ABRvS, 26-02-2014, nr. 201307373/1/A3

201307373/1/A3.

Datum uitspraak: 26 februari 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Funplaza Winschoten B.V., gevestigd te Breda,

2. de burgemeester van Oldambt,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 28 juni 2013 in zaak nr. 12/1299 in het geding tussen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Korjako Vastgoed Beheer B.V. gevestigd te Heerhugowaard,

en

de burgemeester.

Procesverloop

Bij besluit van 23 mei 2012 heeft de burgemeester aan Funplaza vergunning verleend voor het exploiteren van een speelautomatenhal aan de Tramweg 2 te Winschoten en het aldaar aanwezig hebben van speelautomaten, onder gelijktijdige intrekking van de op 29 augustus 2008 verleende vergunning voor het exploiteren van een speelautomatenhal aan de Tramweg 6-12 te Winschoten en het aldaar aanwezig hebben van speelautomaten.

Bij besluit van 6 november 2012 heeft de burgemeester het door Korjako daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 28 juni 2013 heeft de rechtbank het door Korjako daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de burgemeester opgedragen om met inachtneming van de uitspraak alsnog op het bezwaar van Korjako te beslissen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben Funplaza en de burgemeester hoger beroep ingesteld.

Korjako heeft een verweerschrift en een zienswijze ingediend.

De burgemeester heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 december 2013, waar Funplaza, vertegenwoordigd door mr. J. Wassink, advocaat te Kerkdriel, bijgestaan door J.A. Haantjes, de burgemeester, vertegenwoordigd door K. van der Broek, werkzaam bij de gemeente, en Korjako, vertegenwoordigd door mr. S. Grasboer, advocaat te Alkmaar, bijgestaan door A. van Buuren, zijn verschenen.

Overwegingen

1. lngevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

Ingevolge artikel 3:41, eerste lid, geschiedt de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager.

Ingevolge artikel 3:43, eerste lid, wordt tegelijkertijd met of zo spoedig mogelijk na de bekendmaking mededeling gedaan van het besluit aan degenen die bij de voorbereiding ervan hun zienswijze naar voren hebben gebracht.

Ingevolge artikel 4:8, eerste lid, stelt het bestuursorgaan, voordat het een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen, indien:

a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en

b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.

Ingevolge artikel 6:7 bedraagt de termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift zes weken.

Ingevolge artikel 6:8, eerste lid, vangt de termijn aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt.

Ingevolge artikel 6:9, eerste lid, is een bezwaar- of beroepschrift tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen.

Ingevolge artikel 6:11 blijft ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege, indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.

Ingevolge artikel 6:24 is afdeling 6.1, met uitzondering van artikel 6:12, van overeenkomstige toepassing, indien hoger beroep of incidenteel hoger beroep kan worden ingesteld.

Ingevolge artikel 8:110, eerste lid, van de Awb, welke bepaling is opgenomen in de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (Stb. 2012, 682) en op 1 juli 2013 in werking is getreden (Stb. 2013, 258), kan indien hoger beroep is ingesteld, degene die ook hoger beroep had kunnen instellen, incidenteel hoger beroep instellen. De voorschriften omtrent het hoger beroep zijn van toepassing, tenzij in titel 8.5 anders is bepaald.

Ingevolge het tweede lid wordt het incidenteel hoger beroep ingesteld binnen zes weken nadat de hogerberoepsrechter de gronden van het hoger beroep aan de desbetreffende partij heeft verzonden.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van deel C van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht blijft het recht zoals dit gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing op hoger beroep tegen een voor dat tijdstip bekendgemaakte uitspraak.

2. Aan Funplaza is op 29 augustus 2008 vergunning verleend voor het exploiteren van een speelautomatenhal op het perceel Tramweg 6-12 te Winschoten en het aldaar aanwezig hebben van speelautomaten. Bij brief van 2 maart 2012 heeft Funplaza aan de burgemeester kenbaar gemaakt dat zij de speelautomatenhal naar het perceel Tramweg 2 wenst te verplaatsen en de burgemeester verzocht om haar daartoe vergunning te verlenen, onder gelijktijdige intrekking van de eerder verleende vergunning. Bij besluit van 23 mei 2012 heeft de burgemeester aldus beslist. Tegen dit besluit heeft Korjako op 5 juli 2012 bezwaar gemaakt. De burgemeester heeft dat bezwaar bij besluit van 6 november 2012 niet-ontvankelijk verklaard wegens niet tijdige indiening van het bezwaarschrift.

3. De rechtbank heeft overwogen dat de termijnoverschrijding door Korjako verschoonbaar moet worden geacht, omdat de burgemeester onvoldoende inspanningen heeft verricht om het besluit van 23 mei 2012 aan haar bekend te maken. Daartoe heeft de rechtbank van belang geacht dat Korjako en de burgemeester reeds lange tijd in een procedure zijn verwikkeld over de realisatie van een complex met een speelautomatenhal op het perceel Tramweg 6-12 dat in eigendom is van Korjako. Nu de burgemeester ingevolge de Verordening speelautomatenhallen gemeente Oldambt (hierna: de Verordening) slechts voor één speelautomatenhal in het centrum van Winschoten vergunning kan verlenen, was duidelijk dat de vergunningverlening aan Funplaza voor Korjako niet zonder gevolgen was. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de burgemeester Korjako als belanghebbende bij het besluit van 23 mei 2012, op voet van artikel 4:8 van de Awb in de gelegenheid had moeten stellen om haar zienswijze op de voorgenomen vergunningverlening uit te brengen. Nu dit is nagelaten en Korjako daardoor geen zienswijze heeft uitgebracht, heeft de burgemeester aan Korjako niet overeenkomstig artikel 3:43 van de Awb mededeling gedaan van de vergunningverlening aan Funplaza. Dat de burgemeester het besluit van 23 mei 2012 heeft gepubliceerd in het streekblad, is onvoldoende voor het oordeel dat hij aan de voor hem uit artikel 3:43 van de Awb voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan, aldus de rechtbank.

4. Tegen deze uitspraak heeft Funplaza op 8 augustus 2013 hoger beroep ingesteld. Bij brief van 25 september 2013 heeft de burgemeester te kennen gegeven dat hij geen gebruik maakt van de mogelijkheid om een verweerschrift in te dienen en dat hij incidenteel hoger beroep instelt.

5. De Afdeling ziet zich eerst gesteld voor de vraag of de burgemeester in zijn hoger beroep kan worden ontvangen.

5.1. De uitspraak van de rechtbank is op 28 juni 2013 in het openbaar uitgesproken. Een afschrift daarvan is op 2 juli 2013 aan partijen verzonden. Ingevolge artikel 6:8, gelezen in verbinding met artikel 6:24 van de Awb geldt als datum van bekendmaking van een uitspraak de datum waarop deze aan partijen is verzonden. Nu de uitspraak van de rechtbank na het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 8:110 van de Awb is bekendgemaakt, is deze bepaling van toepassing.

5.2. In zijn brief van 25 september 2013 betoogt de burgemeester dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat hij onvoldoende inspanningen heeft verricht om het besluit van 23 mei 2012 aan Korjako bekend te maken en dat hij daardoor de artikelen 4:8 en 3:43 van de Awb heeft geschonden. Daartoe betoogt hij dat hij met de onverplichte mededeling van dat besluit in het streekblad voldoende recht heeft gedaan aan het belang van Korjako om tijdig van het besluit te kunnen kennisnemen. De burgemeester betoogt voorts dat de rechtbank, door Korjako als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb aan te merken, heeft miskend dat Korjako als eigenaar van het perceel Tramweg 6-12 slechts een afgeleid belang bij het besluit van 23 mei 2012 heeft. Nu de rechtbank derhalve het beroep van Korjako ongegrond had moeten verklaren, heeft zij hem ten onrechte veroordeeld tot vergoeding aan Korjako van de door haar gemaakte proceskosten, aldus de burgemeester.

5.3. Dat de burgemeester uitdrukkelijk heeft gesteld dat hij incidenteel hoger beroep instelt, is niet beslissend voor het antwoord op de vraag of de brief van 25 september 2013 kan worden aangemerkt als een incidenteel hogerberoepschrift in de zin van artikel 8:110, eerste lid, van de Awb.

Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling (Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 23 en 24) is met het bieden van de mogelijkheid van het instellen van incidenteel hoger beroep beoogd een partij de bevoegdheid te geven om naar aanleiding van het principaal hoger beroep van een wederpartij alsnog ook zelf in hoger beroep te komen. Aldus wordt de processuele positie van de verwerende partij in hoger beroep versterkt, in die zin dat deze een tegenaanvalswapen in handen krijgt, en is het instellen van principaal hoger beroep niet meer zonder risico, nu de appellerende partij er door de tegenaanval van de wederpartij ook op achteruit kan gaan. Dit bevordert een zorgvuldige afweging van de kansen en risico’s van een hoger beroep en daarmee een weloverwogen gebruik van dit rechtsmiddel, aldus de toelichting.

Dat de aanleiding voor het instellen van incidenteel hoger beroep moet zijn gelegen in het ingestelde principaal hoger beroep, volgt ook uit artikel 8:110, tweede lid, van de Awb. In die bepaling is het aanvangen van de termijn voor het instellen van incidenteel hoger beroep afhankelijk gesteld van het moment van verzending van de gronden van het principaal hoger beroep door de hogerberoepsrechter. De aanleiding kan zijn gelegen in de enkele omstandigheid dat de principaal appellant in hoger beroep is gekomen en de incidenteel appellant om die reden evenmin wenst te berusten in voor hem onwelgevallige oordelen van de rechtbank. Met het instellen van incidenteel hoger beroep beoogt de incidenteel appellant dan te bewerkstelligen dat hij in een rechtens gunstiger positie komt te verkeren ten opzichte van de positie waarin hij na de uitspraak van de rechtbank verkeerde. Het slagen van het incidenteel hoger beroep kan er toe leiden dat de principaal appellant, indien diens eigen hoger beroep faalt, in een rechtens slechtere positie komt te verkeren. Een incidenteel appellant kan met het instellen van incidenteel hoger beroep ook beogen te voorkomen dat hij zelf in een ten opzichte van de positie waarin hij na de uitspraak van de rechtbank verkeerde, rechtens slechtere positie komt te verkeren indien het principaal hoger beroep slaagt.

5.4. In de brief van 25 september 2013 heeft de burgemeester, met uitzondering van het betoog dat de rechtbank hem ten onrechte heeft veroordeeld tot vergoeding aan Korjako van de door haar gemaakte proceskosten, uitsluitend gronden aangevoerd die aansluiten op de gronden van het hoger beroep van Funplaza. Deze gronden van de burgemeester strekken er slechts toe om adhesie te betuigen aan de gronden van Funplaza en geven er slechts blijk van dat de burgemeester wil bereiken dat het hoger beroep van Funplaza slaagt. Dat de burgemeester in dat geval in een gunstiger positie komt te verkeren ten opzichte van de positie waarin hij na de uitspraak van de rechtbank verkeerde, is een gevolg dat ook zou ontstaan zonder het instellen van incidenteel hoger beroep. Het instellen van incidenteel hoger beroep beïnvloedt derhalve in zoverre niet de processuele positie van de burgemeester in hoger beroep.

Dit geldt ook voor zover de burgemeester is opgekomen tegen de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling. Indien in hoger beroep met succes wordt opgekomen tegen een uitspraak van de rechtbank strekkende tot vernietiging van het bij haar bestreden besluit, wordt die uitspraak in beginsel vernietigd met inbegrip van een eventueel door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling. De vernietiging van die veroordeling vloeit dus voort uit dezelfde overwegingen als de vernietiging van de vernietiging van het besluit. Dit geldt ook indien het hoger beroep niet is ingesteld door het besluitnemend bestuursorgaan dat tot vergoeding van de proceskosten is veroordeeld, maar door een andere wederpartij. Het betoog van de burgemeester dat de rechtbank hem ten onrechte tot vergoeding van de bij Korjako opgekomen proceskosten heeft veroordeeld, vormt slechts het sequeel van de door hem aangevoerde gronden die aansluiten op de gronden van het hoger beroep van Funplaza en bevat geen zelfstandige argumenten van de burgemeester die gericht zijn tegen de proceskostenveroordeling.

Gelet op het voorgaande kan de brief van de burgemeester niet worden aangemerkt als een incidenteel hogerberoepschrift in de zin van artikel 8:110, eerste lid, van de Awb.

5.5. De brief van de burgemeester dient als een principaal hogerberoepschrift te worden aangemerkt. Nu de termijn voor het instellen daarvan is aangevangen op 3 juli 2013 en op 13 augustus 2013 is geëindigd, is het niet tijdig ingediend. De burgemeester heeft geen feiten of omstandigheden gesteld in verband waarmee redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat hij in verzuim is geweest. De Afdeling zal het hoger beroep van de burgemeester derhalve niet-ontvankelijk verklaren.

6. Funplaza betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat Korjako als eigenaar van het perceel Tramweg 6-12 slechts een afgeleid belang bij het besluit van 23 mei 2012 heeft en derhalve geen belanghebbende is in deze procedure.

6.1. Om als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb te kunnen worden aangemerkt, dient de betrokkene een voldoende objectief en actueel, eigen, persoonlijk belang te hebben dat hem in voldoende mate onderscheidt van anderen en dat rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit. De Afdeling acht het enkele feit dat Korjako eigenaar is van het perceel Tramweg 6-12 voldoende om haar aan te merken als belanghebbende bij het besluit van 23 mei 2012, gelet op de feitelijke gevolgen van de exploitatie van een speelautomatenhal op het perceel Tramweg 2 dat vrijwel grenst aan het perceel van Korjako.

Het betoog faalt.

7. Funplaza betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de burgemeester de uit de artikelen 4:8 en 3:43 van de Awb voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen en de termijnoverschrijding door Korjako om die reden verschoonbaar moet worden geacht. Daartoe voert zij aan dat de burgemeester onverplicht mededeling van het besluit van 23 mei 2012 in het streekblad heeft gedaan en het voor risico van Korjako dient te komen dat zij niet tijdig hiervan kennis heeft genomen. Niet valt in te zien dat de burgemeester op voet van artikel 4:8 van de Awb Korjako in de gelegenheid had moeten stellen om een zienswijze in te dienen, nu het besluit van 23 mei 2012 niet steunt op gegevens over feiten en belangen die Korjako betreffen, gelet op de aard van een beslissing tot intrekking van een vergunning en de in de Verordening limitatief opgesomde gronden om de verlening daarvan te weigeren. Evenmin valt in te zien dat schending van artikel 4:8 van de Awb tot het oordeel noopt dat ook artikel 3:43 van die wet is geschonden, aldus Funplaza.

7.1. De burgemeester heeft het besluit van 23 mei 2012 dezelfde dag op de in artikel 3:41, eerste lid, van de Awb voorgeschreven wijze bekendgemaakt door toezending daarvan aan Funplaza. De termijn voor het maken van bezwaar is derhalve aangevangen op 24 mei 2012 en geëindigd op 4 juli 2012. Nu Korjako het bezwaarschrift op 5 juli 2012 heeft ingediend, heeft zij niet tijdig bezwaar gemaakt.

7.2. Bij de beantwoording van de vraag of de termijnoverschrijding door Korjako verschoonbaar moet worden geacht, heeft de rechtbank van belang geacht dat naar haar oordeel de burgemeester onvoldoende inspanningen heeft verricht om Korjako tijdig van het besluit van 23 mei 2012 in kennis te stellen. De enkele omstandigheid dat de burgemeester op de hoogte was van de plannen van Korjako om een speelautomatenhal op haar eigen perceel te realiseren, betekent niet dat het besluit steunt op gegevens over feiten of belangen die Korjako betreffen, als bedoeld in artikel 4:8, eerste lid, onder a, van de Awb. Nu niet is gebleken dat het besluit anderszins op zodanige gegevens steunt, heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de burgemeester bij de voorbereiding van het besluit op voet van artikel 4:8 van de Awb Korjako in de gelegenheid had moeten stellen om een zienswijze in te dienen. Reeds hieruit volgt dat de rechtbank evenzeer ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester na het afkomen van het besluit op voet van artikel 3:43 van de Awb Korjako daarvan mededeling had moeten doen.

Naar het oordeel van de Afdeling heeft de burgemeester aan de op hem rustende zorgvuldigheidsverplichting voldaan door mededeling van het besluit van 23 mei 2012 te doen op de gemeentepagina van het op 30 mei 2012 verschenen huis-aan-huis blad "Het Streekblad", onder vermelding van de mogelijkheid tot inzage daarvan en het maken van bezwaar. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 21 mei 2008 in zaak nr. 200705924/1), behoort het tot de eigen verantwoordelijkheid van een belanghebbende om maatregelen te treffen dat hij een dergelijk blad kan ontvangen of langs andere weg van de inhoud van dat blad kennis kan nemen. Korjako heeft geen in rechte te honoreren verklaring gegeven waarom het in dit geval niet voor haar risico behoort te komen dat zij niet tijdig kennis heeft genomen van de mededeling van het besluit van 23 mei 2012 in het streekblad. Nu ten tijde van die mededeling nog voldoende gelegenheid bestond om daartegen bezwaar te maken, heeft de burgemeester in het besluit van 6 november 2012 terecht de termijnoverschrijding niet verschoonbaar geacht en het bezwaar van Korjako niet-ontvankelijk verklaard.

Het betoog slaagt.

8. Het hoger beroep van Funplaza is gegrond. Hetgeen zij overigens heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, het beroep van Korjako alsnog ongegrond verklaren.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van de burgemeester van Oldambt niet-ontvankelijk;

II. verklaart het hoger beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Funplaza Winschoten B.V. gegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 28 juni 2013 in zaak nr. 12/1299;

IV. verklaart het door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Korjako Vastgoed Beheer B.V. bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. M. Vlasblom en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.S. Vreken-Westra, ambtenaar van staat.

w.g. Slump w.g. Vreken-Westra

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 26 februari 2014

434.