.”

Vervolgens is in de memorie van antwoord het volgende te lezen (deze passage is ook geciteerd onder 6.18; zie voor de kritiek van Sluijs onder 6.16):355.

“Onder verwijzing naar het artikel van mr. M.J. Sluis in Sociaal Recht 1995-11 vroegen de leden van de CDA-fractie of het kabinet van mening is dat aan het beginsel van rechtszekerheid voldoende recht wordt gedaan. Ook de leden van de fractie van de PvdA zouden het op prijs stellen een antwoord te krijgen op de in dit artikel opgeworpen vragen.

De heer Sluis stelt in zijn artikel dat waar een bestuursorgaan een vergaande verplichting wordt opgelegd om met terugwerkende kracht een uitkering te herzien en deze vervolgens terug te vorderen de rechtszekerheid ernstig in de knel zal komen. Deze opvatting wordt niet gedeeld door het kabinet. Wij zien geen strijd met het beginsel van rechtszekerheid wanneer na verloop van tijd wordt geconstateerd dat iemand (gedeeltelijk) ten onrechte een uitkering heeft ontvangen en deze uitkering vervolgens (gedeeltelijk) wordt teruggevorderd. Dit geldt te meer wanneer de betrokkene wist of had kunnen weten dat de uitkering te hoog was vastgesteld. Wel kunnen zich bijzondere gevallen voordoen waarin herziening en terugvordering niet behoren plaats te vinden. Dat deze bijzondere gevallen niet te snel mogen worden aangenomen hebben wij tot uitdrukking gebracht in de dringende reden bepaling; in geval van dringende reden kan immers worden afgezien van herziening en terugvordering. Bij de invulling van de dringende reden bepaling dienen, zoals wij al eerder hebben opgemerkt, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te worden genomen. Onzes inziens zullen hierbij de eventuele tekortkomingen van het uitvoeringsorgaan en de mogelijk wetenschap van de betrokkene moeten worden betrokken.”

En in de nadere memorie van antwoord staat het volgende (mijn onderstrepingen):356.

“De leden van de CDA-fractie vonden de beantwoording van de vragen in het kader van het artikel van mr. M. J. Sluijs in Sociaal Recht 1995, niet geheel duidelijk. Deze leden vroegen of door de invulling van de dringende redenbepaling toch het uitgangspunt van de Centrale Raad van Beroep wordt gevolgd door bij herziening/intrekking met terugwerkende kracht de rechtszekerheid in acht te nemen.

Deze vraag wekt de suggestie dat de bepalingen zoals opgenomen in het wetsvoorstel terzake van de verplichting tot herziening en terugvordering op zich strijdig zouden zijn met het rechtszekerheidsbeginsel. Deze opvatting delen wij niet. Het kabinet is van oordeel dat door in de wet vast te leggen hoe het uitvoeringsorgaan in de omschreven situaties moet handelen de rechtszekerheid wordt vergroot. Inderdaad kan, zoals in de memorie van antwoord is aangegeven, op grond van een dringende reden worden afgezien van herziening of terugvordering. De verplichting tot herziening en terugvordering van onverschuldigde betaalde uitkering staat echter voorop. Een beroep op de dringende reden-clausule kan daarom slechts in een beperkt aantal gevallen slagen. Hierbij dient te worden bedacht dat de invulling van de beginselen van behoorlijk

bestuur, zoals het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel die bij een beroep op de dringende reden aan de orde kunnen zijn, haar grenzen vindt in een reeds door de wetgever gemaakte afweging. Het wetsvoorstel maakt heel duidelijk in welke gevallen herziening en terugvordering in beginsel zal plaatsvinden. De dringende reden-clausule moet voorkomen dat onbillijkheden van overwegende aard zullen voorkomen; door de wetgever bedoelde gevolgen vallen daar uiteraard niet onder.”

Uit deze laatste passage komt naar voren dat de regering ervan uit is gegaan dat bij de invulling van de dringende reden, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel, een rol kunnen spelen. Wel vindt de toepassing daarvan haar grenzen in de reeds door de wetgever gemaakte afweging, namelijk dat herziening en terugvordering in beginsel dient plaats te vinden.

In de laatste volzin uit de geciteerde passage wordt niet gesproken over ‘onaanvaardbare gevolgen’, maar over ‘onbillijkheden van overwegende aard’. Daarmee lijken de lijnen iets minder strak te worden getrokken. ‘Onbillijkheden van overwegende aard’ legt de lat minder hoog dan ‘onaanvaardbare consequenties’.

Ook in de eerder besproken werkinstructie ‘redelijkerwijs duidelijk’ is aangeknoopt bij dit begrip ‘onbillijkheden van overwegende aard’ (zie onder 8.24).

Dringende reden in de Wet Wajong

In de parlementaire geschiedenis van wetgeving die na de Wet BMTI tot stand is gekomen, zoals de Wajong, is ten aanzien van het begrip dringende reden aangesloten bij de memorie van toelichting bij de Wet BMTI. Zo is in de memorie van toelichting bij de Wajong het volgende te lezen (mijn onderstrepingen):357.

“Uitzonderingen moeten mogelijk zijn indien de terugvordering voor de belanghebbende onaanvaardbare consequenties heeft. Daarbij moet het om incidentele gevallen gaan, gebaseerd op een individuele afweging van alle relevante omstandigheden. Van algemene of categoriale afwijkingen kan geen sprake zijn. Toepassing van dringende redenen dient te geschieden met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Bij dringende redenen behoeft niet alleen aan financiële omstandigheden te worden gedacht. Ook immateriële omstandigheden kunnen een rol spelen. Wat de financiële omstandigheden kan nog worden bedacht dat in het algemeen voldoende bescherming wordt geboden door de beslagvrije voet (zie artikel 55, tweede lid, jo. 45, negende lid). Dringende redenen worden niet gevormd door doelmatigheidsoverwegingen, in die zin dat op grond van een kosten-batenafweging van uitoefening van de verplichting door de bedrijfsvereniging kan worden afgezien. Uit een oogpunt van rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en preventieve werking is het consequent ten uitvoer leggen van deze besluiten van groot belang.”

Ook hier wordt dus gesproken over ‘onaanvaardbare consequenties’ in incidentele gevallen, gebaseerd op een individuele afweging van alle relevante omstandigheden. En ook hier is te lezen dat toepassing van de dringende reden moet gebeuren met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Vermeld is verder dat een dringende reden ook gelegen kan zijn in ‘immateriële omstandigheden’; voor wat betreft de financiële omstandigheden wordt opgemerkt dat in het algemeen voldoende bescherming wordt geboden door de beslagvrije voet. In andere, latere socialezekerheidswetten is een vergelijkbare toelichting gegeven.358.

In de memorie van toelichting bij de Fraudewet is voor de uitleg van het begrip dringende reden eveneens herhaald dat het moet gaan om onaanvaardbare gevolgen in incidentele gevallen.359.

Toepassing algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Uit de wetsgeschiedenis van de Wet BMTI, alsmede uit die van de Wajong, blijkt dat bij de beoordeling van de dringende reden, toepassing moet worden gegeven aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Hoe zo’n toetsing eruit zou kunnen zien, is niet toegelicht.

Evenmin is in de wetsgeschiedenis toegelicht hoe deze toetsing zich verhoudt tot de toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zoals die plaatsvindt als het gaat om de intrekking of herziening van een uitkeringsrecht respectievelijk de terugvordering. In dat kader moet immers óók getoetst worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zie onder 6.22).

M.i. is het in het kader van de beoordeling van de dringende reden met name het evenredigheidsbeginsel in het kader van de terugvordering waaraan getoetst zal moeten worden. Daarbij zal beoordeeld moeten worden of bijzondere omstandigheden in een concreet geval aanleiding moeten zijn om toepassing te geven aan de dringende reden: heeft de terugvordering (ondanks dat uitgangspunt is dat steeds moet worden teruggevorderd) in het concrete geval gevolgen die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig nadeel opleveren voor betrokkene ten opzichte van het doel van terugvordering?

Feiten en omstandigheden zoals de mate waarin het UWV zelf nalatig is geweest of fouten heeft gemaakt, dienen m.i. een rol spelen in de context van de intrekking of herziening van het uitkeringsrecht. Zij geven namelijk inkleuring geven aan de toepassing van het rechtszekerheidsbeginsel. Omdat het UWV aan het rechtszekerheidsbeginsel nader invulling heeft gegeven in de artikelen 3 en 4 van de Beleidsregels 2006, dienen dergelijke omstandigheden m.i. daarin te worden verdisconteerd (zie ook onder 8.70). Hetzelfde geldt voor kwesties als het ‘redelijkerwijs duidelijk zijn’ of de vraag tot hoe ver terug in de tijd kan worden herzien. Het lijkt mij minder juist om dergelijke omstandigheden mee te wegen in het kader van de dringende reden. Bij de dringende reden gaat het immers om een hardheidsclausule, waarvan de toepassing is gerelateerd aan bijzondere omstandigheden in het individuele geval (zie onder 11.7).

In een uitspraak uit 2001 heeft de CRvB het toetsingskader voor een dringende reden bij een herzienings- en terugvorderingsbesluit als volgt verwoord (mijn onderstreping):360.

“Ten slotte is de Raad van oordeel dat appellants beroep op de aanwezigheid van een dringende redenen om af te zien van de onderhavige herziening en terugvordering niet kan slagen. Blijkens de wetsgeschiedenis kunnen genoemde dringende redenen in de zin van art. 37a en art. 57 van de WAO slechts gelegen zijn in de onaanvaardbaarheid van de gevolgen die een herziening of een terugvordering voor een verzekerde heeft.”

Ook wordt vaak overwogen dat een dringende reden slechts gelegen kan zijn in “de onaanvaardbaarheid van de sociale of financiële gevolgen die voor de betrokkene optreden”.361.

Dit impliceert dat handelen of nalaten (fouten) aan de zijde van de uitkeringsinstantie geen dringende reden kan opleveren. Omstandigheden aan de zijde van de uitkeringsinstantie zijn immers geen gevolgen van herziening of terugvordering. Zo zien we dat stilzitten362.of fouten van het uitvoeringsorgaan363.niet als dringende reden worden aangemerkt. Ook de vraag of een voorlichtingsfolder van het uitvoeringsorgaan al dan niet duidelijk was, kan geen rol spelen in het kader van het beroep op een dringende reden.364.Dat een zwakbegaafde vrouw zich naar eigen zeggen niet had gerealiseerd ten onrechte zowel een WW- als een ZW-uitkering te ontvangen, leverde evenmin een dringende reden op.365.

De financiële gevolgen van terugvordering worden zelden of nooit als dringende reden aangemerkt. De reden daarvoor is, zo blijkt uit de rechtspraak van de CRvB, dat bij de invordering rekening wordt gehouden met de beslagvrije voet. Zie bijvoorbeeld de volgende overweging:366.

“Dringende redenen zijn aan de orde indien terugvordering tot onaanvaardbare financiële of sociale consequenties voor de betrokkene of haar gezin zou leiden. Er moet dan iets bijzonders en uitzonderlijks aan de hand zijn. Daarbij is van belang dat financiële gevolgen van een besluit tot terugvordering zich in het algemeen pas voordoen indien daadwerkelijk tot invordering wordt overgegaan. In dat kader heeft de betrokkene als schuldenaar bescherming, of kan zij deze zo nodig inroepen, van de regels over de beslagvrije voet als neergelegd in de artikelen 475b tot en met 475e van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De door betrokkene naar voren gebrachte problematiek, die vooral ziet op de schulden en de daaraan verbonden aflossingen, maakt niet dat sprake is van dringende redenen, zoals hier bedoeld.”

Door deze benadering blijken de financiële gevolgen van een terugvordering eigenlijk nooit als onaanvaardbaar te worden beschouwd. Kennelijk is de veronderstelling dat als betrokkene de beschikking houdt over de beslagvrije voet, hoe dan ook geen sprake kan zijn van onaanvaardbare financiële gevolgen.

Verder is het vaste rechtspraak dat het aan betrokkene is om de onaanvaardbare gevolgen aannemelijk te maken.367.Hiermee is (impliciet) een stelplicht- en bewijsregel gegeven: degene die zich beroept op een dringende redenen zal, nu het om een uitzonderingsclausule gaat, het bestaan daarvan met verifieerbare gegevens aannemelijk moeten maken.

In de praktijk blijkt dit bepaald geen gemakkelijke bewijslast te zijn. Betrokkene moet namelijk niet alleen bewijzen dat sprake is van bijvoorbeeld een ziekte of suïcidale neigingen, maar ook dat de psychische problematiek het gevolg is van de terugvordering. Zie bijvoorbeeld de volgende uitspraak (terugvordering Participatiewet):368.

“Appellante heeft ten slotte aangevoerd dat in haar psychische situatie dringende redenen zijn gelegen om van terugvordering van het verleende voorschot af te zien. Zij heeft daartoe een medische verklaring van 12 november 2014 van een psychiater overgelegd, waarin is vermeld dat appellante lijdt aan een ernstige depressieve stoornis, die zich uit in onder meer somberheid, angst, piekeren, slaapproblemen, vermoeidheid, concentratieproblemen, wanhoop en wisselende suïcidegedachten. Deze beroepsgrond slaagt niet. Dringende redenen als bedoeld in artikel 58, achtste lid, van de PW kunnen slechts zijn gelegen in onaanvaardbare sociale of financiële gevolgen van een terugvordering voor de betrokkene. Het moet gaan om incidentele gevallen waarin iets bijzonders en uitzonderlijks aan de hand is en waarin een individuele afweging plaatsvindt van alle relevante omstandigheden. Uit de verklaring van de psychiater valt af te leiden dat appellante psychische problemen heeft, maar niet dat zij als gevolg van de terugvordering in een onaanvaardbare situatie terecht is gekomen. Daarbij wordt bovendien betrokken dat financiële gevolgen van een besluit tot terugvordering zich in het algemeen pas voordoen indien daadwerkelijk tot invordering wordt overgegaan en dat appellante in dat kader als schuldenaar bescherming heeft, of deze zo nodig kan inroepen, van de regels over de beslagvrije voet als neergelegd in artikel 475b tot en met 475e van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.”

De door betrokkene overgelegde verklaring van haar psychiater werd dus niet voldoende beschouwd, omdat daaruit niet was af te leiden dat betrokkene als gevolg van de terugvordering in een onaanvaardbare situatie terecht was gekomen. Bovendien werd ook hier bij het oordeel betrokken dat de beslagvrije voet eraan in de weg staat dat een beroep wordt gedaan op de financiële gevolgen van terugvordering.

Even streng was de volgende uitspraak:369.

“In hetgeen appellante heeft aangevoerd zijn geen dringende redenen gelegen om geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien. Dat in het behandelplan van 16 april 2013 [A-G: van de psycholoog waarbij betrokkene onder behandeling stond] staat dat bij een toename van zorgen rondom de financiële situatie (negatieve uitslag rechtszaak) paniek/wanhoop kan toeslaan en dat daarbij ook gedachten aan suïcide kunnen ontstaan, is hiervoor onvoldoende. Dat het hier gaat om terugvordering van een aanzienlijk bedrag en dat dit zwaar op appellante drukt, vormt geen dringende reden in de hiervoor bedoelde zin.”

Ook in een situatie waarin de CRvB zelf een psychiater inschakelde om te verifiëren of sprake was van een dringende reden in verband met de psychische problematiek van betrokkene, werd uiteindelijk geoordeeld dat geen sprake was van een dringende reden omdat het causaal verband ontbrak (mijn onderstreping):370.

“Hieruit volgt niet dat het terugvorderingsbesluit dusdanige ernstige sociale of psychische gevolgen voor appellant heeft dat hij als gevolg daarvan in een onaanvaardbare situatie terecht is gekomen. Dat appellant gevoelens van teleurstelling, verdriet en boosheid ervaart is onvoldoende voor het aannemen van een dringende reden in de hiervoor bedoelde zin.

Al met al zijn er maar enkele uitspraken waarin de CRvB een dringende reden heeft aangenomen. In een wat oudere WW-zaak onderschreef de CRvB het oordeel van het UWV dat er sprake was van een dringende reden om gedeeltelijk van terugvordering af te zien.371.In een AKW-zaak werd geoordeeld dat een volledige terugvordering onaanvaardbare gevolgen voor betrokkene zou hebben.372.Opname in een psychiatrische kliniek en suïcidale neigingen werd als dringende reden beschouwd om geen boete op te leggen.373.

Maar dit zijn uitzonderingen. Meulendijks schrijft dat in de afgelopen 10 jaar ruim 1300 uitspraken van de CRvB zijn gepubliceerd; de eerste 200 uitspraken daarvan levert geen enkele uitzondering op.374.Volgens andere onderzoekers zou de hierna te bespreken uitspraak van maart 2020 de eerste zijn van de ongeveer 3400 uitspraken van de CRvB die op rechtspraak.nl zijn gepubliceerd, waarin een beroep op dringende redenen in het kader van een terugvordering slaagt.375.

Sanders heeft een onderzoek uitgevoerd naar rechterlijke uitspraken (CRvB en rechtbanken) in de periode 2013-2018 over de dringende reden in het kader van terugvordering van specifiek bijstandsuitkeringen.376.Zijn tamelijk onthutsende conclusie is de volgende:377.

“Er is mij geen geval gebleken waarin een bestuursrechter aannam dat er een dringende reden was om af te zien van terugvordering onder de Wet Werk en Bijstand of de Participatiewet.”

In de onderzochte periode is er dus geen enkel geval geweest waarin de rechter in bijstandszaken een beroep op een dringende reden heeft gehonoreerd.

De laatste jaren is er echter incidenteel wél een dringende reden aanvaard. In een uitspraak uit maart 2020 achtte de CRvB de terugvordering van een persoon die direct na de ontvangst van het terugvorderingsbesluit een suïcidepoging had ondernomen, onaanvaardbaar en werd dus een dringende reden aanwezig geacht.378.Op het eerste gezicht lijkt dit vanuit juridisch perspectief niet heel bijzonder, maar tegen de achtergrond van een jarenlange rechtspraaklijn waarin eigenlijk nooit een beroep op een dringende reden werd gehonoreerd, is de uitspraak door Riphagen als ‘opzienbarend’ betiteld379.en is de uitspraak in vrijwel alle bestuursrechtelijke vakbladen gepubliceerd of geannoteerd.380.Dat is veelzeggend.

In een uitspraak uit juni 2021 werd eveneens een beroep op een dringende reden geaccepteerd. Ook hier ging het om psychische problematiek:381.

“Met de overgelegde stukken van de wijkcoach, de arts Maatschappij & Gezondheid en de huisarts heeft appellant, mede gelet op de brief van de huisarts en praktijkondersteuners GGZ van 12 juli 2018, aannemelijk gemaakt dat in zijn geval sprake is van dringende redenen als bedoeld onder 4.3. Uit de overgelegde stukken volgt dat de bestaande psychische problematiek van appellant als gevolg van de terugvordering en de boete is toegenomen. Het gaat hierbij niet om een incidentele toename van de klachten. De terugvordering en de boete vormen een constante ‘trigger’ voor de klachten van appellant. De druk die appellant ervaart leidt tot onaanvaardbare sociale gevolgen omdat zijn functioneren door de voortdurend aanwezige trigger niet zal stabiliseren en zijn mogelijkheid om zelfstandig een bestaan op te bouwen in de weg zal staan. De bescherming van de beslagvrije voet alleen maakt dat in dit geval niet anders.”

In een uitspraak uit 2022 werd ernstige psychiatrische problematiek, waarbij naast de PTSS en een borderline persoonlijkheidsstoornis ook sprake is van stemmingswisselingen en emotieregulatie problematiek, als dringende reden aangemerkt.382.

Dringende reden en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in rechtspraak CRvB

Hiervoor is besproken dat uit de wetsgeschiedenis van de Wet BMTI volgt dat de wetgever er vanuit is gegaan dat bij een besluit over de toepassing van de dringende reden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten worden genomen (zie de passages geciteerd onder 11.9-11.10).

In een enkele oudere uitspraak van de CRvB is, in lijn hiermee, geoordeeld dat een uitvoeringsorgaan bij de toepassing van de dringende reden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dient te nemen (mijn onderstreping):383.

“Ook appellants betoog dat gelet op de bij hem gewekte verwachting dringende redenen als bedoeld in het ten tijde hier van belang geldende tweede lid van artikel 57 van de WAO aan de orde waren, onderschrijft de Raad niet. Op grond van evenbedoeld artikellid is gedaagde bevoegd om geheel of gedeeltelijk af te zien van terugvordering indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. Het gaat hier - zoals ook blijkt uit de parlementaire geschiedenis - om uitzonderingen indien voor de betrokkene onaanvaardbare consequenties optreden. Het moet dan gaan om incidentele gevallen, waarin iets bijzonders en uitzonderlijks aan de hand is, en waarin een individuele afweging plaatsvindt van alle relevante omstandigheden (TK 1994-1995, 23 909, nr. 3). Tegen deze achtergrond ziet de Raad, anders dan appellant, voor het aannemen van dringende redenen op de grond dat sprake is van schending van genoemd beginsel van behoorlijk bestuur geen ruimte. Een en ander laat overigens onverlet dat - zoals ook in evenvermelde Memorie van Toelichting is vermeld - een uitvoeringsorgaan bij de toepassing van dringende redenen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dient te nemen.”

In latere uitspraken heeft de CRvB echter overwogen dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur géén rol spelen, in die zin dat een schending van bijvoorbeeld het vertrouwensbeginsel op zichzelf geen dringende reden kan opleveren. Zo werd in een uitspraak uit 2005 het volgende overwogen (mijn onderstreping):384.

“De Raad wijst erop dat hij reeds in zijn uitspraak van 21 maart 2001, gepubliceerd in USZ 2001/140, heeft geoordeeld dat hij, mede gelet op hetgeen blijkt uit de parlementaire geschiedenis, geen ruimte ziet voor het aannemen van een dringende reden op de grond dat sprake is van gewekte verwachtingen. De Raad is, zoals hiervoor al is aangegeven, van oordeel dat het vaststellen van een dringende reden zijn eigen beoordelingskader kent en in die zin los staat van de werking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het kan niet zo zijn dat een schending van bijvoorbeeld het vertrouwens- of rechtzekerheidsbeginsel op zichzelf een dringende reden oplevert.”

De algemene beginselen van behoorlijk bestuur spelen tot nu toe dus geen rol van betekenis bij de vraag of sprake is van dringende redenen. M.i. zou deze rechtspraak moeten worden verlaten; toetsing aan het evenredigheidsbeginsel kan in een concreet geval wél aanleiding zijn om tot de aanwezigheid van een dringende reden te concluderen (zie ook hierna onder 15.15 en 15.36).

Voorafgaand aan de invoering van de Wet BMTI werd in de literatuur de verwachting uitgesproken dat de dringende reden ‘de smeerolie’ voor onrechtvaardige gevallen zou worden.385.Zo stelde Sluijs in zijn eerder genoemde artikel (zie onder 6.16) dat als het wetsvoorstel ongewijzigd de eindstreep zou halen, er niet aan te ontkomen is het begrip dringende reden zodanig op te rekken dat dit begrip in ieder geval strijd met de rechtszekerheid omvat. Zo nodig zou het beginsel volgens hem contra legem of praeter legem moeten worden toegepast.386.

Boot concludeerde een jaar na de invoering van de Wet BMTI al dat een ruime uitleg van de dringende reden er niet van lijkt te komen.387.Barentsen schreef in een noot onder een uitspraak van de CRvB uit 2002 al dat een dringende reden om af te zien van terugvordering zo beperkt lijkt te moeten worden opgevat, dat de desbetreffende wettelijke bepalingen ‘min of meer dode letter zijn’.388.

In hun handboek socialezekerheidsrecht stellen Vonk en Klosse dat het lijkt alsof bestuursorganen met de ‘kan-bepaling’ om af te zien van herziening en terugvordering als sprake is van een dringende reden een ruime beleidsvrijheid hebben, maar dat dit in werkelijkheid niet het geval is.389.Andere auteurs doen vergelijkbare observaties.390.

Riphagen constateert dat de norm dringende reden streng is, maar ook dat dit begrip ook niet ruimhartig wordt geïnterpreteerd.391.Volgens Riphagen komt het erop neer dat “onaanvaardbaar” in de rechtspraak van de CRvB in feite “volstrekt onaanvaardbaar” is geworden. Daarmee is, zo schrijft Riphagen de ‘financieel’ dringende reden au fond voor het grootste deel uit de wet weggeredeneerd. Verder merkt Riphagen op dat het geen uitgemaakte zaak is dat de wetgever een zo beperkte invulling op het oog had dat de dringende reden in de praktijk bijna een dode letter is geworden. De uitspraak uit juni 2021 (zie onder 12.15) beschouwt Riphagen als een “gaatje in de betonnen vesting” van de dringende reden. In een annotatie bij de Harderwijk-uitspraak (zie onder 4.20 e.v.) schrijft Riphagen dat het nieuwe beoordelingskader voor de evenredigheid de CRvB zou moeten aanzetten tot een ruimhartiger interpretatie van de dringende reden.392.

Driessen vat de stand van zaken in een noot bij dezelfde uitspraak uit juni 2021 als volgt samen:393.

“8. De restricties in de toepassing van de dringende redenen voor uitvoeringsinstellingen moge hiermee duidelijk zijn en ook de rechterlijke macht heeft zich niet bepaald scheutig getoond in de toekenning ervan. (…) De wetgever heeft daarvoor ook geen enkele aanleiding gegeven: de wetgeving sinds de Wet BMTI laat slechts een aanscherping zien, waarbij met name de Fraudewet uit 2013 (Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving) genoemd kan worden.

9. Aan de rechterlijke macht de opdracht om te laveren tussen zijn rol als toetser van wetgeving en als borger van het recht met de daarin besloten rechtsbeginselen. Op basis van die laatstgenoemde functie heeft de CRvB via zijn jurisprudentie ruimte gegeven aan nuancering van het wettelijke boeteregime, maar lang niet op alle fronten zocht de rechterlijke macht naar ruimte om pijnlijke uitkomsten van strenge wetgeving te corrigeren.

10. Vraag is of de jurisprudentie van de CRvB inzake de dringende redenen nu wel beetje bij beetje mogelijkheden creëert voor een herijking van het begrip ‘onaanvaardbaar’, zodat daarvan niet slechts sprake is bij ‘volstrekte onaanvaardbaarheid’, zoals Riphagen hiervoor betoogt.”

In een noot bij de uitspraak van de CRvB over de ‘boodschappenaffaire’ (terugvordering bijstandsuitkering wegens ontvangen boodschappen van moeder) is Koenraad zeer kritisch over de manier waarop de CRvB de dringende reden uitlegt:394.

“Elk algemeen verbindend voorschrift – dus ook de Pw – is een living instrument. Dit betekent onder meer dat gedachten over de reikwijdte van het begrip ‘dringende redenen’ (art. 58 lid 8 Pw) in de loop der tijd kunnen veranderen. Sterker, die gedachten zijn aan het veranderen, getuige de plannen van een aantal Tweede Kamerfracties om terugvordering van onverschuldigd betaalde bijstand tot een bevoegdheid te transformeren. Waarom verwijst de CRvB in r.o. 5.16.1 niet naar de actuele maatschappelijke en politieke discussies over terugvordering van uitkeringen – nota bene naar aanleiding van de aangevallen rechtbankuitspraak (Rb. Midden Nederland 14 oktober 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:4746, «USZ» 2021/21)! – maar wel naar een uitspraak die ruim zestien jaren geleden is gedaan? Naar mijn mening had de CRvB uitgebreider moeten motiveren waarom hij ‘toch’ vasthoudt dat het bij ‘dringende redenen’ moet gaan om echt schrijnende situaties. Ook bestuursrecht is een discursieve grootheid.”

Koenraad breekt in dezelfde noot ook de staf over de overweging van de CRvB dat onvoldoende gesteld zou zijn wat de onaanvaardbare gevolgen zijn van terugvordering:

“Nog erger vind ik r.o. 5.16.2: “Het beroep op dringende redenen slaagt alleen al niet omdat appellante niet heeft gesteld wat de onaanvaardbare gevolgen zijn die de terugvordering voor haar heeft. Zij heeft haar standpunt dat het begrip dringende redenen ruim moet worden opgevat bovendien niet nader toegelicht of onderbouwd.” Mijn mond viel open.

10. Waarover is het tijdens de comparitie op 22 maart 2021 gegaan? Toch ook over de gevolgen van de terugvordering voor appellante, mag ik hopen. En zo niet, was het nu echt te veel moeite om inhoudelijk te beredeneren waarom de situatie van appellant, naar het oordeel van de CRvB, niet schrijnend genoeg was om geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien?”

Koenraad raakt hier wat mij betreft een belangrijk punt, namelijk de stelplicht en bewijslast bij de dringende reden. Ik kom daar hierna nog op terug (zie onder 15.37 e.v.).

Tijdens de zitting van 2 oktober 2023, waar de door de president van de CRvB gestelde vragen met partijen zijn besproken, viel op dat ook het UWV zélf stelde dat zij heel graag wilde dat de CRvB zijn rechtspraak over de toepassing van de dringende reden zou verruimen. Waarbij dan wel de vraag rijst waarom het UWV niet vandaag begint om in individuele zaken een ruimere toepassing aan de dringende reden te geven. Zoals uit het volgende hoofdstuk blijkt, staan alle seinen daarvoor op groen.

14. Herziening, terugvordering en de dringende reden na de Kinderopvangtoeslagaffaire

De Kinderopvangtoeslagaffaire is een katalysator geweest voor veranderingen die deels reeds waren ingezet, zowel in het algemene bestuursrecht als in het sociale verzekeringsrecht. Voor het algemene bestuursrecht is te wijzen op het concept-wetsvoorstel Versterking waarborgfunctie Awb. Verschillende voorstellen uit dit wetsvoorstel zijn hiervoor al aan de orde gekomen (zie onder 3.21 en 8.33; zie ook hierna onder 15.26 en 15.44). Voor wat betreft het socialezekerheidsrecht zijn de volgende rapporten en wetsvoorstellen te noemen.

Rapport ‘Hardvochtige effecten op burgers door knelpunten in (uitvoering) wet en regelgeving binnen de sociale zekerheid’

Hoewel bij de totstandkoming van de Wet BMTI nog werd gevreesd voor een te ruime uitleg van het begrip ‘dringende reden’ door de bestuursorganen,395.blijkt daar in de uitvoeringspraktijk in het geheel geen sprake van te zijn. Al in 1999 werd geconstateerd dat er nauwelijks gebruik wordt gemaakt van de dringende reden (minder dan 1%).396.Dat in de uitvoeringspraktijk niet of nauwelijks de ruimte wordt gevoeld om toepassing te geven aan de dringende reden, is niet los te zien van de restrictieve uitleg die de CRvB geeft aan de dringende reden.

In het in de nasleep van de kinderopvangtoeslagaffaire opgestelde397.rapport ‘Hardvochtige effecten op burgers door knelpunten in (uitvoering) wet- en regelgeving binnen de sociale zekerheid’ is daarover te lezen dat doordat het begrip dringende reden restrictief is uitgelegd in de rechtspraak, in de uitvoeringspraktijk de dringende redenen niet of nauwelijks aanwezig wordt geacht.398.Verder staat er in het rapport dat, hoewel duidelijk is dat de wet- en regelgeving strikt, en soms streng, is ten aanzien van het opleggen van maatregelen, boetes en terugvorderingen, door uitvoerders onvoldoende gebruik wordt gemaakt van de discretionaire ruimte die de wet- en regelgeving biedt. Als verklaringen worden genoemd dat een deel van de medewerkers onvoldoende weet welke discretionaire ruimte zij wanneer hebben, en dat bepaalde uitzonderingssituaties soms maar één of twee keer per jaar voorkomen. Verder noemen de onderzoekers als verklaring het volgende:399.

“Een andere belangrijke constatering is dat er onduidelijkheid bestaat over de omvang van de discretionaire bevoegdheid. Dit geldt bijvoorbeeld voor de uitleg van het begrip ‘dringende redenen’. Doordat dit begrip restrictief is uitgelegd in rechtspraak, wordt in de uitvoeringspraktijk een dringende reden niet of nauwelijks aanwezig geacht. Meer in het algemeen hebben uitvoerders binnen het UWV meer behoefte aan duidelijkheid over de omvang van de

discretionaire ruimte.”

De zeer strikte uitleg die de CRvB in zijn rechtspraak aan de dringende reden geeft, heeft dus zijn weerslag op de uitvoeringspraktijk; daarin wordt een dringende reden ‘niet of nauwelijks’ aanwezig geacht. Ook hier zien we duidelijk de dynamiek die er is tussen uitvoeringspraktijk en rechtspraak (zie ook onder 8.19). Of beter gezegd, in dit geval het ontbreken van dynamiek.

Naar aanleiding van dit onderzoek hebben de ministers Schouten en Van Gennip in een kamerbrief van 18 november 2022 het volgende geschreven (mijn onderstrepingen):400.

“Voor de meeste maatregelen is een wetswijziging nodig. Dit kost tijd. Om in de tussentijd al verschil te kunnen maken voor de mensen met een uitkering, wordt gewerkt aan oplossingen om nu al meer vanuit vertrouwen te gaan werken. We gaan in de tussentijd samen met de uitvoering kijken naar mogelijke verbeteringen in de uitleg en toepassing van de «dringende reden», in navolging van de aanbeveling van de onderzoekers.

In de sociale zekerheidswetten geldt nu namelijk dat kan worden afgezien van het opleggen van een maatregel, een boete of een terugvordering indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. Hierbij gaat het om bijzondere omstandigheden in het individuele geval. De onderzoekers stellen dat het begrip «dringende redenen» restrictief is uitgelegd. Hierdoor slaagt een beroep op grond van een dringende reden zelden. Zo was er volgens de Centrale Raad van Beroep geen sprake van een dringende reden in het geval van een bijstandsgerechtigde die, nadat hij een maatregel opgelegd had gekregen, onvoldoende geld had om te eten en daarom bij familieleden zijn maaltijden nuttigde.401.Door de restrictieve uitleg in de vaste rechtspraak wordt in de uitvoeringspraktijk niet of nauwelijks de ruimte gevoeld om van een besluit af te zien wegens dringende redenen. Een oplossing kan zijn dat SZW samen met de uitvoering komt tot een invulling van de «dringende reden» die in de praktijk wel kan worden toegepast.”

Concept-wetsvoorstel Wet maatwerk bij terugvordering

Recentelijk hebben enkele Kamerleden een initiatiefwetsvoorstel ‘Wet maatwerk bij terugvordering’ opgesteld.402.Het doel van dit wetsvoorstel is, zo vermeldt de concept-memorie van toelichting, om de beslissingsruimte van gemeenten en uitvoeringsorganisaties te vergroten bij het terugvorderen van teveel betaalde uitkeringen in de sociale zekerheid.403.Om dat doel te bereiken worden de uitzonderingscriteria verruimd bij de wettelijke verplichting tot terugvordering. Daar krijgen gemeenten en uitvoeringsorganisaties de ruimte om in individuele gevallen te beoordelen of er reden is om geheel of gedeeltelijk af te zien van terugvorderingen, ook in gevallen waarin betrokkene de inlichtingenplicht heeft geschonden. Bij de weging om geheel af te zien van terugvordering wordt het voor uitvoeringsinstanties mogelijk om aandacht te besteden aan de ernst van de overtreding en de omstandigheden waaronder deze begaan is; daarnaast kunnen de gevolgen van de terugvordering op het leven van betrokkene – meer dan nu het geval is - gewogen worden. Daarbij is er meer ruimte om naar de evenredigheid van terugvordering te kijken. “Hierdoor kan de menselijke maat een steviger plaats krijgen in het terugvorderingsbeleid en kunnen toekomstige schrijnende situaties worden voorkomen”, aldus de concept-memorie van toelichting.

Met betrekking tot de aanleiding voor het wetsvoorstel vermeldt de concept-memorie van toelichting (in het kader van de Participatiewet, maar het wetsvoorstel is voor alle socialezekerheidswetten bedoeld):404.

“In de rechtspraak is dit begrip in navolging van de wetgever buitengewoon restrictief uitgelegd. Volgens de jurisprudentie moeten de dringende redenen gelegen zijn in “onaanvaardbare sociale of financiële gevolgen van een terugvordering”, waarbij het moet gaan om “incidentele gevallen waarin iets bijzonders en uitzonderlijks aan de hand is”.405.Het feit dat een bijstandsgerechtigde die net schuldenvrij was door een aanzienlijke terugvordering voor lange tijd opnieuw met schulden zal kampen, levert volgens de jurisprudentie geen “dringende reden” op om van terugvordering af te zien.406.Ook een verklaring van een behandelend psycholoog dat de bijstandsgerechtigde “bij een toename van zorgen rondom de financiële situatie (negatieve uitslag rechtszaak) paniek/wanhoop kan toeslaan en dat daarbij ook gedachten aan suïcide kunnen ontstaan”, was geen dringende reden.407.Medische gevolgen van de terugvordering leveren in zijn algemeenheid pas (mogelijkerwijs) een dringende reden op als “de terugvordering een zo grote belasting voor [de uitkeringsgerechtigde] betekent dat er sprake is van levensbedreigende omstandigheden”.408.Deze strenge uitleg maakt dat een beroep op de uitzonderingsgrond van de “dringende redenen” in de praktijk vrijwel altijd door de rechter wordt verworpen en het dus de facto tot een dode letter in de wet maakt.409.Deze restrictieve uitleg van het begrip ‘dringende redenen’ werkt door in de uitvoeringspraktijk van gemeenten. Veel gemeentebestuurders geven aan de bevoegdheid van artikel 58, achtste lid van de Participatiewet wel toe te willen passen, maar hier gelet op het voorgaande geen mogelijkheid toe te ervaren. Dit is problematisch, mede gelet op het feit dat niet in elke terugvorderingszaak doorgeprocedeerd wordt tot aan de Centrale Raad van Beroep. De mogelijkheid tot evenredige terugvordering dient ‘aan de voorkant’ al door het bestuursorgaan te worden verkend: van burgers hoeft niet te worden verlangd dat zij hierdoor doorprocederen tot in hoger beroep.”

En met betrekking tot de terugvordering door UWV en SVB:410.

“Net als in de Participatiewet is ook in de bovengenoemde wetten een bepaling opgenomen op grond waarvan UWV en SVB (gedeeltelijk) kunnen afzien van herziening, terugvordering en boete indien daarvoor “dringende redenen” aanwezig zijn. UWV en SVB hebben beleidsregels opgesteld waarin beschreven staat hoe de gebonden bevoegdheden worden uitgevoerd en hoe wordt omgegaan met de uitzonderingsgrond “dringende redenen”. Uit de jurisprudentie blijkt echter dat een beroep op deze uitzonderingsgrond zelden slaagt, en dat er weinig ruimte is om af te wijken van de verplichting om terug te vorderen.”411.

Ook hier wordt dus weer nadrukkelijk gerefereerd aan de ‘buitengewoon restrictieve’ uitleg die in de rechtspraak van de CRvB is gegeven aan de dringende reden en, als consequentie daarvan, aan de strakke uitvoeringspraktijk.

In het concept-wetsvoorstel wordt voor alle socialezekerheidswetten, dus ook de Wajong, voorgesteld dat herziening of intrekking niet langer teruggaat dan vijf jaren. Zo is voor de Wajong voorgesteld in art. 2:58 onder vernummering van het tweede tot het derde lid, na het eerste lid een lid in te voegen, luidende:

“2. De herziening of intrekking, bedoeld in het eerste lid, heeft slechts betrekking op de voorafgaande vijf jaren, berekend vanaf de eerste dag van de kalendermaand waarin het besluit tot herziening of intrekking bekend wordt gemaakt.”

Voor de terugvordering is een termijn voorgesteld van drie jaar indien het gemiddeld inkomen van de belanghebbende in die periode de beslagvrije voet niet te boven is gegaan.412.Dit is dus een aanpassing van (onder meer) art. 2:59 lid 2 Wajong.

Verder wordt de dringende reden als uitzondering voor herziening of terugvordering, geschrapt. In plaats daarvan formuleert het wetsvoorstel voor alle socialezekerheidswetten ruimere uitzonderingscriteria, waardoor er meer mogelijkheden komen tot afwijking. Voor de Wajong wordt de volgende bepaling voorgesteld (art. VII onder B):

art. 2:59

(…)

3. het Uwv kan besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien, indien

a. de terugvordering het gevolg is van omstandigheden die geheel of hoofdzakelijk buiten de invloed van degene van wie wordt teruggevorderd liggen, of

b. de terugvordering het gevolg is van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting op grond van artikel 2:7, eerste lid, en dit niet of niet behoorlijk nakomen, gelet op de aard van de overtreding of de omstandigheden ten tijde van de overtreding, degene op wie de verplichting rustte verminderd of niet verweten kan worden; of

c. de nadelige gevolgen van de terugvordering niet opwegen tegen andere belangen dan met de terugvordering te dienen doelen, waarbij het in de afweging van het Uwv in ieder geval kan worden betrokken:

1. de omstandigheden van degene van wie wordt teruggevorderd;

2. het mogelijk ontstaan van problemen of verergering van bestaande problemen van degene van wie wordt teruggevorderd als gevolg van de terugvordering; of

3. de mogelijk met de terugvordering gepaard gaande maatschappelijke lasten.

Uit de uitzondering opgenomen onder c, blijkt dat in het wetsvoorstel nadrukkelijk een plaats is ingeruimd voor het evenredigheidsbeginsel. De memorie van toelichting vermeldt daarover onder meer het volgende:413.

“Met de voorgestelde wijzigingen krijgen gemeenten, UWV en SVB meer ruimte om naar de evenredigheid van terugvordering te kijken. Hierdoor kan de menselijke maat een steviger plaats krijgen in het terugvorderingsbeleid en kunnen toekomstige schrijnende situaties worden voorkomen. Dit wetsvoorstel geeft ruimte en vertrouwen aan de uitvoerende instanties. Zij kunnen vanuit hun professie en praktijkervaring het best bepalen wat geschikte en proportionele stappen zijn ten aanzien van terugvordering.”

Concept-wetsvoorstel Handhaving sociale zekerheid

Verder is recentelijk een concept-wetsvoorstel Handhaving sociale zekerheid in consultatie gebracht.414.Dit wetsvoorstel heeft tot doel om ‘passend sanctioneren’ mogelijk te maken. Dit betekent dat er voor een uitkeringsinstantie voldoende ruimte moet zijn om onderscheid te kunnen maken tussen gevallen waar iemand een fout heeft gemaakt, en gevallen waar misbruik wordt gemaakt van het stelsel van sociale zekerheid. Deze benadering vergt een wijziging van het huidige stelsel van handhaving in de sociale zekerheid, zo is vermeld in de concept-memorie van toelichting. Waar in het huidige stelsel wordt voorgeschreven dat het opleggen van een boete een passende reactie is op een overtreding van de inlichtingenplicht, wordt met het onderhavige wetsvoorstel een instrumentarium geboden waaruit uitkeringsinstanties kunnen putten om in een gegeven geval een passende sanctie op te leggen.415.

Met betrekking tot de dringende reden is in de concept-memorie van toelichting het volgende opgemerkt (mijn onderstrepingen):416.

“1.4.3 Afwijkingsmogelijkheid bij dringende redenen

Het bestuursorgaan kan afzien van het opleggen van een boete of een maatregel indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. Daarnaast kan het bestuursorgaan bij dringende redenen een waarschuwing opleggen in plaats van een boete voor overtredingen die wijzen op misbruik zoals beschreven in het tweede lid van artikel 3.4 van dit wetsvoorstel. In de verschillende socialezekerheidswetten bestaan ook dergelijke hardheidsclausules voor de herziening of intrekking van de uitkering en het (gedeeltelijk) afzien van terugvordering.

Wanneer een bestuursorgaan wordt geconfronteerd met de stelling van een betrokkene dat er sprake is van onevenredige gevolgen is er ruimte voor een individuele afweging waarbij alle relevante omstandigheden betrokken worden. De aard van deze onevenredige gevolgen kunnen overal in zijn gelegen; zowel materiële als immateriële gevolgen kunnen ‘dringend’ zijn. De betrokkene dient deze gevolgen wel aannemelijk te maken.

Dringende redenen dienen in onaanvaardbare sociale en/of financiële gevolgen van een besluit voor de betrokkene te zijn gelegen. Het moet dan gaan om incidentele gevallen, waarin iets bijzonders en uitzonderlijks aan de hand is en waarin een individuele afweging van alle relevante omstandigheden plaatsvindt. De dringende reden kan niet liggen in de oorzaak van het ontstaan van de overtreding van de inlichtingenplicht of meewerkverplichting. De individuele omstandigheden ten tijde van het begaan van de overtreding en de omstandigheden ten tijde van het nemen van het besluit worden al meegenomen in het afwegingskader voor het bepalen van de sanctie. In het geval van de terugvordering of de boete kan er een dringende reden zijn om af te zien het besluit als het ontstaan van een schuld tot onevenredige gevolgen leidt. Bijvoorbeeld als het ontstaan van een nieuwe schuld ertoe leidt dat een lopend schuldsaneringstraject wordt stopgezet met een onaanvaardbare situatie tot gevolg. In het geval van de maatregel kan er, bijvoorbeeld, een dringende reden zijn als een mindering in de het maandelijks beschikbare inkomen tot onevenredige gevolgen leidt zoals een huisuitzetting of een hoge mate van afhankelijkheid van de Voedselbank.

Dringende redenen, gelet op bijzondere omstandigheden zoals bedoeld in artikel 5.3, tweede lid van dit wetsvoorstel, verwijzen specifiek naar bijzondere situaties waarin het maatschappelijk belang of de zorgplicht van de overheid in relatie tot individuele omstandigheden en/of kinderen met zich meebrengt dat een ander besluit moet worden genomen. De (financiële) gevolgen van een boete of terugvordering zullen vaak niet worden gevoeld direct na het opleggen van een besluit, maar bij de tenuitvoerlegging daarvan. Deze gevolgen worden in beginsel ondervangen in het hierna beschreven invorderingsbeleid. De dringende reden is bedoeld voor uitzonderlijke situaties.”

In een kamerbrief van 30 juni 2023 hebben de ministers Schouten en Van Gennip het volgende geschreven (mijn onderstrepingen):417.

“Tot inwerkingtreding van de wetswijzigingen [A-G: gedoeld wordt op de concept-wetsvoorstellen Handhaving sociale zekerheid en Maatwerk bij terugvordering] kijken wij naar mogelijkheden om maatwerk te vergroten. Uit onderzoek418. en gesprekken met de uitvoering blijkt dat in het huidig wettelijk kader de mogelijkheid om bij «dringende reden» af te zien van een maatregel of terugvordering zeer zelden wordt gebruikt. Dit heeft te maken met een strenge interpretatie van deze afwijkingsmogelijkheid in de memorie van toelichting bij het toenmalige wetsvoorstel, de zogenaamde Fraudewet.419.Bij de nieuwe visie op handhaving en maatwerk past het om de afwijkingsmogelijkheid bij dringende redenen te versterken. Dit doen wij samen met de uitvoering.

Het wettelijk kader blijft onveranderd: van dringende reden kan sprake zijn als een besluit onaanvaardbare sociale en/of financiële gevolgen heeft voor de betrokkene. Het gaat om incidentele gevallen, waarin iets uitzonderlijks aan de hand is. Alle relevante omstandigheden worden dan individueel afgewogen. Voorbeelden zijn onevenredige gevolgen voor een lopend schuldsaneringstraject door het ontstaan van een nieuwe schuld, of het niet kunnen voorzien in de basisbehoeften door een korting op de uitkering met een onaanvaardbare situatie tot gevolg. Wij sporen uitvoeringsprofessionals aan om voortvarend om te gaan met signalen van een eventuele dringende reden en de bestaande ruimte te gebruiken.”

Uit de brief leid ik af dat het niet de bedoeling is dat het wettelijke kader wordt gewijzigd – nog steeds gaat het om de vraag of er een dringende reden is om af te zien van een maatregel of een terugvordering – maar dat beoogd is dat er een ruimere invulling aan de dringende reden wordt gegeven. Daarbij wordt wederom aangehaakt bij het bestaan van ‘onaanvaardbare sociale en/of financiële gevolgen voor de betrokkene’. De crux zit dan, zo blijkt uit de voorbeelden die worden gegeven, dat op een andere manier wordt gekeken naar ‘financiële onaanvaardbaarheid’. Zoals besproken, wordt tot nu toe in de rechtspraak zelden of nooit geoordeeld dat sprake is van financiële onaanvaardbaarheid omdat betrokkene bij de invordering de beschikking houdt over een bedrag ter hoogte van de beslagvrije voet (zie onder 12.4). Maar als ook als ‘financieel onaanvaardbaar’ wordt beschouwd ‘onevenredige gevolgen van voor een lopend schuldsaneringstraject door het ontstaan van een nieuwe schuld’, of ‘het niet kunnen voorzien in de basisbehoeften door een korting op de uitkering met een onaanvaardbare situatie tot gevolg’, leidt dat tot een veel ruimer toepassingsbereik van de dringende reden.

Ik merk nog op dat het meewegen van alle relevante omstandigheden van het individuele geval, ook in het huidige wettelijke kader al zou moeten plaatsvinden (zie onder 11.7).

De conclusie uit het voorgaande is dat er een bestuurlijk-politieke wens bestaat dat het begrip dringende reden ruimer wordt toegepast. Daarbij moet met name het evenredigheidsbeginsel een meer prominente rol spelen. De lat om aan te nemen dat sprake is van onaanvaardbare sociale en/of financiële gevolgen als gevolg van een terugvordering, moet minder hoog worden gelegd dan tot nu toe het geval is.

Een eerste punt dat opvalt is dat het UWV tot nu toe geen beleidsregels heeft opgesteld ter invulling van het begrip dringende reden. Er is alleen sprake van een vaste gedragslijn, die erop neerkomt dat vrijwel nooit sprake is van een dringende reden.

Dat geen beleidsregels zijn opgesteld is in zoverre te begrijpen, dat uit de wetsgeschiedenis van de Wet BMTI blijkt dat de regering voor ogen stond dat er geen algemene categorieën van gevallen kunnen worden aangeduid waarin sprake zou zijn van een dringende reden, en dat dat ook onwenselijk zou zijn. Het moet immers gaan om uitzonderlijke gevallen. De gedachte hierachter is duidelijk: voorkomen moet worden dat te snel zou worden aangenomen dat sprake is van een dringende reden. Het strenge herzienings- en terugvorderingsregime van de Wet BMTI zou daarmee kunnen worden ondergraven.

Maar deze gedachtegang overtuigt niet echt. Ook als de dringende reden zó moet worden ingevuld dat toepassing daarvan beperkt blijft tot uitzonderlijke gevallen, zou het UWV gezichtspunten hebben kunnen aanreiken die invulling geven aan de bevoegdheid om indien dringende redenen aanwezig zijn, af te zien van herziening of intrekking (art. 2:28 Wajong) dan wel van terugvordering (art. 2:59 Wajong), zonder daarbij algemene categorieën van gevallen op te stellen. Het aanreiken van gezichtspunten zou een kader hebben geboden om het belang van betrokkene af te wegen tegen het belang van het UWV bij herziening of intrekking en terugvordering.

Weliswaar rust er op bestuursorganen geen verplichting om beleidsregels vast te stellen, maar duidelijk is dat beleidsregels de positie van belanghebbenden kunnen beschermen omdat het bestuursoptreden beter voorspelbaar wordt en de behoorlijkheid daarvan beter kan worden getoetst (zie onder 2.6). Niet is in te zien waarom de rechter niet van het UWV zou mogen vragen dat beleidsregels worden opgesteld over de invulling van de dringende reden.420.

Dat het UWV geen beleidsregels zou kunnen opstellen voor de toepassing van de dringende reden is nog meer merkwaardig nu de SVB dergelijke beleidsregels wél heeft opgesteld.421.Verder begrijp ik uit de kamerbrief van 18 november 2022 dat op dit moment toch wordt gewerkt aan beleidsregels, althans aan “een invulling van de ‘dringende reden’ die in de praktijk wel kan worden toegepast” (zie onder 14.5).

Kort na de invoering van de Wet BMTI schreef Bröring het volgende:422.

“Toch blijft het de vraag of de invulling van het begrip ‘dringende redenen’ na verloop van tijd niet in beleidsregels zal (moeten) resulteren. Het gaat immers wel vaker zo in het bestuursrechtelijke leven van beschikkingenfabrieken en hardheidsclausules: eerst blijft het werk beperkt tot individuele beslissingen, vervolgens ontstaat er door de enorme aantallen individuele beslissingen in de bestuurspraktijk een behoefte aan (schriftelijke) algemene interpretatie‑ en beslisregels, en daarna komt er een druk vanuit de rechtspraktijk om deze regels ook maar bekend te maken. Ook zou het kunnen zijn dat de rechter bij de ontwikkeling van bedoelde regels – wederom – het voortouw gaat nemen. Met de ontkenning van die realiteit schiet men niets op. Zou het gebruik van (‘algemene of categoriale’) beleidsregels ter structurering van het begrip ‘dringende redenen’ bovendien op termijn niet aanmerkelijk in bestuurslasten kunnen schelen?”

Bröring beschrijft hier duidelijk hoe het proces waarin beleidsregels zouden zijn ontwikkeld ter invulling van de toepassing van dringende redenen, had kunnen verlopen.423.We kunnen vaststellen dat dit proces zich niet heeft voltrokken, en dat mede daardoor de hardheidsclausule nagenoeg ongebruikt is gebleven.

Een tweede punt dat opvalt is dat het UWV een zeer strikte invulling heeft gegeven aan de dringende reden. De praktijk is dat eigenlijk nooit toepassing wordt gegeven aan de dringende reden (zie ook onder 14.3-14.4).

De strikte invulling door het UWV is echter niet los te zien van, en dat is een derde punt, de zeer strikte invulling die de CRvB heeft gegeven aan het begrip dringende reden. M.i. was de CRvB niet verplicht om de strikte uitleg van het UWV te volgen. Juist omdat sprake is van een open norm (‘dringende redenen’) heeft de rechter immers ruimte gekregen om daaraan op de door haar gewenste wijze invulling aan te geven.424.

Door de dringende reden zó beperkt op te vatten als de CRvB in zijn rechtspraak heeft gedaan, is de open norm in feite ‘dichtgetimmerd’ op een manier die niet strookt met de functie van open normen in het recht, namelijk flexibiliteit in de rechtstoepassing.

Duidelijk is dat de restrictieve uitleg die de CRvB steeds heeft aangehouden, is ingegeven door de parlementaire geschiedenis van de Wet BMTI. De eis dat sprake moet zijn van ‘onaanvaardbare gevolgen’ volgt immers rechtstreeks uit de memorie van toelichting bij de Wet BMTI (zie onder 11.4-11.6). Datzelfde geldt voor de uitleg dat bij de invordering rekening wordt gehouden met de beslagvrije voet, waardoor van onaanvaardbare financiële gevolgen eigenlijk nooit sprake is. Ook dit is overgenomen uit de parlementaire geschiedenis (zie onder 11.4).

Nog los van de vraag of het juist is om bij de uitleg van een wettelijke bepaling zo sterk te hangen op de parlementaire geschiedenis (zie daarover onder 15.16-15.21), is te constateren dat de parlementaire geschiedenis van de Wet BMTI óók aanknopingspunten bevat voor een veel minder restrictieve uitleg van de dringende reden. Zo is in de memorie van toelichting ook te lezen dat “het bij dringende redenen om incidentele gevallen gaat gebaseerd op een individuele afweging van alle relevante omstandigheden” (zie onder 11.4). Als bij déze toelichting was aangeknoopt, had bij de invulling van de dringende reden ook kunnen worden gekeken naar andere omstandigheden dan louter de gevolgen, namelijk naar ‘alle relevante omstandigheden’. Dit had temeer voor de hand gelegen nu in de wetsgeschiedenis is benoemd dat bij de invulling van de dringende reden óók eventuele tekortkomingen van het uitvoeringsorgaan en de mogelijke wetenschap van een betrokkene een rol kunnen spelen (zie onder 11.9).

Verder is in de wetsgeschiedenis vermeld dat “de dringende reden-clausule moet voorkomen dat onbillijkheden van overwegende aard zullen voorkomen” (zie onder 11.10). Als dit tot leidraad was genomen, had ook tot een ruimere toepassing van de dringende reden kunnen worden gekomen. ‘Onbillijkheden van overwegende aard’ legt immers de lat minder hoog dan ‘onaanvaardbaarheid’ (zie ook onder 11.12). In dit verband is het opmerkelijk dat in de nieuwe werkinstructie ‘redelijkerwijs duidelijk’ ook wordt verwezen naar ‘onbillijkheden van overwegende aard’ (zie onder 8.24).

Ten slotte is nog op te merken dat in de memorie van antwoord bij de Wet BMTI te lezen is dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten worden genomen bij de invulling van de dringende reden, en dat hierbij de eventuele tekortkomingen van het uitvoeringsorgaan en de mogelijk wetenschap van de betrokkene moeten worden betrokken (zie onder 11.9). In oudere rechtspraak heeft de CRvB inderdaad overwogen dat de algemene beginselen een rol spelen bij de dringende reden, maar dit gezichtspunt is later verlaten (zie onder 12.18-12.19). Ook dat heeft beperkend gewerkt.

Door steeds de onaanvaardbaarheid van de gevolgen van herziening en terugvordering centraal te stellen, heeft de CRvB in feite de wettelijke bepalingen gelezen alsof in de wettekst staat dat alleen bij onaanvaardbare gevolgen een uitzondering mogelijk is (zoals bijv. art. 6:248 lid 2 BW spreekt over ‘onaanvaardbaarheid’). Maar dat staat er niet: er staat dat kan worden afgezien van herziening, intrekking of terugvordering indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. Als de algemene beginselen van behoorlijk bestuur – en dan met name het evenredigheidsbeginsel – als richtsnoer zouden worden gebruikt bij de invulling van de dringende reden, zou tot een meer ruimhartige invulling kunnen worden gekomen van de dringende reden.

Betekenis parlementaire geschiedenis bij wetsuitleg

Los van de voorgaande observaties, en dat is een vierde punt, is het zeer twijfelachtig of opmerkingen in de parlementaire geschiedenis steeds leidend moeten zijn voor wetsinterpretatie en wetstoepassing door de rechter. Uit een oogpunt van rechtsvinding is de parlementaire geschiedenis in feite slechts één van de instrumenten uit de ‘gereedschapskist van de rechter’.425.De bedoeling van de wetgever die uit die parlementaire geschiedenis kan worden gedestilleerd is weliswaar een belangrijk gezichtspunt voor de rechter. Maar bij de uitleg van de wet komt daaraan niet per definitie doorslaggevende betekenis toe. Hierbij moet bedacht worden dat het niet zelden voorkomt dat in de parlementaire geschiedenis tegenstrijdige uitlatingen zijn te vinden; dat soms opzettelijk wordt gekozen voor vage beschouwingen om een wet door het parlement te loodsen en dat, last but not least, de parlementaire geschiedenis in zekere zin een momentopname is van wat er op dát moment wordt bediscussieerd in het parlement, tegen de politieke en maatschappelijke achtergrond in díe tijd. De wet gaat echter veel langer mee en moet steeds opnieuw geïnterpreteerd en toegepast worden, ook als de politieke en maatschappelijke achtergrond inmiddels sterk veranderd is. Het is daarom niet juist om uitlatingen in de parlementaire geschiedenis steeds als leidend te gebruiken bij de wetsinterpretatie, al helemaal niet wanneer het gaat om uitlatingen van enkele decennia geleden.

Vranken heeft dit heeft heel treffend aldus onder woorden gebracht:426.

“150. (…) De wetsgeschiedenis is op zichzelf beslissend noch irrelevant. Voor een verbod aan de rechter om haar als hulpmiddel of argument te gebruiken, zoals lange tijd in Engeland heeft gegolden en in Nederland vooral door Suyling is verdedigd, is volgens mij dan ook geen enkele reden. Ik vind dit even verkeerd als de pogingen van wetgevers in het verleden om door middel van interpretatieregels de rechter te dwingen op een bepaalde wijze met de wet om te gaan (…). Zodra wetten in werking zijn getreden, dienen ze op eigen benen te staan. De voedingsbodem van de wetgever is weggevallen. De vele, zeer vele vragen die in de praktijk rijzen, zullen door de rechter moeten worden beslist, al dan niet voorgelicht of (be)geleid door de wetenschap. Daarbij zullen met zekerheid meer dan eens oplossingen worden gekozen waaraan de wetgever, ware hij nog aanspreekbaar, niet de voorkeur zou hebben gegeven. Dat kan niet anders, het ligt in de normale loop van de dingen (…).

(…)

[De rechter] moet op zijn eigen kompas varen en zelf beoordelen of hij door een bepaald betoog in de literatuur of in de wetsgeschiedenis overtuigd wordt. Want dat is de status die ik na de inwerkingtreding van het nieuwe recht aan de wetsgeschiedenis zou willen toekennen: die van een eerste commentaar, waarvan het gezag afhangt van de kracht van zijn argumenten. Wat dit betreft is er geen verschil met ieder ander commentaar in de literatuur. Wel verkeert de wetgever in zoverre in een nadeliger positie dat hij niet in de gelegenheid is zijn argumenten bij de tijd te houden en aan te passen aan de veranderende omstandigheden. Daardoor zal zijn gezag noodzakelijkerwijs allengs afnemen, althans op terreinen die sterk in beweging zijn. Waar dit niet het geval, behoudt de wetsgeschiedenis veel langer betekenis. Ook dat is een niet ongebruikelijk verschijnsel.

(…)

152. Ook indien de wetgever in tekst en toelichting wèl duidelijk de reikwijdte van wetsbepalingen heeft aangegeven, wil dit nog niet zeggen dat daar mee de deur voor een ander standpunt gesloten is. Zonder meer ligt dit voor de hand in situaties waarin de wetgever zelf al een openheid voor toekomstige ontwikkelingen heeft ingebouwd. (…)

(…)

154. Kortom: de wetsgeschiedenis heeft nooit het laatste woord. Zij wordt altijd vergezeld, bevestigd of voorbijgestoken door andere argumenten. Wat dit betreft vormt zij het meest afhankelijke instrument uit de gereedschapskist van de rechter. Dat verbaast niet. Tot op zekere hoogte is immers bij de hantering van de wetsgeschiedenis sprake van een verdubbeling van de rechtsvindingsproblematiek zelf. Zo min als de wet een categorisch imperatief vormt voor de rechter, zo min is dat het geval met de wetsgeschiedenis.”

Waar het te begrijpen valt dat de rechter kort na de inwerkingtreding van nieuwe wettelijke bepalingen aanknoopt bij de parlementaire geschiedenis, is er geen steekhoudend argument om dat tot in lengte van jaren te doen. Vanuit dit perspectief hoefde de CRvB bij de uitleg van het wettelijke begrip ‘dringende redenen’ niet tot op de dag van vandaag als leidend te beschouwen wat daarover vóór de inwerkingtreding van de Wet BMTI in 1996/1997 door de regering is opgemerkt. Dat geldt al helemaal nu het gaat om een situatie zoals Vranken die omschrijft, “waarin de wetgever zelf al een openheid voor toekomstige ontwikkelingen heeft ingebouwd” (Vranken onder punt 152). Die openheid is immers karakteristiek voor de open norm van de dringende reden. Bovendien gaat het hier bij uitstek “om een terrein dat sterk in beweging is” (Vranken onder punt 150).

Deze uiteenzetting over de betekenis van de parlementaire geschiedenis is m.i. belangrijk, omdat duidelijk wordt waarom de rechter niet gebonden is aan een bepaalde toelichting van de regering. Dat geldt ook als er in de toekomst wellicht een nieuwe wettelijke regeling komt (zie onder 14.6 e.v.) of als de minister in het parlement een nieuwe toelichting geeft op een wettelijk begrip (zie onder 14.16-14.17). Dit zijn omstandigheden waar de rechter oog voor moet hebben, maar uiteindelijk is het de rechter zélf die de argumenten moet wegen en de wet moet uitleggen en toepassen.

Volledigheidshalve merk ik op dat Vranken zeker niet alleen staat in zijn standpunten; de opvatting dat tussen de verschillende interpretatiemethoden geen absolute rangorde bestaat, is breed gedragen in de rechtsvindingsliteratuur.427.Datzelfde geldt voor de centrale gedachte dat het uiteindelijk aan de rechter is om de wet uit te leggen, en dat zij daarbij niet gebonden is aan uitlatingen van de regering in de parlementaire geschiedenis.428.

Het moge zo zijn dat in de parlementaire geschiedenis van de Fraudewet de dringende reden opnieuw is toegelicht zoals in de toelichting bij de Wet BMTI (vgl. onder 11.16). Dit kón echter ook omdat de rechter in de tussentijd nooit een ruimere uitleg had gegeven aan de dringende reden. Als dat wel was gebeurd, had er wellicht een andere dynamiek kunnen ontstaan.

Hardheidsclausule is dode letter geworden

In de vijfde plaats heeft de restrictieve invulling die de CRvB aan de dringende reden heeft gegeven, de wettelijke hardheidsclausule die de dringende redenen had moeten zijn, in feite uitgehold. De gevallen waarin een beroep op de dringende reden wordt gehonoreerd is immers verwaarloosbaar klein (zie onder 12.10-12.13). Besproken is dat dit ook weerslag heeft gehad op de uitvoeringspraktijk (zie onder 14.2-14.4). De CRvB heeft in dat opzicht juist níet de bedoeling van de wetgever gevolgd. De flexibiliteit die de wetgever met de keuze voor een open norm bewust heeft gecreëerd, is daardoor juist ontnomen aan het wettelijke systeem. In plaats van een flexibel systeem, law as a living instrument, zijn de rechtsregels tot een inflexibel instrument verworden.429.

In dit verband is van belang wat het doel van hardheidsclausules is. Dat is, ontleend aan het proefschrift van Bakker, de ‘Aristotelische billijkheidscorrectie’.430.Bakker citeert Aristoteles onder meer als volgt:431.

“De reden daarvan is dat de wet altijd algemeen is en het in sommige kwesties onmogelijk is een algemene uitspraak te doen die juist is. Wanneer het dus noodzakelijk is een algemene uitspraak te doen, maar het onmogelijk is dat op een juiste manier te doen, houdt de wet rekening met wat in de meeste gevallen voorkomt, zonder evenwel over het hoofd te zien dat hij daardoor tekortschiet. En hij is daarom niet minder juist. Dat hij tekortschiet ligt immers noch aan de wet noch aan de wetgever, maar aan de aard van de zaak zelf; de materie van het menselijk handelen laat zich nu eenmaal niet vatten in algemene bepalingen. Wanneer de wet dus een algemeen voorschrift geeft en er zich dan een geval voordoet dat niet onder dat voorschrift valt, dan is het juist – in zoverre als de wetgever ons in de steek laat en door het absolute karakter van zijn voorschriften in gebreke blijft – deze tekortkoming te herstellen; men moet dan voorschrijven wat de wetgever zelf voorgeschreven had als hij daar geweest was en wat hij in de wet opgenomen had als hij het onderhavige geval gekend had.”

Met andere woorden, omdat de wet vanwege de noodzakelijke algemeenheid daarvan niet kan zijn toegesneden op alle mogelijke praktijkgevallen, is het onvermijdelijk dat toepassing van de wet in een individueel geval een (evident) onbillijke beslissing kan opleveren. Inherent aan de rechterlijke taak om wetgeving toe te passen is daarom volgens Aristoteles de bevoegdheid om haar in dergelijke bijzondere gevallen buiten toepassing te laten.432.Er is niets nieuws onder de zon.

Een van de conclusies in het rechtsvergelijkend onderzoek van Bakker is dat in het bestuursrecht de ruimte voor billijkheidsuitzonderingen ten opzichte van de andere rechtsgebieden (civiel recht en strafrecht) het minst wordt benut.433.Bakker doelt hier niet op contra legem-toepassingen, maar op situaties waarin de wet ruimte laat voor een billijkheidsuitzondering. Ook in dat geval wordt die ruimte niet volledig benut. Ik zie dat als een gemiste kans.

Het al vaker genoemde concept-wetsvoorstel Versterking waarborgfunctie Awb (zie onder 3.21 en 8.33) gaat nog een stap verder met de ‘Aristotelische billijkheidscorrectie’. Voorgesteld wordt namelijk om aan het in art. 3:4 lid 2 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel de volgende zin toe te voegen: ‘ook indien het eerste lid de af te wegen belangen beperkt’.434.Uit de toelichting blijkt dat hiermee beoogd wordt dat ook bij de uitvoering van formele wetten met gebonden bevoegdheden, afwijking op grond van het evenredigheidsbeginsel mogelijk moet zijn. In dat geval zou de lijn in de uitspraak-Wet Kinderopvangtoeslag moeten worden verlaten (zie onder 4.47). De memorie van toelichting vermeldt in dit verband het volgende:435.

“Op dit moment wordt er in de praktijk vanuit gegaan dat de toepassing van het evenredigheidsbeginsel bij de uitvoering van formele wetten met gebonden bevoegdheden niet mogelijk is. De terughoudendheid op dat punt is gebaseerd op een uitleg van artikel 3:4, eerste lid,

Awb. Die komt erop neer dat bij een gebonden bevoegdheid de formele wetgever al een afweging

heeft gemaakt. Dit betekent dat de rechter in die gevallen niet aan artikel 3:4, tweede lid, Awb kan

toetsen. (…)

De regering is van oordeel dat de blokkade voor de toepassing van artikel 3:4, tweede lid, Awb bij gebonden bevoegdheden in formele wetten moet worden opgeheven. De wetgever dient te zorgen

voor evenredige wetten met een duidelijk omschreven doel en met ruimte voor de uitvoering om knelgevallen op te lossen.436.De inventarisaties van hardheden laten zien dat er achterstallig onderhoud is. Ook voor de toekomst valt niet uit te sluiten dat een wet niet geheel aan dat ideaal

voldoet. Dan is, als ultimum remedium, een veiligheidsventiel nodig, dat thans ontbreekt. (…)

Met deze toevoeging heeft het bestuursorgaan een grondslag om bij gebonden besluitvorming, dus bij wetgeving zonder discretionaire ruimte, toch af te wijken van de regels, als strikte toepassing onevenredig hard uitpakt.”

Ernstige financiële gevolgen en de beslagvrije voet

Een zesde punt is dat er geen noodzaak was voor de CRvB om te oordelen dat ernstige financiële gevolgen van herziening en terugvordering voor betrokkene in de regel geen rol kunnen spelen, omdat bij de invordering de beslagvrije voet in acht wordt genomen (zie onder 12.4). In de wetsgeschiedenis is dit weliswaar te lezen, maar hieraan is toegevoegd ‘in het algemeen’ (zie onder 11.4 en 11.14). Dus zelfs als men bij de uitleg van de dringende reden steeds vast zou willen houden aan de parlementaire geschiedenis (zoals gezegd is dat m.i. niet juist), was er een kiertje geweest voor het maken van uitzonderingen in situaties waarin betrokkene niet voldoende bescherming werd geboden door de beslagvrije voet. Hiervan is in de rechtspraak echter zelden of nooit gebruik gemaakt.

De gedachte dat door het in acht nemen van de beslagvrije voet, terugvordering voor betrokkene geen ernstige financiële gevolgen kan hebben die een dringende reden zouden kunnen opleveren, is in feite niet meer dan een aanname. Er zijn meerdere redenen te noemen waarom deze aanname niet juist is en ook bij toepassing van de beslagvrije voet financiële nood kan ontstaan. Sterker gezegd: ook bij toepassing van de beslagvrije voet kunnen financieel onaanvaardbare gevolgen ontstaan. Dus zelfs als de ondergrens bij ‘onaanvaardbare gevolgen’ gelegd zou worden, wordt die grens soms gepasseerd. Daarbij beschouw ik als ‘onaanvaardbaar gevolg’, dat betrokkene door de terugvordering onder het bestaansminimum zakt en niet kan voorzien in zijn basisbehoeften, of dat de terugvordering onevenredige gevolgen heeft voor betrokkene, bijvoorbeeld in verband met nieuwe schulden in een lopend schuldsaneringstraject. In de kamerbrief van 30 juni 2023 hebben de ministers Schouten en Van Gennip een min of meer vergelijkbaar criterium voorgesteld (zie onder 14.16).

De redenen waarom de aanname dat toepassing van de beslagvrije voet niet tot een financieel onaanvaardbare situatie kan leiden, onjuist is, zijn heel kort samengevat, onder meer de volgende.

De eerste reden is dat inmiddels diepgaand onderzocht en aangetoond is dat de bijstandsnorm voor de meeste huishoudtypen ontoereikend is. De Commissie Sociaal Minimum, daarin bijgestaan door Nibud en CBS, heeft recentelijk met een budgetmethode berekend of de bijstandsnorm feitelijk toereikend is. De conclusie van de Commissie is dat de bijstandsnorm voor bijna alle huishoudtypen ontoereikend is.437.

Bij een inkomen lager of gelijk aan de toepasselijke bijstandsnorm is de beslagvrije voet gelijk aan 95% van het netto inkomen inclusief vakantietoeslag. De beslagvrije voet is dus lager dan de bijstandsnorm. Als vaststaat dat de bijstandsnorm onvoldoende is, is het inkomen dat overblijft als de beslagvrije voet dus zeker onvoldoende. Daarmee is het vrijwel onvermijdelijk dat door beslaglegging nieuwe schulden gaan ontstaan.438.Ook wordt de beslagvrije voet regelmatig te laag vastgesteld.439.Dit is ook reeds geconstateerd in verschillende rapporten van de Nationale Ombudsman.440.

Overigens kent de wettelijke regeling van de beslagvrije voet441.wel een hardheidsclausule (art. 475fa Rv). Indien de toepassing van de wettelijke regelgeving leidt tot een kennelijk onevenredige hardheid als gevolg van een omstandigheid waarmee geen rekening is gehouden bij de vaststelling van de beslagvrije voet, kan de kantonrechter op verzoek van de geëxecuteerde de beslagvrije voet voor een door hem te bepalen termijn verhogen. Duidelijk is dat het voeren van een dergelijke procedure extra kosten voor betrokkene meebrengt en, belangrijker nog, een behoorlijk ‘doenvermogen’ vergt waarover lang niet iedereen beschikt (vgl. onder 8.38).

In de tweede plaats volgt uit onderzoek van de Algemene Rekenkamer dat de uitvoeringsorganisaties die namens de overheid vorderingen innen, zoals het UWV, bij het bepalen van het maandbedrag van een afbetalingsregeling onvoldoende rekening houden met het bestaansminimum.442.Zo wordt er niet altijd rekening mee gehouden dat mensen meerdere schuldeisers kunnen hebben. Bij beslag op het inkomen maken andere schuldeisers echter doorgaans geen pas op de plaats.443.Wanneer meerdere schuldeisers zonder het van elkaar te weten via beslag en/of verrekening schulden aan het innen zijn, komt het inkomen van de debiteur onder de beslagvrije voet.444.Ook wordt onvoldoende in kaart gebracht wat betrokkene in de praktijk per maand kan aflossen. Overigens heeft het UWV eigen beleidsregels voor beslaglegging, de Juridische Leidraad Beslag van april 2021.445.

Gezien de benarde situatie waarin iemand terecht komt als moet worden rondgekomen met een bedrag ter hoogte van de beslagvrije voet, rijst de vraag of ook hier niet de regel van art. 24a Sr zou moeten worden toegepast. Daarin is bepaald dat de periode waarin de invordering van een boete iemand op het sociale minimum houdt, maximaal twee jaar mag duren.446.In boetezaken heeft de CRvB geoordeeld dat deze bepaling naar analogie moet worden toegepast bij de invordering van boetes in het socialezekerheidsrecht. Dit zou wellicht aanleiding kunnen zijn om de regel ook door te trekken naar de terugvordering van teveel of ten onrechte uitgekeerde uitkeringen.447.

Aan te tekenen is nog dat in het concept initiatief wetsvoorstel Maatwerk bij terugvordering is voorgesteld om de wettelijke termijnen van terugvordering (art. 2:59 lid 2 Wajong) van vijf naar drie jaar terug te brengen indien het gemiddeld inkomen van de belanghebbende in die periode de beslagvrije voet niet te boven is gegaan (zie onder 14.11).

Het voorgaande leidt mij tot de conclusie dat de lijn in de rechtspraak dat de financiële gevolgen van terugvordering vrijwel nooit kunnen leiden tot een dringende reden omdat betrokkene blijft beschikken over de beslagvrije voet, zou moeten worden verlaten. Onder omstandigheden kan terugvordering ertoe leiden dat betrokkene onder het bestaansminimum zakt en niet kan voorzien in zijn basisbehoeften. Ook kan de terugvordering anderszins zeer ingrijpende gevolgen hebben voor betrokkene, bijvoorbeeld in verband met nieuwe schulden in een lopend schuldsaneringstraject. In situaties als deze is terugvordering m.i. in strijd met het evenredigheidsbeginsel, en is sprake van dringende redenen om af te zien van terugvordering.

Stelplicht en bewijslast bij de dringende reden

Een zevende punt ten slotte gaat over de stelplicht en bewijslast bij de dringende reden. Zoals hiervoor kort is genoemd, wordt er in de rechtspraak van de CRvB van uitgegaan dat het aan betrokkene is om zich op de aanwezigheid van een dringende reden te beroepen (zie onder 12.6 en 13.8).

Verder blijkt dat het UWV bij het nemen van een herzienings- of terugvorderingsbesluit niet onderzoekt of sprake is van een dringende reden; pas in de bezwaarfase komt dit aan bod, als de stellingen van betrokkene daarvoor aanknopingspunten bevat.448.

Op zichzelf wordt inderdaad vaak aangenomen dat de bewijslast voor een beroep op een hardheidsclausule, zoals de dringende reden, op betrokkene rust. Zo stelt Schuurmans in haar proefschrift dat een beroep op een hardheidsclausule neerkomt op het voeren van een zelfstandig verweer, waarvoor de belanghebbende de bewijslast draagt.449.En het ligt inderdaad in de rede dat het aan betrokkene is om informatie aan te reiken op grond waarvan aannemelijk is dat sprake is van dringende redenen.

Toch is het de vraag of het bestuursorgaan achterover kan leunen, in afwachting van een beroep van betrokkene op de dringende reden en bewijsstukken die in dat kader worden overgelegd. Een reëel probleem is dat betrokkene wellicht helemaal niet weet dat hij zich kan beroepen op een dringende reden, laat staan dat hij weet welke informatie hij moet verstrekken ter onderbouwing daarvan. Op zijn minst zal van het bestuursorgaan kunnen worden gevraagd om betrokkene hiervan op de hoogte te stellen en betrokkene nadrukkelijk uit te nodigen relevante informatie aan te dragen. Ook Schuurmans onderkent dit, waar zij schrijft dat het bestuursorgaan betrokkene niet aan zijn lot mag overlaten maar hem moet begeleiden bij de bewijsvoering.450.Uitgangspunt is immers dat sprake is van een actieve onderzoeksplicht van het bestuursorgaan.451.

Ippel en Scheltema spreken in dit verband over de zorgplicht van de overheid, die maakt de overheid ervoor zorgt dat de burger weet wat de regels voor zijn geval betekenen, en wat zijn rechtspositie in dit concrete geval is.452.

In dit verband is ook te wijzen op de bevindingen in het in opdracht van het ministerie van BZK opgestelde rapport Bestuursrecht op maat van Schuurmans, Leijten en Esser.453.Het rapport gaat uit van een responsieve overheid, die in al haar handelen het belang van haar burgers voorop stelt. In plaats van een strikte toepassing van regels, kijkt een responsief bestuur meer naar de uitkomst in het individuele geval. De opstellers van het rapport schrijven dat maatwerk niet enkel een wens is die past in responsief denken, het kan met name in tweepartijengeschillen ook werkelijk een rechtsplicht zijn, voortvloeiend uit mensenrechtenbescherming.454.Maatwerk, zo concluderen de onderzoekers, heeft gevolgen voor het algemene bestuursrecht: het rechtszekerheids- en rechtsgelijkheidsbeginsel verliezen aan relatief gewicht; het evenredigheids-, zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel nemen juist in zwaarte toe.

Responsiviteit en maatwerk hebben ook gevolgen voor de bewijslastverdeling in het bestuursrecht, zo is vermeld in het tussenrapport Bestuursrecht op maat (mijn onderstrepingen):455.

“Een verandering naar responsief en dienstbaar bestuur vereist dat bestuursorganen actief op zoek gaan naar relevante informatie en de informatie van burgers op een burgervriendelijke manier interpreteren. Dit heeft gevolgen voor de bewijslastverdeling in de besluitvormingsfase. Momenteel wordt deze verdeling beheerst door de artikelen 3:2 en 4:2 Awb. Op grond van het zorgvuldigheidsvereiste van artikel 3:2 Awb moet het bestuursorgaan de relevante informatie vergaren. Op grond van artikel 4:2 Awb moet de aanvrager echter ook zelf de relevante informatie aanleveren. Dat is ook logisch, want de overheid kan niet zelf uitzoeken in welke situatie de burger precies verkeert.

Deze bewijslastverdeling levert niet direct problemen op voor meer maatwerk, maar zal wel aanpassingen vergen in de invulling daarvan. Enerzijds zal het bestuursorgaan de burger meer willen uitvragen op individuele omstandigheden. Zijn onderzoeksplicht uit artikel 3:2 Awb neemt in die zin toe, waaraan het bestuur vorm kan geven in keukentafelgesprekken, aanvraagformulieren, digitale portals of hoorzittingen. Het vergt een meer proactieve opstelling van het bestuursorgaan, wat mogelijk moet leiden tot een ruimere toepassing van de artikelen 4:7 en 4:8 Awb over het horen van betrokkenen bij de voorbereiding van het primaire besluit.

(…)

Anderzijds is het reëel dat meer maatwerk tot een zwaardere bewijslast van de aanvrager leidt. Het bestuursorgaan heeft mogelijkheden om allerhande persoonlijke informatie over een burger zelf te achterhalen, maar deze worden serieus begrensd door het gegevensbeschermingsrecht.”

Het concept-wetsvoorstel Versterking waarborgfunctie Awb bouwt voort op onder meer het rapport Bestuursrecht op maat.456.In het daarin voorgestelde art. 2:1 lid 1 van de Awb staat het volgende:457.

““Een bestuursorgaan draagt zorg voor passende ondersteuning bij het verkeer met dat bestuursorgaan.”

De toelichting op deze bepaling vermeldt dat deze zorgplicht ziet op de rol van de overheid bij de ondersteuning van burgers, en dat bestuursorganen zorgdragen voor hulp bij het verkeer met het betreffende bestuursorgaan. Deze zorgplicht is een concretisering van het dienstbaarheidsbeginsel. Ook hierin is het belang van een actieve ondersteuning van de overheid weerspiegeld.

Het past niet bij dit beeld van een responsieve en dienstbare, maatwerk leverende overheid (dat ook door het UWV zelf is omarmd, zie onder 8.31-8.32) dat het UWV pas in de bezwaarfase onderzoekt of er aanleiding is voor toepassing van de dringende reden. Als gezegd, is dit thans de praktijk van het UWV (zie onder 15.38). Deze benadering is m.i. niet juist. Het gevolg kan zijn dat als een betrokkene géén bezwaar maakt tegen een herzienings- of terugvorderingsbesluit, in het geheel niet wordt beoordeeld of sprake is van dringende redenen. Bovendien staat het m.i. haaks op het wettelijke systeem, waarin voor zowel het intrekkings- of herzieningsbesluit als voor het terugvorderingsbesluit afzonderlijk moet worden beoordeeld of er dringende redenen aanwezig zijn. De aanwezigheid van dringende redenen dient daarom door het bestuursorgaan m.i. reeds bij het primaire besluit te worden beoordeeld.

Voor zover nodig moet het UWV een betrokkene begeleiden bij het overleggen van informatie die nodig is om de aanwezigheid van dringende redenen aannemelijk te maken (vgl. hiervoor onder 15.40). Dit past bij de ongelijkheidscompensatie die de rechter behoort te bieden.458.

Een laatste aspect dat bespreking verdient is de grondrechtelijke dimensie van de herziening en terugvordering van uitkeringen. Hierbij gaat het met name om het recht op bestaanszekerheid.

Het recht op bestaanszekerheid is verankerd in art. 20 van de Grondwet (Gw). Deze bepaling luidt:

1. De bestaanszekerheid der bevolking en spreiding van welvaart zijn voorwerp van zorg der overheid.

2. De wet stelt regels omtrent de aanspraken op sociale zekerheid.

3. Nederlanders hier te lande, die niet in het bestaan kunnen voorzien, hebben een bij de wet te regelen recht op bijstand van overheidswege.

Art. 20 Gw is geïntroduceerd bij de grondwetherziening van 1983, tezamen met andere bepalingen over sociale grondrechten.459.Sociale grondrechten hebben met name betrekking op “de sociaal-economische en maatschappelijke ontplooiing van de mens en de overheid oproepen tot activiteit in dezen (…).”460.Anders dan klassieke grondrechten – die strekken tot onthouding van overheidsbemoeienis – geldt dat sociale grondrechten (ook) een bepaalde inspanning van de overheid verlangen.461.De verankering van sociale grondrechten in de Grondwet vond plaats in het licht van wat “algemeen als maatschappelijke verworvenheid en als plicht van de overheid ten aanzien van de ontplooiing van de mens wordt ervaren (…).”462.

Het eerste lid van art. 20 Gw draagt de overheid de taak op om te voorzien in de bestaanszekerheid van de bevolking.463.Het tweede en derde lid van art. 20 Gw vormen uitwerkingen van de verplichting die in eerste lid tot uitdrukking komt. Het tweede lid van art. 20 Gw verplicht de wetgever tot het stellen van regels omtrent de aanspraken op sociale zekerheid, en het derde lid regelt het recht op sociale bijstand.

In de parlementaire geschiedenis is te lezen dat het begrip “bestaanszekerheid” ruimer is dan de in het tweede en derde lid genoemde sociale zekerheid en bijstand. Tot de bestaanszekerheid worden bijvoorbeeld ook het beleid tot vaststelling van een minimumloon en het algemene economische beleid gerekend.464.Het gaat daarmee, zo vermeldt de wetsgeschiedenis, om de bestaanszekerheid in sociaaleconomische zin.465.Verder is in de memorie van toelichting te lezen dat met de zinsnede “spreiding van de welvaart” een ruime doelstelling wordt beoogd, zodat “er zorg voor moet worden gedragen, dat niemand van de algemene welvaart verstoken blijft”.466.

Het recht op bestaanszekerheid is ook in het internationale recht vastgelegd.467.Hier valt in het bijzonder te wijzen op art. 25 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM), waarin het recht op een levensstandaard nader geconcretiseerd is. Deze bepaling regelt namelijk het recht op een levenstandaard “die hoog genoeg is voor de gezondheid en het welzijn van zichzelf en zijn gezin, waarbij inbegrepen voeding, kleding, huisvesting en geneeskundige verzorging en de noodzakelijke sociale diensten, alsmede het recht op voorziening in geval van werkloosheid, ziekte, invaliditeit, overlijden van de echtgenoot, ouderdom of ander gemis aan bestaansmiddelen, ontstaan ten gevolge van omstandigheden onafhankelijk van zijn wil.” Het hier beschreven recht beoogt de vrijheid van vrees en gebrek (“freedom from fear and want”) als omschreven in de preambule van de UVRM te waarborgen, en is nader uitgewerkt in het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR). Art. 11 IVESCR bepaalt dat staten die partij zijn bij het IVESCR passende maatregelen nemen om de verwezenlijking van het recht op een levensstandaard te verwezenlijken.468.