ABRvS, 26-10-2016, nr. 201507715/1/A3

201507715/1/A3.

Datum uitspraak: 26 oktober 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de burgemeester van Breda,

appellant,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: rechtbank) van 27 augustus 2015 in zaak nrs. 15/5138 en 15/5139 in het geding tussen:

[wederpartij]

en

de burgemeester.

Procesverloop

Bij besluit van 3 februari 2015 heeft de burgemeester onder aanzegging van bestuursdwang gelast de woning aan de [locatie] in Breda (hierna: de woning) met ingang van 17 februari 2015 voor de duur van drie maanden te sluiten en gesloten te houden.

Bij besluit van 28 juli 2015 heeft de burgemeester het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 27 augustus 2015 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 28 juli 2015 vernietigd, het besluit van 3 februari 2015 herroepen en dit vervangen door een waarschuwing als bedoeld in de "Beleidsregels artikel 13b Opiumwet niet gedoogde lokalen gemeente Breda", bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit en het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft bij brief van 16 december 2015 een stuk ingediend.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De burgemeester en [wederpartij] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 augustus 2016, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door drs. C.T.M. van Slingerland, werkzaam bij de gemeente, en [wederpartij], bijgestaan door mr. K. Blonk, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.

Overwegingen

De aanleiding

1. Op 2 december 2014 heeft de politie bij een doorzoeking in de schuur bij de woning in totaal 721 XTC-pillen aangetroffen. Vast staat dat de ex-partner van [wederpartij], die niet in de woning woonde maar er die nacht wel verbleef, de XTC-pillen in de schuur had verstopt. De burgemeester heeft hierin aanleiding gezien te gelasten dat de woning voor de duur van drie maanden wordt gesloten. [wederpartij] woont met haar drie kinderen van inmiddels 7, 4 en 2 jaar oud in de woning.

De aangevallen uitspraak

2. De rechtbank heeft overwogen dat niet in geschil is dat de burgemeester op grond van artikel 13b van de Opiumwet bevoegd was een last onder bestuursdwang op te leggen. Evenmin is in geschil dat het besluit op bezwaar in overeenstemming is met de niet onredelijke Beleidsregels dat bij de hier geconstateerde overtreding de woning voor de duur van drie maanden wordt gesloten, aldus de rechtbank. In geschil is uitsluitend of de burgemeester in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. De rechtbank heeft geoordeeld dat dermate bijzondere omstandigheden bestaan dat de burgemeester gebruik had moeten maken van zijn afwijkingsbevoegdheid op grond van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Voorts heeft de rechtbank aanleiding gezien het besluit op bezwaar te vernietigen, het primaire besluit te herroepen en dit te vervangen door een waarschuwing als bedoeld in de Beleidsregels, dat bij een volgende overtreding tot sluiting van de woning zal worden overgegaan.

Geen incidenteel hoger beroep

3. [wederpartij] heeft op haar stuk van 16 december 2015 vermeld dat daarmee incidenteel hoger beroep wordt ingesteld.

3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 26 februari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:681) is voor het antwoord op de vraag of een stuk als incidenteel hoger beroepschrift in de zin van artikel 8:110, eerste lid, van de Awb kan worden aangemerkt, niet beslissend dat uitdrukkelijk gesteld is dat incidenteel hoger beroep wordt ingesteld. Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling (Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 23 en 24) is met het bieden van de mogelijkheid van het instellen van incidenteel hoger beroep beoogd een partij de bevoegdheid te geven om naar aanleiding van het principaal hoger beroep van een wederpartij alsnog ook zelf in hoger beroep te komen. Het incidenteel hoger beroep dient daarom gronden te bevatten die gericht zijn tegen de rechtbankuitspraak.

[wederpartij] heeft in haar stuk geen gronden aangevoerd die zich richten tegen de rechtbankuitspraak, maar uitsluitend gewezen op de gevolgen in geval van een gegrondverklaring van het hoger beroep van de burgemeester. Dit stuk van [wederpartij] is dus geen incidenteel hoger beroepschrift in de zin van artikel 8:110, eerste lid, van de Awb, maar moet worden aangemerkt als een verweerschrift.

Het hoger beroep van de burgemeester

4. De burgemeester voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat in dit geval dermate bijzondere omstandigheden bestaan dat hij gebruik had moeten maken van zijn afwijkingsbevoegdheid op grond van artikel 4:84 van de Awb. In dit kader betoogt hij dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de afwezigheid van overlast een rol kan spelen in die zin dat het belang om handhavend op te treden minder zwaarwegend is dan indien wel overlast zou bestaan. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de burgemeester rekening diende te houden met de omstandigheid dat [wederpartij] op een zogenoemde zwarte lijst komt te staan bij de woningbouwverenigingen als gevolg waarvan ze voor de duur van drie jaar geen nieuwe sociale huurwoning kan huren in de regio. Dit betreft immers een civielrechtelijk aspect. Bovendien kan de woningbouwvereniging volgens de burgemeester gelet op de huurovereenkomst niet tot ontbinding overgaan en derhalve evenmin tot plaatsing op de zwarte lijst. De burgemeester voert verder aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat de sluiting van de woning voor [wederpartij] en haar kinderen grote psychische gevolgen heeft.

4.1. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

Op lijst I staat onder meer MDMA. Dit is de werkzame stof van XTC-pillen.

4.2. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen is het geschil beperkt tot de vraag of zich bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb voordoen. Gelet op dit artikel dient de burgemeester te beoordelen of de gevolgen van de sluiting van de woning voor drie maanden voor [wederpartij] wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot het doel van de sluiting.

4.3. De Afdeling is thans - anders dan voorheen en anders dan de burgemeester betoogt - van oordeel dat omstandigheden die bij het opstellen van een beleidsregel zijn verdisconteerd, dan wel moeten worden geacht te zijn verdisconteerd, niet reeds daarom buiten beschouwing kunnen worden gelaten. In de praktijk blijkt dat ook al heeft het betrokken bestuursorgaan bij het opstellen van de beleidsregel deze omstandigheden bezien, het daarmee niet heeft kunnen voorzien of deze omstandigheden alleen of tezamen in een concreet geval niettemin tot onevenredige gevolgen leiden. Het bestuursorgaan dient derhalve alle omstandigheden van het geval te betrekken in zijn beoordeling en dient te bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen.

4.4. In de Beleidsregels staat dat het doel van sluiting van de woning is dat de overtreding van de Opiumwet wordt beëindigd en voorkomen. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen was dit doel reeds grotendeels bereikt ten tijde van het besluit van 28 juli 2015. Hierbij heeft de rechtbank, anders dan de burgemeester stelt, terecht betrokken dat niet is gebleken van dealen vanuit de woning of andere vormen van drugsgerelateerde activiteiten. Voorts heeft de rechtbank hierbij terecht betrokken dat de ex-partner van [wederpartij] - die verantwoordelijk was voor de aangetroffen drugs - sinds de vondst in detentie verblijft en dat [wederpartij] de relatie met hem heeft verbroken. De burgemeester heeft er voorts nog op gewezen dat handhavend optreden tot doel heeft het algemeen belang en het belang van derden te dienen. Dit doel is echter slechts relevant voor de vraag of een bestuurlijke maatregel moet worden opgelegd en niet voor de evenredigheid van de sluiting van de woning voor drie maanden.

4.5. De Afdeling heeft in de uitspraak van 11 december 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:2362) overwogen dat aan de voor bewoners mogelijk zeer ingrijpende gevolgen van de toepassing van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet op een woning - welke toepassing raakt aan het in artikel 8 van het EVRM neergelegde recht - een zwaar gewicht dient te worden toegekend bij de beoordeling van de vraag of de burgemeester in redelijkheid van de in die bepaling neergelegde bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken en, zo ja, of de wijze waarop de bevoegdheid is toegepast evenredig is. In dit verband is van belang dat uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2006/07, 30 515, nr. 6, blz. 1 en 2) blijkt dat de sluiting van een woning als een verregaande bevoegdheid moet worden aangemerkt, zeker wanneer daadwerkelijk in de woning wordt gewoond. De wetgever acht dit echter een noodzakelijke en proportionele aanvulling op het bestaande juridische instrumentarium tegen de achtergrond dat het nagenoeg altijd gaat om woningen die niet of slechts naar uiterlijke schijn worden bewoond, het niet de bedoeling is dat bij een eerste overtreding van de Opiumwet acuut tot sluiting van de woning wordt overgegaan en de sluiting van de woning van tijdelijke aard is.

4.5.1. [wederpartij] heeft op de volgende omstandigheden gewezen die volgens haar tezamen bezien moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb. De ex-partner van [wederpartij], die niet in de woning woonde, was verantwoordelijk voor de drugs, [wederpartij] wist niet van de aanwezigheid hiervan in haar schuur en er heeft zich met betrekking tot de woning geen overlast voorgedaan. De sluiting van de woning voor drie maanden heeft voorts tot gevolg dat de huurovereenkomst wordt ontbonden en dat [wederpartij] op een zwarte lijst wordt geplaatst waardoor zij de komende drie jaren in de regio geen huurwoning meer kan huren. Ten slotte heeft [wederpartij] er op gewezen dat zij samen met haar drie jonge kinderen in de woning woont en dat de sluiting van de woning voor haar en haar kinderen grote psychische gevolgen heeft.

4.5.2. Zoals volgt uit overweging 4.3 kan de burgemeester, anders dan hij stelt, de omstandigheden dat zich geen overlast heeft voorgedaan alsmede dat als gevolg van zijn besluit de huurovereenkomst zal worden ontbonden, op grond van artikel 7:231, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek, en dat [wederpartij] op de zwarte lijst wordt geplaatst, niet bij voorbaat bij de afweging als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb buiten beschouwing laten. In dit geval moet immers worden aangenomen dat deze gevolgen zich daadwerkelijk zullen voordoen. Bovendien heeft de wetgever ook de door [wederpartij] laatstgenoemde twee aspecten relevant geacht voor het scheppen van de bevoegdheid van de burgemeester om tot sluiting van een woning over te gaan, nu de tijdelijkheid van de sluiting is genoemd ter rechtvaardiging hiervan.

4.5.3. De rechtbank heeft echter, zoals de burgemeester terecht stelt, ten onrechte geoordeeld dat [wederpartij] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de sluiting van de woning voor haar en haar kinderen psychische gevolgen zal hebben. Ten tijde van het besluit op bezwaar had [wederpartij] slechts verwezen naar twee documenten van de huisarts en een document van de maatschappelijk werkster, welke in dit kader onvoldoende zijn.

4.6. Gelet hierop heeft de rechtbank ten onrechte doorslaggevend gewicht toegekend aan de psychische gevolgen voor [wederpartij] en haar kinderen bij haar oordeel dat bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb bestaan. De vraag of de overige omstandigheden, zoals weergegeven onder 4.5.1, tezamen bezien tot de conclusie dienen te leiden dat bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb bestaan, is een vraag die in eerste instantie door de burgemeester en niet door de rechtbank dient te worden beantwoord. Het betoog dat de rechtbank op grond van de door haar relevant geachte omstandigheden ten onrechte heeft geoordeeld dat bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb bestaan, slaagt.

5. Het hoger beroep van de burgemeester is gegrond.

In de omstandigheid dat de burgemeester, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.5.2 is overwogen, niet alle relevante omstandigheden heeft betrokken bij zijn beoordeling op grond van artikel 4:84 van de Awb, volgt echter dat de rechtbank terecht aanleiding heeft gezien voor een vernietiging van het besluit van 28 juli 2015. De rechtbank had, gelet op hetgeen onder 4.6 is overwogen, echter hiermee moeten volstaan en niet het besluit van 3 februari 2015 mogen vervangen door een waarschuwing als bedoeld in de Beleidsregels.

De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover daarin het besluit van 3 februari 2015 is herroepen, dit besluit is vervangen door een waarschuwing als bedoeld in de Beleidsregels en is bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.

Zelf voorzien

6. Anders dan ten tijde van de aangevallen uitspraak, is inmiddels reeds meer dan een jaar verstreken sinds het besluit op bezwaar. Ter zitting heeft de burgemeester gesteld dat in geval van een gegrondverklaring van zijn hoger beroep, hij in het tijdsverloop alsmede in de omstandigheid dat zich in de tussentijd geen problemen hebben voorgedaan, aanleiding zou zien bij een nieuw besluit op bezwaar het primaire besluit te herroepen in die zin dat wordt volstaan met de door de rechtbank gegeven waarschuwing. De Afdeling ziet hierin aanleiding zelf in de zaak te voorzien.

7. De Afdeling zal het besluit van 3 februari 2015 herroepen en dit vervangen door een bestuurlijke waarschuwing als bedoeld in de Beleidsregels.

Proceskostenveroordeling

8. De burgemeester dient ten aanzien van [wederpartij] in de proceskosten te worden veroordeeld.

Samenvatting

9. Met deze uitspraak is het bevel tot sluiting van de woning voor drie maanden vervangen door een bestuurlijke waarschuwing als bedoeld in de Beleidsregels. Dit heeft tot gevolg dat de verhuurder van de woning niet bevoegd is om op grond van artikel 7:231, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek de huurovereenkomst te ontbinden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van de burgemeester van Breda gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 27 augustus 2015 in zaken nrs. 15/5138 en 15/5139 voor zover daarin het besluit van 3 februari 2015, kenmerk 2015/5058/HH/01, is herroepen, dit besluit is vervangen door een bestuurlijke waarschuwing als bedoeld in de "Beleidsregels artikel 13b Opiumwet niet gedoogde lokalen gemeente Breda" en is bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 28 juli 2015, kenmerk PBZ/2015/5058/HH/01/BZ1;

III. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

IV. herroept het besluit van 3 februari 2015, kenmerk 2015/5058/HH/01, en vervangt dit door een bestuurlijke waarschuwing als bedoeld in de "Beleidsregels artikel 13b Opiumwet niet gedoogde lokalen gemeente Breda";

V. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 28 juli 2015, kenmerk PBZ/2015/5058/HH/01/BZ1;

VI. veroordeelt de burgemeester tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgenomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. W.P. van Kooten-Vroegindeweij, griffier.

w.g. Slump w.g. Van Kooten-Vroegindeweij

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 26 oktober 2016

559.