ABRvS, 07-07-2021, nr. 202006932/3/A3, 202002668/2/A3 en 202000475/2/A3

Inleiding

De last onder bestuursdwang

Het Damocles-sluitingsbevel

Andere sluitingsbevelen

De last onder dwangsom

Intrekking en terugvordering van een subsidie

Tijdelijke intrekking van een vergunning

Intrekking voorgoed van een vergunning

Conclusie

6. Helpt uitleg van de termen criminal charge en/of ‘bestraffend’ ons verder? (neen)

Inleiding en uitgangspunt

Kwalificatie van bestuurlijke sancties als ‘criminal charge’

Een criminal charge niet nodig voor full jurisdiction evenredigheidstoetsing

Slechts) nationaalrechtelijke verruiming van ‘bestraffend’? (Neen; niet aan beginnen)

Uitsmijter

7. Het evenredigheidsbeginsel in het Europese recht (en daarmee het Nederlands recht)

Inleiding

De betekenis van het Straatsburgse evenredigheidsbeginsel

Inleiding

Artikel 1 Protocol I EVRM (eigendomsrecht)

- Inmenging in een eigendomsrecht

- De fair balance tussen eigendomsaantasting en algemeen belang

Artikel 8 EVRM (recht op gezins- en privéleven)

Conclusie

Het Europese Unierecht

Inleiding

Evenredigheid als onderdeel van de EU-rechtelijke handhavings-drie-eenheid

Ad (i) De sanctie wordt voorgeschreven door het EU-recht

Ad (ii) De lidstaten kunnen zelf de sanctie op overtreding EU-regels bepalen

Ad (iii) Nationale sancties tot handhaving van EU- verkeersvrijheidsbeperkende nationale regels

Conclusie

Inleiding

Toetsingsdifferentiatiegereedschap: het Europese recht

Europaconforme invulling van het evenredigheidsbeginsel in art. 3:4(2) Awb

Evenredigheid en effectiviteit

Operationalisering van evenredigheidstoetsing

Oriëntatiepunten voor de intensiteit van de rechterlijke toetsing

Inleiding

Oriëntatiepunten

Variabele intensiteit

Eating the pudding

Inleiding

Alles-of-niets-intrekking/terugvordering van subsidie wegens verzaking informatieplicht

Damocles-sluitingsbevel

Last onder dwangsom

Inleiding

Geen) beperking van evenredigheidstoetsing in beleidsregels

Inleiding

Exceptieve rechterlijke toetsing van beleidsregels

- Toetsing van discretie-invullende beleidsregels

- Toetsing van interpretatieve beleidsregels

- Gevolgen van strijd met art. 3:4 Awb

Is het beleid of is er over nagedacht? Afwijking van beleidsregels in concrete gevallen: oude en nieuwe lijn

Beperking van evenredigheidstoetsing in algemeen verbindende voorschriften

Inleiding

Toepassing van het evenredigheidsbeginsel contra avv

Exceptieve toetsing van een avv aan een algemeen rechtsbeginsel

Buiten toepassing laten van een avv bij strijd met een formeel rechtsbeginsel

Onverbindendverklaring van een avv wegens strijd met art. 3:4(2) Awb

Verdisconteerde’ omstandigheden

Evenredigheidstoetsing bij wetten in formele zin

Inleiding

Beginselconforme uitleg van de formele wet

Formele wet versus formele wet (art. 3:4(2) Awb) of algemeen rechtsbeginsel

9.4.3.1. De reikwijdte van art. 3:4(2) Awb

9.4.3.2. Het toetsingsverbod en algemene rechtsbeginselen

Toepassing van het evenredigheidsbeginsel contra de formele wet

Declaratoir: rechterlijke verklaring van onverenigbaarheid

Heroverweging van het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet

Conclusie

Inleiding

In dit onderdeel bezien wij de belangrijkste bestuurlijke sancties en maatregelen op de vraag of zij zijn gericht ‘op het bewerkstelligen van normconform gedrag door toevoeging van geïndividualiseerd concreet nadeel’,43.hierna aangeduid als ‘bestraffende sancties’. Die aanduiding wordt sinds 2009 ook gebruikt in art. 5:2(1)(c) Awb, dat een bestraffende sanctie omschrijft als ‘een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen’. Zoals aangegeven in 3.4, worden daarbij ook maatregelen betrokken die niet onder de definitie van een bestraffende sanctie in art. 5:2(1)(a) Awb vallen omdat zij niet worden opgelegd ‘wegens een overtreding’.

Zoals viel te verwachten, congrueren ‘bestraffende’ sancties/maatregelen in hoge mate met criminal charges in de zin van art. 6 EVRM inhouden. De Afdeling heeft beide termen ook lang door elkaar gebruikt. De laatste jaren onderscheidt zij beide van elkaar, maar blijken toch alle bestraffende sancties een criminal charge te zijn. Op deze termen komen we in onderdeel 6 terug.

Naast de bestuurlijke boete erkent de Afdeling inmiddels nauwelijks meer bestuurlijke sancties of maatregelen als ‘bestraffend’. Sinds 2005 kwalificeert zij bijvoorbeeld ook de intrekking van een erkenning als APK-keurder niet meer als bestraffend.44.De bestuurlijke boete daarentegen wordt consistent sinds lang door alle bestuursrechters als bestraffend aangemerkt en sinds 2009 staat dat dus ook in de Awb.

Bestuurlijke boeteoplegging wordt door de rechter indringend op evenredigheid getoetst op basis van het criterium ‘passend en geboden’, dat impliceert dat de rechter zo nodig (wél) zijn eigen oordeel daaromtrent in de plaats stelt van dat van het bestuursorgaan. Het criterium ‘passend en geboden’ voor de bepaling van de hoogte van een bestuurlijke beboeting is zo’n tien jaar geleden door de Afdeling45.overgenomen uit de fiscale-boeterechtspraak46.of uit de strafrechtspraak.47.

Wij gaan hieronder in op de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom in het algemeen en in het bijzonder op Damocles- en andere sluitingsbevelen, intrekking van een subsidie en tijdelijke of onbepaalde intrekking van een vergunning.

De last onder bestuursdwang

Art. 5:21 Awb omschrijft de last onder bestuursdwang als een herstelsanctie inhoudende een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van een overtreding en de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last feitelijk ten uitvoer te leggen als hij niet (tijdig) wordt uitgevoerd. Uit die wettelijke omschrijving blijkt al dat deze sanctie als herstelsanctie wordt gezien en niet (tevens) als ‘bestraffend’. In een uitspraak van 1996 verwoordde de Afdeling het als volgt.48.

‘Een besluit dat strekt tot het aanzeggen van bestuursdwang moet weliswaar worden aangemerkt als een sanctie, doch deze is niet-punitief van aard. Het gaat om een handhavingsmaatregel die geen verdergaande strekking heeft dan het bewerkstelligen van hetgeen uit de juiste toepassing van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften voortvloeit. Het aanzeggen van bestuursdwang is niet te beschouwen als het toebrengen van een verdergaande benadeling dan die welke voortvloeit uit het enkel doen naleven van bedoelde voorschriften. Aldus is er geen sprake van een “criminal charge” in de zin van artikel 6 EVRM.’

Dit oordeel is onomstreden.

Het Damocles-sluitingsbevel

Een bijzondere last onder bestuursdwang is de sluiting van panden door de burgemeester op grond van art. 13b(1) Opiumwet. Die bepaling merkt zodanige sluiting expliciet aan als ‘last onder bestuursdwang’. De burgemeester kan de last opleggen als in een woning of lokaal drugs worden verkocht, afgeleverd of verstrekt of aanwezig zijn en inmiddels ook in geval van voorbereidingshandelingen tot dergelijke opiumdelicten (zie 12.9 hieronder). De Afdeling heeft de kwalificatie van het sluitingsbevel als last onder bestuursdwang - dus als herstelsanctie - als uitgangpunt genomen en gaat in concrete zaken na of het sluitingsbevel conform de wet inderdaad uitsluitend strekt tot beëindiging of voorkoming van overtredingen van de Opiumwet. Is dat het geval, dan is de sluiting een herstelmaatregel die (dus) terughoudend wordt getoetst. Zou het sluitingsbevel verder gaan dan herstel, dan zou de sluiting een leedtoevoegend karakter krijgen en dat is in strijd met de wet. In een uitspraak van 8 december 2010 overwoog de Afdeling:49.

‘Blijkens de jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 26 juli 2006 in zaak nr. 200505704/1) dient de rechter sluitingsbevelen die zijn genomen krachtens artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet op terughoudende wijze te toetsen. Ook bij de vaststelling van de sluitingstermijn beschikt de burgemeester over beslissingsruimte. (…).

Artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet betreft geen strafrechtelijke maar een bestuursrechtelijke bevoegdheid. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 25 oktober 2006 in zaak nr. 200600100/1) vloeit uit zowel de tekst van artikel 13b van de Opiumwet als de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling, waaruit blijkt dat is uitgegaan van de toepasselijkheid van afdeling 5.3 van de Awb, voort dat een bevel van de burgemeester tot sluiting van een inrichting, gebaseerd op dit wetsartikel, strekt tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van de Awb, waarmee wordt opgetreden tegen schending van verboden neergelegd in de Opiumwet (Memorie van Toelichting bij artikel 13b van de Opiumwet, blz. 7; Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 1997/98, 25 324 nr. 5, blz. 4-6). Ingevolge artikel 5:21 van de Awb, zoals deze bepaling luidde tot 1 juli 2009, wordt onder bestuursdwang verstaan het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. Dit brengt met zich dat de toepassing van bestuursdwang er in een geval als het onderhavige slechts toe mag strekken overtredingen van de Opiumwet zoals door de burgemeester geconstateerd op grond van artikel 13b, eerste lid, van deze wet te beëindigen en te voorkomen. Een verdergaande uitoefening van deze bevoegdheid zou tot gevolg hebben dat de sanctie niet enkel meer het karakter van herstelmaatregel heeft maar een leedtoevoegend karakter krijgt.’

Dit is inmiddels vaste rechtspraak van de Afdeling. In een uitspraak van 3 februari 2016 preciseerde de Afdeling:50.

‘Met de rechtbank wordt geen aanleiding gezien af te wijken van de bestendige jurisprudentie van de Afdeling dat de sluiting van een woning met toepassing van artikel 13b van de Opiumwet geen punitieve sanctie is en geen criminal charge als bedoeld in artikel 6 van het EVRM (bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 6 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1447). Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 3 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:248), strekt een sluitingsbevel dat is gebaseerd op artikel 13b van de Opiumwet tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), waarmee wordt opgetreden tegen schending van verboden, neergelegd in de Opiumwet. Overeenkomstig laatstgenoemde bepaling mag de toepassing van bestuursdwang slechts strekken tot beëindiging en voorkoming van overtredingen van de Opiumwet, zoals geconstateerd door de burgemeester. Indien toepassing van deze bevoegdheid in een concreet geval verder zou strekken, zou de sanctie niet meer uitsluitend het karakter van een herstelsanctie, maar ook een leedtoevoegend karakter hebben en derhalve als een strafsanctie moeten worden aangemerkt. Dat geval doet zich hier niet voor.

De Afdeling neemt daarbij [bij het oordeel dat het sluitingsbevel geen bestraffende sanctie is - W&W] in aanmerking dat het reparatoire karakter van een sluitingsbevel krachtens artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet met zich brengt dat zodra de overtreding is beëindigd, waarbij betrokken mag worden de bekendheid van de inrichting als drugsadres, het wederkeren van de rust in de directe omgeving, de verstoring van de openbare orde en de aantasting van het woon- en leefklimaat, de sanctie dient te worden opgeheven.’

Eén keer heeft de Afdeling de duur van een sluitingsbevel te lang geacht om nog te strekken tot beëindiging en voorkoming van de overtreding en heeft zij het daarom als bestraffend aangemerkt. In de zaak van Kledingwinkel Rivièra51.had de burgemeester een kledingwinkel, nadat de winkelier bij eerdere overtredingen al was gewaarschuwd, voor vijf jaar gesloten omdat er vanuit de winkel soft drugs werd verkocht. Zowel de waarschuwing als de sluiting waren conform het (vermoedelijk gepubliceerde) lokale beleid, dat niet voorzag in afwijkingen. De Afdeling overwoog:

‘Gelet op de hierboven aangehaalde Nota 2007 en Nota 2009 en de daarin beschreven drugsproblematiek bestaat geen grond voor het oordeel dat de burgemeester niet in redelijkheid een stringent beleid kan voeren ten aanzien van de bestrijding van de drugsproblematiek in zijn gemeente. Een dergelijk stringent beleid dient echter wel binnen de beperkingen te blijven die de wet stelt. (….). Echter, een beleidsregel, zoals neergelegd in de Nota 2007 en gehandhaafd in de Nota 2009, die inhoudt dat een inrichting zonder uitzondering wordt gesloten voor de duur van vijf jaar wanneer bij herhaling vanuit die inrichting softdrugs worden verkocht, de exploitant van de betrokken ruimte schriftelijk is gewaarschuwd en na ontvangst van de betreffende waarschuwing vanuit de betrokken ruimte nogmaals softdrugs zijn verkocht, komt naar het oordeel van de Afdeling in strijd met het reparatoire karakter van een sluitingsbevel krachtens artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet. Dit karakter brengt immers met zich dat zodra de overtreding is beëindigd, waarbij betrokken mag worden de bekendheid van de inrichting als drugsadres, het wederkeren van de rust in de directe omgeving, de verstoring van de openbare orde en de aantasting van het woon- en leefklimaat, de sanctie dient te worden opgeheven. Nu de door de burgemeester gehanteerde beleidsregels voorzien in een sluiting zonder meer voor de aanzienlijke duur van vijf jaar houden deze beleidsregels onvoldoende rekening met het hierboven genoemde reparatoire karakter van een sluitingsbevel. Anders dan de burgemeester ter zitting heeft gesteld, is in de Nota 2007 noch in de Nota 2009 de mogelijkheid opgenomen om te kunnen verzoeken om opheffing van het besluit tot sluiting indien de overtreding is beëindigd. (…).

De conclusie is dat de burgemeester, in aanmerking genomen de belangen die aan hem ten tijde van de totstandkoming van de Nota 2007 en de Nota 2009 bekend waren of behoorden te zijn, niet in redelijkheid tot vaststelling van deze beleidsregels heeft kunnen besluiten, voor zover daarin een in alle gevallen te hanteren vaste sluitingstermijn van vijf jaar is opgenomen in geval van verkoop van softdrugs vanuit lokalen. Dit betekent dat de burgemeester bij het besluit op bezwaar ter motivering van de sluiting van de kledingwinkel voor vijf jaar niet heeft mogen volstaan met een verwijzing naar deze beleidsregels.’

Omdat de beleidsregel onrechtmatig was, gold hetzelfde voor het daarop gebaseerde sluitingsbevel. Vervolgens was in geschil of de rechter zelf in de zaak kon voorzien door het Bip te herroepen, zoals de voorzieningenrechter in eerste aanleg had gedaan. Hoewel de Afdeling diverse omstandigheden vermeldde die tot een forse reductie van de duur van het sluitingsbevel noopten, oordeelde zij uiteindelijk toch dat de rechter niet zelf in de zaak had mogen voorzien, zodat de zaak terugging naar de burgemeester:

‘Deze omstandigheid brengt echter niet met zich dat geen herstelsanctie meer kan worden opgelegd. Het is aan de burgemeester om hierover een nieuw besluit te nemen. Het betoog van de burgemeester dat de voorzieningenrechter ten onrechte zelf in de zaak heeft voorzien door het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het door hem vernietigde besluit op bezwaar slaagt derhalve.’

In een uitspraak van 14 november 201852.motiveert de Afdeling uitvoerig waarom een sluitingsbevel in beginsel geen criminal charge is in de zin van art. 6 EVRM en daarom niet ‘bestraffend’ is en verwerpt zij bovendien een beroep op art. 8 EVRM. Op dat laatste aspect van de uitspraak komen we terug in onderdeel 7.2. De Afdeling overwoog:

‘6.1. In Engel en anderen tegen Nederland, § 82, heeft het EHRM drie criteria geformuleerd om te bepalen of sprake is van een bestraffende sanctie. Het eerste criterium betreft de classificatie van de maatregel naar nationaal recht. Het tweede criterium ziet op de aard van de overtreding - mede bezien in relatie tot het doel van de maatregel. Soms beoordeelt het EHRM dit criterium aan de hand van de aard van de norm die wordt overtreden. Het gaat er daarbij om of een algemene strafrechtelijke norm aan de orde is. De Afdeling wijst in dit verband op het arrest van het EHRM van 21 februari 1984, Öztürk tegen Duitsland, ECLI:NL:XX:1984:AC9954. Het derde criterium betreft de zwaarte van de maatregel. De laatste twee criteria zijn niet cumulatief: het voldoen aan één van deze criteria kan in bepaalde gevallen reeds leiden tot de conclusie dat van een bestraffende sanctie sprake is. Daarnaast is mogelijk dat het tweede en derde criterium in samenhang bezien een dergelijke conclusie kunnen rechtvaardigen.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 6 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3360), strekt een op artikel 13b van de Opiumwet gebaseerd sluitingsbevel tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht, waarmee wordt opgetreden tegen schending van verboden, neergelegd in de Opiumwet. De sluiting van de woning van appellant A en anderen door middel van het uitoefenen van bestuursdwang wordt naar nationaal recht gezien als een bestuurlijke maatregel en niet als een bestraffende sanctie.

Met de uitoefening van bestuursdwang wordt een algemene bestuursrechtelijke norm uit de Awb toegepast. Dat daarmee wordt opgetreden tegen schending van verboden, neergelegd in de Opiumwet, maakt het optreden niet strafrechtelijk. Artikel 13b van de Opiumwet richt zich niet op de overtreder, maar ziet op het beëindigen en voorkomen van de overtreding. Er vindt geen vaststelling van schuld plaats en van die schuld wordt ook niet uitgegaan. Wat betreft artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet gaat het er blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van dit artikel (Kamerstukken II 1996/97, 25324, 3, p. 5) om de verkoop, de aflevering of de verstrekking dan wel het daartoe aanwezig zijn van drugs een halt toe te roepen. Dit oogmerk past in de algemene doelstelling van de Opiumwet, die primair gericht is op preventie en beheersing van de risico’s voor de gezondheid die voortvloeien uit het drugsgebruik. Daarnaast wordt met deze bepaling beoogd negatieve effecten van de handel in en het gebruik van drugs, onder meer bezien vanuit het perspectief van de openbare orde, tegen te gaan. Het feit dat de maatregel van artikel 13b, eerste lid, is gericht op beëindiging en voorkoming van een overtreding is een aanwijzing dat het hier gaat om een bestuurlijke maatregel en niet om een bestraffende sanctie. De burgemeester mocht een sluiting voor een termijn van zes maanden noodzakelijk achten om de bekendheid als drugspand teniet te doen en herhaling te voorkomen. De last tot sluiting van de woning van appellant A en anderen voor de duur van zes maanden is een bestuurlijke maatregel met eerder vermelde strekking die er niet (mede) op is gericht om leed toe te voegen.

Bij het beoordelen van de zwaarte van de maatregel is van belang of de maatregel zodanig zwaar is dat deze daardoor als punitief moet worden beschouwd. De zwaarte van de maatregel wordt beoordeeld aan de hand van objectieve maatstaven; hoe de betrokkene de maatregel subjectief ervaart is hierbij in het algemeen niet van belang. In dit geval is het opleggen van de last tot sluiting van de woning niet zodanig zwaar dat deze daardoor als punitief moet worden beschouwd, omdat de maatregel, zoals hiervoor is overwogen, een bestuurlijke maatregel is die als doel heeft de bekendheid van de woning als drugspand teniet te doen en herhaling te voorkomen.

Het eerste en tweede criterium wijzen niet in de richting van een bestraffende sanctie. Ook indien het tweede en het derde criterium in samenhang worden bezien, bestaat onvoldoende aanleiding te oordelen dat het sluitingsbevel een bestraffende sanctie is. Verder bestaat tevens onvoldoende aanleiding om de last tot sluiting alleen op basis van de zwaarte van de maatregel als een bestraffende sanctie aan te merken. In dit verband wijst de Afdeling op hetgeen zij onder 6.2 ter zake heeft overwogen, op het feit dat het EHRM in andere dan rijbewijszaken geen bestraffend karakter heeft aangenomen louter op grond van de zwaarte van de maatregel en op de omstandigheid dat de Afdeling in eerdere uitspraken een sluiting van twaalf maanden van een woning niet onevenredig heeft geacht. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 9 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3057.

De conclusie is dan ook dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld dat het sluiten van de woning geen punitieve sanctie is en dat de burgemeester daarom niet in strijd met artikel 6 van het EVRM heeft gehandeld.’

Brouwer en Bruyn (noot AB 2019/113, punt 7) achten deze argumentatie niet steekhoudend. Volgens hen heeft de sluiting geen herstellende werking omdat door de inbeslagneming van de drugs het opiumdelict ‘aanwezig hebben’ (art. 2 sub D Opiumwet) is beëindigd en de kans op herhaling klein was omdat de verdachte in voorlopige hechtenis was genomen. Dan resteert huns inziens alleen de afschrikwekkende werking en dat is volgens hen ‘juist geen kerneigenschap van een herstelsanctie, maar van een strafsanctie’.

Andere sluitingsbevelen

Veel gemeenten hebben een APV-bepaling die de burgemeester de bevoegdheid verleent om in het belang van de openbare orde, gezondheid of veiligheid tijdelijke sluiting te bevelen van een horecabedrijf of andere voor publiek toegankelijke ruimte. Omdat deze sluitingen Awb-technisch geen bestuurlijke sancties zijn - zij worden niet opgelegd wegens een overtreding (zie art. 5:2(1)(a) Awb) - duidt de APV ze doorgaans aan als ‘maatregel’. Volgens vaste rechtspraak zijn zij gericht op bescherming of herstel van de openbare orde en hebben zij niet (mede) een bestraffend karakter en zijn zij dus geen criminal charge. Aldus reeds een uitspraak van 23 mei 1995, over een horeca-inrichting die voor drie dagen was gesloten wegens niet-naleven van de voorgeschreven sluitingstijden. De Afdeling overwoog:53.

‘(…) dat het doel van de opgelegde maatregel het herstellen dan wel voorkomen van verstoring van de openbare orde was. Deze maatregel ontbeert een punitief karakter.’

Op 11 juni 1998 kwalificeerde de Afdeling ook een sluitingsbevel voor zes maanden vanwege drugshandel in een inrichting als niet-bestraffend. Omdat de APV-grondslag de burgemeester een ruime beslissingsruimte liet, toetste de Afdeling het sluitingsbevel slechts op kennelijke onredelijkheid. Zij overwoog:54.

‘(…) dat de burgemeester bij de uitoefening van de hem in (…) de APV gegeven bevoegdheid een ruime mate van beoordelings- en beleidsvrijheid toekomt. Het beleid van de burgemeester is gericht op het tegengaan van verstoring van de openbare orde. De aanzuigende werking die uitgaat van een inrichting waarin of waar vanuit harddrugs worden verhandeld betekent een ernstige verstoring van de openbare orde die alleen beëindigd kan worden door de inrichting (…) voor langere tijd te sluiten. De Afdeling acht dit sluitingsbeleid niet kennelijk onredelijk. Hierbij is in aanmerking genomen dat het doel van de opgelegde maatregel uitsluitend het herstellen dan wel voorkomen van verstoring van de openbare orde is. De maatregel heeft niet mede als strekking leed toe te voegen, zodat deze geen punitief karakter heeft. Aldus is er geen sprake van een “criminal charge” in de zin van artikel 6 EVRM.’

Tien jaar later, op 23 mei 2006, kwalificeerde de Afdeling ook een tijdelijke sluiting van een horecagelegenheid wegens geweldgebruik door zijn portiers als niet-punitief want slechts gericht op bescherming van de openbare orde:55.

‘Anders dan appellante heeft betoogd is het bevel tot tijdelijke sluiting geen punitieve sanctie. Het sluitingsbevel is uitsluitend gericht op bescherming van de openbare orde en niet (mede) gericht op het bewerkstelligen van normconform gedrag door toevoeging van geïndividualiseerd concreet nadeel. Derhalve is er geen grond voor het oordeel dat de burgemeester (…) in zoverre een onjuiste toetsingsmaatstaf [heeft] aangelegd. Eveneens anders dan appellante heeft betoogd, is de periode tussen de waarschuwing en het bevel tot tijdelijke sluiting niet zodanig lang, dat de burgemeester om die reden niet in redelijkheid tot het geven van dit bevel heeft kunnen overgaan. Daarbij is in aanmerking genomen dat verspreid over deze periode vele incidenten hebben plaatsgevonden en dat daarover een aantal malen met de portiers of de exploitant overleg is gevoerd. (…). Bovendien heeft de burgemeester bij het bepalen van de sluitingsduur rekening gehouden met de financiële gevolgen van de sluiting voor appellante, alsmede met het feit dat de portier, die het meest bij de incidenten betrokken was, niet meer werkzaam is bij "De Danssalon".’

De formulering duidt op terughoudendheid (‘niet in redelijkheid’), maar de ernst van de overtredingen en de financiële gevolgen van sluiting worden wel in de beoordeling betrokken.

Op 11 november 2018 ten slotte, motiveerde de Afdeling uitvoerig dat de op de gemeentelijke APV gebaseerde sluiting voor drie maanden van een avondwinkel om redenen van openbare orde geen criminal charge was:56.

‘Verder is de sluiting van de avondwinkel voor de duur van drie maanden in vervolg op de spoedsluiting geen criminal charge als bedoeld in artikel 6 van het EVRM, gelet op het hiernavolgende. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen heeft het EHRM in het arrest Engel en anderen tegen Nederland, van 8 juni 1976 (ECLI:NL:XX:1976:AC0386,§82), drie criteria geformuleerd voor de bepaling of sprake is van een criminal charge. Ten eerste is van belang de classificatie van de sanctie naar nationaal recht, ten tweede de aard van de overtreding - mede bezien in relatie tot het doel van de sanctie - en ten derde de zwaarte van de maatregel. De laatste twee criteria zijn niet cumulatief: het voldoen aan één van deze criteria kan in bepaalde gevallen reeds leiden tot de conclusie dat van een criminal charge sprake is. Daarnaast is mogelijk dat het tweede en derde criterium in samenhang bezien een dergelijke conclusie kunnen rechtvaardigen.

Een op artikel 2.35, eerste lid, van de APV gebaseerd sluitingsbevel strekt tot uitoefening van bestuursdwang in situaties waarin gevaar voor de openbare orde dan wel de veiligheid aanwezig is, of ter voorkoming of beperking van overlast of nadelige beïnvloeding van het woon- of leefklimaat. De sluiting van een voor het publiek openstaand gebouw door het uitoefenen van bestuursdwang wordt naar nationaal recht gekwalificeerd als een bestuurlijke maatregel en niet als een punitieve sanctie.

De toepassing van bestuursdwang strekt er onder meer toe dat situaties waarin gevaar voor de openbare orde dan wel de veiligheid aanwezig is, of overlast of nadelige beïnvloeding van het woon- of leefklimaat zich voordoet, worden beëindigd en herhaling daarvan wordt voorkomen. Uit de tekst van artikel 2.35, eerste lid, van de APV en de bijbehorende toelichting blijkt dat in het belang van de openbare orde of ter voorkoming of beperking van overlast of nadelige beïnvloeding van het woon- of leefklimaat sluiting wordt bevolen als vanuit een voor het publiek openstaand gebouw overlast wordt veroorzaakt. De burgemeester zal overgaan tot het opheffen van de sluiting als er voldoende garanties aanwezig zijn waaruit blijkt dat de openbare orde en veiligheid in de omgeving van het pand gewaarborgd zijn. Dat is niet het geval als er geen wijzigingen hebben plaatsgevonden in de situatie die heeft geleid tot sluiting. Het feit dat de maatregel van artikel 2.35, eerste lid, van de APV is gericht op beëindiging en voorkoming van vorenbedoelde situaties is een aanwijzing dat het hier gaat om een bestuurlijke maatregel en niet om een criminal charge.

Voor zover de burgemeester de sluiting van de avondwinkel noodzakelijk heeft mogen achten om de openbare orde te herstellen, is het bevel tot sluiting voor de duur van drie maanden niet onredelijk. De sluiting van de avondwinkel is met de strekking, voorkoming van herhaling van de overtreding, er dan ook niet op gericht om leed toe te voegen.

Bij het beoordelen van de zwaarte van de maatregel is van belang of de maatregel zodanig zwaar is dat deze daardoor als een criminal charge moet worden beschouwd. De zwaarte van de maatregel wordt beoordeeld aan de hand van objectieve maatstaven; hoe de betrokkene de maatregel subjectief ervaart is hierbij in het algemeen niet van belang. De burgemeester heeft het bevel tot sluiting van de avondwinkel voor de duur van drie maanden vastgesteld met analoge toepassing van de Horecanota. Dat [appellant] niet meerdere avondwinkels uitbaat en dat de sluiting van de avondwinkel financiële gevolgen voor hem heeft is niet voldoende voor het oordeel dat de sluiting van de avondwinkel alleen op basis van de zwaarte daarvan als een criminal charge is aan te merken.

Gezien het vorenstaande wijst toepassing van het eerste en het tweede criterium niet in de richting van een criminal charge. Ook indien het tweede en derde criterium in samenhang worden bezien, bestaat onvoldoende aanleiding om tot de conclusie te komen dat het bevel tot sluiting van de avondwinkel voor de duur van drie maanden een criminal charge is. Verder bestaat geen grond om het bevel tot sluiting alleen op basis van de zwaarte van de maatregel als een criminal charge aan te merken.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is artikel 6 van het EVRM niet van toepassing in deze procedure. De rechtbank heeft hierin dan ook geen aanleiding hoeven zien om meer indringend te toetsen.’

Deze overwegingen zijn vrij uitvoerig geciteerd omdat de Afdeling in recente rechtspraak op basis van een vergelijkbare argumentatie de intrekking van een vergunning aanmerkt als een herstelsanctie die niet kan worden aangemerkt als criminal charge (zie 5.7 hieronder). Opmerkelijk is dat de sluiting in de APV zelf werd aangeduid als last onder bestuursdwang. Daarmee zou zij ex lege een herstelsanctie zijn, die volgens de huidige rechtspraak van de Afdeling slechts terughoudend zou kunnen worden getoetst. Aldus zou de APV-gever indirect de intensiteit van de rechterlijke toetsing kunnen bepalen. Dat lijkt ons niet de bedoeling. Op dit punt komen wij in 6.4 terug.

De last onder dwangsom

Art. 5:31d Awb omschrijft de last onder dwangsom als een herstelsanctie inhoudende een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van een overtreding en de verplichting tot betaling van een geldsom als de last niet (tijdig) wordt uitgevoerd. Ook in de rechtspraak is de last onder dwangsom altijd aangemerkt als een herstelsanctie en zijn oplegging wordt dan ook terughoudend getoetst onder art. 3:4(2) Awb, bijvoorbeeld in een uitspraak van de Afdeling van 19 september 1996.57.

‘Bij het opleggen van een last onder dwangsom gaat het naar het oordeel van de Afdeling (…) om een handhavingsmaatregel die geen verdergaande strekking heeft dan het bewerkstelligen van hetgeen uit de juiste toepassing van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften voortvloeit. Het opleggen van een dwangsom is niet te beschouwen als het toebrengen van een verdergaande benadeling dan die welke voortvloeit uit het enkel doen naleven van de bedoelde voorschriften. In dit opzicht kan de maatregel dan ook niet worden aangemerkt als een punitieve sanctie, zodat geen aanleiding bestaat voor een indringende toetsing aan de in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsmaatstaf, ook niet wat betreft de toetsing van de hoogte van het bedrag waarop de dwangsom is vastgesteld.’

Evenals bij het Damocles-sluitingsbevel (zie 5.3 hierboven) betekent de wettelijke kwalificatie van de last onder dwangsom als herstelsanctie dat leedtoevoeging geen doel mag zijn en dat niet meer leed mag worden berokkend dan als onvermijdelijk bijkomstig effect van het noodzakelijke herstel van de rechtmatige toestand. De Afdeling heeft aldus met zoveel woorden overwogen in een uitspraak van 13 maart 2001 in een zaak waarin de hoogte van de dwangsom ten onrechte was afgestemd op de omvang van het voordeel dat met de overtreding al was behaald. De Afdeling overwoog:58.

‘(…) dat het opleggen van een last onder dwangsom ten doel heeft de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Om dit doel te bereiken zou de hoogte van het bedrag kunnen worden afgestemd op het financiële voordeel dat een overtreder kan verwachten bij het niet naleven van deze regels. Een reeds behaald financieel voordeel mag echter geen rol spelen bij de bepaling van de hoogte van de dwangsom. Een dwangsomoplegging zou hiermee immers het karakter van een punitieve sanctie krijgen. Gelet hierop is het bestreden besluit in zoverre in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, waarin is bepaald dat een beslissing op bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering.’

Met een last onder dwangsom kan een bestuursorgaan dus wel financieel voordeel van een overtreding voor de toekomst frustreren, maar niet voor het verleden alsnog ontnemen.

Dat de last onder dwangsom ook ingezet wordt ter voorkoming van drugsgerelateerde overtredingen die ook strafrechtelijk kunnen worden vervolgd, doet volgens de Afdeling niet af aan zijn karakter van herstelsanctie, aldus haar uitspraak van 22 april 2020.59.In die zaak hadden B en W van Ermelo een last onder dwangsom opgelegd aan een drugsdealer tot naleving van het verbod art. 2:74(1) APV om ‘binnen de gemeente Ermelo op of aan de weg post te vatten of zich daar heen en weer te bewegen, zich op of aan wegen in of op een voertuig te bevinden of daarmee heen en weer of rond te rijden met het kennelijke doel om middelen als bedoeld in de Opiumwet, of daarop gelijkende waar, al dan niet tegen betaling af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarbij te bemiddelen’. Over de evenredigheid van de last overwoog de Afdeling:

‘Het doel van de last onder dwangsom is in dit geval het voorkomen van herhaling van de overtreding van artikel 2:74, eerste lid, van de APV. Indien [appellant] niet opnieuw de overtreding begaat, verbeurt hij ook geen dwangsom. Hij heeft dit daarom zelf in de hand. De last onder dwangsom heeft daarmee niet tot doel om [appellant] leed toe te brengen, maar om herhaling van de overtreding te voorkomen. Anders dan [appellant] stelt, gaat het hier dan ook niet om een punitieve sanctie.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4039) maakt de omstandigheid dat in dit soort gevallen strafrechtelijk kan worden opgetreden, niet dat niet ook een last onder dwangsom kan worden opgelegd. In artikel 5:32b, derde lid, van de Awb is bepaald dat de vast te stellen dwangsom in redelijke verhouding moet staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. De burgemeester heeft toegelicht dat de openbare orde wordt verstoord door het rondhangen van drugshandelaren en het aanbieden van drugs op openbare plaatsen en dat dit maatschappelijke onrust met zich brengt. Met de last wil de burgemeester dit soort praktijken in de gemeente terugdringen. De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt heeft mogen stellen dat een bedrag van € 5.000,00 met een maximum van € 20.000,00 in redelijke verhouding staat tot het ermee te dienen doel.’

In de literatuur is de vraag opgeworpen of de oplegging van een last onder dwangsom in zulke gevallen niet toch als criminal charge moet worden opgevat omdat de last dan feitelijk fungeert als voorwaardelijke boete van € 5.000 die bij elk van de volgende vier overtredingen kan worden geëffectueerd.60.Als een strafrechtelijke voorwaardelijke boete ‘bestraffend’ is, moet volgens deze auteurs ook een dergelijke last onder dwangsom als zodanig worden aangemerkt.

Intrekking en terugvordering van een subsidie

Intrekking of verlaging van een subsidie wegens niet-naleving van de voor subsidiëring gestelde voorwaarden ziet de Afdeling als een herstelmaatregel die daarom terughoudend wordt getoetst onder art. 3:4 (2) Awb, aldus een uitspraak van 14 februari 2007 in een geval waarin de staatssecretaris van OCenW de aan de stichting ROC Zadkine toegekende rijksbijdragen voor 2002 en 2003 had gecorrigeerd en de ten onrechte door de stichting ontvangen bedragen had teruggevorderd:61.

‘De rechtbank heeft overwogen dat de nadelige gevolgen van de correctie van de in 2002 en 2003 toegekende rijksbijdragen voor de stichting onevenredig zijn in verhouding tot de met deze correctie te dienen doelen en dat de staatssecretaris op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb had behoren af te zien van correctie van de aan de stichting toegekende rijksbijdragen. Door aldus te overwegen heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de betekenis van het bepaalde bij artikel 3:4, tweede lid, Awb voor de toetsing door de rechter van de uitoefening door het bestuur van ene bevoegdheid, als waar het hier om gaat. Volgens vaste jurisprudentie [verwijzing naar Maxis Praxis; W&W], had de rechtbank zich moeten beperken tot de vraag of sprake is van een zodanige onevenwichtigheid van de afweging van betrokken belangen, dat moet worden geoordeeld dat de staatssecretaris niet in redelijkheid heeft kunnen overgaan tot wijziging van de rijksbijdrage over de jaren 2002 en 2003 en tot terugvordering van de ten onrechte door de stichting ontvangen bedragen.’

Vervolgens toetste de Afdeling de correctie van de bijdragen en de terugvordering aan de hand van de terughoudende Maxis-Praxis maatstaf en verklaarde zij het beroep alsnog ongegrond:

‘In een geval als het onderhavige, waarin herstel van de rechtmatige situatie wordt beoogd, kan niet worden geoordeeld dat de staatssecretaris beslissende betekenis had moeten toekennen aan de stelling van de stichting […]. Gelet op evenvermeld oogmerk komt ook aan de stelling dat het terug te vorderen bedrag niet in verhouding staat tot het bedrag aan ten onrechte niet in rekening gebracht cursusgeld en de stelling dat de stichting niet opzettelijk heeft gehandeld, niet de betekenis toe die de stichting daaraan gehecht wenst te zien.’

Omdat de correctie van de rijksbijdragen niet meer beoogt dan herstel van de rechtmatige toestand, kan zij volgens de Afdeling alleen terughoudend worden getoetst onder art. 3:4(2) Awb en speelt de mate van verwijtbaarheid geen rol. Daarmee kan men in dit geval wellicht instemmen, maar dezelfde lijn volgt de Afdeling in zaken waarin men kan betwijfelen of de intrekking en terugvordering slechts strekken tot herstel van de rechtmatige toestand, nl. gevallen waarin het bestuursorgaan een subsidie geheel intrekt wegens onjuiste of onvolledige informering van het bestuursorgaan of het niet-voldoen aan een meldplicht, hoewel de gesubsidieerde, had hij de juiste informatie wel (volledig) verstrekt of wel gemeld, recht zou hebben gehad op althans een deel van de subsidie.

Volledige intrekking en terugvordering wegens onjuiste informatieverstrekking was aan de orde in een uitspraak van 8 februari 2000.62.B en W van Den Haag hadden een woonverbeteringssubsidie geheel ingetrokken omdat de belanghebbenden een aanneemsom hadden opgegeven die hoger was dan de werkelijke aanneemsom. De Afdeling overwoog:

‘De [verordeningen] gaan er uitdrukkelijk van uit dat subsidie slechts wordt verstrekt op basis van de werkelijke kosten. Nu de door P gedeclareerde kosten de werkelijk gemaakte kosten overtreffen, waren burgemeester en wethouders in beginsel bevoegd om tot intrekking van de betreffende subsidiebesluiten over te gaan. Anders dan P heeft betoogd, gaat het hier niet om een punitieve sanctie, maar hebben de intrekkingsbesluiten een reparatoir karakter, daar zij hun grond vinden in het feit dat niet is voldaan aan de voor het toekennen van subsidie verbonden voorwaarde dat die gegevens worden verstrekt, die nodig zijn voor een juiste toepassing van de verordeningen. Dat burgemeester en wethouders in dit geval van hun bevoegdheid tot intrekking van de subsidie gebruik hebben gemaakt, is, naar het oordeel van de Afdeling, niet onredelijk.

Met burgemeester en wethouders is de Afdeling voorts van oordeel dat, gelet op de rechtmatigheid van de intrekking van de verleende subsidie (…), de gehele subsidie als onverschuldigd betaald is aan te merken. Er is derhalve geen plaats voor het onderscheid dat de rechtbank heeft gemaakt tussen een niet-onverschuldigd betaald gedeelte, in de visie van de rechtbank het bedrag waarop zonder verstrekking van onjuiste informatie aanspraak had kunnen worden gemaakt, en een op basis van de fraude onverschuldigd betaald gedeelte. (…).

De besluiten tot terugvordering van de subsidie betreffen een discretionaire bevoegdheid en dienen daarom door de rechter terughoudend te worden getoetst. Aangezien het hier niet om het opleggen van een punitieve sanctie gaat, faalt het betoog van P dat hier een andere toetsingsmaatstaf zou gelden.’

De volledige intrekking wordt als (slechts) reparatoir aangemerkt kennelijk omdat verstrekking van de juiste gegevens vereist is voor correcte toepassing van de subsidieregeling, zodat de subsidieaanspraak volledig vervalt als aan de verplichting daartoe niet wordt voldaan. Omdat intrekking rechtmatig is, is terugvordering niet punitief en kan zij alleen terughoudend worden getoetst onder art. 3:4(2) Awb. Deze alles-of-niets benadering is in de literatuur bekritiseerd omdat volledige intrekking verder gaat dan alleen herstel.63.Daaraan kan worden toegevoegd dat ook als volledige intrekking niet als (mede) punitief kan worden aangemerkt, dat niet impliceert dat terugvordering slechts terughoudend getoetst kan worden.

Vergelijkbare kritiek64.werd geuit op de uitspraak in de zaak Triplewood,65.waarin B en W van Amsterdam 75% van een huurwoningverbeteringssubsidie hadden teruggevorderd omdat de belanghebbende de plicht tot melding van verkoop van de woningen niet had nageleefd. Had hij dat wel gedaan, dan zou beduidend minder zijn teruggevorderd. De rechtbank had terugvordering van 75% daarom aangemerkt als criminal charge onder art. 6 EVRM, volgens B en W ten onrechte omdat ‘geen sprake is van leedtoevoeging.’ De Afdeling was het eens met B en W:

‘Het doel van de gehanteerde bevoegdheid is te bewerkstelligen dat de gesubsidieerde zich houdt aan de subsidievoorwaarden die zijn gesteld met het oog op het voorkomen van speculatie met verbeterde woningen en het behouden van die woningen voor de sociale huursector. Het terugvorderingsbesluit heeft dan ook een reparatoir karakter. Het vindt immers zijn grond in het feit dat niet is voldaan aan de voor het toekennen van de subsidie verbonden voorwaarde dat de gesubsidieerde die gegevens verstrekt, die nodig zijn voor een juiste toepassing van de regeling. Buiten geschil is dat Triplewood de verkoop van de woningen aan de Admiraal de Ruijterweg nrs. [...] niet conform de voorwaarden heeft gemeld aan het college. Gelet hierop heeft de rechtbank dan ook ten onrechte aanleiding gezien om te beoordelen of met het terugvorderingsbesluit de uit artikel 6, eerste lid, van het EVRM voortvloeiende waarborg van evenredigheid is geschonden.’

Deze lijn is ook nu nog geldend recht.

Tijdelijke intrekking van een vergunning

Lange tijd heeft de Afdeling een tijdelijke intrekking van een vergunning als bestraffend aangemerkt en intrekking voor onbepaalde tijd als een niet-bestraffende herstelsanctie. Of deze tegenstelling nog steeds geldt, is niet zeker.66.De laatste ons bekende zaak waarin een tijdelijke intrekking als bestraffend werd aangemerkt, dateert van 2015. Na die tijd heeft de Afdeling ook tijdelijke intrekkingen als niet-bestraffend aangemerkt. Hierna citeren wij beide soorten zaken.

Een ‘punitieve’ tijdelijke intrekking was aan de orde in een uitspraak van 6 augustus 199967.waarin de burgemeester een horecavergunning tijdelijk had ingetrokken wegens overtreding van de sluitingstijdenregeling. Over het karakter van die intrekking overwoog de Afdeling:

‘Aan de oplegging van een maatregel krachtens (…) de APV, overeenkomstig het door de burgemeester gevoerde beleid, kan, naar appellante met juistheid betoogt, een punitief karakter niet worden ontzegd. Zodanige maatregel is immers niet uitsluitend gericht op de handhaving van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften, maar tevens op het bewerkstelligen van normconform gedrag door toevoeging van geïndividualiseerd, concreet nadeel. Dit brengt met zich dat de rechter, desgevraagd, de evenredigheid van de maatregel die in concreto is opgelegd, integraal behoort te toetsen.’

Deze ‘integrale’ toetsing leidde niet tot vernietiging van het aangevallen besluit. De Afdeling achtte de zwaarte van de sanctie

‘niet onevenredig in verhouding tot de aard en de ernst van de overtreding’.

Deze ‘integrale’ toetsing maakt toch een zekere terughoudende indruk (‘niet onevenredig’). Het beoordelingscriterium ‘passend en geboden’ (zie 5.1), dat overigens alleen met zoveel woorden gebruikt lijkt te worden bij bestuurlijke boeten, was in 1999 nog niet overgenomen uit het fiscale boeterecht c.q. het strafrecht.

Een tijdelijke vergunningsintrekking werd eveneens als punitief beschouwd in een zaak van 30 maart 200168.over de intrekking voor een week van een standplaatsvergunning op grond van de Amsterdamse Verordening op de straathandel, omdat de marktplaatshouder zich had misdragen door toebrengen van lichamelijk letsel. De tijdelijke intrekking liep samen met een strafrechtelijke sanctie. De Afdeling overwoog:

‘Weliswaar moet de tijdelijke intrekking van de desbetreffende vergunning worden aangemerkt als een maatregel met een punitief karakter, die door de rechter op zijn evenredigheid dient te worden getoetst, doch, anders dan de rechtbank heeft overwogen, leidt de enkele omstandigheid dat de strafrechter (…) een taakstraf heeft opgelegd, niet tot het oordeel dat appellant reeds daarom niet tot het opleggen van een maatregel mocht overgaan. De door appellant opgelegde maatregel tot intrekking van de vergunning voor een vaste plaats moet zelfstandig op evenredigheid worden beoordeeld. De Afdeling neemt voor dat oordeel mede in aanmerking dat appellant een eigen taak heeft bij het handhaven van de rust en orde op de markt.’

Het punitieve karakter van de intrekking was aldus kennelijk alleen van belang voor de intensiteit van evenredigheidsbeoordeling, maar niet in verband met de samenloop met de taakstraf, ook al hebben beide sancties hetzelfde punitieve doel. Dat de samenloop niet als matigende factor werd gezien, lijkt erin te zitten dat het bestuursorgaan ‘een eigen taak heeft bij het handhaven van rust en orde op de markt’ en de vergunning kennelijk in het kader van die eigen taak werd ingetrokken, terwijl de taakstraf een ander bestraffend doel en effect lijkt te worden toegedicht. Wij merken op dat ‘het handhaven van rust en orde op de markt’ eerder klinkt als ordemaatregel dan als straf.

In een uitspraak van 14 april 2004 merkte de Afdeling een tijdelijke intrekking van een vergunning dan ook niet aan als bestraffend, maar als reparatoir.69.De zaak betrof een tijdelijke intrekking van een IJsselmeervisserijvergunning wegens overschrijding van het visquotum. De rechtbank had de beschuldiging van overschrijding aangemerkt als beschuldiging van een criminal offence in de zin van art. 7 EVRM en had de intrekking vernietigd wegens het ontbreken van een voorafgaande wettelijke grondslag. De Afdeling oordeelde echter dat het ging om een maatregel tot herstel van de rechtmatige toestand (vangstbeperking en compensatie van onrechtmatig genoten voordeel):

‘Het vorenstaande in aanmerking nemend, is de Afdeling van oordeel dat de intrekkingsbesluiten een reparatoir karakter hebben. Zij vinden hun grond in het alsnog realiseren van de beoogde vangstbeperking en in het teniet doen van het door [wederpartij] e.a. genoten voordeel. Met de tijdelijke intrekking van de vergunningen van 1 mei 2001 tot 15 mei 2001 is niet het bevorderen van de naleving van de toepasselijke rechtsnormen door middel van de toevoeging van extra leed ter afschrikking beoogd, zodat het geen punitieve sanctie betreft. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte aanleiding gezien om te beoordelen of met die intrekkingsbesluiten de uit artikel 7, eerste lid, van het EVRM voortvloeiende waarborgen zijn geschonden, zodat zij de beslissingen op bezwaar ten onrechte heeft vernietigd wegens strijd met dit artikel.’

Wel weer bestraffend achtte de Afdeling in een uitspraak van 12 januari 201170.de schorsing van een standplaatsvergunning voor twee dagen omdat de belanghebbende de markt diverse malen te vroeg had verlaten. De rechtbank zag de schorsing als punitief en had haar daarom vol getoetst op evenredigheid, maar het beroep verworpen omdat zij schorsing als straf evenredig achtte. De Afdeling volgde dat oordeel:

‘In hoger beroep heeft betrokkene het volgende aangevoerd. ‘Het schorsen van de vergunning moet worden aangemerkt als een "criminal charge" als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, aldus [appellant]. Om die reden had de rechtbank het besluit van 5 februari 2009 volgens hem vol moeten toetsen en heeft de rechtbank miskend dat de schorsing van zijn vergunning voor twee dagen disproportioneel is. (…).

Anders dan [appellant] betoogt, heeft de rechtbank het besluit van 5 februari 2009 niet terughoudend getoetst, maar vol. Verder heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het college de vergunning van [appellant] voor twee dagen mocht schorsen. [appellant] heeft de markt in de periode van 3 januari 2008 tot en met 28 augustus 2008 in totaal 11 keer voortijdig verlaten. Voorts kon zijn vergunning op grond van artikel 5.2 van de marktverordening voor ten hoogste vier dagen worden geschorst. Dat hij lichamelijke problemen had, maakt niet dat het college de vergunning van [appellant] niet mocht schorsen of dat de lengte van de schorsing disproportioneel was. De rechtbank heeft terecht overwogen dat hij een ontheffing had kunnen aanvragen dan wel zich ziek had kunnen melden maar dat hij dit niet heeft gedaan (…).’

De Afdeling merkt de tijdelijke intrekking niet zelf aan als bestraffend. Zij laat die kwalificatie voor rekening van de rechtbank en de appellant, maar sluit zich wel aan bij de volle toetsing op evenredigheid door de rechtbank.

De laatste uitspraak die wij gevonden hebben waarin de Afdeling een tijdelijke vergunningsintrekking als bestraffend aanmerkt, is die van 16 september 2015 over de tijdelijke intrekking van een erkenning bedrijfsvoorraad auto’s van een autohandelaar.71.De RDW trekt zo’n erkenning in - doorgaans voor zes weken - als de voorraad auto’s bij een dealer niet strookt met de aan de RDW opgegeven gegevens. Gevolg is dat de handelaar gedurende die tijd niet is vrijgesteld van motorrijtuigenbelasting, WA-verzekeringsplicht en APK-plicht voor de auto’s in voorraad. De Afdeling overwoog:

‘Ter zitting heeft de RDW zich aangesloten bij het betoog van [appellante] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de opgelegde maatregel geen punitief karakter heeft. De gemachtigde van de RDW heeft verklaard dat deze twee in de memorie van toelichting genoemde doelstellingen (zuiverheid van het kentekenregister, belang van goed milieubeheer) geen rol spelen bij het nemen van het besluit tot intrekking van de erkenning bedrijfsvoorraad. Voorts heeft de gemachtigde van de RDW verklaard dat in het merendeel van de gevallen waarin wordt besloten de erkenning bedrijfsvoorraad (tijdelijk) in te trekken, de houder van die erkenning voor het nemen van dat besluit al orde op zaken heeft gesteld. Daarmee kan die houder evenwel die intrekking niet voorkomen, nu met deze maatregel leedtoevoeging wordt beoogd, aldus de RDW.

De Afdeling blijft gelet op het vorenstaande bij haar benadering in voormelde uitspraak van 10 juli 2002 in zaak nr. 20010627/1 dat de opgelegde maatregel, derhalve anders dan het besluit tot intrekking van de bevoegdheid om periodieke APK keuringen te mogen verrichten waarbij de verkeersveiligheid voorop staat (…) niet als overwegend reparatoir moet worden gekenschetst maar dat deze (mede) is gericht op het bewerkstelligen van normconform gedrag door leedtoevoeging.

Het betoog van [appellante] dat de intrekking van de erkenning bedrijfsvoorraad en de aan haar verleende en bij de erkenning bedrijfsvoorraad behorende bevoegdheden een punitieve sanctie is, is derhalve terecht voorgedragen. Dit betekent dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat hij niet indringend zou moeten toetsen of de zwaarte van de sanctie in redelijke verhouding staat tot de ernst van de overtreding. Dit kan evenwel niet leiden tot het ermee door [appellante] beoogde doel, gelet op het hierna volgende. (…).

Gelet op het vorenstaande heeft de RDW naar het oordeel van de Afdeling in dit geval op rechtens aanvaardbare wijze gebruik gemaakt van haar bevoegdheid om de bij besluit van 31 oktober 2014 gehandhaafde maatregel op te leggen. Naar het oordeel van de Afdeling zijn de gevolgen van die maatregel voor [appellante] niet onevenredig. De voorzieningenrechter heeft dat niet onderkend. Het betoog van de RDW slaagt.’

Hoewel de karakterisering ‘punitief’ expliciet leidde tot het oordeel dat de voorzieningenrechter de intrekking indringend had moeten toetsen en dus tot indringende toetsing door de Afdeling zelf in hoger beroep, luidde haar oordeel dat zij de gevolgen van de maatregel ‘niet onevenredig’ achtte, hetgeen, zoals eerder opgemerkt, niet heel indringend klinkt. Wij merken daarbij op dat de uitspraak uit 2015 stamt, toen de Afdeling het criterium ‘passend en geboden’ al had omarmd voor de - aldus volle - rechterlijke beoordeling van bestuurlijke boeten.

In een uitspraak van dezelfde datum zei de Afdeling na A ook B en overwoog zij dat het bestraffende karakter van een tijdelijke intrekking erkenning voorraad meebrengt dat, net als bij bestuurlijke boeten, de cautieverplichting van art. 5:10a Awb geldt;72.die verplichting had de RDW overigens niet geschonden.

Voor zover wij hebben kunnen nagaan, heeft de Afdeling in latere uitspraken tijdelijke intrekkingen van vergunningen steeds aangemerkt als niet-bestraffend, bijvoorbeeld in een zaak van 7 december 2016,73.waarin de burgemeester van Alkmaar de exploitatievergunning van een café voor drie weken had geschorst omdat het café de vergunningsvoorschriften had geschonden. Volgens de caféhouder ontbrak voor de schorsing een wettelijke grondslag en had de burgemeester daarom art. 7 (1) EVRM geschonden. De Afdeling overwoog:

‘Artikel 7, eerste lid, van het EVRM heeft betrekking op bestraffing voor een strafbaar feit. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het beroep van [appellante] op die bepaling geen doel treft, omdat deze zaak een herstelsanctie betreft. Die sanctie ziet niet op bestraffing voor een strafbaar feit. Dit laat onverlet dat het in artikel 5:4 van de Awb neergelegde legaliteitsbeginsel op een herstelsanctie van toepassing is. De rechtbank heeft dit onderkend en de besluitvorming aan deze bepaling getoetst. Daarbij is zij terecht tot het oordeel gekomen dat die bepaling niet is geschonden. Artikel 1.6a, eerste lid, van de APV bepaalt immers dat een vergunning kan worden geschorst indien de aan de vergunning verbonden voorschriften niet zijn nagekomen.’

Opmerking verdient ten slotte een uitspraak van 18 november 202074.omdat de Afdeling daarin in het algemeen overweegt niet alleen dat de tijdelijke intrekking van een exploitatievergunning naar nationaal recht in beginsel een herstelsanctie is, maar ook dat zo’n intrekking géén criminal charge is in de zin van art. 6 EVRM. De burgemeester had de exploitatievergunning van een coffeeshop voor een week ingetrokken en de shop bovendien voor een week geschrapt van de lijst van inrichtingen waar verkoop van softdrugs werd gedoogd, een en ander wegens het voeren van lichtreclame in strijd met de gestelde voorschriften. De Afdeling overwoog:

‘Het EHRM heeft in het arrest Engel en anderen tegen Nederland, van 8 juni 1976, […] drie criteria geformuleerd voor de bepaling of sprake is van een criminal charge. Ten eerste is van belang de classificatie van de sanctie naar nationaal recht, ten tweede de aard van de overtreding - mede bezien in relatie tot het doel van de sanctie - en ten derde de aard en de zwaarte van de sanctie. De laatste twee criteria zijn niet cumulatief: het voldoen aan één van deze criteria kan in bepaalde gevallen al leiden tot de conclusie dat van een criminal charge sprake is. Daarnaast kunnen het tweede en derde criterium in samenhang bezien zo’n conclusie rechtvaardigen.

Naar nationaal recht wordt het tijdelijk intrekken van een exploitatievergunning in het algemeen aangemerkt als een herstelsanctie (vergelijk de uitspraak van 7 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3265). (…).

Het doel van het intrekken van de exploitatievergunning (…) is bescherming van de openbare orde, bestrijding van laakbaar gedrag van een exploitant en herstel van de rechtstoestand. Het besluit is niet gericht op het toevoegen van geïndividualiseerd concreet nadeel. De periode tussen constatering van de aanwezigheid van de reclame en het besluit is niet zodanig lang, dat het doel van de sancties niet meer bereikt kon worden of al bereikt was. De aard van de overtreding, mede bezien in relatie tot het doel van de sancties, wijst niet in de richting van een bestraffende sanctie.

Bij het beoordelen van de aard en de zwaarte van de sancties is van belang of de maatregel zodanig zwaar is dat deze daardoor als bestraffend moet worden beschouwd. De zwaarte van de sancties wordt beoordeeld aan de hand van objectieve maatstaven; hoe de betrokkene de sancties subjectief ervaart is hierbij in het algemeen niet van belang. In dit geval gaat het om twee sancties die feitelijk hetzelfde bereiken, namelijk dat voor de duur van één week de coffeeshop dicht moet blijven. Hiertoe is overgegaan na een tweede overtreding van de gedoogvoorwaarden binnen de daarvoor geldende verjaringstermijn. In het Stappenplan is geregeld dat na iedere volgende overtreding van de gedoogvoorwaarden een zwaardere sanctie wordt opgelegd. Dit is bedoeld als prikkel om naleving van de gedoogvoorwaarden te bevorderen en niet, zoals [appellante] stelt, als leedtoevoeging. […]. Er bestaat geen aanleiding om de intrekking van de exploitatievergunning alleen op basis van de aard en de zwaarte van de sanctie als een bestraffende sanctie aan te merken. In dit verband wijst de Afdeling erop dat het EHRM in andere dan rijbewijszaken geen bestraffend karakter heeft aangenomen alleen op grond van de aard en de zwaarte van de sanctie.

Ook het tweede en derde criterium in samenhang bezien leiden niet tot het oordeel dat de twee sancties als een bestraffende sanctie zijn aan te merken.’

De Afdeling toetste de intrekking en schrapping vervolgens aan art. 3:4(2) Awb, en oordeelde dat de burgemeester de gevolgen van de intrekking ‘in redelijkheid evenredig’ kon achten in het licht van het doel ervan (bescherming van de openbare orde, bestrijding van laakbaar gedrag van een exploitant en herstel van de rechtstoestand).

De conclusie is duidelijk. De Afdeling acht intrekking van een exploitatievergunning naar nationaal recht in beginsel een herstelsanctie en geen criminal charge.

Intrekking voorgoed van een vergunning

Intrekking van een vergunning voor onbepaalde tijd (voorgoed) wordt door de Afdeling (inmiddels) steeds aangemerkt als niet-bestraffende herstelsanctie die (dus) evenmin een criminal charge is. Deze kwalificatie trof in een uitspraak van 2 november 2005 de intrekking van een erkenning als APK-keurder,75.hoewel de Afdeling in 1996 zo’n intrekking nog als een bestraffende sanctie had aangemerkt die indringend op evenredigheid moest worden getoetst.76.Een decennium later oordeelde de Afdeling expliciet tegengesteld, daarbij voorop stellende dat:

‘(…) van een ‘punitieve sanctie sprake is indien is voldaan aan de maatstaven die door het EHRM zijn ontwikkeld ter bepaling of sprake is van een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 van het EVRM. Volgens deze maatstaven moeten bij de beoordeling in aanmerking worden genomen de aard van de overtreden norm, de kring van degenen tot wie die norm is gericht en het doel, de aard en de ernst van de sanctie die met de overtreding wordt geriskeerd. Voorts is van betekenis of de handhaving van de overtreden norm naar nationaal recht als strafrechtelijk is aangemerkt.’ (…).

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is de Afdeling thans van oordeel dat het met tijdelijke of blijvende intrekking van de erkenning optreden tegen tekortkomingen bij het verrichten van de periodieke keuringen van voertuigen, een vorm van bestuurlijk toezicht is waarmede is beoogd zoveel mogelijk tegengaan van die tekortkomingen in het algemeen belang van de verkeersveiligheid, niet het met leedtoevoeging voorkomen van verwijtbare tekortkomingen en dat deze maatregelen derhalve niet van punitieve aard zijn. Aldus komt de Afdeling terug van eerdere, andersluidende rechtspraak.’

Door de nadruk te leggen op het doel van bestuurlijk toezicht met het oog op tegengaan van tekortkomingen bij APK’s om aldus de verkeersveiligheid te dienen, verloor de intrekking van de APK-erkenning haar punitieve karakter. In mei 2018 oordeelde de Afdeling met een vergelijkbare motivering dat de intrekking van een asbestverwijderingscertificaat geen criminal charge inhoudt.77.

Wordt een vergunning voor onbepaalde tijd ingetrokken om redenen van openbare orde, veiligheid of zedelijkheid, dan meent de Afdeling dat de bescherming daarvan voorop staat en wordt de intrekking niet als bestraffend aangemerkt. Een voorbeeld biedt de uitspraak van 27 maart 200278.over de intrekking van een vergunning op grond van art. 31(1) Drank- en Horecawet omdat zich in de inrichting feiten hadden voorgedaan (er waren harddrugs aangetroffen) die de vrees wettigen dat het van kracht blijven van de vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid:

‘Voor zover appellanten betogen dat de intrekking van de vergunning een punitief karakter draagt in de zin van artikel 6 van het EVRM faalt dit. Het intrekken van de horecavergunning is een maatregel die uitsluitend is genomen ter bescherming van de openbare orde. Deze maatregel is niet (mede) gericht op het bewerkstelligen van normconform gedrag door toevoeging van geïndividualiseerd concreet nadeel, en de verwijtbaarheid van de vergunninghouder speelt voorts geen rol bij de besluitvorming tot het intrekken van de horecavergunning. Het intrekken van de vergunning is mitsdien geen punitieve sanctie en derhalve is geen sprake van strijd met artikel 6 van het EVRM.’

Dezelfde lijn volgde de Afdeling in een zaak van 2 februari 201179.waarin de burgemeester een barexploitatievergunning had ingetrokken wegens slecht levensgedrag van de exploitant:

‘Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, in navolging van de Afdeling (uitspraak van 14 februari 2007 in zaak nr. 200604486/1) is de intrekking van een exploitatievergunning een reparatoire sanctie, gericht op bescherming van de openbare orde, en is deze niet (mede) gericht op het bewerkstelligen van normconform gedrag door toevoeging van geïndividualiseerd concreet nadeel. De omstandigheid dat de door de burgemeester aan zijn besluit tot weigering van de exploitatievergunning ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden zich naar de stelling van [appellant] uitsluitend in de privésfeer hebben voorgedaan, maakt niet dat de weigering van de exploitatievergunning als zodanig zijn reparatoire karakter verliest.’

De Afdeling overwoog expliciet dat de intrekkingsbevoegdheid van het bestuur een discretionaire is, die door de rechter terughoudend moet worden getoetst.

Tot eenzelfde oordeel kwam de Afdeling in een uitspraak van 29 november 2017.80.De houder van een standplaatsvergunning had een vreemdeling zonder werkvergunning in zijn kraam laten werken, waarvoor hem een bestuurlijke boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) was opgelegd en bovendien zijn vergunning was ingetrokken. Hij beriep zich op het ne bis in idem-beginsel, hetgeen de Afdeling noopte om na te gaan of (ook) de intrekking een criminal charge was. Dat was volgens haar niet het geval:

‘De intrekking van een standplaatsvergunning wordt naar nationaal recht gezien als een bestuurlijke maatregel en niet als een strafsanctie. De voorschriften van de marktverordening zijn gericht tot een specifieke groep, namelijk de marktkoopmannen. De inschrijving in het marktregister bevestigt het bestaan van criteria die bepalen of de betrokkene al dan niet tot deze specifieke groep behoort. Artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, van de marktverordening heeft tot doel een veilige, eerlijke, transparante en ondernemers- en consumentvriendelijke markt te waarborgen. Het bestaan van een specifieke doelgroep en het disciplinerende karakter van de voorschriften van de marktverordening lijken erop te wijzen dat het hier niet gaat om algemene strafrechtelijke normen. Dit pleit tegen het aannemen van een criminal charge. Wat betreft de aard van de sanctie is van belang of de maatregel bedoeld is om leed toe te voegen en of de maatregel zodanig zwaar is dat deze daardoor als punitief moet worden beschouwd.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 29 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:863 is de Afdeling van oordeel dat de intrekking van de marktvergunning een bestuurlijke maatregel is ter bescherming van eerder vermeld doel en gericht is op het herstel van eerlijke concurrentie op de markt. De zwaarte van de maatregel wordt beoordeeld aan de hand van objectieve maatstaven; hoe de betrokkene de maatregel ervaart is hierbij niet van belang. De intrekking van de marktvergunning en als gevolg hiervan doorhaling in het marktregister geldt voor onbepaalde tijd. Dat de vergunning, gelet op het bepaalde in artikel 6, vierde lid, aanhef en onder e, van de marktverordening, vier jaar na de doorhaling in het register opnieuw kan worden aangevraagd, doet aan de onbepaaldheid van de intrekking niet af. Anderzijds leidt intrekking van een standplaatsvergunning op de Haagse markt er slechts toe dat de betrokken ondernemer niet op markten in Den Haag mag staan, hetgeen niet aan verkrijging van een standplaatsvergunning op andere markten in de weg staat.

Gezien het vorenstaande zijn het eerste en het tweede criterium (classificatie naar nationaal recht en de aard van de overtreding) niet doorslaggevend. Ook een combinatie van het tweede en het derde criterium lijkt in dit geval niet te volstaan om tot de conclusie te komen dat de intrekking van de standplaatsvergunning als criminal charge moet worden aangemerkt. Er bestaat voorts onvoldoende aanleiding om de intrekking van de marktvergunning louter op basis van de zwaarte van de maatregel aan te merken als een punitieve sanctie waarop artikel 6 van het EVRM betrekking heeft. In dit verband wijst de Afdeling erop dat het EHRM in andere dan rijbewijszaken geen punitief karakter heeft aangenomen louter op grond van de zwaarte van de maatregel.

In het licht van het voorgaande concludeert de Afdeling dat geen sprake is van een samenloop van twee punitieve sancties.’

Wij nemen aan dat deze toetsing geschiedde op basis van het algemene rechtsbeginsel ne bis in idem of van het evenredigheidsbeginsel, nu het ging om een sanctie voorzien in een gemeentelijke marktverordening en de geschreven ne bis in idem regels niet van toepassing lijken.81.

Tot hetzelfde oordeel kwam de Afdeling in een uitspraak van 20 december 2020,82.waarin zij niet als criminal charge aanmerkt de intrekking van de Nederlandse nationaliteit wegens de onherroepelijke veroordeling voor een terroristisch misdrijf, waardoor het ne bis in idem beginsel niet in de weg stond aan die combinatie van intrekking en veroordeling.

Wij wijzen ten slotte op een uitspraak van 6 maart 2019,83.waarin de Afdeling de schorsing voor onbepaalde tijd van een Air Operator Certificate (AOC) aanmerkt als niet-bestraffende herstelsanctie, die (dus) evenmin een criminal charge is, zodat de rechterlijke toetsing van het besluit terughoudend is:

‘Voor zover [appellant] zich op het standpunt stelt dat de rechtbank het bestreden besluit indringender had moeten toetsen nu schorsing van het AOC een criminal charge als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is, overweegt de Afdeling dat het Europees Hof van de Rechten van de Mens in het arrest Engel en anderen tegen Nederland, van 8 juni 1976, ECLI:NL:XX:1976:AC0386,§82, drie criteria heeft geformuleerd voor de bepaling of sprake is van een criminal charge. Ten eerste is van belang de classificatie van de sanctie naar nationaal recht, ten tweede de aard van de overtreding - mede bezien in relatie tot het doel van de sanctie - en ten derde de zwaarte van de maatregel. De laatste twee criteria zijn niet cumulatief: het voldoen aan één van deze criteria kan in bepaalde gevallen reeds leiden tot de conclusie dat van een criminal charge sprake is. Daarnaast is mogelijk dat het tweede en derde criterium in samenhang bezien een dergelijke conclusie kan rechtvaardigen.

Schorsing van het AOC wordt naar nationaal recht niet gezien als een punitieve sanctie, maar als een bestuurlijke maatregel. Deze maatregel is bedoeld voor het beëindigen van overtredingen en het voorkomen van herhaling daarvan. In de interventieladder van de ILT [Inspectie Leefomgeving en Transport; W&W] is de schorsingsmaatregel, in tegenstelling tot de maatregel van verscherpt toezicht, niet als correctieve maatregel genoemd, maar als een bestraffende sanctie. Dat is, zoals de minister ter zitting te kennen heeft gegeven, ongelukkig. Maar dat verandert niets aan het niet-punitieve karakter van de maatregel. De interventieladder is slechts een intern werkdocument. De schorsing als correctieve maatregel draagt bij aan de doelstelling van hoofdstuk 4 van de Wet luchtvaart om een veilige vluchtuitvoering te bewerkstelligen. Zoals hiervoor onder 13.1 en 13.2 is overwogen, was schorsing van het AOC van [bedrijf] in dit geval noodzakelijk. Het hier gaat om een bestuurlijke maatregel om de overtredingen te beëindigen en herhaling daarvan te voorkomen, die er niet (mede) op is gericht om leed toe te voegen.

Bij het beoordelen van de aard en zwaarte van de maatregel is van belang of de maatregel is bedoeld om leed toe te voegen en of de maatregel zodanig zwaar is dat deze daardoor als punitief moet worden beschouwd. Schorsing van een AOC is een bestuurlijke maatregel ter bescherming van eerder vermeld doel. De zwaarte van de maatregel moet worden beoordeeld aan de hand van objectieve maatstaven; hoe de betrokkene de maatregel ervaart, is hierbij niet van belang. Zoals hiervoor onder 13.2 is overwogen, heeft de staatssecretaris de schorsing opgelegd als correctieve maatregel, maar is het door het faillissement van [bedrijf] daarvan niet gekomen. Er is geen grond voor het oordeel dat de maatregel alleen op basis van de zwaarte daarvan als een punitieve sanctie is te kwalificeren.

Gezien het vorenstaande wijst toetsing aan het eerste en het tweede door het EHRM geformuleerde criterium niet in de richting van een criminal charge. Ook indien het tweede en derde criterium in samenhang worden bezien, bestaat onvoldoende aanleiding om tot het oordeel te komen dat schorsing van het AOC een criminal charge is. Voorts bestaat onvoldoende aanleiding om de schorsing alleen op basis van de zwaarte van de maatregel als een criminal charge aan te merken. De rechtbank heeft het besluit tot schorsing van het AOC op juiste wijze getoetst.’

Conclusie

De conclusie kan kort zijn. Met uitzondering van de bestuurlijke boete en wellicht een enkele tijdelijke intrekking van een vergunning merkt de Afdeling geen enkele bestuurlijke sanctie of maatregel als bestraffend / criminal charge aan, met als direct gevolg afstandelijke toetsing op evenredigheid tussen doel en middel. Dat neemt niet weg dat in de als herstelsancties aangeduide niet-bestraffende bestuurlijke sancties een leedberokkenend element kan schuilen, dat alsdan door de rechter geëlimineerd moet worden, zo blijkt uit de rechtspraak over het Damocles-sluitingsbevel (zie 5.3 hierboven) en de last onder dwangsom (zie 5.5 hierboven).

6. Helpt uitleg van de termen criminal charge en ‘bestraffend’ ons verder? (neen)

Inleiding en uitgangspunt

De literatuur bekritiseert de boven weergegeven beperkte opvatting van de Afdeling van het ‘bestraffende’ karakter van bestuurlijke sancties omdat diverse sancties en maatregelen volgens die literatuur (veel) verder strekken dan slechts herstel van de rechtmatige toestand.84.Door het niet-kwalificeren van sancties als ‘bestraffend’ blijven belangrijke waarborgen buiten beeld en ontbreekt met name een intensieve rechterlijke toetsing van bestuurlijke sancties op evenredigheid. Zoals boven (onderdeel 4.3) bleek, beperkt de Afdeling indringende toetsing op evenredigheid inderdaad tot bestraffende sancties en worden alle andere, dus verreweg de meeste, bestuurlijke sancties in beginsel slechts ‘marginaal’ getoetst, i.e. op aperte onredelijkheid (‘niet in redelijkheid kunnen komen tot …’).

Met de literatuur menen wij dat ook de oplegging van (vele) niet-bestraffende sancties indringender op evenredigheid getoetst moet worden dan slechts volgens die terughoudende Praxis-Maxis-maatstaf. Volgens ons is de weg daar naartoe echter niet een ruimere opvatting van wat ‘bestraffend’ of een criminal charge is, nu wij niet inzien dat het recht alleen in geval van een criminal charge evenredigheid van bestuurlijke besluiten eist. Het evenredigheidsbeginsel is immers een algemeen rechtsbeginsel, dat dus geenszins slechts binnen het punitieve recht geldt. Niets weerhoudt de Afdeling van het intensiveren van haar evenredigheidsbeoordeling van bestuurlijke sancties zonder te hoeven morrelen aan de afbakening tussen (overheersend) punitieve en (overheersend) niet-punitieve bestuurlijke sancties.

De beperkte opvatting van de Afdeling van de begrippen criminal charge en criminal offence in de zin van het EVRM lijkt ons ook in het licht van de rechtspraak van het EHRM en het HvJ niet onverdedigbaar. Hoe dan ook zou intensivering van de toetsing van sancties die thans als niet-bestraffend gelden door middel van het doen uitdijen van het criminal charge begrip leiden tot een te ruim criminal charge begrip, dat ver uit de pas loopt met dat van het Europese recht.85.Dat achten wij nergens voor nodig als het gaat om indringender toetsing van bestuurlijke sancties en het zou leiden tot toepasselijkheid van strafprocessuele waarborgen, zoals de onschuldpresumptie, het zwijgrecht, verdedigingsrechten, een strenge legaliteitseis en de ne bis in idem-regel, waarvan men zich moet afvragen of die bij veel bestuurlijke sancties wel zinvol of passend zijn. Hieronder lichten wij dat toe.

Kwalificatie van bestuurlijke sancties als ‘criminal charge’

Hiervoor stelden wij dat de beperkte uitleg door de Afdeling van de term criminal charge ons niet onverdedigbaar lijkt in het licht van de rechtspraak van het EHRM en het HvJ. Ter onderbouwing volgt hierna een kort overzicht van die rechtspraak.86.Daarna toetsen wij de opvatting van de Afdeling daaraan.

Het EVRM en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest of Hv) eisen processuele waarborgen bij de oplegging van sancties die een criminal charge in de zin van het EVRM of een ‘sanctie van strafrechtelijke aard’ in de zin van het Handvest inhouden. Zoals de Afdeling in de boven geciteerde rechtspraak vaak uiteenzette, gebruikt het EHRM drie criteria, de Engel-criteria,87.om te beoordelen of een overheidssanctie een criminal charge inhoudt die de genoemde strafvorderlijke waarborgen engageert. Het HvJ EU heeft die Engel-criteria in zijn arrest in de subsidiezaak Bonda88.overgenomen, om te bepalen of een sanctie binnen de werkingssfeer van het Unierecht ‘van strafrechtelijke aard’ is en daarmee bepaalde waarborgen activeert. De drie criteria zijn: (a) de al dan niet strafrechtelijke classificatie van de sanctie naar nationaal recht, (b) de aard van de overtreding en (c) de aard en zwaarte van de sanctie op die overtreding. De criteria gelden niet cumulatief; onder omstandigheden kan een sanctie worden aangemerkt als criminal charge als aan een ervan wordt voldaan. Het tweede en derde criterium kunnen ook, hoewel op zichzelf aan geen van beide overtuigend voldaan is, bij twijfel in samenhang tot deze kwalificatie leiden. Het eerste criterium, de classificatie naar nationaal recht, is in het algemeen minder belangrijk omdat het een formeel criterium is waarmee lidstaten de kwalificatie als criminal charge naar eigen inzicht zouden kunnen in- of uitschakelen. De inhoudelijke criteria (b) en (c) leggen daarom meer gewicht in de kwalificatieschaal. Zoals boven bleek, worden de bestuurlijke sancties waar het in deze conclusie om gaat, naar nationaal recht niet als bestraffend aangemerkt.

Bij de toepassing van het tweede criterium, de aard van de overtreding, wordt met name bezien tot welke adressaten de overtreden verbods- of gebodsnorm zich richt. Het wordt daarom ook aangeduid als groepsnormcriterium. Richt het verbod of gebod zich tot alle burgers, of op een hoedanigheid die elke burger kan betreffen, zoals weggebruiker of belastingbetaler, dan wijst dat erop dat overtreding van die norm als criminal wordt beschouwd. Richten de te sanctioneren regels zich slechts tot een ‘given group possessing a special status’,89.zoals in het disciplinaire recht, dan is de sanctie in beginsel geen criminal charge, tenzij de sanctie zwaar is, maar dan gaat het al om het derde criterium. Dit groepsnormcriterium wordt door beide Europese rechters ook gebruikt om bestuurlijke sancties op overtreding van subsidieregels die verder gaan dan herstel toch niet als criminal charge aan te merken. In de genoemde zaak Bonda90.bijvoorbeeld, achtte het HvJ de verplichting om meer landbouwsteun terug te betalen dan het onrechtmatig verkregen steunbedrag en de uitsluiting van de steunregeling voor het daarop volgende jaar niet van strafrechtelijke aard, zulks op basis van zowel het groepsnormcriterium (de norm kon alleen worden overtreden door bepaalde marktdeelnemers die er vrijwillig voor hadden gekozen om beroep te doen op de steunregeling) als op basis van de aard van de sancties, die geen van beide leedberokkening beoogden, maar alleen goed financieel beheer van de steunfondsen. Een vergelijkbare toepassing van het groepsnorm-criterium biedt het EHRM-arrest in de zaak Suceava,91.waarin een bestuurlijke boete wegens verhandeling van een niet-geregistreerde brandstof niet werd aangemerkt als criminal charge omdat de overtreden norm niet algemeen gold, maar gericht was op een beperkte kring van adressaten.

Het derde criterium, de aard en zwaarte van de sanctie, is in de praktijk vaak doorslaggevend. Bij de ‘aard’ gaat het om het objectieve doel (purpose) of oogmerk dat de oplegger van de sanctie wordt geacht te hebben gehad.92.Is dat oogmerk bestraffing en afschrikking - punitive and deterrent - dan is daarmee meestal gegeven dat de sanctie een criminal charge inhoudt. Dat geldt met name voor bestuurlijke boeten.93.Toetsing van de intrekking van vergunningen aan dit derde criterium leidde het EHRM meestal tot het oordeel dat die intrekking niet kon worden gezien als criminal charge. Het EHRM achtte bijvoorbeeld de intrekking van een drankvergunning wegens ongeschiktbevinding van de klaagster om nog langer alcoholische dranken te schenken niet punitive and deterrent omdat slechts werd beoogd te voorkomen dat iemand die niet voldoet aan geschiktheidseisen blijft beschikken over een vergunning.94.Evenmin criminal van aard achtte het EHRM in de zaak Escoubet de intrekking van een rijbewijs voor vijftien dagen meteen na de te sanctioneren overtreding.95.Het EHRM zag daarin een preventive measure met het oog op de veiligheid van weggebruikers. Die sanctie was bovendien niet zo zwaar dat zij op die grond als ‘criminal’ zou moeten worden gekwalificeerd.

Dat lag anders in de zaak Nilson,96.eveneens betreffende de intrekking van een rijbewijs, maar dan voor anderhalf jaar en pas acht maanden na de overtreding. Het EHRM achtte deze sanctie wel criminal op grond van (i) dier zwaarte en (ii) het doel van de sanctie, dat, gelet op die intrekking pas zoveel later, niet slechts prevention and deterrence met oog op de veiligheid van weggebruikers kon zijn, zodat het doel in belangrijke mate ook retribution (vergelding) moest zijn geweest. Ook een aantal andere maatregelen tot schorsing of ongeldigverklaring van rijbewijzen is door het EHRM als criminal charge beschouwd.97.In de zaak Salina v. Malta98.ten slotte, beschouwde het EHRM een last onder bestuursdwang tot verwijdering van een illegaal gebouwde schuur als een rechtsherstellende (remedial) sanctie die geen criminal offence in de zin van art. 7 EVRM inhield en daarmee, naar wij aannemen, evenmin een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM. In de zaak Hamer v. België werd een door de strafrechter opgelegd bevel tot sloop van een illegale woning wel als criminal charge aangemerkt.99.

Het aantal bestuurlijke sancties dat in de bijna veertig jaar rechtspraak sinds de zaak Öztürk door het EHRM is gekwalificeerd als criminal charge is bescheiden. In die zaak is in 1984 de bestuurlijke boete aangemerkt als criminal charge en sindsdien is er maar één bestuurlijke criminal charge bij gekomen, nl. de (langdurige) intrekking van een rijbewijs wegens een verkeersdelict. Gelet hierop, is het begrijpelijk dat de Afdeling terughoudend is bij het aanmerken van bestuurlijke sancties als criminal charge. Op basis van de Straatsburgse rechtspraak moet men ervan uitgaan dat van de bestuurlijke sancties en maatregelen besproken in onderdeel 5 hierboven de last onder bestuursdwang en last onder dwangsom in beginsel geen criminal charge inhouden, tenzij zij duidelijk verder gaan dan nodig voor herstel van de rechtmatige toestand of voorkoming van een onrechtmatige toestand. Gelet op de HvJ-zaak Bonda en de EHRM-zaak Suceava kan de intrekking en terugvordering van subsidies denkelijk in het algemeen evenmin worden aangemerkt als criminal charge, ook niet als zij verder gaan dan terugvordering van alleen het onrechtmatig genoten deel omdat subsidieverplichtingen slechts een beperkte groep adressaten betreffen en niet tot doel hebben te straffen, maar om de subsidiefondsen goed te beheren. Veel sluitingen en veel (tijdelijke) intrekkingen van vergunningen worden opgelegd met als primair doel de bescherming van de openbare orde of veiligheid, waardoor het onwaarschijnlijk lijkt dat het EHRM hen zal aanmerken als criminal charge. Datzelfde geldt voor intrekkingen op de grond dat de betrokkene niet aan bepaalde kwaliteits- of geschiktheidseisen voldoet.

Dan resteert van de in onderdeel 5 besproken bestuurlijke sancties de Damocles-sluiting van een woning op grond van de Opiumwet. Dat is ontegenzeglijk een ‘zware’ sanctie voor de bewoners en op basis van dat criterium zou zij zeker in aanmerking komen voor de kwalificatie criminal charge. De ‘aard’ van de sanctie daarentegen wijst niet in die richting: of er een verdachte is en of er iemand verwijtbaar heeft gehandeld, doet immers niet ter zake; het gaat in de eerste plaats om de openbare orde en veiligheid; rust op straat en in de buurt. De huidige EHRM-rechtspraak biedt dan ook geen duidelijk aanknopingspunt voor de kwalificatie van een Damocles-sluiting als criminal charge. Dat het EHRM terughoudend is bij het aanmerken van bestuurlijke sancties als criminal charge heeft vermoedelijk te maken met de rechtsgevolgen van die kwalificatie.

Kwalificatie als criminal charge is onnodig voor ‘full jurisdiction’-evenredigheidstoetsing

De kwalificatie als criminal charge heeft tot gevolg dat voor de sanctie in kwestie op grond van het EHRM en het Handvest bijzondere strafrechtelijke waarborgen gelden, met name de onschuldpresumptie (art. 6(2) EVRM en art. 48(1) Handvest) en diverse rechten van de verdediging, waaronder het nemo tenetur beginsel (het recht op vrijwaring van gedwongen zelfincriminatie, waaronder het zwijgrecht: art. 6(1) en (3) EVRM en art. 48(2) Handvest). Bijzondere waarborgen zijn verder het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel, waaronder het verbod op terugwerkende kracht en het lex mitior-beginsel (art. 7 EVRM en art. 49(1) Handvest). De laatste bijzondere waarborg is het ne bis in idem-beginsel, het recht om niet opnieuw te worden vervolgd of bestraft voor een strafbaar of beboetbaar feit waarvoor de betrokkene al onherroepelijk is bestraft of vrijgesproken (art. 50 Handvest, art. 4 Protocol 7 EVRM en art. 14(7) IVBPR). Nederland heeft art. 4 Protocol 7 EVRM echter niet geratificeerd en heeft bij art. 14(7) IVBPR een voorbehoud gemaakt om de reikwijdte te beperken tot die van art. 68 Sr. Nationaalrechtelijk zijn bovendien de artt. 5:43 Awb (enkelvoudige beboeting) en 5:44 Awb (una via) niet van toepassing op andere bestuurlijke sancties dan bestuurlijke boeten. Zoals uit het rechtspraakoverzicht in onderdeel 5 blijkt, past de Afdeling het beginsel desondanks toe als twee bestuurlijke sancties voor dezelfde feiten beide kunnen worden aangemerkt als criminal charge (EVRM) of van ‘bestraffende aard (EU).100.Als die dubbele sanctionering zich afspeelt binnen de werkingssfeer van het EU-recht, geldt art. 50 Handvest, waarop geen uitzondering of voorbehoud mogelijk is, zodat alsdan toepassing van ne bis in idem inderdaad onontkoombaar is, maar onduidelijk is op welke rechtsbasis de Afdeling ne bis in idem toepast buiten de werkingssfeer van het EU-recht, nu art. 4 Protocol 7 EVRM niet geldt in Nederland en art. 14(7) IVBPR niet verder dan de reikwijdte van art. 68 Sr., dat niet ziet op bestuurlijke sancties. Wij hopen het algemene rechtsbeginsel en juichen dat toe.

Als de literatuur ervoor pleit om een bestuurlijke sanctie als criminal charge aan te merken, is dat niet zozeer ingegeven door de wens om een of meer van deze waarborgen te doen gelden. Dat ligt ook niet voor de hand omdat die waarborgen uit het strafrecht komen en niet steeds passen bij de bestuurlijke sancties en maatregelen die in onderdeel 5 zijn besproken. Dat geldt bijvoorbeeld voor het nemo tenetur beginsel, waarvan bij ons weten niemand heeft betoogd dat het zou moeten gelden bij nalevingstoezicht dat kan leiden tot een sluitingsbevel of de intrekking van een vergunning. Evenmin lijkt ons dat het ne bis in idem-beginsel in de weg zou moeten staan aan de combinatie van een sluitingsbevel/vergunningsintrekking en een bestuurlijke boete of strafvervolging als de sluiting/intrekking geen punitief doel dient. Ook de onschuldpresumptie en het strafrechtelijke legaliteitbeginsel met een absoluut verbod op terugwerkende kracht en met een lex mitior, lijken ons in bestuursrechtelijke context wat te veel van het goede.

De belangrijkste reden waarom de literatuur en veel appellanten toch bepleiten om (sommige van) de hiervoor in onderdeel 5 benoemde sancties en maatregelen aan te merken als criminal charge, is dan ook een andere, nl. de wens om een opgelegde sanctie of maatregel indringender door de rechter op evenredigheid te doen toetsen dan volgens de Praxis-Maxis-maatstaf. Zoals boven al opgemerkt, lijkt ons dat echter het paard achter de wagen spannen. Voor indringender evenredigheidstoetsing van bestuurlijke sancties is het niet nodig om al die sancties en maatregelen als criminal charges aan te merken. Wij zien geen rechtsregel die de bestuursrechter verhindert om andere dan punitieve bestuurlijke sancties zo nodig even indringend op evenredigheid te toetsen als bestraffende bestuurlijke sancties, althans indringender dan volgens de Maxis-Praxis-maatstaf.

Dat criminal charges door de rechter indringend op evenredigheid moeten worden onderzocht, wordt gebaseerd op de eis van full jurisdiction als één van de fair hearing-eisen van art. 6 EVRM, met name op de EHRM-zaak Albert en Le Compte uit 1983 en diens voorganger Le Compte, Van Leuven en De Meyere uit 1981.101.Beide zaken betroffen de rechtsbescherming tegen de oplegging van disciplinaire sancties aan Belgische artsen, waarbij uiteindelijk de vraag was of het Hof van Cassatie full jurisdiction had zodat het cassatieberoep gebreken op het punt van de fair hearing eisen van art. 6 EVRM in de eerdere procesfasen kon compenseren. Volgens het EHRM was dat niet het geval:102.

‘The Court of Cassation does not take cognisance of the merits of the case, which means that many aspects of “contestation” (disputes) concerning “civil rights and obligations”, including review of the facts and assessment of the proportionality between the fault and the sanction, fall outside its jurisdiction.’

Hieruit blijkt dat een rechterlijk college, om te voldoen aan het vereiste van full jurisdiction, de evenredigheid moet kunnen beoordelen tussen de overtreding en de sanctie. Hoe indringend die rechterlijke beoordeling moet zijn, kan uit het citaat noch uit andere overwegingen worden afgeleid.103.Voor het onderwerp van onze conclusie is belangrijk dat de vereiste evenredigheidsbeoordeling van sancties niet samenhangt met de kwalificatie van die sancties als criminal charge. De litigieuze disciplinaire sancties vielen immers onder het hoofd ‘civil rights and obligations’ van art. 6 EVRM en niet onder het hoofd ‘criminal charge’, omdat de gesanctioneerde disciplinaire regels zich richtten tot een speciale groep (artsen) en niet tot burgers in het algemeen (zie 6.2 hierboven): het ging expliciet om ‘disputes concerning civil rights and obligations’. Dat betekent dat de eis dat de rechter sancties op evenredigheid beoordeelt, geldt voor bestuurlijke sancties die civil rights and obligations raken, al is niet duidelijk hoe indringend die beoordeling moet zijn. Voor de hand ligt de veronderstelling dat zij indringender is naarmate verder gaande aantasting van een grondrecht dreigt en grotere belangen voor de justitiabele op het spel staan, gegeven ook de rechtspraak onder het criminal charge limb van art. 6 EVRM over ‘what is at stake’ voor de belanghebbende bij - bijvoorbeeld - vooronderstellingen van schuld aan fiscale overtredingen.104.Uit de zaken Bendenoun105.en Janosevic,106.eveneens over fiscaal-bestuurlijke sancties, volgt dat full jurisdiction onder het criminal charge hoofd van art. 6 EVRM betekent: ‘a judicial body that has full jurisdiction, including the power to quash in all respects, on questions of fact and law, the challenged decision.’ Wij nemen aan dat full jurisdiction onder het civil rights and obligations hoofd van art. 6 EVRM hetzelfde inhoudt.

In de zaak Menarini Diagnostics107.van eind 2011 heeft het EHRM het vereiste van full jurisdiction bij bestuurlijke boeten - dus onder het criminal charge hoofd van art. 6 EVRM - geconcretiseerd. De zaak betrof een kartelboete opgelegd door de Italiaanse mededingingsautoriteit Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM). Er kan uit worden afgeleid dat de rechter een bestuurlijk boetebesluit op alle punten wat betreft zowel de feiten als het recht moet kunnen toetsen, de gegrondheid en de proportionaliteit ervan moet kunnen beoordelen en het besluit zo nodig moet kunnen vernietigen en herzien (curs. W&W):

’59. (…). Parmi les caractéristiques d’un organe judiciaire de pleine juridiction figure le pouvoir de réformer [vernietigen; herzien; W&W] en tous points, en fait comme en droit, la décision entreprise, rendue par l’organe inférieur. Il doit notamment avoir compétence pour se pencher sur toutes les questions de fait et de droit pertinentes pour le litige dont il se trouve saisi (…).

(…).

63. La Cour note que dans le cas d’espèce, les juridictions administratives se sont penchées sur les différentes allégations de fait et de droit de la société requérante. Elles ont dès lors examiné les éléments de preuve recueillis par l’AGCM. De plus, le Conseil d’Etat a rappelé que lorsque l’administration dispose d’un pouvoir discrétionnaire, même si le juge administratif n’a pas le pouvoir de se substituer à l’autorité administrative indépendante, il peut toutefois vérifier si l’administration a fait un usage approprié de ses pouvoirs.

64. De ce fait, la Cour note que la compétence des juridictions administratives n’était pas limitée à un simple contrôle de légalité. Les juridictions administratives ont pu vérifier si, par rapport aux circonstances particulières de l’affaire, l’AGCM avait fait un usage approprié de ses pouvoirs. Elles ont pu examiner le bien-fondé et la proportionnalité des choix de l’AGCM et même vérifier ses évaluations d’ordre technique.

65. De plus, le contrôle effectué sur la sanction a été de pleine juridiction dans la mesure où le TAR et le Conseil d’Etat ont pu vérifier l’adéquation de la sanction à l’infraction commise et le cas échéant auraient pu remplacer la sanction (…).

66. En particulier, le Conseil d’Etat, en allant au delà d’un contrôle « externe » sur la cohérence logique de la motivation de l’AGCM, s’est livré à une analyse détaillée de l’adéquation de la sanction par rapport aux paramètres pertinents, y compris la proportionnalité de la sanction même.’

Hoe indringend die rechterlijke beoordeling van l’adéquation en de proportionnalité van de bestuurlijke boete moet zijn, staat daarmee nog niet vast,108.maar het arrest suggereert onzes inziens vrij vergaande beoordeling, nu de rechter het boetebesluit niet alleen moet kunnen vernietigen, maar ook vervangen. Over de indringendheid van de rechterlijke toetsing van niet-bestraffende bestuurlijke sancties (die civil rights raken) hoeft dit echter nog weinig algemeens te zeggen, nu die van zeer uiteenlopende aard en ingrijpendheid kunnen zijn.109.

Onze conclusie is dat het onnodig en zelfs onwenselijk en ineffectief is om gewenste intensivering van evenredigheidsbeoordeling van bestuurlijke sancties te willen bereiken door (veel) meer van die sancties te kwalificeren als criminal charge en daarmee (ver) uit de pas te gaan lopen met de kwalificatie als criminal door de Europese rechters en daarmee waarborgen van toepassing te maken die geen zin hebben en niet passen bij het nietpunitieve bestuursrecht. Het is onnodig omdat de in de full jurisdiction-eis van art. 6 EVRM begrepen eis van evenredigheidsbeoordeling evenzeer geldt onder het civil rights and obligations hoofd van art. 6 EVRM als onder diens criminal charge hoofd. Ook als dat anders zou zijn, zou geen rechtsregel de bestuursrechter verhinderen om niet-punitieve sancties indringender op evenredigheid te beoordelen dan naar de Maxis-Praxis-maatstaf. Dat het internationale recht in sommige gevallen gebiedt om (intensief) op evenredigheid te toetsen, betekent niet dat het voor andere gevallen daaraan in de weg zou staan. Het is voor niet onder het internationale recht vallende gevallen aan de nationale rechter om de intensiteit van zijn toetsing te bepalen op basis van zijn interpretatie van zijn nationale recht. In wezen gaat het in die gevallen in Nederland dan alleen nog over het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet. Alle niet rechtstreeks op de formele wet gebaseerde gevallen kunnen in beginsel door de rechter naar de door haar rechtens geachte intensiteit getoetst worden op basis van het evenredigheidsbeginsel als algemeen rechtsbeginsel of van art. 3:4 Awb. Na de Doorbraakarresten110.van 1978 is het verder in elk geval conceptueel mogelijk dat in individuele gevallen een strikte formele-wetstoepassing ook zozeer in strijd kan komen met het in het algemene rechtsbewustzijn levende evenredigheidsbeginsel dat die wetstoepassing achterwege moet blijven. Wij gaan daarop in onderdeel 9 in.

Slechts) nationaalrechtelijke verruiming van ‘bestraffend’? (Neen; niet aan beginnen)

De Awb onderscheidt bestraffende en herstelsancties. Zoals bleek, toetst de Afdeling alleen bestraffende sancties indringend op evenredigheid en beperkt zij deze soort sancties tot bestuurlijke boeten en een enkele tijdelijke intrekking van een vergunning. De literatuur bekritiseert niet alleen de enge uitleg van het begrip criminal charge, maar - logischerwijze - ook de enge uitleg van de Awb-term ‘bestraffend’. De Afdeling zou diverse bestuurlijke sancties en maatregelen die verder gaan dan herstel ten onrechte niet als ‘bestraffend’ aanmerken. Albers betoogt dat de Afdeling de ‘bestraffende sanctie’ van art. 5:2(1)(c) Awb (een ‘bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen’) als volgt zou kunnen opvatten:111.

‘Van leedtoevoeging (of in de woorden van de Afdeling: geïndividualiseerd nadeel’) - en daarmee van een bestraffende sancties - is sprake als de sanctie verder gaat dan herstel van de onrechtmatige toestand vergt. In het verlengde daarvan is sprake van leedtoevoeging als datgene waarop, ondanks de gepleegde overtreding, aanspraak is blijven bestaan, wordt onthouden of ontnomen, terwijl herstel van de rechtmatige toestand niet meer mogelijk is (…).’

Daarvan uitgaande, zouden diverse sluitingsbevelen, sommige vergunningsintrekkingen en de intrekking en terugvordering van meer subsidie dan het ten onrechte ontvangen bedrag als bestraffend moeten worden aangemerkt en in zoverre indringend(er) op evenredigheid worden getoetst. Hoewel haar definitie nuttig is om de ingrijpendheid van een bestuurlijke sanctie te bepalen (zie 8.3), denken wij dat ruimere uitleg van de term ‘bestraffend’, dus het loslaten van de congruentie met het internationaalrechtelijke - alsdan significant engere - concept criminal charge, niet de oplossing is voor de bepaling van de optimale intensiteit van de rechterlijke beoordeling van bestuurlijke sancties, om diverse redenen.

In de eerste plaats zouden nog steeds slechts twee smaken bestaan: de Maxis-Praxis-smaak en de Keuringsplaats Zeewolde-smaak. Maar zoals al betoogd: daar zou nog iets tussen moeten zitten. De fixatie op alleen het onderscheid tussen bestraffende en niet-bestraffende sancties en op basis daarvan op slechts twee toetsingsintensiteiten beneemt het zicht op de gevarieerdheid in effecten van niet-bestraffende sancties (herstelsancties). Herstelsancties kunnen al lang niet meer worden aangeduid als slechts situatieve sancties gericht op opheffing van een met het recht strijdige situatie waarbij de (mate van) verwijtbaarheid van de veroorzaker van die situatie geen enkele rol speelt.112.Dat blijkt al uit het bestaan van de preventieve ‘herstel’sanctie (art. 5:7 Awb) en uit de definitie van herstelsancties (art. 5:2(1)(b) Awb), waaronder ook sancties ter voorkoming van herhaling, waarbij per definitie überhaupt nog geen of nog geen nieuwe onrechtmatige toestand bestaat, en het blijkt te meer uit een sanctie zoals de hierboven besproken Damocles-sluiting die in twee van onze zaken is opgelegd. Deze sluiting geldt als bestuursdwang, dus als herstelsanctie, maar grijpt diep in in het door art. 8 EVRM beschermde familie- en privéleven van burgers en er bestaat dus alle reden voor serieuze rechterlijke toetsing waarbij alle relevante omstandigheden, dus onder meer ook verwijtbaarheid, beoordeeld moeten kunnen worden. Hetzelfde kan gelden voor lokaalsluitingsbevelen in de sfeer van de openbare orde, ook al worden die in moderne APV’s ook steeds vaker aangeduid als bestuursdwang.113.

In de tweede plaats zouden nationaal recht en internationaal recht uiteen gaan lopen en zouden drie categorieën sancties ontstaan met navenante toename van afbakeningsproblemen: (i) bestraffende sancties die niet tevens een criminal charge inhouden en waarvoor de strafrechtelijke waarborgen dus niet gelden; (ii) bestraffende sancties die wél tevens een criminal charge inhouden en waarvoor die waarborgen dus wel gelden, en (iii) sancties die geen van beide zijn. Zoals blijkt uit de MvT114.bij de Awb, is ‘bestraffend’ een vertaling van de term ‘punitive’ in de criminal charge-rechtspraak en zijn de Awb-waarborgen bij bestraffende sancties ontleend aan die criminal charge-rechtspraak. Bestraffende sancties en criminal charges worden in de literatuur dan ook vaak als synoniem beschouwd.115.Zou men het om die reden niet mogelijk achten om de congruentie tussen ‘bestraffend’ en criminal charge te verlaten, dan zou verruiming van ‘bestraffend’ meebrengen dat alle waarborgen bij criminal charges ook gaan gelden voor de categorieën sancties die er bij ‘bestraffend’ bij komen. Daartegen bestaan uiteraard dezelfde bezwaren als in 6.3 hierboven geformuleerd tegen verruiming van de uitleg van criminal charge: strafrechtelijke waarborgen gaan dan ook gelden voor sluitingen, intrekkingen van vergunningen en terugvordering van subsidies, hetgeen vooral weinig zinvolle complicaties lijkt te produceren.

In de derde plaats ontstaan ook binnen één sanctie afbakeningsproblemen omdat zij gesplitst moet worden in twee delen met verschillende toetsingsintensiteit. Bij de intrekking en terugvordering van een subsidie wegens (bijvoorbeeld) niet-naleven van gegevensverstrekkingsplichten zou de terugvordering van het bedrag dat ten onrechte is genoten slap getoetst moeten worden (herstel) en zou de terugvordering van het bedrag waarop ook zonder de overtreding aanspraak zou hebben bestaan (bestraffend), doortastend getoetst moeten worden. Art. 5:2(1)(c) Awb biedt daartoe trouwens wel de ruimte: een bestuurlijke sanctie is slechts bestraffend ‘voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen’. Het onderwerp in deze zinsnede is niet het bestuursorgaan, maar de sanctie. Nu een sanctie niets kan beogen (dat kan alleen de oplegger van de sanctie), zal dus bedoeld zijn: voor zover de sanctie objectief het doel van leedberokkening dient; dus niet: voor zover het bestuursorgaan al dan niet leed beoogt. Dat betekent onzes inziens dat de rechter in elk geval ‘vol’ - en objectief – toetst in hoeverre een sanctie welk doel dient. Het bovenstaande rechtspraakoverzicht suggereert dat de Afdeling van wederzijdse uitsluiting uitgaat: een sanctie heeft in beginsel óf een reparatoir doel (en mag dan geen bestraffend element bevatten; zie de zaken geciteerd in onderdeel 5 hierboven) óf een punitief doel, maar niet beide doelen. Zij lijkt ervan uit te gaan dat de wetgever een tweedeling zag: reparatoir of punitief. Het algemene deel van de toelichting suggereert dat wellicht,116.maar de artikelsgewijze toelichting vermeldt bij de herstelsanctie dat bestuurlijke sancties ‘doorgaans’ worden onderscheiden in reparatoire en punitieve sancties.117.De toelichting op art. 5:2 Awb geeft geen duidelijk uitsluitsel,118.maar onzes inziens volgt uit de tekst van die bepaling al dat een bestuurlijke sanctie beide doelen kan hebben: de term ‘voor zover’ in art. 5:2(1)(c) Awb impliceert immers dat een bestuurlijke sanctie beide doelen kan hebben. Dat pleit er onzes inziens te meer voor om de intensiteit van de rechterlijke toetsing niet dichotomisch te bepalen op ofwel marginaal ofwel vol, maar te laten afhangen van het gewicht van de betrokken belangen, de mate van aantasting van grondrechten en de bij oplegging van de sanctie voorzienbare gevolgen ervan. Die voorzienbare effecten moet het bestuursorgaan immers meewegen als onderdeel van zijn zorgvuldige voorbereiding. Om dit concreet te maken: de wet noopt naar onze mening niet tot het bij woningsluitingen in wezen voorbijgaan aan onder meer het gevolg van een langdurige uithuiszetting, in uitgangspunt zonder opvang, van bewoners die niet betrokken waren bij de drugs, op de gronden dat het doel ‘slechts’ is openbare orde en veiligheid en dat uithuiszetting nu eenmaal ‘inherent’ is aan woningsluiting.

Wat van dat alles zij: ook hier geldt de algemene overweging: waarom conceptueel moeizaam een uiteindelijk ondoelmatige en oneigenlijke semistrafrechtelijke weg banen als de gewenste differentiatie in rechterlijke toetsingsintensiteit eenvoudiger bereikt kan worden langs beter gebaande conceptuele paden? Daarover gaat het vervolg van deze conclusie.

Uitsmijter

Wij merken op dat een slechts-twee-extremen-systeem (marginaal of doortastend) ons fundamenteel onverenigbaar lijkt met het evenredigheidsbeginsel als algemeen rechtsbeginsel omdat onzes inziens bij een werkelijke doel/middel/effect-evenredigheidstoetsing de toetsingsintensiteit traploos meeglijdt met het gewicht van de betrokken algemene en particuliere belangen, de mate van aantasting van grondrechten en de omstandigheden van het geval, waaronder de mate waarin de sanctie daadwerkelijk aan haar doel beantwoordt.

7. Het evenredigheidsbeginsel in het Europese recht (en daarmee het Nederlands recht)

Inleiding

Het evenredigheidsbeginsel speelt een grote rol bij de toepassing van zowel het EVRM als het EU-recht. Beperking van de EVRM-rechten en vrijheden moet (i) bij wet zijn voorzien, (ii) noodzakelijk zijn in een democratische samenleving op grond van een algemeen belang of ter bescherming van de belangen van anderen en (iii) evenredig zijn in het licht van dat algemene belang. Voor zover een niet-bestraffende bestuurlijke sanctie of maatregel een beperking van een EVRM-recht inhoudt, moet zij dus door de onafhankelijke rechter kunnen worden getoetst op evenredigheid. Zoals boven al opgemerkt, is de functie van evenredigheid als toetssteen voor de beperking van fundamentele rechten voor Hirsch Ballin een belangrijke reden om te pleiten voor indringender rechterlijke toetsing van bestuurlijke sancties onder art. 3:4(2) Awb.

Op grond van art. 52(3) Handvest zijn de EVRM-rechten en vrijheden zoals uitgelegd door het EHRM bovendien binnen de werkingssfeer van het EU-recht bindend voor de uitleg van de daarmee corresponderende rechten en vrijheden in dat Handvest. Nog belangrijker is dat het evenredigheidsbeginsel een algemeen beginsel van Unierecht is, met grote betekenis voor zowel de nationale handhaving en sanctionering van overtredingen van Unierecht als voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van nationale beperkingen op EU-verkeersvrijheden. Dat beginsel heeft in Nederland ook grote betekenis buiten de werkingssfeer van EU-recht omdat de Afdeling de EU-rechtelijke invulling van het evenredigheidsbeginsel ook heeft geadopteerd bij de oplegging en beoordeling van niet-bestraffende sancties in louter nationale zaken,119.waarover meer hieronder.

De betekenis van het Straatsburgse evenredigheidsbeginsel

Inleiding

De niet-bestraffende sancties en maatregelen behandeld in onderdeel 5 kunnen beperkingen inhouden van EVRM-rechten, met name van die van art. 8 EVRM (recht op gezins- en privéleven) en art. 1 Protocol I (eigendomsgrondrecht). Zoals in 6.3 hierboven uiteengezet, volgt verder uit het vereiste van full jurisdiction als onderdeel van de fair hearing eisen van art. 6 EVRM dat de rechter de evenredigheid moet (kunnen) beoordelen tussen een overtreding en een daarop gestelde sanctie die civil rights and obligations raakt, al is onduidelijk naar welke intensiteit. Mogelijke aantasting van andere grondrechten door niet-bestraffende sancties laten wij hieronder buiten beschouwing.

.2.2. Artikel 1 Protocol I (eigendomsgrondrecht)

Inmenging in een eigendomsrecht

Art. 1 Eerste Protocol EVRM en het daarmee corresponderende art. 17 Handvest beschermen burgers tegen de inmenging door de overheid in hun eigendommen (‘possessions/biens’), zowel bij de ontneming van eigendom als bij de beperking/regulering ervan. In dat laatste geval worden de gebruiksmogelijkheden van de eigendom beperkt zonder dat het beschikkingsrecht daarover (geheel) verloren gaat. Een bijzondere positie neemt de heffing van belastingen en premies in: belasting en premie is men geheel kwijt aan de overheid, maar worden desondanks niet aangemerkt als ontneming maar als regulering, omdat het EHRM zich realiseerde dat als zij als ontneming zouden worden aangemerkt, vergoeding van de waarde zou moeten volgen, hetgeen de zin aan de heffing zou ontnemen en haar onmogelijk zou maken.

Onder ‘eigendom’ in de zin art. 1 Protocol I vallen alle rechten en belangen die een vermogensbelang vertegenwoordigen, dus niet alleen de eigendom van fysieke goederen, maar vorderingsrechten en afhankelijk van de omstandigheden ook de aanspraak op een vergunning, subsidie of een socialezekerheidsuitkering. Staat vast dat het om ‘eigendom’ en een aantasting daarvan gaat, dan gaat het EHRM na of de aantasting bij wet is voorzien en of er een legitimate aim in the general interest mee wordt gediend. Die stappen worden meestal vrij makkelijk genomen. Cruciaal is daarom vaak de vraag of een fair balance (evenredigheid) bestaat tussen het te dienen algemene belang en de aantasting van het eigendomsrecht. Dat is niet het geval als de belanghebbende - bezien vanuit dat te dienen algemene belang - een individual and excessive burden wordt opgelegd.

Aldus vereist een inmenging in eigendom uiteindelijk een evenredigheidstoets. Hierna bespreken we de diverse elementen van de eigendomsbescherming ten einde vast te stellen of de oplegging van de diverse niet-bestraffende bestuurlijke sancties als inmenging in eigendom kan worden opgevat en wat dat zou kunnen betekenen voor die toetsing aan evenredigheid. Als caveat vooraf zij opgemerkt dat de rechtspraak van het EHRM nogal casuïstisch is en het daarom lastig is om daaruit algemene conclusies te trekken over de toepasselijkheid van art. 1 Protocol I en de consequenties daarvan voor de evenredigheidstoets.

Als het eigendomsrecht wordt beperkt door een niet-bestraffende sanctie, gaat het altijd om regulering van eigendom. Sanctionerende regulering van eigendom van fysieke goederen is bijvoorbeeld een last onder dwangsom tot sloop van een illegaal gebouwde woning,120.maar ook - zo lijkt ons - de Damocles-sluiting van een pand voor zover zij de eigenaar van het pand treft. Een dergelijke zaak hebben wij overigens nog niet kunnen vinden in de rechtspraak van het EHRM.

Eigendom is ook een aanspraak die voldoende vaststaat om als asset te worden aangemerkt. Dat is het geval als op basis van geldend nationaal recht een legitimate expectation bestaat van verwerving van het effectieve genot van die asset. Onder deze categorie valt onder meer een drankvergunning, die door het EHRM in de zaak Tre Traktörer Aktiebolag v. Zweden werd beschouwd als onderdeel van het bedrijfsvermogen van een restauranthouder.121.Gelet daarop lijken ook intrekkingen van vergunningen als bestuurlijke sanctie of maatregel ter bescherming van de openbare orde binnen deze categorie te vallen. Als over het aanvankelijke recht op de vergunning geen twijfel bestaat is de intrekking ervan de aantasting van een eigendom. Uit de zaak Plalam v. Italië122.kan worden afgeleid dat een besluit tot subsidieverlening een legitieme verwachting van toekenning van de subsidiegelden kan wekken, zodat ook deze aanspraak een eigendomsrecht in de zin van art. 1 Protocol I kan zijn en het besluit tot lagere vaststelling of intrekking ervan een regulering van dat eigendomsrecht.

Aantasting van eigendomsrechten kan zich ook voordoen bij de intrekking van een uitkering of pensioen als - soms pas jaren later - blijkt dat de betrokkene achteraf bezien daarop toch geen of minder recht had.123.Een recht op een uitkering is in beginsel een ‘eigendom’ ongeacht of daarvoor premies zijn betaald.124.Uitgangspunt is dat zo’n als ‘eigendom’ te beschouwen uitkeringsrecht pas ontstaat als de betrokkene aan de daarvoor geldende wettelijke eisen voldoet,125.maar het EHRM neemt het bestaan van een eigendomsrecht ook aan (i) als in de omstandigheden van het geval de aanspraak op de uitkering als voldoende vaststaand kan worden aangemerkt en (ii) als voor de belanghebbende een legitimate expectation van uitkering bestaat.

Ad (i): dit geval was aan de orde in de zaak Moskal v. Polen,126.waarin een vroegpensioenuitkering op een aanvraag te goeder trouw en in lijn met de wet, door het EHRM werd aangemerkt als voldoende vaststaand om een eigendomsrecht te zijn, ook al bleek de toekenning achteraf in strijd met de wet; de intrekking achteraf ervan werd daarom (toch) als een eigendomsaantasting gezien. Een vergelijkbaar oordeel biedt de zaak Casarin v. Italië,127.waarin het EHRM een ontvangen toeslag als ‘eigendom’ aanmerkte, ook al bleek bij de toekenning ervan niet aan alle wettelijk voorwaarden voldaan te zijn.

Ad (ii): dit geval was aan de orde in de zaak Čakarević v. Kroatië.128.De klaagster had volgens het EHRM legitieme verwachtingen dat bepaalde uitkeringsgelden haar daadwerkelijk toekwamen, ook al waren zij niet conform de wet toegekend en strookte terugvordering ervan (wel) met de wet. Doorslaggevend achtte het EHRM dat de klaagster te goeder trouw was en de overheid niet had vermeld dat de uitkering zou vervallen en bovendien drie jaar had gewacht alvorens dat verval te melden en terug te vorderen. Ook in de zaak Bélané Nagy/Hongarije129.oordeelde het EHRM dat de belanghebbende een legitieme verwachting had van toekenning van een uitkering, ook al was de aanvraag overeenkomstig de op dit punt gewijzigde wet geweigerd, nu de belanghebbende jarenlang premie had betaald voor de uitkering in een periode waarin niet voorzienbaar was dat zij door die wetswijziging niet meer voor de uitkering in aanmerking zou komen.

We zijn vrij uitgebreid op deze rechtspraak ingegaan omdat de literatuur op die basis verdedigt dat ook een ‘voorschot’ op een toeslag zoals de kinderopvangtoeslag een ‘possession’ in de zin van art. 1 Protocol I kan zijn,130.waardoor een besluit tot nihilstelling en volledige terugvordering op die rechtsgrond alsdan kan worden getoetst aan het vereiste van een fair balance (evenredigheid). Volgens ons is de kans inderdaad groot dat het EHRM zal oordelen dat kinderopvangtoeslagontvangers een legitimate expectation hadden dat de toeslag hen toekomt voor zover zij de correcte besteding ervan overtuigend kunnen verantwoorden omdat zij in zoverre wel degelijk aan de wettelijke voorwaarden voldeden en dat het EHRM de kwalificatie ‘voorschot’ daaraan niet in de weg zal zien staan omdat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat (i) die term slechts systeemtechnisch is omdat de voor een ‘(eind)afrekening’ benodigde gegevens nu eenmaal pas na afloop van het kinderopvanguitgaven- en uitbetalingsjaar beschikbaar zijn, (ii) wel degelijk een ‘aanspraak ontstaat’ als de kosten worden gemaakt waarvoor de toeslag is bedoeld,131.(iii) moest worden ‘voorkomen dat de burger achteraf met verrassingen wordt geconfronteerd en dat substantiële bedragen moeten worden nabetaald of teruggevorderd’132.of ‘dat achteraf grote bedragen door de burger moeten worden terugbetaald”133.en (iv) door de Belastingdienst/Toeslagen alleen “het teveel of ten onrechte uitbetaalde bedrag kan (…) worden teruggevorderd”,134.(gegeven dat de Wko niet bepaalt dat bij een gedeeltelijke niet-verantwoording de toeslag op nihil wordt gesteld).

Het is de vraag hoe ver het EHRM in de uitleg van het nationale recht duikt, maar omdat ‘eigendom’ autonoom is, kan het niet zo zijn dat door een verkeerde uitleg van nationaal recht iemand opeens geen ‘eigendom’ meer heeft. Het EHRM legt dan ook wel eens het nationale recht zelf uit als hij vindt dat de nationale autoriteiten/rechter dat verkeerd hebben gedaan, bijvoorbeeld in de discriminatiezaak Guberina v. Croatia135.waarin het Hof oordeelde dat de nationale autoriteiten/rechters de wettelijke term ‘basic infrastructure and technical accommodation requirements’ in verband met een overdrachtbelastingvrijstelling verkeerd, nl. ‘overly restrictive’ hadden uitgelegd. In de eigendomszaak Driha c. Roumanie,136.over de belastbaarheid van een vertrekvergoeding voor brandweerlieden, achtte het EHRM onaanvaardbaar dat bestuur en rechter voorbijgingen aan de duidelijke tekst van de wet, zelfs als het de bedoeling van het Roemeense parlement zou zijn geweest om belasting te heffen over die vertrekvergoedingen, nu er geen duidelijke parlementaire geschiedenis was die dat standpunt steunde. Loutere mogelijke parlementaire bedoelingen zijn geen wettelijke grondslag. Omdat de nationale hoogste rechter bovendien onverklaarbaar had gezwalkt in zijn wetsuitleg, ging het EHRM in deze zaak wel héél ver in het overnemen van de uitleg van nationaal recht, althans het desavoueren van de uitleg ervan door de nationale hoogste rechter, wiens uitleg hij ‘manifestement illégale sur le plan du droit interne’ achtte.

Wij merken verder op dat ook al zou het voorschot geen ‘aanspraak’ en daarmee een legitimate expectation zijn, en de nihilstelling daarom op zichzelf mogelijk nog geen aantasting van een eigendomsrecht, de invordering mogelijk wel degelijk (ander) eigendom aantast: als vast staat dat van € 15.000 KOT‘voorgeschoten’ € 13.000 geheel rechtmatig besteed is, betekent terugvordering van € 15.000 dat ter waarde van € 13.000 ander, eveneens rechtmatig eigendom van de ouders wordt aangetast, wat onzes inziens op zichzelf een eigendomsaantasting is. Vast staat immers dat die € 13.000 er rechtmatig niet meer is omdat die geheel volgens de bedoeling van de wetgever aan kinderopvang is besteed.

De fair balance tussen eigendomsaantasting en algemeen belang

Het vereiste dat de eigendomsaantasting bij de wet is voorzien is zelden het struikelblok en ook de Nederlandse niet-bestraffende bestuurlijke sancties berusten op een (voorafgaand) wettelijk voorschrift dat ‘voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in zijn toepassing’ is. Voor hun toepassing is ook vrijwel altijd een legitimate aim in the general interest voorhanden. Waar het om gaat - als de eigendomsvraag is gepasseerd - is de evenredigheid van de eigendomsaantasting; de fair balance.

Die evenredigheidstest is noodzakelijkwijs afhankelijk van de omstandigheden van het geval en daarmee erg casuïstisch. Het EHRM geeft zelden doorslaggevende omstandigheden aan, maar gebruikt meestal een catalogusargumentatie, bestaande uit een lijst enerzijdsen en een lijst anderzijdsen, gevolgd door een holistische afweging waaruit niet kan worden afgeleid welk gewicht welke enerzijds of anderzijds in de schaal heeft gelegd. Bovendien laat het EHRM de lidstaten veelal een tamelijk ruime margin of appreciation bij die afweging. Wel is het Hof streng op de procedurele waarborgen: tegen elke aantasting moet een rechtsgang met voldoende waarborgen openstaan137.en het bestuur en de rechter moeten blijk geven van hun evenredigheidsbeoordeling. Ontbreken die, dan is art. 1 Protocol I geschonden. De fair balance-eis kan ook een beoordeling van noodzakelijkheid (subsidiariteit) impliceren, in die zin dat het EHRM nagaat of het legitimate aim met een minder ingrijpend middel had kunnen worden bereikt, met name of de responderende lidstaat dat überhaupt heeft onderzocht.138.Erg indringend is die test niet omdat het EHRM geen zoveelste instantie bovenop de nationale instanties kan/wil zijn en het uiteraard niet zijn taak acht om een lidstaat binnen diens margin of appreciation voor te schrijven hoe hij zijn discretion uitoefent.

Ter casuïstische illustratie bespreken wij nogmaals enkele zaken die bij de bespreking van het begrip ‘eigendom’ al aan de orde kwamen, maar dan met het oog op de fair balance test. Zeer terughoudend was het EHRM in de genoemde zaak Ivanova & Cherkezow v. Bulgarije over de last tot sloop van een illegaal gebouwde woning.139.Het EHRM overwoog dat staten een grote beoordelingsvrijheid hebben bij de regulering van eigendom in het kader van de ruimtelijke ordening. Art. 1 Protocol I vereiste daarom volgens het hof geen geïndividualiseerde toets van het sloopbesluit; hij achtte de sloop van de woning daarom niet in strijd is met art. 1. De beoordeling van het beroep op art. 8 EVRM in die zaak was minder terughoudend: daarbij moet de rechter de persoonlijk omstandigheden van de betrokken burger betrekken. Op dat aspect van de zaak gaan wij in onderdeel 7.2.3 in.

In de genoemde zaak Tre Traktörer Aktiebolag v. Zweden140.beoordeelde het Hof de evenredigheid tussen de intrekking van de drankvergunning en het aangevoerde algemene belang (beperking van het alcoholgebruik om sociaal-politieke redenen) vrij nauwkeurig, maar gunde hij de staat toch een ruime margin of appreciation die meebracht dat de Staat niet de minst eigendomsrechtbelastende weg naar het gerechtvaardigde doel hoefde te kiezen:

‘62. The "burden" placed on TTA as a result of the contested decisions, though heavy, must be weighed against the general interest of the community. In this context, the States enjoy a wide margin of appreciation. Even though the County Administrative Board and the National Board of Health and Welfare could have taken less severe measures under section 64 of the 1977 Act (…), the Court, having regard to the legitimate aim of Swedish social policy concerning the consumption of alcohol, finds that the respondent State did not fail to strike a "fair balance" between the economic interests of the applicant company and the general interest of Swedish society.’

In de genoemde zaak Plalam v. Italië,141.over vaststelling van een subsidie op een lager bedrag dan de klaagster legitimately mocht verwachten, werd de evenredigheid zowel op regelniveau als op individueel niveau getoetst. Omdat voor die lagere vaststelling een wettelijke basis bestond en die wet beperking van overheidsuitgaven diende, achtte het EHRM de toepassing van die wet in het licht van de ruime discretionaire ruimte van de staten bij hun begrotingsbeheer in abstracto niet willekeurig. Omdat echter in dit geval aan de Staat was te wijten dat het bij nader inzien lagere eindbedrag pas jaren later werd vastgesteld, was toch geen sprake van een fair balance en achtte hij art. 1 Protocol I geschonden.

Ten slotte de zaken over de intrekking, weigering of terugvordering van een uitkering142.hoewel de burger een voldoende vaststaande aanspraak op, dan wel legitieme verwachtingen ten aanzien van die uitkering had. Hoewel de staten ook op het gebied van sociale zekerheid een ruime margin of appreciation hebben, oordeelde het hof in die zaken na een casuïstische beoordeling steeds dat weliswaar een gerechtvaardigd doel bestond (tegengaan van ongerechtvaardigde verrijking en corrigeren van fouten), maar dat het belang daarvan niet opwoog tegen dat van de burger omdat de werkwijze van het bestuur de beginselen van goed bestuur schond, nu de te herstellen fouten volledig konden worden toegerekend aan het bestuur en de belanghebbenden te goeder trouw waren. Dat impliceerde een excessieve individuele last en daarmee een schending van art. 1 Protocol I. Wij merken op dat als de ‘voorgeschoten’ kinderopvangtoeslag een eigendomsrecht is voor zover de correcte besteding ervan overtuigend verantwoord kan worden - zoals wij menen - het geen twijfel lijkt te lijden dat terugvordering van bedragen tot € 30.000 in gevallen waarin slechts een zeer beperkt deel niet verantwoord kan worden, in de omstandigheden van veel gedupeerde ouders een individual and excessive burden oplevert.

Artikel 8 EVRM (recht op gezins- en privéleven)

Art. 8 EVRM en het daarmee corresponderende art. 7 Handvest beschermen het recht van eenieder op respect voor zijn privéleven, familie- en gezinsleven, woning en correspondentie. Niet-bestraffende bestuurlijke sancties kunnen ook deze rechten aantasten, al zal dat minder vaak het geval zijn dan bij het eigendomsrecht. Bestuursdwang tot sloop van een illegale woning kan het huisrecht aantasten en een Damocles-sluiting het recht op privé-, familie- of gezinsleven. Zo’n aantasting is alleen toegestaan in accordance with the law en als zij noodzakelijk is in een democratische samenleving met het oog op de belangen die in lid 2 van art. 8 EVRM worden genoemd. Die noodzakelijkheidstoets impliceert een toets op subsidiariteit en evenredigheid, waarbij de Staat een margin of appreciation heeft, die van geval tot geval kan variëren, afhankelijk van de betrokken belangen en de omstandigheden. Wij bespreken enige EHRM- en Afdelingszaken waarin niet-bestraffende sancties worden getoetst aan art. 8 EVRM.

Een last tot sloop van een illegale woning was aan de orde in de hierboven (7.2.2) al aangehaalde zaak Ivanova & Cherkezow v. Bulgarije.143.Zoals boven bleek, achtte het EHRM de sloop niet in strijd met art. 1 Protocol I vanwege de ruime margin of appreciation regulering van eigendomsrechten in het kader van ruimtelijke ordening die meebracht dat het eigendomsrecht niet noopte tot een toets van het sloopbesluit op individueel niveau. Op basis van art. 8 EVRM daarentegen achtte het Hof een individuele beoordeling van de proportionaliteit wél vereist. Hij hecht grote waarde aan het recht op respectering van de woning omdat het raakt aan zowel de fysieke als de morele integriteit van burgers en hun relaties met anderen. De sloop van een woning is bovendien de most extreme form of interference met het huisrecht. Daarom achtte het EHRM de sloop in strijd met art. 8 EVRM bij afwezigheid van rechterlijke toetsing van de proportionaliteit van het sloopbesluit in het licht van de persoonlijke omstandigheden van de bewoners. Hij noemde niet-uitputtend een aantal gezichtspunten die in die verplichte evenredigheidstoets meegewogen moeten worden:144.

‘(…). The factors likely to be of prominence in this regard, when it comes to illegal construction, are whether or not the home was established unlawfully, whether or not the persons concerned did so knowingly, what is the nature and degree of the illegality at issue, what is the precise nature of the interest sought to be protected by the demolition, and whether suitable alternative accommodation is available to the persons affected by the demolition (…). Another factor could be whether there are less severe ways of dealing with the case; the list is not exhaustive. (…).’

De rechter moet dus niet alleen individueel, maar ook nogal indringend op proportionaliteit toetsen om te kunnen beoordelen of de sloop van een illegale woning art. 8 EVRM schendt. Hij moet zelfs beoordelen of sloop wel noodzakelijk is of dat ‘less severe ways of dealing with the case’ open staan. Barkhuysen en Van Emmerik145.merken terecht op dat dit arrest impliceert dat bij de toepassing van de evenredigheidsuitzondering op de beginselplicht tot handhaving de persoonlijke omstandigheden van de overtreder moeten worden meegewogen.

Art. 8 EVRM is ook van belang als de inmenging niet de (gehele of gedeeltelijke) sloop maar alleen de gebruiksmogelijkheden van een pand betreft en het privéleven van de gebruiker raakt. Wij leiden uit Ivanova & Cherkezow af dat de rechter ook in die gevallen de evenredigheid van het aantastingsbesluit moeten toetsen met inachtneming van de (persoonlijke) omstandigheden van het geval, dus met name bij een Damocles-sluiting van een woning, die duidelijk het privéleven van de uitgezette bewoner(s) treft. Aan het EHRM is een dergelijke woningsluiting nog niet voorgelegd. De Afdeling heeft zulke sluitingen al wel enige malen getoetst aan art. 8 EVRM. In een uitspraak van 14 november 2018 achtte zij een sluiting van zes maanden na een drugsvondst niet onevenredig in het licht van art. 8 EVRM:146.

‘5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (…), heeft toepassing van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet mogelijk zeer ingrijpende gevolgen. Daarom dient, mede in het licht van artikel 8 van het EVRM, een zwaar gewicht te worden toegekend aan de beoordeling van de vraag of de burgemeester in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot sluiting van de woning gebruik heeft kunnen maken. Zo ja, dan dient te worden beoordeeld of de wijze waarop de bevoegdheid is toegepast evenredig is.

Anders dan appellant A en anderen betogen, is de sluiting van de woning voor zes maanden niet in strijd met artikel 8 van het EVRM. Op grond van het tweede lid van dat artikel zijn inmengingen van enig openbaar gezag in de uitoefening van het in het eerste lid neergelegde recht toegestaan. Die inmenging moet bij de wet zijn voorzien en dient in een democratische samenleving noodzakelijk te zijn voor, onder meer, het voorkomen van strafbare feiten of het beschermen van de rechten van anderen. De bevoegdheid van de burgemeester tot het gelasten van de sluiting van de woning is neergelegd in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet en daarom bij de wet voorzien. In het kader van de beoordeling van de noodzakelijkheid van het opleggen van de last is van belang dat in dit geval sprake was van een ernstige situatie. Uit het proces-verbaal (…) blijkt dat de politie in de woning een hoeveelheid harddrugs heeft aangetroffen die de toegestane gebruikshoeveelheid van 0,5 gram in ruime mate overschrijdt. Gelet op deze omstandigheden mocht de burgemeester sluiting van de woning gedurende zes maanden noodzakelijk achten ter voorkoming van strafbare feiten en ter bescherming van de rechten van anderen. Dat de huurovereenkomst is opgezegd maakt de sluiting niet zodanig onevenredig dat de burgemeester hiervan had moeten afzien. De woningcorporatie kan civielrechtelijk gezien de huurovereenkomst ontbinden indien meer dan een gebruikshoeveelheid drugs in een woning wordt aangetroffen. Verder maakt het stopzetten en terugvorderen van de bijstandsuitkering evenmin dat de sluiting van de woning zodanig onevenredig is dat de burgemeester hiervan had moeten afzien.

Uit het besluit van 27 juni 2016 blijkt dat de burgemeester de aanwezigheid van de minderjarige kinderen in de woning in aanmerking heeft genomen. De burgemeester heeft daarom, in plaats van de gebruikelijke sluiting van een jaar, de woning gesloten voor zes maanden. De burgemeester heeft ter zitting toegelicht dat hij, om te voorkomen dat het gezin dakloos zou worden, het gezin gemonitord heeft. Daarbij heeft hij contact gezocht met Bureau Jeugdzorg. Indien het gezin dakloos zou worden, heeft de gemeente Venlo ook opvangadressen. Hoewel dit nog nooit is voorgekomen, bestaat de mogelijkheid dat een gezin gebruik maakt van een opvangadres, aldus de burgemeester. In de praktijk is volgens de burgemeester altijd gebleken dat gezinnen een vervangende woonruimte konden vinden, zoals ook in dit geval is gebeurd. Zeker gezien de bijzondere gezinssamenstelling was opneming van een nadere toelichting als gegeven ter zitting in het besluit op haar plaats geweest. De Afdeling ziet in het achterwege laten hiervan echter onvoldoende grond om dat besluit wegens een ondeugdelijke motivering te vernietigen. De burgemeester heeft, gezien het voorgaande, voldoende toegelicht dat de sluiting van de woning proportioneel is en dat hij voldoende rekening heeft gehouden met de bijzondere omstandigheden. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de burgemeester geen minder vergaande maatregel hoefde op te leggen.’

De Afdeling onderscheidt aldus tussen de beoordeling van de noodzakelijkheid van sluiting en de beoordeling van dier evenredigheid. Bij de noodzakelijkheid gaat het om de bevoegdheid van de burgemeester en beoordeelt de Afdeling of de bevoegdheid past in het beperkingskader van art. 8(2) EVRM, of de burgemeester bevoegd was en of zij in redelijkheid kon menen dat sluiting noodzakelijk was en dus haar bevoegdheid kon uitoefenen. Dat lijkt dus een andere noodzakelijkheidstoets (eerder een bevoegdheidstoets) dan die van het EHRM in de geciteerde zaak Ivanova & Cherkezow, die zag op de vraag of ook met minder ingrijpende maatregelen kon worden volstaan. De noodzakelijkheidstoets van de Afdeling is niet heel indringend (‘in redelijkheid’) en bij haar voorbijgaan aan de opzegging van de huurovereenkomst en de stopzetting en invordering van de uitkering gebruikt de Afdeling MaxisPraxistaal (‘niet zodanig onevenredig’) die een afstandelijke toets suggereert. De evenredigheidstoets houdt vervolgens in dat de Afdeling beoordeelt of de duur van de sluiting in de omstandigheden van het geval proportioneel is aan het doel. Die omstandigheden zijn met name de bijzondere samenstelling van het gezin dat door de sluiting wordt getroffen en het feit dat ook minderjarige kinderen zijn betrokken. De Afdeling acht de sluiting ‘proportioneel’, oordelende dat de burgemeester ‘voldoende rekening heeft gehouden met de bijzondere omstandigheden’. Deze formulering suggereert een indringender rechterlijke toetsing. In onderdeel 8.4 komen we op de evenredigheidstoetsing van het sluitingsbevel terug.

Art. 8 EVRM kan ook van belang zijn bij bestuurlijke sancties in verband met uitkeringen zoals een nihilstelling of intrekking (en terugvordering) van een uitkering wegens een overtreding. Dit volgt uit de zaak Domenech Pardo v. Spanje,147.over een grootmoeder die voogd was geworden van haar kleinkind nadat diens ouders waren vermoord. Zij beriep zich op art. 8 EVRM omdat de haar toegekende wezenuitkering maar zeer beperkt terugwerkte. Het EHRM stelde voorop dat art. 8 EVRM geen algemeen recht op een uitkering verleent. Wel kan uit die bepaling voor de Staat een positieve verplichting voortvloeien om een uitkering te verstrekken als weigering tot gevolg zou hebben dat het voor een minderjarige onmogelijk wordt om een normaal familie- en privéleven te ontwikkelen. Spanje had deze verplichting niet geschonden omdat het kleinkind wel recht had op een wezenuitkering, zij het met slechts beperkte terugwerkende kracht. Spanje had aldus volgens het Hof met de weigering van verder terugwerkende kracht het familie- en privéleven van kleinkind en grootmoeder niet in ernstige mate aangetast (affecté de manière grave leur vie privée et familiale).

In toeslagenzaken is soms een beroep gedaan op dit arrest. In zaken waarin de toeslag was geweigerd, heeft de Afdeling dat beroep steeds afgewezen omdat de omstandigheden van het geval niet zo bijzonder waren dat recht op uitkering zou voortvloeien uit art. 8 EVRM. Op 10 oktober 2018 overwoog de Afdeling bijvoorbeeld als volgt:148.

‘Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (…), kan artikel 8 EVRM onder omstandigheden positieve verplichtingen meebrengen, die noodzakelijk zijn voor een effectieve waarborg van het recht op privéleven en familie- en gezinsleven. Het EHRM heeft verscheidene malen geoordeeld dat artikel 8 van het EVRM ook relevant kan zijn in zaken die betrekking hebben op de besteding van publieke middelen. Hierbij is van belang dat volgens vaste jurisprudentie van het EHRM in een dergelijk geval aan de Staat een extra ruime "margin of appreciation" toekomt. In de beslissing van 3 mei 2001, in de zaak van Domenech Pardo tegen Spanje, ECLI:CE:ECHR:2001:0503DEC005599600, heeft het EHRM overwogen dat niet kan worden uitgesloten dat de weigering om een sociale uitkering toe te kennen in bepaalde gevallen in strijd kan zijn met artikel 8 van het EVRM, bijvoorbeeld indien een dergelijke weigering de normale ontwikkeling van het privéleven en familie- en gezinsleven van de minderjarige effectief onmogelijk zou maken.

Aan artikel 8 van het EVRM kan geen positieve verplichting tot verstrekking van kinderopvangtoeslag voor de opvang van de kinderen van [appellante] worden ontleend. Dat de echtgenoot van [appellante] pas naar Nederland kon komen indien zij zou werken en een bepaald inkomen zou verdienen, vormt geen zeer bijzondere omstandigheid op grond waarvan in dit geval een dergelijke positieve verplichting moet worden aangenomen.’

In een enkel geval had het beroep op art. 8 EVRM wel succes.149.Die zaak betrof de stopzetting van huurtoeslag, kindgebonden budget en zorgtoeslag op grond van het koppelingsbeginsel (illegale vreemdelingen kunnen geen aanspraak op collectieve middelen doen gelden) omdat de partner van aanvrager, met wie de aanvrager een kind had, niet meer rechtmatig in Nederland verbleef. De partner was haar verblijfstitel kwijtgeraakt omdat zij de studie waaraan ze die titel ontleende wegens ernstige ziekte had moeten stoppen. Het koppelingsbeginsel heeft volgens de Afdeling op zichzelf een legitiem doel. Zij beoordeelt vervolgens of het middel toegepast door de Belastingdienst/Toeslagen - stopzetting van eerder toegekende toeslagen - in redelijke verhouding staat tot dat doel:

‘Gelet op de hiervoor beschreven gezondheidssituatie van [partner] en in aanmerking genomen dat een kind op die leeftijd kwetsbaar is en, wat betreft het eerste levensonderhoud, in hoge mate afhankelijk is van de ouders, mocht van [appellant] niet worden gevergd dat hij, om alsnog als alleenstaande ouder aanspraak te kunnen maken op de voor hem en zijn kind noodzakelijke toeslagen, [partner] zou voorhouden de woning te verlaten. Immers, niet uitgesloten kan worden dat [partner] het kind had moeten meenemen voor het verlenen van de noodzakelijke zorg, terwijl aannemelijk is dat dat zij vanwege haar gezondheidssituatie hiertoe alleen niet in staat was. Daarmee wordt bovendien het gezinsleven vergaand verstoord, hetgeen niet in overeenstemming is met de in artikel 8 EVRM opgenomen en door het EHRM aanvaarde waarborgen (Domenech Pardo tegen Spanje, arrest van 3 mei 2001, nt. 55996/00, en Jeunesse tegen Nederland, arrest van 3 oktober 2014, nr. 12738/10).

Het hiervoor beschreven samenstel van feiten en omstandigheden, waarbij aan de gezondheidssituatie van [partner] en de daarmee gepaard gaande gevolgen een zwaar gewicht wordt toegekend, brengt de Afdeling tot de conclusie dat in dit specifieke geval sprake is van zodanig bijzonder omstandigheden dat de Belastingdienst/Toeslagen met de stopzetting van de onderhavige toeslagen een onevenredig middel heeft ingezet om het hiervoor (…) vermelde doel te bereiken.’

In de literatuur is betoogd dat de Afdeling deze rechtspraak ook had kunnen toepassen om alles-of-niets-terugvorderingen van toeslagen te vernietigen in gevallen waarin die terugvorderingen het gezinsleven ernstig zouden verstoren.150.

Conclusie

Niet-bestraffende sancties raken niet zelden fundamentele rechten als het eigendomsgrondrecht (art. 1 Protocol I EVRM) en het recht op privé- en gezinsleven (art. 8 EVRM). Beide rechten kunnen aangetast worden door lasten onder bestuursdwang of dwangsom, Damocles-sluitingen en in bijzondere omstandigheden ook door weigering en intrekking van een uitkering of toeslag. Het eigendomsgrondrecht kan bovendien ook aangetast worden bij intrekkingen van vergunningen en bij andere sluitingsbevelen dan ter zake van woningen.

Als bestuurlijke sancties een van beide grondrechten beperken, moet de oplegging ervan bij wet zijn voorzien en moet zij gerechtvaardigd worden door een algemeen belang. Aan deze twee eisen is doorgaans voldaan. Waar het doorgaans op aankomt, is de evenredigheid van de sanctie in het licht van dat te dienen algemene belang. Die toets impliceert veelal een toetsing op noodzakelijkheid (subsidiariteit: kan het doel ook worden bereikt met een minder grondrechtaantastend middel?) en een toets op evenredigheid in het licht van de omstandigheden van het geval (evenredigheid in enge zin). Hoe indringend die rechterlijke toetsing moet zijn, hangt af van aard en inhoud van het fundamentele recht en diens toepassingsgebied (die een ruimere of engere margin of appreciation meebrengen), van de ernst van de inbreuk en van de (andere) omstandigheden van het geval. Beperkingen van de grondrechten van art. 8(1) EVRM worden in het algemeen indringender beoordeeld dan beperking van het eigendomsrecht, met name als het bij de toetsing aan dat laatste recht om de toepassing van sociaaleconomische wetgeving gaat. Ingrijpende inbreuken op het privéleven zoals sloop van een woning of langdurige uithuiszetting vereisen in elk geval een subsidiariteitsbeoordeling en een geïndividualiseerde rechterlijke toetsing op evenredigheid in enge zin.

Deze bevindingen over de intensiteit van de rechterlijke evenredigheidsbeoordeling van beperkingen van EVRM-rechten worden gedeeld in de literatuur.151.Volgens die literatuur is de intensiteit van de EHRM-toetsing een glijdende, van zeer terughoudend (restraint) tot zeer indringend (intensive), waarbij de mate van indringendheid in de concrete zaak afhankelijk is van vooral de aard en het belang van getroffen belangen en rechten en de aard en de ernst van de inbreuk.

Het Unierecht

Inleiding

Het evenredigheidsbeginsel is een algemeen beginsel van Unierecht, dat het hele Unierecht doordrenkt, met name ook bij de handhaving van Unierecht. Veelal onderzoekt het HvJ EU bij de toetsing van besluiten eerst of het daarmee nagestreefde doel legitiem is.152.Vervolgens toetst hij het besluit aan het evenredigheidsbeginsel met een doel/middeltoets waarin drie stappen kunnen worden onderscheiden: (i) is het besluit geschikt om het doel te bereiken? Die geschiktheidstoets houdt een effectiviteitstoets en een coherentietoets in; (ii) is het besluit noodzakelijk om het doel te bereiken? Is een keuze mogelijk tussen meer geschikte maatregelen, dan moet op basis van deze toets die maatregel worden gekozen die de belanghebbenden het minst belast; (iii) is de maatregel evenwichtig (evenredigheid stricto sensu)? Is de op zichzelf geschikte en noodzakelijke maatregel in de gegeven omstandigheden niet onredelijk bezwarend voor de belanghebbende?

De intensiteit van toetsing aan deze beoordelingscriteria varieert van terughoudend tot indringend, afhankelijk van de aard van de bevoegdheid, de aard van de aangetaste belangen en de omstandigheden van het geval.153.Vanwege de aard van de aangetaste belangen toetst het HvJ nationale beperkingen van de EU-verkeersvrijheden en nationale en Europese beperkingen van fundamentele rechten veelal indringend op een wijze vergelijkbaar met de toetsing van nationale beperkingen van grondrechten door het EHRM.154.Vanwege de aard van de bevoegdheid toetst hij daarentegen EU-regelgeving juist terughoudend op evenredigheid, nl. vooral op kennelijke ongeschiktheid.155.

Evenredigheid als onderdeel van de EU-rechtelijke handhavings-drie-eenheid

Handhaving, inclusief sanctionering, van het Unierecht door de lidstaten moet volgens het HvJ altijd voldoen aan drie eisen: die van evenredigheid, doeltreffendheid en afschrikwekking. Het oerarrest daarover is de zaak Griekse maïs,156.waarin het Hof die handhavingseisen baseert op het beginsel van loyale samenwerking van inmiddels art. 4(3) VEU. Deze eisen zijn inmiddels gecodificeerd in veel secundaire EU-regelgeving, zowel verordeningen als richtlijnen. Het EU-evenredigheidsbeginsel geldt aldus voor elke nationale handhavingshandeling binnen de werkingssfeer van het EU-recht, dus bij de handhaving van alle normen die uiteindelijk Unierechtelijke wortels hebben.157.Die wortels kunnen zich in het VWEU bevinden (bijvoorbeeld mededinging en staatssteun), of in een EU-verordening (Europese subsidies, douane, voedselveiligheid, AVG, etc.) of in een EU-richtlijn (diensten, omgevingsrecht, asiel, arbeidsomstandigheden, geneesmiddelen, telecommunicatie, transactiebelastingen, etc.). De Nederlandse rechter moet daardoor zeer veel sanctiebesluiten reeds op grond van het Unierecht aan het (EU-rechtelijke) evenredigheidsbeginsel toetsen.

De Afdeling heeft bovendien de reikwijdte van het EU-evenredigheidsbeginsel als norm voor herstelsancties in Nederland verruimd tot in beginsel alle herstelsancties, dus ook alle niet-bestraffende sancties buiten de werkingssfeer van het EU-recht die een puur internrechtelijke achtergrond hebben, zoals woningsluitingen en dwangsominvorderingen wegens illegale kamerverhuur. Zij heeft de Nederlandsrechtelijke beginselplicht tot handhaving in wezen EU-rechtconform ingevuld als congruerende met de EU-rechtelijke handhavings-drie-eenheid, waaronder het EU-rechtelijke evenredigheidsbeginsel. Dit volgt uit de uitspraak van 28 oktober 2020 van de grote kamer in de zaak Greenpeace,158.waarin de vraag aan de orde was of een bestuursorgaan bij de heroverweging van een herstelsanctie in de bezwaarfase nieuwe feiten en omstandigheden ten opzichte van het Bip mocht of moest betrekken. De Afdeling overwoog (curs. W&W):

‘Voor een heroverweging van dit soort besluiten, maar ook van besluiten die hebben geleid tot het opleggen van een herstelsanctie, geldt in het bijzonder dat het resultaat van de heroverweging moet leiden tot een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige handhaving van de desbetreffende norm. Daarbij sluit de Afdeling in algemene zin, dus ook voor herstelsancties die uitsluitend worden beheerst door nationaal recht, aan bij de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (zie punt 24 van het arrest van 21 september 1989, Commissie/Griekenland, ECLI:EU:C:1989:339).’

Aldus heeft de Afdeling de Griekse maïs-eisen voor handhaving van Unierecht, waaronder het evenredigheidsbeginsel gepromoveerd tot nationale handhavingseisen ook in zaken die geen Unierechtelijke dimensie hebben, strikt genomen vooralsnog alleen met zoveel woorden bij de heroverweging in bezwaar van herstelsancties, maar niet valt in te zien dat deze handhavingseisen dan niet evenzeer de rigueur zouden zijn in andere fasen van de handhaving in Nederland. Dat de Europese handhavings-drie-eenheid in algemene zin ware te adopteren als normatief kader voor de rechtshandhaving in Nederland, werd in elk geval bepleit door de advocaat-generaal in de zaak Greenpeace,159.die grotendeels is gevolgd.

Voor zoveel na de Greenpeace-uitspraak nog nodig, ondersteunen wij dat betoog. In de eerste plaats bevordert adoptie van het EUevenredigheidsbeginsel als standaard voor de sanctionering in ook louter nationale zaken de rechtseenheid en concordantie tussen zaken binnen en buiten de werkingssfeer van het Unierecht160.en voorkomt zij dus alleen voor juristen begrijpelijke verschillen in behandeling van belanghebbenden: omgekeerde discriminatie in louter nationale zaken wordt voorkomen. In de tweede plaats draagt zij bij aan rechtszekerheid, omdat afbakeningsproblemen worden afgeschaft: de praktijk hoeft niet te werken met een nationale en Unierechtelijke versie van hetzelfde beginsel en hoeft zich althans voor de evenredigheidstoets niet af te vragen of het geval net binnen of net buiten de werkingssfeer van het EU-recht valt. Op sommige terreinen, bijvoorbeeld het omgevingsrecht, zou de situatie zich kunnen voordoen waarin in dezelfde zaak deels het nationale beginsel moet worden toegepast (voor zover de te handhaven norm louter nationale wortels heeft) en voor een ander deel het Unierechtelijke beginsel (omdat die norm Unierechtelijke wortels heeft). Dat draagt niet bij aan de maatschappelijke acceptatie en relevantie van de bestuursrechtspraak.

Om te bepalen wat dat (dus ook) betekent voor puur internrechtelijk gebaseerde niet-bestraffende sancties bespreken wij drie situaties waarin het HvJ zich heeft uitgesproken over de betekenis van het EU-rechtelijke evenredigheidsbeginsel voor de nationale sanctionering van EU-rechtelijk gewortelde normen: (i) de op te leggen sanctie wordt voorgeschreven door het Unierecht; (ii) de lidstaat kan zelf de sanctie tot handhaving van EU-regelgeving kiezen, en (iii) de lidstaat heeft een nationale sanctie gesteld tot handhaving van een nationale beperking van een EU-verkeersvrijheid.

Ad (i) De sanctie wordt voorgeschreven door het EU-recht

Om effectieve en gelijkwaardige handhaving van EU-regels in de lidstaten te bereiken, schrijft de EU sinds eind jaren zeventig van de vorige eeuw, vooral bij landbouwsubsidies en douane, de lidstaten specifieke bestuurlijke sancties voor op overtredingen van de betrokken Unieregels. De vraag naar de evenredigheid van die voorgeschreven sancties is door nationale rechters regelmatig prejudicieel aan het HvJ voorgelegd. Het HvJ beoordeelt de voorgeschreven sancties op geschiktheid en noodzakelijkheid en onderscheidt daarbij tussen gedifferentieerde en ongedifferentieerde sanctiestelsels. Ongedifferentieerde sanctionering acht hij in beginsel onverenigbaar met het evenredigheidsbeginsel omdat de sanctie niet kan worden afgestemd op de ernst van de overtreding. Het gaat daarbij bijvoorbeeld in steunzaken om overtreding van administratieve voorwaarden zoals het niet binnen de gestelde termijn uitvoeren van de transactie of het niet op tijd overleggen van bewijsstukken. In zulke zaken leert het Hof dat zo’n overtreding niet tot volledig verlies van de steun mag leiden als dat gevolg niet in redelijke verhouding staat tot het belang van de termijnstelling of niet noodzakelijk is om het doel van de termijnstelling te bereiken. In veel steunzaken gaat het HvJ met het oog op de evenredigheid van de sanctie na of de overtreding een hoofd- of bijkomende verplichting betreft, bijvoorbeeld in de zaak ILCO,161.waarin de nationale autoriteit een steunverzoek conform de EU-regeling volledig had geweigerd omdat niet was voldaan aan een bepaalde verplichting. Het Hof achtte dat echter onevenredig:

‘25 Wat de vraag betreft, of de niet-nakoming van een dergelijke verplichting door deze begunstigde voor de bevoegde instantie grond oplevert om de uitbetaling van de financiële bijstand volledig te weigeren, zij eraan herinnerd dat het evenredigheidsbeginsel, dat een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht vormt en door de rechtspraak van het Hof herhaaldelijk werd bevestigd (…) als zodanig zowel door de gemeenschapswetgever als door de nationale wetgevers en rechterlijke instanties die het gemeenschapsrecht toepassen in acht moet worden genomen. Dit beginsel verlangt dat handelingen van gemeenschapsinstellingen niet buiten de grenzen treden van wat geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de legitieme doelstellingen die met de betrokken regeling worden nagestreefd, met dien verstande dat, wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich brengt, en dat de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan het nagestreefde doel (…).

26 In dat verband moet volgens een vaste rechtspraak worden onderzocht, of de in een context als die van het hoofdgeding aan de orde zijnde verplichtingen moeten worden beschouwd als hoofdverplichtingen, waarvan de nakoming van fundamenteel belang is voor het goed functioneren van de gemeenschapsregeling en waarvan de niet-nakoming met het volledige verlies van de betrokken financiële bijstand kan worden gesanctioneerd, zonder dat dit tot schending van het evenredigheidsbeginsel leidt, dan wel als nevenverplichtingen, waarvan de niet-nakoming niet met dezelfde gestrengheid behoeft te worden gesanctioneerd als de niet-nakoming van een hoofdverplichting (…).’

Het Hof oordeelde vervolgens dat het overtreden voorschrift een nevenverplichting betrof, en dat de overtreding geen volledige weigering van het steunverzoek rechtvaardigde.

De toepassing van gedifferentieerde sanctiestelsels daarentegen toetst het HvJ terughoudend op kennelijke onevenredigheid omdat de sanctiekeuze een integraal onderdeel is van het gehandhaafde beleid, in de regel het landbouwbeleid, en de regelgeving op dat beleidsterrein in het algemeen slechts terughoudend kan worden getoetst.162.Het Hof hecht veel belang aan coherente en strikte handhaving. Niettemin onderzoekt hij wel of criteria voor evenredigheid zoals de ernst van de overtreding en bij ingrijpende sancties ook de mate van verwijtbaarheid in de gedifferentieerde sanctie zijn verdisconteerd, bijvoorbeeld in de zaak Käserei Champignon Hofmeister.163.Die zaak betrof de evenredigheid van een door een EU-regeling voorgeschreven surcharge op de terugvordering van ten onrechte geclaimd voordeel (een uitvoerrestitutie). Zo’n opslag is een financiële sanctie, doorgaans uitgedrukt in een percentage van het ten onrechte geclaimde voordeel, bijvoorbeeld subsidie. Ook zo’n procentueel gedifferentieerde sanctie moet voldoen aan het evenredigheidsbeginsel:

‘Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het evenredigheidsbeginsel, dat deel uitmaakt van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht, vereist dat de middelen waarmee een communautaire bepaling het gestelde doel beoogt te bereiken, passend zijn en niet verder gaan dan daarvoor noodzakelijk is.’

Vervolgens beargumenteert het Hof uitvoerig waarom de voorgeschreven sancties op onregelmatigheden bij uitvoerrestituties kunnen worden opgelegd op de exporteur van het product, waarna hij als volgt oordeelt:

‘Dat de sanctie in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel blijkt ten slotte uit het onderscheid dat in artikel 11 van verordening nr. 3665/87 wordt gemaakt tussen opzettelijke en niet-opzettelijke onregelmatigheden, uit de verschillende in dit artikel voorziene gevallen waarin de sanctie niet wordt toegepast, zoals in geval van overmacht, en ten slotte uit de verhouding tussen het bedrag van de sanctie en het nadeel voor de gemeenschapsbegroting indien de onregelmatigheid niet zou zijn ontdekt.’

De voorgeschreven sanctie is dus evenredig omdat zij rekening houdt met de mate van verwijtbaarheid (al dan niet opzettelijk), niet wordt opgelegd bij onder meer overmacht en omdat de hoogte een duidelijk verband aanhoudt met de ernst van de overtreding, aldus dat de sanctie oploopt naarmate het ten onrechte geclaimde voordeel hoger is.

Ad (ii) De lidstaten kunnen zelf de sanctie op overtreding EU-regels bepalen

Als de EU-wetgever geen specifieke sancties heeft voorgeschreven, is het aan de lidstaten om te bepalen hoe zij schending van de desbetreffende EU-regeling sanctioneren. De door hen toegepaste sancties moeten wel voldoen aan de handhavings-drie-eenheid van de zaak Griekse maïs, dus ook aan het evenredigheidsbeginsel. Of dat het geval is, wordt door het HvJ vrij indringend getoetst,164.waarbij de drieledige beoordeling op geschiktheid, noodzakelijkheid en evenredigheid stricto sensu duidelijk zichtbaar is. Het standaardarrest is de zaak Urbán,165.over een Hongaars sanctiestelsel dat imperatief voor elke overtreding door een vrachtwagenchauffeur van de EU-verordening over rij- en rusttijdenregistratie dezelfde forfaitaire hoge boete voorschreef. Die registratie diende tot controle van de naleving van de Europese rij- en rusttijdenregeling voor vrachtwagenchauffeurs en beoogde de bevordering van de verkeersveiligheid en van de naleving van arbeidsvoorwaarden. Het Hof overwoog:

‘Zo mogen in casu de repressieve maatregelen die krachtens de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wettelijke regeling zijn toegestaan, niet buiten de grenzen treden van wat geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de legitieme doelstellingen die met deze wettelijke regeling worden nagestreefd, met dien verstande dat wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich brengt, en dat de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan de nagestreefde doelen.’

Het forfaitaire sanctiestelsel voldeed daar niet aan. Het evenredigheidsbeginsel verzet zich tegen een stelsel waarin

‘ongeacht de ernst van de inbreuken een forfaitaire geldboete wordt opgelegd voor elke inbreuk op de voorschriften (…).’

Een stelsel dat nationale autoriteiten verplicht inbreuken op een EU-verordening te bestraffen met een hoge geldboete ‘zonder rekening te kunnen houden met de concrete omstandigheden van het geval en, in voorkomend geval, deze geldboete te kunnen verlagen’, voldoet niet aan het evenredigheidbeginsel. Het Hof toetst de boetehoogte expliciet op noodzakelijkheid en evenredigheid stricto sensu:

‘Aangaande de voorwaarde dat de repressieve maatregel niet verder mag gaan dan noodzakelijk is ter verwezenlijking van de legitieme doelstellingen die met de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling worden nagestreefd, moet (…) worden vastgesteld dat de bevoegde nationale autoriteiten de nagestreefde doelstellingen ook met minder beperkende maatregelen kunnen bereiken, aangezien de begane inbreuk in werkelijkheid geen afbreuk deed aan de in de verordeningen nrs. 3821/85 en 561/2006 bedoelde doelstellingen van verkeersveiligheid, noch aan de arbeidsvoorwaarden van de bestuurders.

Aangaande de voorwaarde dat de repressieve maatregel niet onevenredig mag zijn aan deze doelstellingen, moet worden vastgesteld dat (…) het bedrag van deze geldboete bijna even groot is als het gemiddelde nettomaandsalaris van een werknemer in Hongarije. Bijgevolg lijkt de zwaarte van de sanctie in het hoofdgeding onevenredig te zijn aan de begane inbreuk.’

Een vergelijkbare indringende toetsing op evenredigheid biedt de zaak EL-EM-2001, over een eveneens Hongaarse regeling die bij overtreding van de EU-transportregels voorzag in imperatieve stillegging van de vrachtwagen om de betaling van de voor die overtreding opgelegde boete te garanderen.166.Het Hof achtte deze conservatoire maatregel weliswaar geschikt en doeltreffend voor handhaving van de EU-vervoersregels, maar niet evenredig:167.

‘(…) de stillegging van een voertuig dat toebehoort aan een vervoersonderneming die niet aansprakelijk is gesteld in een administratieve procedure [de boete is opgelegd aan de chauffeur; W&W], gaat verder dan noodzakelijk is om die doelstellingen te verwezenlijken. Zoals de Commissie (…) heeft opgemerkt, bestaan er immers maatregelen die even doeltreffend maar minder beperkend en minder buitensporig zijn ten aanzien van het eigendomsrecht, waaronder met name het rijbewijs van de bestuurder intrekken, schorsen of beperken tot de geldboete is betaald.’

Deze uitspraak toont duidelijk de toetsing op noodzakelijkheid van de sanctie. Duidelijk is ook dat het Hof mede intensief toetst omdat de sanctie een inbreuk maakte op het eigendomsrecht van de onderneming.

De rechtspraak beperkt zich uiteraard niet tot de sancties op overtreding van de regels voor het vrachtvervoer. Dezelfde wijze van toetsen ziet men bijvoorbeeld bij boeten op overtreding van de btw-regels. In de recente zaak Grupa Warzywna168.moest het Hof de evenredigheid beoordelen van een automatische boete op te hoge verzoeken om btw-teruggaaf ad 20% van het exces. Het Hof stelde voorop dat lidstaten hun bevoegdheid om sancties op overtreding van EU-regels te stellen moeten uitoefenen met eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel en overwoog:

‘Dergelijke sancties mogen derhalve niet verder gaan dan noodzakelijk is ter waarborging van de juiste heffing van de belasting en ter voorkoming van fraude. Bij de beoordeling of een sanctie in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, moet met name rekening worden gehouden met de aard en de ernst van de inbreuk waarvoor die sanctie wordt opgelegd en met de wijze waarop de hoogte ervan wordt bepaald.’

Vervolgens constateerde het Hof dat de regels ter bepaling van de hoogte van de automatische sanctie de belastingautoriteiten niet toestonden

‘(…) de opgelegde sanctie te personaliseren en op die manier te verzekeren dat deze niet verder gaat dan noodzakelijk is ter verwezenlijking van de doelstellingen om een juiste belastinginning te garanderen en fraude te voorkomen’

en dat

‘de sanctie van 20% evenzeer van toepassing is op een situatie waarin de onregelmatigheid het gevolg is van het feit dat de partijen bij de handeling de belastbaarheid hiervan onjuist hebben beoordeeld, en er bij de handeling geen aanwijzingen zijn voor fraude of sprake is van inkomstenverlies voor de schatkist, als op een situatie waarin dergelijke bijzondere omstandigheden ontbreken.’

Het Hof achtte de sanctieregeling daarom in strijd met evenredigheidsbeginsel. Duidelijk blijkt dat rekening moet worden gehouden met de ernst van de overtreding (fraude of niet) en met de vraag of en zo ja, hoeveel verlies de schatkist lijdt door de overtreding.

Veel van de genoemde zaken betreffen een bestuurlijke boete, dus een sanctie waarvan het HvJ in de zaak Menci169.definitief buiten twijfel heeft gesteld dat zij een ‘sanctie van strafrechtelijke aard’ is, maar wij menen dat de toegepaste evenredigheidstoetsing niet beperkt is tot dergelijke sancties. Het HvJ zelf legt geen enkel verband tussen de intensiteit van zijn toetsing en het bestraffende karakter van de boete in kwestie en past in de zaak EL-EM-2001,170.over een niet-bestraffende conservatoire maatregel, dezelfde evenredigheidstoets toe.

Ad (iii) Nationale sancties tot handhaving van EU-verkeersvrijheidsbeperkende nationale regels

Ten slotte de evenredigheid van een door een lidstaat toegepaste sanctie(regeling) tot handhaving van een nationale beperking van een fundamentele verkeersvrijheid. Die beperking moet niet alleen gerechtvaardigd door een mandatory requirement of public interest, maar ook evenredig zijn aan dat doel, dus ook de tot handhaving van die beperking op te leggen sanctie.

In dit soort zaken toetst het HvJ de nationale sanctieregeling op evenredigheid tussen de ernst van de overtreding en de hoogte van de sanctie. Dit ziet men in de zaak Louloudakis,171.over de evenredigheid van Griekse sancties op overtredingen van richtlijn 83/182/EEG inzake belastingvrijstelling bij tijdelijke invoer van vervoermiddelen in de EU. Die sancties waren gebaseerd op de cilinderinhoud van het vervoermiddel. Volgens Louloudakis waren de sancties zo hoog dat zij het vrije verkeer van goederen belemmerden. Het Hof stelde voorop dat de lidstaten bevoegd zijn om sancties te kiezen die hen passend voorkomen, maar dat zij die bevoegdheid moeten uitoefenen met eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel:

‘Administratieve of strafrechtelijke maatregelen mogen immers niet verder gaan dan hetgeen strikt noodzakelijk is ter bereiking van het beoogde doel, en een sanctie mag niet zo onevenredig zijn aan de ernst van de overtreding, dat zij tot een belemmering van de in het Verdrag neergelegde vrijheden wordt.’

Vervolgens beoordeelde het Hof de Griekse sancties als onevenredig met de ernst van de overtreding en ook los daarvan als potentieel buitensporig:

‘Een sanctie die louter is gebaseerd op het criterium van de cilinderinhoud, kan namelijk onevenredig zijn aan de ernst van de overtreding, inzonderheid wanneer zij gekoppeld wordt aan een andere, zware, sanctie die uit hoofde van diezelfde overtreding wordt opgelegd. Hetzelfde zou kunnen gelden voor een sanctie die kan oplopen tot een veelvoud van de betrokken belasting, bijvoorbeeld het tienvoudige daarvan.’

Hieruit blijkt dat een verkeersvrijheidsbelemmerend sanctiestelsel rekening moet houden met de ernst van de overtreding en geen sancties mag produceren die véél hoger zijn dan het door de overtreding verkregen voordeel. Er blijkt ook uit dat het evenredigheidsbeginsel eist dat rekening wordt gehouden met samenloop met andere sancties op dezelfde overtreding.

Conclusie

Het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel geldt voor niet-bestraffende bestuurlijke sanctionering van overtreding van normen met EU-rechtelijke wortels, maar ook voor de nietbestraffende bestuurlijke sanctionering van normen beheerst door alleen intern recht. Dat laatste leiden wij af uit de zaak Greenpeace (zie par. 7.3.2 hierboven). Het beginsel is daarmee ook gekoppeld aan de twee andere EU-handhavingseisen: effectiviteit en afschrikwekkendheid.

De adoptie van de EU-rechtelijke wijze van evenredigheidsbeoordeling betekent dat de toepassing van sancties en sanctiestelsels in Nederland is onderworpen aan de EU-rechtelijke doel-middeltoetsing op (i) geschiktheid, inclusief effectiviteit en coherentie, (ii) noodzakelijkheid, en (iii) evenredigheid stricto sensu. De noodzakelijkheidseis brengt mee dat beoordeeld moet worden of het doel niet kan worden bereikt met een minder ingrijpend middel. Evenredigheid stricto sensu eist dat de sanctie evenredig is aan de aard en ernst van de overtreding, waarbij onder meer van belang is of de overtreden norm een neven- of hoofdverplichting betreft, in hoeverre verwijtbaar is gehandeld en hoe groot het door de overtreding verkregen voordeel is.

Hoe indringend de EU-rechtelijke toetsing op evenredigheid van de sanctie in een individuele zaak zal zijn, kan niet steeds worden voorspeld omdat de HvJ-rechtspraak vooral ziet op sanctiestelsels en omdat steeds rekening moet (kunnen) worden gehouden met de concrete omstandigheden van het individuele geval. Het HvJ moet in elk geval niets hebben van forfaitaire boetestelsels waarin geen of onvoldoende onderscheid wordt gemaakt naar de ernst van de diverse overtredingen.

Beziet men de zaken besproken in onderdeel 7.3.4, dan dringt de conclusie zich op dat de door het HvJ geëiste rechterlijke evenredigheidstoets (significant) intensiever is dan de Maxis-Praxis-maatstaf en in elk geval meer intensiteitsdifferentiatie eist dan slechts twee intensiteiten, marginaal/terughoudend en vol/indringend.

Inleiding

Deze conclusie betreft met name de mogelijkheden die het EVRM-rechtelijke, EU-rechtelijke, nationaalrechtelijke en ongeschreven evenredigheidsbeginsel de rechter biedt om bestuurlijke herstelsancties meer gedifferentieerd te toetsen dan naar slechts twee beoordelingsmaatstaven, die van Maxis-Praxis voor alle niet-bestraffende bestuurlijke sancties en die van Keuringsplaats Zeewolde voor alle bestraffende sancties (i.e. bestuurlijke boeten). Die differentiatiewens hangt samen met het streven naar maatwerk in het bestuursrecht, dat weer nauw samenhangt met de roep om responsief bestuur met meer aandacht voor het burgerperspectief (zie 3.2 hierboven). Ook buiten het terrein van de bestuurlijke sancties valt een ontwikkeling naar intensievere toetsing waar te nemen, zoals met name in de zaak van de Groninger gaswinning (zie 4.4 hierboven).

Differentiatie van toetsingsintensiteit vraagt om differentiatiegereedschap bij de evenredigheidsbeoordeling. In 8.2 hieronder zoeken wij die in de Europese driestapstoetsing. In de tweede plaats rijst de vraag welke rechtelijke toetsingsintensiteit bij welke (soort) sanctie hoort. Daarvoor proberen wij in 8.3 hieronder criteria te ontwikkelen. Zowel het differentiatiegereedschap als de criteria voor bepaling van de intensiteit van de rechterlijke toetsing zijn noodgedwongen nogal algemeen en abstract. Om te laten zien hoe zij zouden kunnen uitpakken in een concreet geval, passen wij ze in onderdeel 8.4 toe op een aantal niet-bestraffende bestuurlijke sancties. Wij onderscheiden bij een en ander veelal tussen de vraag of het bestuursorgaan überhaupt kan en moet sanctioneren (en met welk middel) en (zo ja) de vraag naar de maatvoering van die sanctie in concreto.

Toetsingsdifferentiatiegereedschap: het Europese recht

Europaconforme invulling van het evenredigheidsbeginsel in art. 3:4(2) Awb

Wij achten het op grond van het bovenstaande wenselijk en op grond van de zaak Greenpeace denkelijk al geldend recht dat de toepassing van art. 3:4(2) Awb bij de beoordeling van nietbestraffende bestuurlijke sancties congrueert met de toepassing van het Europese evenredigheidsbeginsel ontwikkeld door het HvJ bij de toepassing van het Unierecht bij de beoordeling van sancties, ongeacht of het gaat om sancties binnen of buiten de werkingssfeer van het EU-recht. Dat betekent, zoals bleek, dat de toepassing van sancties en sanctiestelsels in Nederland is onderworpen aan de EU-rechtelijke doel-middeltoetsing op (i) geschiktheid, inclusief effectiviteit en coherentie, (ii) noodzakelijkheid, en (iii) evenredigheid stricto sensu.

Naast de in 7.3.2 genoemde voordelen heeft toepassing van art. 3:4(2) Awb conform het EU-recht als belangrijk voordeel dat de in het Unierecht toegepaste driestapstoetsing op geschiktheid, noodzakelijkheid en strikte evenredigheid ook een prima vehikel biedt voor de toepassing van het systeem van beperkingen van EVRM-rechten als de oplegging van nietbestraffende sancties een inmenging in EVRM-rechten meebrengt. Zoals bleek, zal het daarbij vooral om het eigendomsgrondrecht en het recht op privé- en gezinsleven gaan. Zo’n inmenging moet een gerechtvaardigd doel dienen en evenredig zijn aan dat doel. Die toets op evenredigheid houdt meestal ook, net als in het EU-recht, een noodzakelijkheidstoets in en steeds ook, net als in het EU-recht, een toetsing op evenredigheid in strikte zin (zie 7.2 hierboven). De toepassing van deze toetsen moet worden afgestemd op de rechtspraak van het EHRM, maar die wijkt onzes inziens niet af van de toepassing door het HvJ van het EU-rechtelijke evenredigheidsbeginsel bij diens beoordeling van beperkingen van Handvest-rechten, hetgeen ook niet voor de hand ligt, gegeven art. 52(3) Handvest.

Ook het ongeschreven rechtsbeginsel van evenredigheid tussen de gevolgen van een sanctie voor belanghebbenden en het ermee te dienen doel ware dan conform het EU-rechtelijke toetsingsschema toe te passen, waardoor EU-recht, EVRM-recht en geschreven en ongeschreven nationaal recht op het punt van de evenredigheidsbeoordeling van herstelsancties zouden congrueren en afbakeningsproblemen en onwenselijke ongelijke behandeling (zoals omgekeerde discriminatie) zouden worden vermeden.

Deze hier bepleite geïntegreerde benadering zien wij als een eerste contextuele stap in een ontwikkeling waarin ook de toepassing van art. 3:4(2) Awb op andere terreinen steeds meer zal worden afgestemd op de EU-rechtelijke evenredigheidsbeoordeling. Die ontwikkeling strookt met de suggestie van de wetgever bij de totstandkoming van art. 3:4(2) Awb om bij de invulling van die bepaling inspiratie te ontlenen aan met name het Unierecht (zie 4.2 hierboven). Zo’n ontwikkeling strookt ook met wensen in de literatuur (zie 3.2 hierboven), met name met die van de VAR-Commissie Europeanisering algemeen bestuursrecht.172.Wij wijzen er daarbij op dat ook het aantal niet-handhavingszaken waarin Nederlandse bestuursorganen en rechters het EU-rechtelijke evenredigheidsbeginsel moeten toepassen alleen maar toeneemt omdat de werkingssfeer van het EU-recht zich nu eenmaal net als het heelal alleen maar uitbreidt. Alleen al - bijvoorbeeld - de Dienstenrichtlijn met zijn zeer ruime toepassingsgebied heeft veel competence creep tot gevolg.173.Aldus is het gebied waarop überhaupt nog ruimte bestaat om het anders te doen dan Europees aan permanente krimp onderhevig en bestaat steeds minder inhoudelijk belang bij bewaking van nationale eigenaardigheden. Het soevereine belang om het qua evenredigheidsbeoordeling anders te doen dan het HvJ EU zien wij trouwens niet. De Awb-wetgever kennelijk ook niet (zie 4.2 hierboven). Dat wil niet zeggen dat ‘eigen’ nationale toepassing van art. 3:4(2) Awb niet meer mogelijk is. Adoptie van het EU-rechtelijke systeem buiten de werkingssfeer van het EU-recht is een rechtspolitieke keuze die niet gevolgd hoeft te worden als zij niet bijdraagt aan het recht, bijvoorbeeld als het EU-recht in de weg zou staan aan toepassing van algemene rechtsbeginselen contra legem.174.

Evenredigheid en effectiviteit

Hier gaan wij in op het op het Unierecht geïnspireerde gereedschap voor intensiteitsdifferentiatie van de evenredigheidsbeoordeling van sancties onder art. 3:4(2) Awb. Dat zou de indruk kunnen wekken dat wij alleen oog hebben voor de belangen van de overtreder. Dat is niet het geval. In de zaak Greenpeace heeft de Afdeling immers de gehele EU-rechtelijke handhavingsdrie-eenheid overgenomen voor de beoordeling van niet-bestraffende handhaving in zuiver nationale zaken; niet alleen het evenredigheidsbeginsel, maar ook de EU-handhavingseisen van effectiviteit en afschrikwekkendheid (zie 7.3.2 hierboven). Zoals de conclusie in de zaak Greenpeace opmerkt, vloeit daaruit voort dat de lidstaten daadwerkelijk moeten optreden tegen overtredingen van Unierecht en sancties moeten toepassen die overtreders ervan kunnen weerhouden om het Unierecht (opnieuw) te schenden.175.Tegelijkertijd moeten dat optreden en die sancties evenredig zijn. In deze conclusie concentreren wij ons weliswaar op het evenredigheidsbeginsel, maar verliezen wij die andere eisen niet uit het oog. Bovendien is het effectiviteitsbeginsel onderdeel van de geschiktheidstest in het kader van de evenredigheidstoetsing van een bestuurlijke maatregel.176.

Wij wijzen er ook op dat Unierechtelijke regelgeving op sommige terreinen in detail oplegging van soms forse bestuurlijke sancties voorschrijft. Die regels binden het bestuur en de rechter en de toepassing ervan kan niet worden getoetst onder art. 3:4(2) Awb; vindt de nationale rechter de voorgeschreven en daarom opgelegde sanctie onevenredig, dan zal zij de kwestie prejudicieel moeten verwijzen naar het HvJ.

Operationalisering van evenredigheidstoetsing

Een doel/middeltoetsing veronderstelt een doel. Bij niet-bestraffende sancties zal dat doel zijn effectieve handhaving van het materiële bestuursrecht. Daaronder vallen ook voorkoming van overtredingen, bevordering van naleving van regels en aanverwante doelen. Een bestuurlijke herstelsanctie kan daarnaast specifiekere doelen hebben, zoals de bescherming van rechten en belangen van omwonenden (Damocles-sluiting) of het tegengaan van onregelmatige besteding van overheidsmiddelen (intrekking subsidies). Het middel - de sanctie - moet daarvoor geschikt, noodzakelijk en evenredig stricto sensu zijn. De geschiktheid en noodzakelijkheid betreffen doorgaans de vraag of de desbetreffende bestuurlijke sanctie (of geen of een andere) moet worden opgelegd;177.de evenredigheid stricto sensu de maatvoering van die sanctie.

De geschiktheidstoets omvat in de eerste plaats een effectiviteitstoets van de sanctie. Het hoeft niet tevoren vast te staan dat met de sanctie het handhavingsdoel wordt bereikt, maar er moet wel een aannemelijk causaal verband tussen beide bestaan in die zin dat de sanctie voorzienbaar en significant kan bijdragen aan verwezenlijking van het doel.178.In het algemeen zal dat het geval zijn; het bestuur zal niet snel sancties kiezen waarvan de potentiële effectiviteit ernstig moet worden betwijfeld. De geschiktheidstoets omvat in de tweede plaats een toets op coherentie die eist dat het handhavingsdoel op samenhangende en stelselmatige wijze wordt nagestreefd.179.Dat betekent met name dat het handhavingsbeleid geen tegenstrijdigheden (onvoorspelbaarheid of onkenbaarheid) behoort te bevatten.

De noodzakelijkheidstoets eist vervolgens dat niet kan worden volstaan met een minder ingrijpend middel dan de gekozen sanctie om het legitieme doel te bereiken. Zo’n minder ingrijpend middel kan een minder ingrijpende sanctie zijn als het bestuursorgaan bevoegd is om bij een bepaalde overtreding meer sancties toe te passen. Een bestuursorgaan kan bijvoorbeeld zowel een specifieke sluitingsbevoegdheid hebben als de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen. In dat geval kan de noodzakelijkheidseis meebrengen dat eerst een last onder dwangsom wordt opgelegd om de overtreder in de gelegenheid te stellen de overtreding te beëindigen voordat een sluitingsbevel wordt gegeven. Denkbaar is ook dat het doel bereikt kan worden met een minder ingrijpende versie van dezelfde sanctie, bijvoorbeeld door een minder ingrijpende last onder dwangsom of bestuursdwang.180.Ook kan het minder ingrijpende - maar wel effectieve; misschien zelfs effectievere - middel in de context van bestuurlijke sanctionering van overtredingen een waarschuwing of andere informele interventie zijn.181.

Of een minder ingrijpend middel aangewezen is, hangt met name af van de ernst en omvang van de overtreding en de betrokkenheid van het algemeen belang en de belangen van derden. Naarmate de overtreding ernstiger en/of omvangrijker is en het belang van derden sterker betrokken is, dient de noodzaak van een ingrijpende sanctie zich eerder aan. Is de betrokkenheid van belangen van derden beperkt en/of is de overwogen sanctie een serieuze inmenging in de fundamentele rechten van de overtreder, in het bijzonder in zijn recht op privéleven, dan eist het noodzakelijkheidsbeginsel eerder een minder ingrijpende sanctionering.182.

Ten slotte moet, als is vastgesteld dat de sanctie geschikt en noodzakelijk is, de bestuurlijke sanctie evenredig zijn in strikte zin, i.e. de juiste maat hebben om het doel (net) te kunnen bereiken. De sanctie moet voldoende ‘gepersonaliseerd’ worden, i.e. afgestemd op de individuele omstandigheden van het geval (zie 7.2.3 hierboven). Aan de rechtspraak over het EU-evenredigheidsbeginsel (zie 7.3) kunnen daarvoor onder meer de volgende aspecten ontleend worden: de ernst en omvang van de overtreding, waarbij op het vlak van subsidies en financiële uitkeringen van belang is of de overtreden norm een hoofd- of nevenverplichting is; in de tweede plaats de mate van verwijtbaarheid van de overtreding aan de sanctie-adressaat: het ligt in de rede dat opzettelijke subsidiefraude zwaarder wordt gesanctioneerd dan een administratieve fout door onachtzaamheid. Ten slotte zijn de andere omstandigheden van het geval mee te wegen, waaronder draagkracht, maar ook de omvang van het voordeel door de overtreding c.q. het nadeel voor de overheidsmiddelen.

Oriëntatiepunten voor de intensiteit van de rechterlijke toetsing

Inleiding

Volgens de Afdeling hangt de intensiteit van de rechterlijke toetsing van een besluit af van de beslissingsruimte die het bestuursorgaan heeft, gegeven de ‘aard en inhoud van de uitgeoefende bevoegdheid’ (zie 4.4 hierboven). Die ruimte vanwege de ‘aard van de bevoegdheid’ kan groot zijn vanwege (i) de complexiteit van de materie en de voor de beoordeling van de relevante factoren vereiste deskundigheid, omdat de daarbij gemaakte politieke keuzen moeten worden gerespecteerd en (ii) de betrokkenheid van het algemeen belang en belangen van derden. Dan zal de rechterlijke toetsing onder art. 3:4(2) Awb terughoudend zijn. De ‘inhoud van de uitgeoefende bevoegdheid’ verwijst naar de mate waarin een besluit ingrijpt in het leven van de burger en de mate waarin diens fundamentele rechten worden aangetast. Naarmate dat meer het geval is, is indringender rechterlijke toetsing vereist. Deze criteria lijken (uiteraard) op de criteria die de intensiteit van de rechterlijke toetsing aan het EU-rechtelijke evenredigheidsbeginsel bepalen, nl. de aard van de bevoegdheid en de aard van de aangetaste belangen (zie 7.3.1 hierboven). Vanwege de aard van de EU-regelgevingsbevoegdheid toetst het HvJ EU-regelgeving terughoudend op evenredigheid. Vanwege de aangetaste belangen is de toetsing op evenredigheid van beperkingen van de verkeersvrijheden en van fundamentele rechten juist indringend, hetgeen strookt met de EHRM-toetsing van beperkingen van EVRM-rechten: daarbij hangt de rechterlijke toetsingsintensiteit af van de aard en het belang van getroffen belangen/rechten en de aard en de ernst van de inbreuk daarop.

Beide Europese uitwerkingen van de evenredigheidsbeoordeling van bestuurlijke (herstel)sancties bieden aanknopingspunten voor de intensiteit van de rechterlijke toetsing van niet-bestraffende bestuurlijke sancties onder art. 3:4 lid 2 Awb. Wij bespreken hieronder de twee onzes inziens belangrijkste oriëntatiepunten.183.Alle genoemde criteria hebben daarin een plaats, behalve die van feitelijke complexiteit en noodzakelijke deskundigheid. Deze criteria spelen vooral een rol bij de vraag of een overtreding is begaan, maar lijkt ons minder van belang bij de beoordeling van de evenredigheid van de bestuurlijke sanctie als de overtreding eenmaal vaststaat.

Oriëntatiepunten

Het eerste oriëntatiepunt is dat van de aard en het gewicht van de bij het sanctiebesluit betrokken belangen.184.Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen geschillen waarbij naast het belang van de overheid slechts het belang van een direct-belanghebbende burger is betrokken (microbestuur) en geschillen met (meer) betrokkenheid van het algemeen belang en de belangen van derden (macrobestuur). De eerste situatie doet zich met name voor in het financiële bestuursrecht, waarin een enkele burger tegenover de overheid staat. Omdat een overtreding in dat geval de belangen van andere burgers slechts zeer indirect raakt (via het overheidsbudget), en omdat andere algemene belangen dan budgettaire bij de toepassing van een bestuurlijke sanctie veelal weinig betrokken zijn, is de beslissingsruimte van het bestuursorgaan veelal eng en kan de rechterlijke toetsing indringender zijn. In belastingzaken bijvoorbeeld, heeft het beroep op de rechter devolutieve werking: de belastingrechter neemt de zaak over en stelt zelf de aanslag vast zoals de Inspecteur dat had moeten doen. De tweede situatie (macrobestuur) doet zich met name voor in het ordenend bestuursrecht zoals het omgevingsrecht en het markttoezichtsrecht. Op deze terreinen moeten diverse algemene belangen en tegenstrijdige belangen van groepen burgers en bedrijven worden gewogen, een weging waarbij het bestuur een grote beslissingsruimte moet worden gelaten en die een politiek karakter kan hebben. Dan is in het algemeen een meer terughoudende toetsing aangewezen.

Het tweede oriëntatiepunt is de ingrijpendheid van het sanctiebesluit en de mate waarin het fundamentele rechten van betrokkenen aantast. Dat de oplegging van een niet-bestraffende bestuurlijke sanctie fundamentele rechten kan aantasten is in 7.2 hierboven gebleken. Gaat het om een ingrijpende inbreuk op het door art. 8 EVRM beschermde privéleven, dan moet de rechter de sanctie geïndividualiseerd en indringend toetsen op evenredigheid. Bij inmenging in het eigendomsrecht van art. 1 Protocol I EVRM kan de rechterlijke toetsing doorgaans minder indringend zijn, met name op het terreinen van sociaaleconomisch wetgeving, dat nu eenmaal regulering van eigendom impliceert. Ook als een sanctie weliswaar geen inbreuk maakt op een aanwijsbaar fundamenteel recht, maar niettemin ingrijpend is, is een indringender rechterlijke toetsing aangewezen. Daarbij valt met name te denken aan bestuurlijke sancties die Awb-technisch weliswaar herstelsancties zijn, maar die verder gaan dan herstel van de rechtmatige situatie,185.zoals sluitingsbevelen van niet-woningen en de intrekking van een vergunning.

Variabele intensiteit

Uit al het bovenstaande volgt dat de optimale intensiteit van de rechterlijke toetsing van herstelsancties aan het evenredigheidsbeginsel geen kwestie is van ofwel terughoudend, ofwel indringend, maar van zoveel factoren afhangt dat het om een glijdende schaal gaat waarop ook alle intensiteiten tussen marginaal/terughoudend en ‘vol’/indringend door de nationale rechter toegepast moeten kunnen worden, net zoals het HvJ (zie 7.3.1 hierboven) en het EHRM (zie 7.2.4 hierboven) doen. Hun toetsing van bestuurlijke sancties op evenredigheid aan het doel beweegt zich qua indringendheid op een glijdende schaal die, op basis van vergelijkbare oriëntatiepunten als in 8.3.2 uiteengezet, traploos varieert tussen terughoudend (restraint) en indringend (intensive).

De vraag is hoe de rechter deze differentiatie in intensiteit kan operationaliseren en onder woorden kan brengen. Het Unie- en EVRM-recht bieden op dit punt weinig soelaas, omdat ook zij slechts de twee uitersten - of mogelijk twee helften - van de schaal benoemen: restraint en intensive. Die beperking tot twee benoemingen wordt onzes inziens terecht bekritiseerd omdat zij weinig duidelijkheid biedt, nu de werkelijke intensiteit van de Europese rechterlijke toetsing veelal ergens tussen de uitersten ligt.186.Het Amerikaanse Supreme Court gebruikt daarom ook een derde term bij de benoeming van zijn intensiteit van toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. Zijn three level model benoemt tussen restraint en intensive een intermediate toetsingsintensiteit.187.Dat voorbeeld lijkt ons navolgenswaardig voor de Nederlandse bestuursrechter, en daarmee bedoelen we niet de presentatie, maar de substance: onzes inziens moet ook het hele middenveld van toetsingsintensiteit gebruikt worden; het spel wordt niet alleen bepaald door de spits en de Ausputzer. Met een - rechtscommunicatief in drie delen verdeelde - glijdende schaal van rechterlijke toetsingsintensiteit kan ook invulling worden gegeven aan het gewenste maatwerk. Slechts twee intensiteiten, marginaal/terughoudend en vol/indringend, belemmert maatwerk. Daarbij make men zich over gelijkheid en rechtszekerheid bij besluiten zoals Damocles-sluitingen en lasten onder dwangsom niet te veel zorgen, want geen twee gevallen zijn gelijk en het gaat daarbij daarom eo ipso om maatwerk dat niet samen gaat met confectie. Dat is uiteraard anders bij beschikkingenfabrieken zoals de belastingdienst, waar ook de bestuurlijke sanctionering noodgedwongen massaproductie is en waar dus, zodra er tekenen van onevenredigheid in individuele gevallen zijn, heel nauwkeurig naar de receptuur van die massaproductie moet worden gekeken.

Desgewenst kunnen de Amerikaanse termen restraint, intensive en intermediate ten behoeve van de rechtsduidelijkheid jegens interessenten en bestuursorganen omgezet worden in de kwalificaties ‘niet-onevenredig’, ‘juist’ en ‘evenredig’. Nopen de boven genoemde oriëntatiepunten tot terughoudendheid, dan toetst de rechter of de gevolgen van het besluit ‘niet onevenredig’ zijn aan de doelen ervan. Dat is niet dezelfde terminologie als die van de Maxis-Praxis-maatstaf (‘in redelijkheid niet kunnen…’) omdat die maatstaf met de uitspraak in de zaak Groninger gaswinning (zie 4.4 hierboven) wellicht al voorzichtig verlaten is, maar hoe dan ook prefereren wij bij bestuurlijke sancties de bij art. 3:4(2) Awb aansluitende aanduiding ‘nietonevenredig’. Dat maakt duidelijk dat de rechter op (on)evenredigheid toetst (en niet slechts op willekeur), maar wel terughoudend. De MaxisPraxismaatstaf kan, indien nog geldend recht, gereserveerd worden voor besluiten waarbij de genoemde oriëntatiepunten en de trias politica (zie onderdeel 9 hieronder) nopen tot een grote beslissingsruimte. Nopen de genoemde oriëntatiepunten tot indringende toetsing, dan toetst de rechter vol op evenredigheid en beoordeelt zij de bestuurlijke afweging als ‘juist’ of ‘onjuist’ en beslist zij bij vernietiging de zaak in beginsel ook zelf als het geschil wat de feiten betreft alleen nog hangt op de evenredigheid (de rechtsvragen beslist zij hoe dan ook zelf). Nopen de genoemde oriëntatiepunten tot intermediate intensiteit van toetsing, dan toetst de rechter of het besluit ‘evenredig’ is, i.e. binnen een beperkte marge voor het bestuur blijft. Dat neemt niet weg dat als de bestuursrechter zich in staat acht om zelf in de zaak te voorzien, het onzes inziens krachtige aanbeveling verdient dat zij dat dan ook doet, zoals de Afdeling inmiddels trouwens kennelijk ook al doet, ook in woningsluitingszaken.188.

Eating the pudding

Inleiding

Het boven besproken gereedschap voor operationalisering van het evenredigheidsbeginsel bij niet-bestraffende bestuurlijke sancties en de besproken oriëntatiepunten voor de intensiteit van de rechterlijke toetsing zijn vrij algemeen en abstract, maar zij zullen bij gebruik in de praktijk geconcretiseerd worden in een interactie tussen bestuur en rechter en binnen de rechtspraak tussen de rechtbanken en de appelcolleges. Dat kost tijd en kan initieel tot enige additionele rechtsonzekerheid leiden, maar achten wij noodzakelijk omdat onzes inziens nog onwenselijker is de huidige situatie waarin alleen bestuurlijke beboeting volledig door de rechter wordt getoetst en alle andere bestuurlijk gesanctioneerden het – althans conceptueel – met alleen maar het rechterlijke hands off management van de MaxisPraxismaatstaf moeten doen.

Hierna geven wij voor drie niet-bestraffende bestuurlijke sancties ter illustratie aan hoe het gebruik van het gereedschap en de oriëntatiepunten zou kunnen uitpakken. Wij benadrukken dat het slechts om mogelijke uitkomsten gaat en dat de interactie tussen bestuur en rechter in echte casussen tot andere keuzen kan leiden. Wij laten er ook mee zien dat de bestaande rechtspraak geenszins volledig op de kop moet.

Alles-of-niets-intrekking/terugvordering van subsidie wegens verzaking informatieplicht

In de eerste plaats het geval waarin een subsidie volledig wordt ingetrokken en teruggevorderd omdat de gesubsidieerde onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt of een meldplicht niet heeft nageleefd, hoewel hij recht zou hebben gehad op minstens een deel van de subsidie als hij informatie wel juist c.q. volledig had verstrekt of de meldplicht wel had nageleefd. Volgens de huidige rechtspraak van de Afdeling strookt in dergelijke gevallen volledige intrekking en terugvordering met art. 3:4(2) Awb.

In het door ons voorgestane systeem wordt het intrekkingsbesluit getoetst aan het conform het EU-rechtelijke evenredigheidsbeginsel uitgelegde art. 3:4(2) Awb. Dan moet eerst worden bepaald of volledige intrekking (i) geschikt en (ii) noodzakelijk is ter bereiking van het doel van de informatie- en meldplichten. Beide worden denkelijk gesteld met het oog op (effectieve controle op) rechtmatige besteding van subsidiegeld. Dat is uiteraard een gerechtvaardigd doel en volledige intrekking is ook geschikt om dat doel te bereiken. Dat zij ook noodzakelijk is om dat doel bereiken, valt echter te betwijfelen. Dat doel lijkt ook bereikt te kunnen worden met intrekking van de subsidie voor zover de rechtmatigheid van de verstrekking en besteding niet is aangetoond, eventueel met een opslag ter bevordering van de naleving van de administratieve verplichtingen. In termen van de EU-rechtspraak zijn beide verplichtingen bijkomend en niet de hoofdverplichting (correcte besteding) van de gesubsidieerde (zie 7.3.3 hierboven). Overtreding van dergelijke verplichtingen behoort in beginsel niet tot volledige intrekking te leiden. Dat kan anders liggen als het om een essentiële administratieve verplichting gaat, de verzaking waarvan het zicht geheel ontneemt op de (on)rechtmatigheid van de besteding, maar dat zal het bestuursorgaan dan aannemelijk moeten maken.189.

Dat niet-naleving van administratieve verplichtingen in beginsel niet zou moeten leiden tot volledige intrekking van de subsidie, wil niet zeggen dat intrekking die verder gaat dan terugvordering van het niet-verantwoorde deel niet mogelijk zou zijn. Integendeel: aangenomen dat er een wettelijke grondslag voor bestaat, zou bijvoorbeeld subsidiefraude wel degelijk moeten kunnen leiden tot een volledige intrekking, ook als zonder die fraude aanspraak op een deel van die subsidie zou hebben bestaan. De sanctionering moet immers ook effectief en afschrikwekkend zijn. Wel brengt de eis van evenredigheid stricto sensu mee dat het bestuursorgaan bij de volledige intrekking dan rekening houdt met de mate van verwijtbaarheid. Voor de vraag welke differentiatie op dit punt mogelijk c.q. wenselijk is, biedt de bestuurlijkeboeterechtspraak interessante gezichtspunten.190.Gelet op de betrokken belangen en de ingrijpendheid van de sanctie, ligt het in de rede dat de rechter het verwijtbaarheidsoordeel tamelijk indringend op evenredigheid toetst. Wij zouden menen dat een en ander tot de slotsom leidt dat het middelste derde van de glijdende schaal - een intermediate toetsingsintensiteit - aangewezen is, waarbij de rechter toetst of het bestuursorgaan met de volledige intrekking, gelet op de ernst van de overtreding en de mate verwijtbaarheid, binnen de vrij enge marges van ‘evenredig’ is gebleven, ook al zou de rechter zelf wellicht een ander besluit hebben genomen.

Damocles-sluitingsbevel

Een Damocles-sluiting van een woning is een ingrijpende sanctie, die veelal ernstig inbreuk maakt op het recht op privéleven van art. 8 EVRM, wellicht juist van personen die bij het bezit van en handel in de aangetroffen drugs niet of nauwelijks zijn betrokken. Als het om een eigen woning gaat, wordt bovendien het eigendomsgrondrecht aangetast. Zowel vanwege de conformering aan de EU-rechtelijke evenredigheidsbeoordeling als vanwege de inbreuk op fundamentele rechten, moet de sluiting in het licht van het doel ervan geschikt, noodzakelijk en evenredig stricto sensu zijn. Daarop wordt nu al min of meer getoetst door de Afdeling,191.maar het resultaat is toch terughoudend (‘niet-onredelijk’), met name door het gebruik van nietweerlegbare uitgangspunten en nauwelijks weerlegbare vooronderstellingen (meer drugs dan de door het OM als niet meer voor persoonlijk gebruik aangemerkte hoeveelheid, hoe bescheiden ook, is steeds ‘ernstig’ en impliceert daarom noodzakelijkheid; dat de bewoner zijn huis uit moet, is een inherent gevolg van sluiting en daarom geen bijzondere omstandigheid; afwezigheid van persoonlijke verwijtbaarheid disculpeert niet als de hoofd- of andere bewoner geen streng toezicht heeft gehouden).

De doelen van sluiting zijn het stoppen en voorkomen van strafbare feiten (bezit en verkoop van verboden drugs) en bescherming van de rechten van anderen,192.i.e. de omwonenden die overlast en onveiligheid kunnen ondervinden van de loop naar het pand door drugsgebruikers of -handelaren. Sluiting is uiteraard geschikt om deze doelen te bereiken. De noodzakelijkheid beoordeelt de Afdeling op basis van de hoeveelheid aangetroffen drugs en van de vraag of vanuit de woning worden gehandeld.193.Bij harddrugs wordt door de Afdeling behoudens (zwaar) tegenbewijs194.voorondersteld dat de aanwezigheid van meer dan 0,5 gram (dat is één pil) al een ‘handelshoeveelheid’ is én dat dat al zodanig ernstig zou zijn dat sluiting door de burgemeester als noodzakelijk kan worden beschouwd, óók als er feitelijk geen handel is.195.Daarmee bestaat onzes inziens in wezen geen noodzakelijkheidstoetsing. Dat lijkt ons in strijd met de EU-rechtelijke noodzakelijkheidstoets, nu bij ontbreken van feitelijke handel de enkele aanwezigheid van één of enkele pillen niet aannemelijk maakt dat sluiting noodzakelijk is voor de bescherming van de rechten van anderen, zodat onzes inziens de bewijslast om die noodzaak anderszins aannemelijk te maken, naar het bestuursorgaan zou moeten verschuiven. Een waarschuwing lijkt dan eerder aangewezen, mede gegeven dat de parlementaire geschiedenis (zie 12.6 hieronder) er expliciet vanuit gaat dat niet ‘acuut’ gesloten wordt, maar een stappenplan wordt gevolgd, en ervan uitgaat dat de woning veelal niet ‘echt’ bewoond wordt, maar dat het ‘nagenoeg altijd om woningen (gaat) die niet of slechts naar uiterlijke schijn worden bewoond.’ Sluiting kan bij overschrijding van 0.5 gram harddrugs weliswaar nodig zijn ter voorkoming van strafbare feiten, maar een geringe hoeveelheid pillen, zonder handel en zonder ‘loop’ naar een ‘echt’ bewoonde woning, lijkt ons duidelijk onvoldoende om zo’n ingrijpende maatregel te kunnen rechtvaardigen, met name niet jegens ‘echte’ bewoners die niet betrokken zijn bij de aanwezigheid van die pillen. Op die basis komt anders menige woning in de Amsterdamse grachtengordel en in Amsterdam-Zuid, alsmede menige kantoorruimte aan de Zuidas voor sluiting in aanmerking. Ook daarvoor lijkt dus het overslaan van een waarschuwing disproportioneel. Is er wel feitelijke handel in hard- of softdrugs, dan is er op zichzelf wel reden voor sluiting, maar moet de mate van overlast of onveiligheid mede bepalend zijn voor de duur van de sluiting.

Is sluiting noodzakelijk, dan moeten ook de concrete sluitingsduur en modaliteit evenredig zijn. Daarvoor acht de Afdeling onder meer de verwijtbaarheid van de rechthebbenden op de woning van belang. Wij nemen aan dat daaronder in elk geval de (andere) bewoners vallen. Afwezigheid van verwijtbaarheid kan nog niet aangenomen worden als zij slechts ‘niet op de hoogte’ waren; zij moeten ook ‘redelijkerwijs niet op de hoogte (hebben) kunnen zijn’ van de overtreding. Deze maatstaf lijkt ons op zichzelf adequaat, maar wij menen dat er grenzen zijn aan het toezicht dat men ‘redelijkerwijs’ mag verwachten van de ene bewoner op de andere, mede afhankelijk van de woonsituatie (woongroep, gezin, (onder)verhuur, studentenhuis, antikraakbewoning, friends, etc.) en dat de rechter de verwijtbaarheid volledig zelf beoordeelt, zonder beoordelingsmarge voor het bestuur.

Ten slotte moeten bij de evenredigheidstoets stricto sensu de gevolgen van de sluiting worden meegewogen. Daarbij is van belang dat deze vaak niet primair degene treft die de drugsdelicten heeft begaan, maar ook en niet zelden juist andere personen zoals gezinsleden die niet bij de delicten waren betrokken en wier huisrecht en privéleven wordt beschermd door art. 8 EVRM, onder wie mogelijk ook kinderen wier speciale rechten worden beschermd door het Verdrag voor de Rechten van het Kind.196.Bij de bepaling van de duur en mogelijk van de modaliteiten (bijvoorbeeld gedeeltelijke sluiting) van een op zichzelf noodzakelijke sluiting moeten deze zwaarwegende belangen worden meegewogen, maar als de mate van overlast en onveiligheid de buurt ontwrichtte of deed verloederen, kan toch een langdurige sluiting aangewezen zijn, te meer omdat in dat geval die andere bewoners (behalve de kinderen) op de hoogte van de delicten zullen moeten zijn geweest en hadden kunnen ingrijpen, zodat ook hun een verwijt treft. Is van ontwrichting of concrete onveiligheid geen sprake en is de hinder beperkt, dan leggen de belangen van die niet-betrokken andere bewoners onzes inziens groot gewicht in de schaal, mede omdat langdurige sluiting van een huurhuis ontbinding van de huurovereenkomst en plaatsing op een zwarte lijst bij verhuurders kan meebrengen. Een dergelijke civiele sanctie wordt vaak door woningcorporaties getroffen op basis van daarop toegespitste bepalingen in het huurcontract en afspraken daarover met de gemeente die de sluiting beveelt. De verhuurder zal overigens in het algemeen wel een eigen proportionaliteitsbeoordeling moeten maken en civielrechtelijk niet blind kunnen varen op bestuurlijk inzicht. Bij zijn proportionaliteitstoets beoordeelt de ontbindingsrechter die eigen verhuurdersafweging bij het gebruik van de buitengerechtelijke ontbindingsbevoegdheid, waarbij die rechter van belang acht de aard, ernst, omvang en reikwijdte van het drugsdelict, de betrokkenheid van de woning, of de verhuurder in haar particuliere belang is getroffen, of de huurders tijdens de sluiting de huur doorbetalen en of de sluitingsperiode al voorbij is zodat er bestuursrechtelijk geen grond meer is om de woning niet ter beschikking te stellen.197.

Gezien de ingrijpende en grondrechtenaantastende gevolgen van een Damocles-sluiting van een woning voor niet bij de aangetroffen drugs betrokken bewoners, met name kinderen en hulpbehoevenden, menen wij dat de rechter de burgemeester bij deze evenredigheidstoetsing stricto sensu niet op grote afstand moet controleren, maar binnen vrij enge marges. Weliswaar behoort de burgemeester als kenner van de lokale omstandigheden, met name van de mate van overlast en onveiligheid, bestuurlijke beslissingsruimte te resteren ter zake van de optimale duur en modaliteiten van een sluiting om de rust en veiligheid te doen weerkeren en het pand uit de drugsonderwereld te halen en te houden, maar de sluiting heeft zulke ingrijpende gevolgen voor het privéleven van niet bij die onderwereld betrokken bewoners dat ons een intermediate toetsingsintensiteit aangewezen lijkt (behalve bij de beoordeling van de verwijtbaarheid van de niet bij de handel betrokkenen, die volledig door de rechter zelf ware te beoordelen).

Last onder dwangsom

Ten slotte de last onder dwangsom. Daarvoor lijkt ons weinig te veranderen. Ook bij deze sanctie moet eerst worden bepaald of zij überhaupt op haar plaats is: zij moet geschikt en noodzakelijk zijn om het beoogde bestuurlijke doel te bereiken, maar moet ook voldoen aan de andere door de Afdeling in Greenpeace overgenomen EU-handhavingseisen van effectiviteit en afschrikwekkendheid (zie 7.3.2 en 8.2 hierboven). (Ook) het CBb meent dat de Nederlandse beginselplicht tot handhaving in beginsel congrueert met deze handhavingsbeginselen.198.Het noodzakelijkheidsvereiste stelt wel grenzen aan een strikte opvatting van de handhavingsplicht.199.Dat kan meebrengen dat het bestuur eerst een waarschuwing moet geven alvorens een sanctie op te leggen.200.Bovendien kan de oplegging afstuiten op het noodzakelijkheidsvereiste als de overtreding het algemeen belang maar in zeer beperkte mate schaadt, terwijl de nadelen voor de betrokkene zeer groot zijn. Men denke aan een last tot afbraak van een woning omdat deze 5 cm over de rooilijn is gebouwd.201.Of deze factoren zich verzetten tegen de oplegging van de last onder dwangsom, kan afhankelijk van de mate waarin belangen van derden bij de zaak betrokken zijn, door de rechter afstandelijk of gemiddeld indringend worden getoetst.

Is een last onder dwangsom geschikt en noodzakelijk, dan moet de concrete last nog beoordeeld worden op evenredigheid stricto sensu, die van belang is voor de hoogte en de begunstigingstermijn. Het stellen van een zeer korte termijn in verhouding tot de belangen van de overtreder kan onevenredig zijn. Bovendien kan deze evenredigheidsbeoordeling extra eisen stellen afhankelijk van de soort van het opgelegde herstel: de Afdeling (grote kamer) eiste in de zaak Greenpeace voor een last ter voorkoming van herhaling dat daadwerkelijk een eerdere overtreding heeft plaatsgevonden en dat om gespecificeerde redenen reëel gevaar voor herhaling bestaat.202.De evenredigheid in strikte zin stelt ook eisen aan de hoogte van de dwangsom, hetgeen trouwens al uit de wet blijkt: art. 5:32b(3) Awb bepaalt dat de dwangsom ‘in redelijke verhouding’ moet staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking ervan. Naar huidig recht toetst de bestuursrechter die hoogte terughoudend aan art. 3:4(2) Awb.203.Dat lijkt ons, gelet op het feit dat bij het bepalen van die hoogte vooral de belangen van de overtreder in het geding zijn, aan de magere kant.204.In het algemeen zou de intensiteit van de rechterlijke toetsing van de dwangsomhoogte zich volgens ons moeten bewegen op het middelste derde deel van de glijdende schaal, dus, in Scotus-termen: in het intermediate intensieve deel. Als een dwangsom in feite de functie van een voorwaardelijke boete heeft,205.dan past onzes inziens de volle evenredigheidsbeoordeling die ook geldt voor de hoogte van een bestuurlijke boete.

Inleiding

De voorzitter vraagt ons ook in te gaan op de vraag hoe ver de rechterlijke toetsing van een niet-bestraffende bestuurlijke sanctie kan gaan als de oplegging(sbevoegdheid) wettelijk of beleidsmatig is gefixeerd. Wij verstaan ‘wettelijk of beleidsmatig gefixeerd’ als aangevende dat een beleidsregel of wettelijk voorschrift imperatief bepaalt dat als aan in die regel omschreven criteria is voldaan, een bepaalde sanctie moet worden opgelegd. De vraag is dan of de rechter de oplegging direct of indirect (via exceptieve toetsing van de beleidsregel of het wettelijke voorschrift) op evenredigheid kan toetsen op basis van het ongeschreven rechtsbeginsel of op basis van art. 3:4(2) Awb zoals dat volgens ons moet worden uitgelegd, dan wel rechterlijke evenredigheidstoetsing kan worden beperkt of uitgesloten door een beleidsregel of wettelijk voorschrift.

Onderdeel 9.2 gaat over beperking van evenredigheidsbeoordeling door beleidsregels; onderdeel 9.3 over beperking van die beoordeling door lagere wetgeving (algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn); en onderdeel 9.4 over beperking van de rechterlijke toetsing van sanctie-evenredigheid door de formele wetgever.

Ons antwoord is dat rechterlijke evenredigheidstoetsing van overheidssancties kan worden beperkt, maar in een rechtstaat niet kan worden uitgesloten.

Geen) beperking van evenredigheidstoetsing in beleidsregels

Inleiding

Ook vóór de Awb vaardigden bestuursorganen ambtelijke instructies uit, in beginsel bedoeld voor intern ambtelijk gebruik, om een bepaalde (uniforme) wijze van uitoefening van bestuurlijke bevoegdheden te verzekeren.206.Omdat zij sommige van deze ambtelijke instructies gingen publiceren, kregen zij externe en een zekere zelfbindende werking. Belanghebbenden beriepen zich erop in verband met gelijke behandeling en honorering van gewekt vertrouwen en die beroepen werden gehonoreerd,207.waarbij wel steeds een inherente afwijkingsbevoegdheid voor het bestuur werd aangenomen, omdat volle binding afbreuk zou doen aan het discretionaire karakter van de bevoegdheid.208.De Awb-wetgever heeft in 1998 bij invoering van de derde tranche van de Awb beleidsregels wettelijk geregeld op een wijze die neerkomt op codificatie van de eerdere praktijk en rechtspraak.209.

Art. 1:3(4) Awb definieert een beleidsregel als een bij besluit vastgestelde regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan. De eerste categorie (afweging van belangen) betreft de invulling van de klassieke discretionaire bestuursbevoegdheid. Voor zover het bestuursorgaan de ruimte heeft om belangen af te wegen, kan het daaromtrent beleidsregels bepalen.210.Bij de tweede categorie (vaststelling van feiten) gaat het om regels hoe, bijvoorbeeld, een geluidsniveau wordt gemeten.211.De derde en laatste categorie is die van de (wets)interpretatieve beleidsregels, die niet zozeer de wijze van uitoefening van een discretionaire bevoegdheid concretiseren, maar de toe te passen objectief vage wettelijke norm concretiseren door interpretatie ervan. De wetsgeschiedenis noemt als voorbeeld het wettelijke criterium ‘passende arbeid’.212.

Exceptieve rechterlijke toetsing van beleidsregels

Een bestuurlijke uitlating die onder art. 1:3(4) Awb valt doordat beleid wordt bepaald, valt ook onder art. 3:4(2) Awb, zodat de vaststelling van het beleid moet voldoen aan de eis van evenredige belangenafweging.213.De rechter kan de (on)rechtmatigheid van beleidsregels exceptief toetsen in het kader van beroep tegen een besluit op basis van die beleidsregels.

Toetsing van discretie-invullende beleidsregels

Bij de vraag of een discretie-invullende beleidsregel voldoet aan art. 3:4 Awb beoordeelt de rechter met name of de beleidsregel niet te dwingend is.214.In een uitspraak van 31 maart 2021215.over de sluiting van een huurwoning voor drie maanden wegens aangetroffen softdrugs, achtte de Afdeling het door de burgemeester gevoerde sluitingsbeleid onredelijk omdat de wetsgeschiedenis van art. 13b Opiumwet meebrengt dat de burgemeester bij een eerste overtreding de woning nog niet sluit, maar een waarschuwing moet geven of een soortgelijke maatregel moet nemen. Van dit uitgangspunt mag hij alleen in ernstige gevallen afwijken. De burgemeester had dit ten onrechte niet als beleid voorzien. Volgens de Afdeling:

‘(…) biedt de Beleidsregel de burgemeester geen mogelijkheid om bij een eerste overtreding als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet te volstaan met een bestuurlijke waarschuwing of andere minder vergaande maatregel dan sluiting. De Beleidsregel geeft daarmee onvoldoende inhoud aan het uitgangspunt van de wetgever dat bij een overtreding zorgvuldig dient te worden bezien of in plaats van sluiting van een woning kan worden volstaan met een waarschuwing of een andere maatregel die minder verstrekkend is dan sluiting van de woning.’216.

Toetsing van interpretatieve beleidsregels

Dit is simpel: de rechter gaat over de uitleg van de wet, dus de rechter stelt zijn (constitutioneel per definitie betere) wetsuitleg in de plaats van die van het bestuursorgaan. In een rechtsgeding tussen een burger en de overheid is de rechtsopvatting van de overheid slechts de opvatting van één van de partijen bij dat geschil. Het is juist aan de rechter om te bepalen welke partij het qua wetsuitleg bij het rechte eind heeft, c.q. om te oordelen dat zij het geen van beiden goed zien: ius curia novit, verplicht ook van ambtswege (art. 8:69(2) Awb). Een beleidsregel is geen ‘recht’ in de zin van art. 8:69 Awb (maar wel in de zin van art. 79 Wet RO).217.

Een uitspraak van 30 maart 2016218.van de Afdeling betrof een beleidsregel tot invulling van de bevoegdheid om een verklaring van geen bezwaar, vereist voor een vertrouwensfunctie, in te trekken, waarbij het wettelijke criterium ‘onvoldoende waarborgen’ werd uitgelegd. De beleidsregel bepaalde dat de minister zo’n verklaring in de regel intrekt als het veiligheidsonderzoek - kort gezegd - strafbare feiten heeft opgeleverd. Bij de beoordeling daarvan werd alleen acht geslagen op de aard van het delict, de pleegdatum, de zwaarte van de opgelegde straf of maatregel en de leeftijd van de betrokkene op de pleegdatum. Volgens de Afdeling kunnen echter ook andere aspecten relevant zijn, zoals de aard van de specifieke vertrouwensfunctie, de omstandigheden waaronder het strafbare feit zijn gepleegd, en de vraag of de betrokkene daarna nog in aanraking is gekomen met justitie en politie. Omdat deze aspecten niet in de beoordeling werden betrokken, ging de ministeriële uitleg van het criterium ‘onvoldoende waarborgen’ de grenzen van een redelijke wetsuitleg te buiten.

Als dit betekent dat de Afdeling slechts toetst of de ministeriële uitleg van de wet binnen redelijke grenzen blijft, lijkt ons dat te terughoudend: het gaat er onzes inziens om of die uitleg juist is. Daarover gaat uiteindelijk de rechter.

Gevolgen van strijd met art. 3:4 Awb

Een (discretie-invullende) beleidsregel in strijd met art. 3:4 Awb wordt door de bestuursrechter niet onverbindend verklaard,219.vermoedelijk omdat een beleidsregel hoe dan ook geen algemeen verbindend voorschrift is, alsmede vanwege de inherente afwijkingsbevoegdheid/plicht ex art. 4:84 Awb. De rechter volstaat doorgaans met het oordeel dat de toepassing in het individuele geval de grenzen van een redelijke beleidsbepaling c.q. bevoegdheidsuitoefening te buiten gaat, zodat de beleidsregel in casu niet aan het besluit ten grondslag kan worden gelegd.220.Dat impliceert dat het bestuursorgaan voor de motivering van zijn besluit niet kan verwijzen naar zijn beleid (zie art. 4:82 Awb), zodat het besluit moet worden vernietigd wegens een motiveringsgebrek, tenzij het bestuursorgaan het besluit ook heeft voorzien van een wél op het geval toegespitste - en deugdelijke - motivering. In de hierboven geciteerde uitspraak over een woningsluiting221.had de burgemeester niet volstaan met verwijzing naar zijn beleidsregel, maar zijn besluit ook gemotiveerd met een individuele belangenafweging op basis van de feiten en omstandigheden van het geval, die volgens de Afdeling wél deugde. De Afdeling liet daarom ondanks haar vernietiging van het besluit wegens onredelijkheid van de onderliggende beleidsregel de rechtsgevolgen van het Bob in stand.

De rechter kan aldus een beleidsregel met onvoldoende ruimte voor toetsing van een bestuurlijke sanctie aan art. 3:4 Awb via exceptieve toetsing buiten toepassing laten.222.Dat geldt voor de individuele zaak, zodat de beleidsregel in beginsel in andere zaken nog steeds kan worden toegepast. Niettemin betreft het oordeel van de rechter wel de beleidsregel als zodanig en zal zijn oordeel in vergelijkbare zaken de facto precedentwerking hebben.

Is het beleid of is er over nagedacht?223.Afwijking van beleidsregels in concrete gevallen: de oude en de nieuwe lijn

Beantwoordt een beleidsregel aan art. 3:4 Awb, dan houdt het bestuursorgaan zich op grond van art. 4:84 Awb aan zijn beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met toepassing van de beleidsregel te dienen doelen. Die verplichting vindt zijn achtergrond in de gelijkheids-, consistentie-, vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginselen.224.Bij een niet-onredelijke discretie-invullende beleidsregel die in het merendeel van de gevallen (‘normale’ gevallen) niet-onevenredig uitpakt, bestaat alleen in ‘bijzondere’ gevallen (‘niet-normale’ gevallen) aanleiding om van de beleidsregel af te wijken, omdat alleen in die gevallen die beginselen niet geschonden worden door afwijking, zo is de gedachte.225.Bijzondere gevallen zijn immers niet gelijk aan normale gevallen.

In de verplichting om overeenkomstig de beleidsregel te handelen, schuilt het risico van te ‘wetmatige’ toepassing van beleidsregels.226.Veel beleidsregels kennen een artikelstructuur, waardoor ze op algemeen verbindende voorschriften lijken,227.hoewel zij dat volgens art. 1:3(4) Awb juist niet zijn, hetgeen ook blijkt uit de in art. 4:84 Awb neergelegde afwijkingsbevoegdheid/plicht. Beleidsregels zijn handelingen van de Executieve, niet van enige wetgever. Niettemin tendeerde de Afdeling tot 2016 naar een nogal mechanistische toepassing van de afwijkingsmogelijkheid, waardoor in abstracto niet-onredelijke beleidsregels in concreto toch onredelijk konden uitpakken.228.Zij toetste in twee stappen: (i) zijn de omstandigheden ‘bijzonder’? (ii) Zo ja, leiden zij tot gevolgen die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen? Omstandigheden waren in die ‘oude’ rechtspraak alleen ‘bijzonder’ als het bestuursorgaan ze niet al had verdisconteerd bij het vaststellen van zijn beleid.229.

In een uitspraak van 2016 over een sluiting op grond van art. 13b Opiumwet is de Afdeling terecht een nieuwe weg ingeslagen.230.Zij overwoog dat:

‘(…) omstandigheden die bij het opstellen van een beleidsregel zijn verdisconteerd, dan wel moeten worden geacht te zijn verdisconteerd, niet reeds daarom buiten beschouwing kunnen worden gelaten. In de praktijk blijkt dat ook al heeft het betrokken bestuursorgaan bij het opstellen van de beleidsregel deze omstandigheden bezien, het daarmee niet heeft kunnen voorzien of deze omstandigheden alleen of tezamen in een concreet geval niettemin tot onevenredige gevolgen leiden. Het bestuursorgaan dient derhalve alle omstandigheden van het geval te betrekken in zijn beoordeling en dient te bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen.’

Of de omstandigheden nu bijzonder zijn of niet: als het beleid in de concrete omstandigheden leidt tot onevenredige gevolgen, behoort het bestuursorgaan af te wijken van de beleidsregel om die gevolgen te verevenredigen aan het doel.231.Hiermee komt het accent van de beoordeling terecht te liggen op de concrete uitkomst van de beleidsregel in het individuele geval, in plaats van op de vragen of de beleidsregel in abstracto redelijk oogt en of de adressaat er in slaagt om zijn omstandigheden als ‘bijzonder’ aangemerkt te krijgen.232.Deze koerswijziging vraagt terecht meer maatwerk van bestuursorganen.233.Zij schept de mogelijkheid voor de bestuursrechter om besluiten, waaronder niet-bestraffende sancties, ook bij niet-onredelijk discretie-invullend beleid in abstracto, indringender aan het evenredigheidsbeginsel te toetsen.234.

Beleidsmatige ‘fixatie’ van de discretionaire bevoegdheid tot sanctionering kan dus worden doorbroken als het evenredigheidsbeginsel dat eist.

Beperking van evenredigheidstoetsing in algemeen verbindende voorschriften

Inleiding

Soms schrijft een avv de oplegging van een bestuurlijke sanctie imperatief voor. Het beruchtste voorbeeld is het alcoholslot, de oplegging waarvan imperatief werd voorgeschreven in een ministeriële regeling (zie 9.3.5 hieronder). Soms wordt bij gemeentelijke verordening de intrekking van een vergunning voorgeschreven bij bepaalde overtredingen. Voor zover een dergelijke sanctie onevenredig is en daarmee in strijd met art. 3:4(2) Awb, kan de rechter het avv in het concrete geval buiten toepassing laten wegens strijd van het besluit met art. 3:4(2) Awb, maar kan zij ook, op basis van exceptieve toetsing aan art. 3:4(2) Awb, het avv zelf buiten toepassing laten of onverbindend verklaren.235.

Toepassing van het evenredigheidsbeginsel contra avv

Met een avv hoeft op zichzelf niets mis te zijn om de toepassing ervan op een concreet geval onder omstandigheden toch onverenigbaar te maken met art. 3:4(2) Awb. De rechter kan dan het avv in die zaak buiten toepassing laten en het daarop gebaseerde besluit vernietigen, waardoor aan de algemene verbindendheid van het avv verder niet wordt afgedaan: in andere – niet vergelijkbare – gevallen is het avv nog steeds toepasselijk. Dit wordt wel aangeduid als contra legem toepassing van art. 3:4(2) Awb,236.wat verwarrend is, nu de hogere wet (art. 3:4 Awb) juist gewoon geldt.

De bestuursrechter paste deze rechtdoeningstechniek 40 jaar geleden al toe, toen omdat de Afdeling nog niet geneigd was om avv’s buiten toepassing te laten of onverbindend te verklaren. Een voorbeeld biedt een uitspraak van de Voorzitter van Afdeling rechtspraak van 1 februari 1988237.over de weigering van de minister van LNV om een visserijlicentie over te schrijven op de nieuwe boot van de appellant omdat diens motorvermogen groter was dan toegestaan volgens een nieuwe ministeriële regeling (‘Beschikking’), hoewel volgens de oude regeling overschrijving wel mogelijk was geweest en de appellant zijn verplichtingen met betrekking tot de nieuwe boot was aangegaan afgaande op de toen geldende oude regeling. De Voorzitter overwoog:

‘Voorts moet worden aangenomen dat onder de vigeur van de Beschikking zoals deze gold voor 23 okt. 1986, een overschrijving van de aan verzoeker overgedragen licenties op evengenoemd vissersvaartuig mogelijk zou zijn geweest, gezien de destijds gebruikelijke uitleg van het in art. 7 (oud) Beschikking voorkomende begrip ‘voortstuwingsvermogen’. Vast staat dat verzoeker onder de vigeur van de Beschikking zoals deze destijds gold, verplichtingen is aangegaan, die waren afgestemd op de toenmaals gangbare toepassing. (…).

In verband met het voorafgaande zijn Wij van oordeel dat verzoeker bij het aangaan van verplichtingen ter zake van de bouw van meergenoemd vissersvaartuig de — gerechtvaardigde — verwachting mocht hebben dat de licenties waarover hij beschikte, voldoende waren voor het nieuwe schip. De Beschikking, zoals deze inmiddels is gaan gelden, heeft voor verzoeker het gevolg dat, wil hij dit schip voor de vangst van tong en schol gebruiken, hij een aanzienlijk bedrag moet spenderen aan het kopen van de vereiste licentie(s).

Ofschoon het op grond van de hiervoor weergegeven toelichting op de wijziging van de Beschikking duidelijk is dat met de hantering van het thans geldende begrip ‘motorvermogen’ zwaarwegende algemene belangen worden gediend, achten Wij het nadeel voor verzoeker als gevolg van de toepassing van de thans geldende Beschikking dermate onevenredig, c.q. het belang van verzoeker bij hantering van de Beschikking zoals die voorheen gold zodanig prevalerend ten opzichte van het belang dat in dit geval zou worden gediend met evengenoemde toepassing, dat moet worden geoordeeld dat verweerder bij zijn besluit inzake de overschrijving van de aan verzoeker overgedragen licenties en betreffende de toekenning van de overgedragen contingenten tong en schol voor het vissersvaartuig YE 138, niet in redelijkheid is kunnen uitgaan van de toepasselijkheid van de Beschikking visserijlicentie zoals deze sedert 23 okt. 1986 gold.’

Wij menen dat het na de Doorbraakarresten238.van 1978 (zie 9.4.1 en 9.4.4 hieronder) wellicht meer voor de hand zou hebben gelegen om het vertrouwensbeginsel toe te passen, dat sinds die arresten immers zelfs een formele wet in een concreet geval buiten toepassing kan plaatsen als in individuele gevallen een strikte wetstoepassing zozeer in strijd komt met een in het algemene rechtsbewustzijn levend rechtsbeginsel dat die wetstoepassing achterwege moet blijven.

In zijn AB-noot acht Simon deze ‘benadering uitsluitend op haar plaats indien de onrechtmatigheid schuilt in de concrete omstandigheden van het geval, en niet indien de onrechtmatigheid in feite een defect in de regeling zelf betreft. Is dit laatste wel het geval, dan eist de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid dat de rechter, in zoverre, de onverbindendheid van de regeling vaststelt. Dit dwingt de wetgever de regeling aan te passen, en voorkomt dat de justitiabele naar de rechter moet stappen om zijn recht te halen’.239.Dat had Simon onzes inziens goed gezien en geldt onzes inziens nog steeds.240.

Deze rechtdoeningstechniek lijkt daarna enigszins in onbruik geraakt te zijn, maar is recent kennelijk herondekt. Wij citeren drie relatief recente zaken,241.waarvan de eerste twee niet-bestraffende bestuurlijke sancties betreffen. De eerste zaak is ABRvS 29 november 2017,242.over een marktvergunning die conform een imperatief geformuleerde gemeentelijke verordening was ingetrokken omdat de appellant een vreemdeling zonder werkvergunning in zijn kraam had laten werken. De appellant achtte ze intrekking in de gegeven omstandigheden onredelijk. De Afdeling overwoog dat:

‘(…) appellant heeft bedoeld te betogen dat de rechtbank ten onrechte geen grond heeft gezien om artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, van de Marktverordening in dit geval buiten toepassing te laten, omdat dit onredelijke gevolgen heeft. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 21 oktober 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK0774, kan de rechter tot het oordeel komen dat, hoewel een algemeen verbindend voorschrift als zodanig niet jegens een ieder onverbindend is te achten, een bestuursorgaan — in dit geval het college — gehouden was dat voorschrift buiten toepassing te laten, omdat toepassing in een bijzonder geval kennelijk onredelijk is. Bij de beantwoording van de vraag of kennelijke onredelijkheid zich voordoet, kan onder meer van belang zijn vanwege welke feiten en omstandigheden een Wav-overtreding is geconstateerd, welke gevolgen de intrekking in het concrete geval heeft alsmede wat de overige omstandigheden in de individuele situatie zijn.’

Vervolgens constateerde de Afdeling dat twijfel bestond of de vreemdeling wel arbeid had verricht in de kraam en dat de intrekking zeer verstrekkende gevolgen had voor de appellant. Zij vernietigde de intrekking omdat de gemeente onvoldoende had onderzocht of en onvoldoende had gemotiveerd dat zich geen kennelijke onredelijkheid voordeed.

De tweede zaak is ABRvS 3 april 2019,243.waarin de Belastingdienst/Toeslagen een voorschot kindgebonden budget conform de desbetreffende Uitvoeringsregeling had herzien en het te veel toegekende voorschot had teruggevorderd omdat de appellant volgens de basisadministratie op hetzelfde adres stond ingeschreven als een andere persoon. De Afdeling overwoog als volgt:

‘Hoewel de Afdeling, gelet op de tekst en toelichting op artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van de Uitvoeringsregeling, de uitleg daarvan door de Belastingdienst/Toeslagen niet onjuist acht (…), leidt toepassing daarvan in dit geval tot de situatie dat de Belastingdienst/Toeslagen bij het bepalen van de hoogte van het kindgebonden budget van [wederpartij] uitgaat van een adres waarvan het de dienst naar aanleiding van het bezwaar op grond van objectieve gegevens bekend is dat het onjuist is.

Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 21 oktober 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BK0774) kan de rechter tot het oordeel komen dat, hoewel een algemeen verbindend voorschrift als zodanig niet jegens een ieder onverbindend is te achten, een bestuursorgaan (…) gehouden is dat voorschrift buiten toepassing te laten, omdat toepassing in een bijzonder geval kennelijk onredelijk is. De toepassing van artikel 3 van de Uitvoeringsregeling is onder de gegeven omstandigheden kennelijk onredelijk en de Belastingdienst/Toeslagen had de bepaling vanwege onevenredig nadelige gevolgen voor [wederpartij] buiten toepassing moeten laten. Door dit niet te doen, heeft de Belastingdienst/Toeslagen de besluiten naar het oordeel van de Afdeling genomen in strijd met artikel 3:4 van de Awb.’

Wij noemen ten slotte ABRvS 21 oktober 2020,244.waarin de minister conform een AMvB (‘het Besluit’) de inschrijving van de appellant als fysiotherapeut in het BIG-register had doorgehaald omdat zij niet binnen vijf jaar herregistratie had verzocht, waartoe zij echter redelijkerwijs niet in staat was. De Afdeling overwoog als volgt:

‘Het Besluit periodieke registratie Wet BIG is een algemeen verbindend voorschrift, maar geen wet in formele zin. Het Besluit bevat geen voorschrift op grond waarvan de minister bevoegd is af te wijken van de periode van vijf jaren neergelegd in het Besluit. Niettemin kan de rechter tot het oordeel komen dat de minister gehouden was ten gunste van de aanvrager van die indieningstermijn af te wijken, indien de nadelige gevolgen van een besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

[appellante] heeft met medische stukken aannemelijk gemaakt dat zij door het zware auto-ongeluk dat zij in december 2018 heeft gehad, in de periode na dat ongeluk niet in staat was om zelf een aanvraag in te dienen of een ander zodanig te instrueren dat die namens haar een aanvraag kon indienen. (…).

Gelet op (…) de bijzondere omstandigheden, had de minister in dit geval niet mogen vasthouden aan strikte toepassing van artikel 2, tweede lid, van het Besluit, omdat die toepassing voor [appellante] onevenredig nadelige gevolgen heeft, terwijl zij niet nodig is om de patiëntveiligheid te beschermen. De minister had aan [appellante] daarom niet mogen tegenwerpen dat zij haar aanvraag tot herregistratie niet binnen de in artikel 2, tweede lid, van het Besluit genoemde termijn heeft ingediend. Deze bepaling had de minister bij het besluit op de aanvraag van [appellante] en het besluit op bezwaar buiten toepassing moeten laten. Het bestreden besluit is daarom in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht genomen. De rechtbank heeft dit niet onderkend.’

De Afdeling heeft er dus geen principiële problemen (meer) mee om ‘in een bijzonder geval’ of bij ‘bijzondere omstandigheden’ een avv wegens kennelijke onredelijkheid of onevenredigheid in de concrete zaak buiten toepassing te laten wegens strijd met art. 3:4 Awb, zodat ook het daarop gebaseerde besluit art. 3:4(2) Awb schendt en daarom vernietigd moet worden. Deze koers wordt gevolgd als het avv doorgaans wél kan worden toegepast en dus niet jegens een ieder onverbindend verklaard hoeft te worden, maar voor de appellant in diens individuele omstandigheden onevenredige gevolgen heeft. Dat de Afdeling in de BIG-registratiezaak benadrukt dat het Besluit dat buiten toepassing wordt gelaten geen formele wet is, suggereert dat een formele wet niet op basis van schending van een algemeen rechtsbeginsel in een individueel geval buiten toepassing kan worden gelaten. Die suggestie lijkt ons sinds de Doorbraakarresten van 1978 onjuist. Zie 6.3 hierboven en 9.4.1 en 9.4.4 hieronder.

Exceptieve toetsing van een avv aan een algemeen rechtsbeginsel

Als de toepassing van een avv vaak of steeds tot onredelijke resultaten leidt, wordt met het enkele rechterlijke buiten toepassing laten in concrete zaken niet adequaat recht gedaan. In dat geval moet het bestuur immers in alle gevallen ophouden met die toepassing en de rechter moet dat ook zeggen omdat anders het risico bestaat dat het bestuursorgaan het avv blijft toepassen en elke belanghebbende steeds (weer) beroep moet instellen om recht te halen, hetgeen ook zinloos beslag op rechterlijke capaciteit zou meebrengen. De rechter kan dan op basis van exceptieve toetsing van het avv zelf dat avv als zodanig buiten toepassing of onverbindend verklaren (en het daarop gebaseerde besluit uiteraard vernietigen).

Voor de intensiteit van die exceptieve toetsing hebben de bestuursrechters criteria ontwikkeld naar aanleiding van de conclusie van A-G Widdershoven in de zaak Purmerend.245.Die criteria luiden als volgt:246.

‘De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Wat betreft de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn.’

Deze criteria lijken inhoudelijk, zoals te verwachten viel, op de in 8.3 hierboven opgenomen oriëntatiepunten voor de intensiteit van rechterlijke toetsing van bestuurlijke sancties. Hoe de toepassing van deze criteria uitvalt, moet worden afgewacht; zij zijn van recente datum en pas een beperkt aantal keren gebruikt. Zij bieden de rechter in elk geval voldoende ruimte om bij avv imperatief voorgeschreven bestuurlijke sanctionering zo nodig exceptief te toetsen op met name evenredigheid. Zijn fundamentele rechten aan de orde, dan wordt uiteraard (ook) daaraan getoetst

De rechter kiest na exceptieve toetsing voor het onverbindend verklaren van het betrokken avv als er door strijd met hoger recht, waaronder de algemene rechtsbeginselen, een zodanig materieel gebrek aan het avv kleeft dat het als zodanig en dus erga omnes onrechtmatig is. Een voorbeeld noemen wij in 9.3.5 hieronder. Voor het (vooralsnog) buiten toepassing laten van het avv kiest de rechter in elk geval als het een formeel beginsel van behoorlijk bestuur schendt, meer in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel of het beginsel van deugdelijke motivering.247.Voorbeelden daarvan worden behandeld in 9.3.4 hieronder.

Buiten toepassing laten van een avv bij strijd met een formeel algemeen rechtsbeginsel

Buiten toepassing laten van een avv wegens strijd met hoger recht door schending van een formeel algemeen rechtsbeginsel was al bekend,248.maar is door de bestuursrechters geformaliseerd in het nieuwe beoordelingskader voor exceptieve toetsing van avv’s aan algemene rechtsbeginselen, voor het eerst in een uitspraak van de CRvB van 1 juli 2019249.die door de Afdeling is overgenomen.250.De CRvB formuleerde het als volgt:

‘Het betoog van appellanten in hoger beroep gaat over de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften en de mate van indringendheid van die toetsing. Hierop wordt uitvoerig ingegaan in de conclusie van staatsraad-advocaat-generaal Widdershoven van 22 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3557. Algemeen verbindende voorschriften, die geen wet in formele zin zijn, kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. Daarnaast komt in de rechtspraak van de Raad, bijvoorbeeld in de uitspraak van 19 mei 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD2441, tot uitdrukking dat aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift zodanig ernstige gebreken kunnen kleven dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren beslissingen. Dit betekent dat aan de rechter de bevoegdheid toekomt te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding betrokken besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. (…). Bij de toetsing van de wijze waarop aan de beslissingsruimte inhoud is gegeven kunnen het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Awb) en het ongeschreven beginsel van een deugdelijke motivering een rol spelen. Anders dan de conclusie (zie 8.5 van de conclusie) is de Raad van oordeel, dat enkele strijd met de hiervoor genoemde formele beginselen niet kan leiden tot het onverbindend verklaren van een algemeen verbindend voorschrift. Dat laat onverlet dat, indien als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding door de rechter niet kan worden beoordeeld of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dit ertoe kan leiden dat de bestuursrechter een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laat en een daarop berustend uitvoeringsbesluit om die reden vernietigt.’

Ook de belastingkamer van de Hoge Raad heeft deze benadering van lagere (belasting)wetgeving kennelijk overgenomen, in een zaak over een Caribische ministeriële regeling die een forfaitair fooienbedrag vaststelde voor casino’s die in strijd met hun administratieplicht geen fooien administreerden:251.

‘2.3.3 Artikel 6C, lid 4, LLB [Landsverordening loonbelasting] strekt er toe de Minister bevoegd te maken om voor tot het loon te rekenen fooien een in de praktijk eenvoudig te hanteren waarderingsregel in het leven te roepen. Aangezien belanghebbende de juistheid van die waarderingsregel gemotiveerd heeft bestreden, kan de beoordeling of de aan de Minister toegekende bevoegdheid is overschreden niet geschieden zonder onderzoek naar de gronden waarop deze heeft vastgesteld dat het in de Beschikking genoemde percentage van de omzet als grondslag voor de loonheffing zal leiden tot een resultaat dat voldoende verband houdt met de fooien die in casino’s op [Z] werkelijk plegen te worden ontvangen. Indien dat onderzoek uitwijst dat er geen verband is tussen het op grond van de Beschikking bepaalde bedrag aan fooien en het bedrag aan fooien dat in casino’s op [Z] werkelijk pleegt te worden ontvangen, kan het enkele gegeven dat de Beschikking voorziet in een tegenbewijsregeling de onverbindendheid van de Beschikking niet opheffen.

Uit de bestreden uitspraak blijkt niet van een onderzoek als hiervoor in 2.3.3 bedoeld. Het middel slaagt in zoverre.

Verwijzing moet volgen. (…).

(…).

4 Beslissing

De Hoge Raad:

(…),

- vernietigt de uitspraak van het Hof, (…),

- wijst het geding terug naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

(…).’

Onduidelijk is overigens wat het Gemeenschappelijk Hof nu moet doen. Het lijkt erop dat hij de minister in de gelegenheid moet stellen om diens forfait alsnog te onderbouwen; een vreemd resultaat, gegeven dat de belanghebbende niet alleen haar administratieplicht had geschonden, maar ook bewust te lage (‘fictieve’) fooibedragen presenteerde. Dan kan de fiscus de loonboekhouding verwerpen als basis voor de bepaling van het fooienbedrag en dat bedrag aan de veilige kant schatten en ligt de bewijslast hoe dan ook bij de belastingplichtige.

Uit deze uitspraken volgt dat strijd met formele beginselen, in het bijzonder de beginselen van zorgvuldige besluitvorming (art. 3:2 Awb) en van deugdelijke motivering, niet leiden tot onverbindendheid van avv’s, maar wel tot het buiten toepassing laten ervan kunnen leiden. Dat laatste is aan de orde als de bestuursrechter door die gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding niet kan beoordelen of het avv strijdt met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel gecodificeerd in art. 3:4(2) Awb. Kan de rechter door de schending van een formeel beginsel niet beoordelen of het avv het evenredigheidsbeginsel schendt, dan kan hij het avv als zodanig buiten toepassing laten of - kennelijk - het bestuur alsnog in de gelegenheid (doen) stellen alsnog blijk te geven van de vereiste zorgvuldigheid of onderbouwing.

Onverbindendverklaring van een avv wegens strijd met art. 3:4(2) Awb

Als de toepassing van een avv structureel leidt tot uitkomsten in strijd met art. 3:4(2) Awb, dan verklaart de rechter het onverbindend. Een treffend voorbeeld daarvan in de context van bestuurlijke sancties biedt de uitspraak van de Afdeling van 4 maart 2015 over de bij ministeriële regeling imperatief voorgeschreven oplegging van een alcoholslot.252.De Afdeling overwoog:

‘Artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat de gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen. Dit artikel is ook van toepassing op de Regeling omdat een ministeriële regeling een besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb, en de aard van de Regeling zich daartegen niet verzet.De Afdeling is, in het licht van omstandigheden die de Afdeling in overweging 5.2. heeft vastgesteld, van oordeel dat de minister bij de totstandkoming van de Regeling de mogelijke ingrijpende gevolgen van de oplegging van het asp [alcoholslotprogramma], die zich in de praktijk met regelmaat voordoen, niet afdoende heeft afgewogen. In een substantieel aantal gevallen kan artikel 17 van de Regeling onevenredig uitwerken omdat het asp moet worden opgelegd aan bestuurders indien aan de toepassingsvoorwaarden neergelegd in dat artikel wordt voldaan, zonder dat daarbij rekening kan worden gehouden met hun persoonlijke omstandigheden. De Regeling maakt ten onrechte geen onderscheid tussen gevallen waarin deze ingrijpende gevolgen zich wel en niet voordoen en biedt het CBR evenmin ruimte om in de gevallen waarin deze zich voordoen een geïndividualiseerde afweging te verrichten. Aldus is voor die gevallen in de Regeling de evenredigheid van de opgelegde maatregel onvoldoende gewaarborgd, zodat artikel 17, eerste lid, van de Regeling in strijd is met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en derhalve onverbindend is. (…).

De Afdeling is zich ervan bewust dat reeds eerder de verbindendheid van de Regeling aan de orde is gesteld en dat de Afdeling toen tot een andere conclusie is gekomen dan in deze zaak. De ernst en omvang van de gevolgen die de oplegging van het asp in concrete gevallen heeft, die eerst duidelijk werden door het toenemend aantal zaken dat aan de rechtbanken en de Afdeling is voorgelegd, hebben de Afdeling evenwel genoopt om het oordeel te heroverwegen en thans tot het in de uitspraak vervatte oordeel te komen. Uit al deze zaken blijkt dat het niet slechts gaat om incidentele gevallen maar dat het hiervoor geconstateerde gebrek aan evenredigheid van de opgelegde maatregel een structureel karakter heeft, in die zin dat gevallen waarin de maatregel onevenredig uitwerkt zich zeer regelmatig voordoen.’

Uit de laatste overweging blijkt dat het voor de rechter lastig kan zijn om te bepalen of optredende onevenredige effecten van een avv incidenteel of structureel zijn. Aanvankelijk achtte de Afdeling de Alcoholslotregeling als zodanig geldig, maar achtte zij het wel mogelijk dat zij in een concrete zaak buiten toepassing zou moeten worden gelaten wegens strijd met algemene rechtsbeginselen.253.Vervolgens meende zij dat oplegging van een alcoholslot in bepaalde omstandigheden, namelijk bij beroepschauffeurs, een criminal charge zou inhouden wegens de zwaarte van zo’n sanctie voor een beroepschauffeur, en liet zij de regeling buiten toepassing als de oplegging in de concrete zaak strijdig zou zijn met het evenredigheidsbeginsel op basis van art. 6 EVRM.254.Uiteindelijk raakte de Afdeling door het toenemende aantal beroepszaken waarin imperatieve oplegging van het alcoholslot ernstige individuele gevolgen had overtuigd dat de onevenredigheid van de effecten een structureel karakter had en verklaarde zij de regeling onverbindend wegens strijd met art. 3:4(2) Awb.

Verdisconteerde’ omstandigheden

Wij gaan nog in op de vraag of het relevant is dat bepaalde gevolgen van de toepassing van een avv dat mogelijk hoger recht schendt, met name art. 3:4(2) Awb, door de avv-gever zijn verdisconteerd bij de opstelling ervan, al dan niet uitdrukkelijk. Zoals boven (9.2.3) bleek, is de Afdeling er lang van uitgegaan dat afwijking van beleidsregels op grond van art. 4:84 Awb niet mogelijk is als de grond voor mogelijke afwijking door de regelsteller al onder ogen was gezien bij het formuleren van het beleid. Het al dan niet verdisconteerd zijn van de door belanghebbenden aangevochten keuze speelt ook een rol bij de vraag of strijd met een algemeen rechtsbeginsel in bijzondere omstandigheden de formele wet buiten toepassing kan plaatsen (zie 9.4.4 hieronder).

Ter zake van avv’s hebben de CRvB en de ABRvS expliciet overwogen dat als het bestuursorgaan de belangen van een bepaalde groep interessenten bij de vaststelling van het avv zichtbaar heeft meegewogen, het avv voldoet aan de zorgvuldigheids- en motiveringsbeginselen, maar desondanks kan worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4(2). De CRvB formuleerde het als volgt:255.

‘Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich tot de vraag of de regeling in strijd is met het beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging.’

Het door de avv-opsteller bij de opstelling van het avv betrokken hebben van de gevolgen ervan voor bepaalde interessenten is dus - uiteraard, onzes inziens - geen beletsel voor rechterlijke toetsing van de regeling aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4(2) Awb.

Evenredigheidstoetsing bij wetten in formele zin

Inleiding

Ten slotte de epineuze vraag of de rechter een besluit, in het bijzonder een niet-bestraffende bestuurlijke sanctie, op evenredigheid kan toetsen als de formele wet het nemen van dat besluit (het opleggen van die sanctie) imperatief voorschrijft en geen rechtstreeks werkend internationaal of EU-recht van toepassing is waarop die toets kan worden gebaseerd. Deze vraag betreft zowel de reikwijdte van art. 3:4(2) Awb als die van het ongeschreven algemene rechtsbeginsel van evenredigheid.

Zoals in 6.3 hierboven al opgemerkt, valt sinds de Doorbraakarresten256.van 1978 niet in te zien dat in concrete individuele gevallen een strikte formele-wetstoepassing niet ook zozeer in strijd kan komen met het in het algemene rechtsbewustzijn levende evenredigheidsbeginsel dat die wetstoepassing achterwege moet blijven. Waarom dat alleen bij het vertrouwensbeginsel (en het gelijkheidsbeginsel) zou gelden en niet bij het evenredigheidsbeginsel, valt onzes inziens niet in te zien. Uit het nog steeds vigerende Harmonisatiewet-arrest (zie 9.6 hieronder) volgt wel dat de rechter de formele wet niet als zodanig onverbindend kan verklaren wegens schending van algemene rechtsbeginselen, hoezeer de rechter die formele wet daarmee ook manifest in strijd acht (in dat geval met het rechtszekerheidsbeginsel).

Sommigen menen dan ook dat een bij formele wet voorgeschreven bevoegdheidsuitoefening moet kunnen worden getoetst aan art. 3:4(2) Awb en/of het ongeschreven rechtsbeginsel en dat een rechter die dat nalaat haar rechtsstatelijke taak als beschermer van de justitiabele verzaakt. Anderen stellen dat zo’n toetsing binnen het Nederlandse constitutionele bestel niet mogelijk is omdat de rechter dan de door de democratisch gekozen wetgever gemaakte keuzes opzij zet in strijd met art. 120 Grondwet. Vanaf 9.4.3 hieronder gaan we op deze kwestie in. Eerst bespreken we in 9.4.2 een échappatoire uit dit dispuut: beginselconforme uitleg van de formele wet.

Volledigheidshalve: als de oplegging ervan in strijd is met het EVRM of het Unierecht, staat vast dat de rechter hoe dan ook bevoegd is om ook een door de formele wet imperatief voorgeschreven bestuurlijke sanctie op evenredigheid te beoordelen, hetzij op basis van de art. 93 en 94 Grondwet, hetzij rechtstreeks op basis van de suprematie en rechtstreekse werking van het EU-recht. In dat geval moet de formele wet buiten toepassing worden gelaten of onverbindend worden verklaard. Zoals in onderdeel 7 uiteengezet, kunnen alle niet-bestraffende sancties en maatregelen die in onderdeel 5 zijn besproken als inmenging in het eigendomsgrondrecht en/of als beperking van art. 8 EVRM worden aangemerkt, zodat de oplegging ervan moet voldoen aan het Straatsburgse evenredigheidsbeginsel. Wordt de sanctie of maatregel toegepast tot handhaving van Unierechtelijke normen, dan moet de oplegging ervan bovendien het EU-rechtelijke evenredigheidsbeginsel respecteren.

Beginselconforme uitleg van de formele wet

Botsingen tussen de bijzondere formele wet en het evenredigheidsbeginsel kunnen worden voorkomen door beginselconforme uitleg van die formele wet. Gegeven (i) art. 3:4 Awb, (ii) de Doorbraakarresten, (iii) het Harmonisatiewet-arrest, (iv) dat de rechter hoe dan ook haar nationale recht zoveel mogelijk EU-rechtconform moet uitleggen,257.welk recht doordrenkt is van het evenredigheidsbeginsel, en (v) dat algemene rechtsbeginselen algemeen zijn en beginselen, menen wij dat de rechter formeel-wettelijke bepalingen steeds zo veel mogelijk moet interpreteren conform de algemene rechtsbeginselen, waaronder het evenredigheidsbeginsel. ‘Zo veel mogelijk’ ware onzes inziens op te vatten in gelijke zin als in het EU-recht bij de EU-rechtconforme uitleg van nationaal recht: die conforme uitleg houdt pas op bij onverenigbaarheid met de tekst van de wet of met de onmiskenbare en uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever zoals blijkende uit de parlementaire geschiedenis.258.Gaat de rechter verder, dan laat zij de formele wet buiten toepassing. In hoeverre dat mogelijk is, bespreken wij in 9.4.3 en volgende hieronder. Zolang een met het evenredigheidsbeginsel strijdige oplegging van een bestuurlijke sanctie niet met zoveel woorden door de formele wet of diens parlementaire geschiedenis wordt voorgeschreven, kan de rechter daardoor bestaande interpretatieruimte in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel en andere algemene rechtsbeginselen gebruiken.259.

In de literatuur wordt betoogd dat ‘corrigerende’ interpretatie van formele wetgeving, zoals beginselconforme uitleg van de wet, om constitutionele redenen (art. 120 Grondwet) niet te ver mag afwijken van de bedoelingen van de formele wetgever en mede daarom alleen mogelijk is bij toepassing op gevallen waarin zich niet door de wetgever verdisconteerde omstandigheden voordoen.260.De wil van de wetgever blijkt niet alleen uit de tekst van de wet, maar ook uit de parlementaire geschiedenis. Als daaruit volgt dat hij geen ruimte wenste voor enige soepelheid in de toepassing, rijst inderdaad de vraag of de rechter die wet dan toch rechtsbeginselconform kan uitleggen als die niet-soepele toepassing haaks blijkt te kunnen staan op een of meer algemene rechtsbeginselen. Wij zouden die vraag bevestigend willen beantwoorden zolang de rechtsbeginselconforme uitleg niet contra legem is omdat (i) de wetgever moeilijk geacht kan worden moedwillig algemene rechtsbeginselen te willen schenden (dat zal denkelijk ook nooit met zoveel woorden uit de parlementaire geschiedenis blijken) en (ii) art. 120 Grondwet op gespannen voet staat met het gelijkheidsbeginsel door zijn (omgekeerde) discriminatie van interne (niet binnen de werkingssfeer van het EU- of EVRM-recht vallende) gevallen, die steeds moeilijker uit te leggen valt naarmate die werkingssferen steeds verder zijn uitgedijd. Het is ook al 45 jaar geleden, toen van die uitdijing nog geen sprake was, dat de regering tijdens de parlementaire behandeling van de grondwet 1983 stelde dat het:261.

‘(…) ongrondwettig [zou] zijn langs de weg van de interpretatie de onschendbaarheid van de wet aan te tasten’.

Hierboven is enige malen de plicht tot EU-rechtconforme uitleg van nationaal recht genoemd. Als het EU-recht niet rechtstreeks werkt, is die plicht een van de andere transmissiemechanismen waarmee het EU-recht doorwerkt in de nationale rechtsorde.262.Rechters en bestuursorganen moeten hun nationale recht zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van het EU-recht - vaak een (niet of niet-correct omgezette en niet rechtstreeks werkende) richtlijn - maar die plicht houdt op waar richtlijnconforme uitleg van nationaal recht contra legem zou zijn. In de nationale rechtsorde heeft die conforme interpretatie daarmee de status van prioritaire uitlegmethode.

Dat deed de vraag rijzen hoe de plicht tot richtlijnconforme uitleg zich verhoudt tot uitleg op basis van de uit de parlementaire geschiedenis blijkende wil van de wetgever. In de zaak van de Wandelvierdaagse heeft de Hoge Raad zich hierover principieel uitgelaten.263.In geschil was of de organisatie van een wandelvierdaagse over haar diensten btw verschuldigd was naar het algemene of het verlaagde 6%-tarief. Volgens de btw-richtlijn was het algemene (hoge) tarief van toepassing, maar een richtlijn heeft bij verkeerde of niet-implementatie geen omgekeerde verticale directe werking (tegen de burger). De nationale omzettingswet liet voor die uitleg wel ruimte, maar de parlementaire behandeling vermeldde dat wandelvierdaagsen onder het lage tarief zouden vallen; regering noch parlement waren zich ervan bewust dat dat niet strookte met de btw-richtlijn. De Hoge Raad stelde onder verwijzing naar het HvJ-arrest Wagner Miret264.voorop dat de rechter bij de toepassing van zijn nationale recht

‘(…) ervan moet uitgaan dat de staat de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de betrokken richtlijn voortvloeiende verplichtingen.’

Hij vervolgde dat de verplichting tot richtlijnconforme uitleg:

‘(…) mitsdien niet (kan) afstuiten op het resultaat van een wetshistorische uitlegging van de betrokken nationale bepaling, indien de bewoordingen van die bepaling een uitlegging toelaten die deze bepaling in overeenstemming doet zijn met de richtlijn. Het beginsel van de rechtszekerheid verlangt in dat geval niet dat de justitiabele die reden vindt zich nader te oriënteren omtrent de betekenis en reikwijdte van de wettelijke bepaling, met voorbijgaan aan het bepaalde in artikel 249 EG (thans: 288 VWEU), moet kunnen afgaan op uitsluitend de gevolgtrekkingen die hij meent te kunnen baseren op toelichtingen en uitlatingen die zijn gegeven of gedaan in het proces van het tot stand brengen van de wettelijke regeling. Dit is slechts anders indien in zulke toelichtingen of uitlatingen ondubbelzinnig uitdrukking is gegeven aan de welbewuste bedoeling om de nationale regeling te doen afwijken van hetgeen waartoe de richtlijn zou verplichten of de vrijheid zou laten.’

Tussen richtlijn- en beginselconforme uitleg bestaat als belangrijk verschil dat de eerste volgt uit de Unierechtelijke voorrangs- en loyaliteitsbeginselen,265.terwijl beginselconforme uitleg inter- of supranationale steun mist. Zoals echter al opgemerkt, moeten wij er toch ook van uitgaan dat de wetgever niet de bedoeling heeft om algemene rechtsbeginselen te schenden266.tenzij dat blijkt uit zijn wet of de parlementaire behandeling ervan (zoals in het geval van het Harmonisatiewet-arrest). En ook beginselconforme uitleg van de wet voorkomt botsingen tussen wet en recht:267.zij voorkomt kinderopvangtoeslagaffaires. Beide interpretatiemethoden hebben een verzoenend en rechtseenheidbevorderend effect.

Wij bevelen daarom aan dat de rechter, waar het gaat om al dan niet door de wetgever ‘verdisconteerde’ omstandigheden, beginselconforme uitleg van de formele wet niet achterwege laat als bepaalde omstandigheden blijkens de wetshistorie in algemene zin zijn opgemerkt, maar die pas achterwege laat als in de parlementaire behandeling van de wet ‘ondubbelzinnig uitdrukking is gegeven aan de welbewuste bedoeling’ om de wet een algemeen rechtsbeginsel opzij te doen zetten. Aldus zou de lat voor ‘verdisconteerde’ omstandigheden als beperking van rechtsbeginselconforme uitleg hoger liggen dan volgens de huidige rechtspraak. Onvoldoende zou dan zijn dat tijdens de parlementaire behandeling door regering of parlement in algemene zin is opgemerkt dat de wet strikt moet worden gehandhaafd of dat overtreders moeten worden aangepakt. Pas als blijkt dat een sanctie volgens de wetgever ook moet worden toegepast als zij in de omstandigheden van het individuele geval duidelijk onevenredig uitpakt en daarmee in strijd komt met een andere wet (art. 3:4(2) Awb), staat art. 120 Grondwet aan beginselconforme uitleg in de weg. Dat geval zal zich denkelijk en hopelijk niet vaak voordoen. Wij herhalen dat beginselconforme uitleg alleen mogelijk is als de wettekst daar ruimte voor laat.

Formele wet versus formele wet (art. 3:4(2) Awb) c.q. algemeen rechtsbeginsel

9.4.3.1. De reikwijdte van art. 3:4(2) Awb

Niet altijd bieden het EVRM of het Unierecht of rechtsbeginselconforme uitleg van de formele wet een uitweg, met name niet als men beginselconforme uitleg moeizaam verenigbaar acht met ‘het primaat van de politiek’, dus met art. 120 Grondwet, met name niet als die formele wet of diens wetsgeschiedenis geen twijfel laat over het te voeren beleid ongeacht mogelijke onevenredigheid daarvan, dus ongeacht mogelijke strijd met een andere formele wet (art. 3:4 Awb). Zoals in 9.4.1 al opgemerkt, wordt verschillend gedacht over de vraag wat bij zo’n botsing rechtens is. De meest uitgesproken voorstander van voorrang van art. 3:4(2) Awb is Scheltema,268.die betoogt dat een bij formele wet gefixeerde bevoegdheidsuitoefening steeds moet kunnen worden getoetst op evenredigheid en dat dit naar geldend recht (art. 3:4(2) Awb) ook mogelijk zou zijn. Anderen, zoals Zijlstra en Van der Loop, betwijfelen dat.269.Naar geldend recht heeft de tweede groep denkelijk gelijk, gezien het systeem van art. 3:4 Awb en de arresten van de Hoge Raad in de zaken Harmonisatiewet270.en Boseton.271.Als uit het systeem van en de toelichting op art. 3:4 Awb volgt dat de uitoefening van een bij ‘wettelijk voorschrift’ gebonden bevoegdheid niet aan het evenredigheidsbeginsel in art. 3:4(2) Awb kan worden getoetst, geldt dat te meer voor toetsing van de uitoefening van een door de formele wetgever gebonden bevoegdheid.

Artikel 3:4 Awb luidt als volgt:

‘1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.’

In de literatuur is de vraag bediscussieerd of beperking van de belangenafweging door een wettelijk voorschrift, bedoeld in lid 1, doorwerkt in lid 2, aldus dat als uit zo’n voorschrift volgt dat het bestuur geen ruimte heeft voor een belangenafweging omdat de bevoegdheidsuitoefening gebonden is, het bestuur evenmin toepassing kan geven aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4(2) Awb.272.Volgens Scheltema volgt het een niet uit het ander. Op basis van de tekst van lid 2 lijkt dat standpunt verdedigbaar273.omdat lid 2 het over ‘een besluit’ heeft en daarbij niet duidelijk verwijst naar ‘het besluit’ in lid 1.274.Maar als bij wettelijk voorschrift is bepaald dat het bestuursorgaan geen belangen mag afwegen, kan het orgaan volgens ons ook niet nagaan of de nadelige gevolgen van dat besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Evenredigheidstoetsing van de nadelige gevolgen van een besluit in verhouding tot de daarmee te dienen doelen vooronderstelt onzes inziens de mogelijkheid om belangen af te wegen. Als die afweging bij het nemen van een bepaald besluit is uitgesloten, kan het bestuur zijn besluit niet baseren op een evenredigheidsbeoordeling. Dat volgt onzes inziens ook uit de parlementaire geschiedenis van art. 3:4 Awb. De MvT vermeldt:275.

‘Het zorgvuldigheidsbeginsel, inhoudende dat de overheid de verschillende bij een besluit betrokken belangen bij haar besluitvorming moet betrekken, hangt nauw samen met het beginsel dat een besluit niet zodanig mag zijn dat de overheid, bij afweging van de betrokken belangen, in redelijkheid niet tot het desbetreffende besluit heeft kunnen komen (verbod van willekeur). (…). Zoals hierboven al aangegeven werd, is het eerste lid van artikel 3.2.3 (thans 3:4) in zeker opzicht complementair aan artikel 3.2.2 (thans 3:3). Waar laatstgenoemde bepaling verbiedt om een beslissingsbevoegdheid te gebruiken voor het dienen van andere doeleinden of belangen dan waarvoor die bevoegdheid geschapen is, scherpt artikel 3.2.3 (thans 3:4) het bestuur in dat, binnen de ruimte die de wet daarvoor laat, in beginsel alle relevante belangen die door de te nemen beslissing zullen worden geraakt, mee moeten worden afgewogen. Voorop zij gesteld dat voor een zodanige belangenafweging slechts plaats is, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift voortvloeit welke de inhoud van een besluit dient te zijn. Indien de wetgever het bestuursorgaan voorschrijft hoe gehandeld dient te worden, is het bestuursorgaan daaraan gebonden en komt de vraag naar het afwegen van belangen niet meer aan de orde. (…).’

En de MvA antwoordt als volgt op een vraag van de SGP over de verhouding tussen een gebonden bevoegdheid en art. 3:4(2) Awb:276.

‘Bij deze vraag gaat het kennelijk om een door een wettelijke regeling (geen wet in formele zin zijnde) strikt gebonden bestuursbevoegdheid. De vraag rijst of een dergelijke wettelijke regeling per definitie ontoelaatbaar zou zijn, omdat dan geen afweging van belangen meer plaats vindt. Bij de beantwoording van deze vraag moet voorop worden gesteld dat artikel 3.2.3, tweede lid (thans 3:4, tweede lid), betekenis mist voor het geval uit een wettelijke regeling rechtstreeks voortvloeit welke besluit moet worden genomen. Waar noch beleidsvrijheid noch beoordelingsvrijheid bestaat, kan niet uit de bedoelde bepaling voortvloeien dat aan het vereiste van evenredigheid niet wordt voldaan.’

Hieruit blijkt onzes inziens dat volgens de medewetgever de evenredigheidstoets van art. 3:4(2) Awb geen betekenis heeft bij een wettelijk strikt gebonden bevoegdheid. Daarvan gaan in vaste rechtspraak ook alle hoogste bestuursrechters uit277.en ook de (overige) literatuur gaat daarvan uit.278.

Uit art. 3:4(1) Awb volgt dat de afweging van belangen, en daarmee dus ook de toepassing van het evenredigheidsbeginsel volgens lid 2, kan worden beperkt bij ‘wettelijk voorschrift’. Daaronder vallen wetten in formele zin, maar ook lagere algemeen verbindende voorschriften. Aldus staat de Awb toe dat bijvoorbeeld een gemeentelijke verordening, een AMvB of een ministeriële regeling evenredigheidstoetsing ex art. 3:4(2) Awb uitschakelt voor het nemen van besluiten op basis van zo’n avv. Uiteraard kan zo’n wettelijk voorschrift, als het het evenredigheidsbeginsel uitschakelt, op dat punt zelf exceptief getoetst worden onder art. 3:4(2) Awb, hetgeen ertoe kan leiden dat die uitschakeling onverbindend wordt verklaard of buiten toepassing wordt gelaten (zie 9.3 hierboven). Die exceptieve toetsing is alleen uitgesloten als de uitschakeling van belangenafweging door het avv voorgeschreven zou zijn door de formele wet waaraan de avv-opsteller zijn bevoegdheid tot vaststelling van het avv ontleent. Dat is volgens ons echter vrijwel nooit het geval.

Het voorgaande wordt geïllustreerd door de eerder aangehaalde uitspraak van de Afdeling279.waarin zij het bij ministeriële regeling dwingend voorgeschreven alcoholslotprogramma onverbindend verklaarde wegens strijd met art. 3:4(2) Awb wegens structureel onevenredige gevolgen. Voordat de Afdeling de ministeriële regeling toetste aan art. 3:4(2) Awb, stelde zij vast dat die dwingende oplegging niet uit de formele wet volgde.280.

‘Derhalve wordt niet reeds in de wet in formele zin [de Wegenverkeerswet 1994], die immers verwijst naar de ministeriële regeling, maar uiteindelijk in de Regeling uitputtend en dwingend bepaald wanneer een asp wordt opgelegd.’

De Afdeling acht voor de toetsing van het asp aan art. 3:4(2) Awb dus van belang dat de dwingende oplegging niet voortvloeit uit de wet in formele zin. De afwegingsbevoegdheid van de minister bij het vaststellen van de regeling was dus niet bij wettelijk voorschrift (de formele wet) beperkt zoals bedoeld in art. 3:4(1) Awb, zodat de uitoefening van die bevoegdheid kon worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4(2) Awb.

Wij concluderen dat als de formele wetgever het opleggen van een niet-bestraffende bestuurlijke sanctie dwingend heeft voorgeschreven, art. 3:4(1) Awb het bestuur geen ruimte laat om belangen af te wegen en die oplegging evenmin kan worden getoetst aan lid 2 van art. 3:4 Awb. Omdat art. 3:4(2) Awb aldus niet geldt bij de uitoefening van een bij formele wet gebonden bevoegdheid, is geen sprake van botsing tussen twee formele wetten. Zou dat wel het geval zijn, dan zou volgens ons de lex specialis-regel meebrengen de bijzondere wet prevaleert boven de Awb.281.

9.4.3.2. Het toetsingsverbod en algemene rechtsbeginselen

Daarmee is nog niet gezegd dat een formeel-wettelijk gebonden sanctieoplegging ook niet kan worden getoetst aan het ongeschreven algemene rechtsbeginsel van evenredigheid tussen middel en effect. Daarmee komt de evergreen van het toetsingsverbod van art. 120 Gw (De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten) aan snee. Volgens de Hoge Raad brengt dat mee dat een formele wet niet kan worden getoetst aan een (internrechtelijk) ongeschreven rechtsbeginsel en evenmin aan de (internrechtelijke) codificatie van zo’n beginsel. Dat laatste voegen wij toe voor hen die door ons bovenstaande betoog over art. 3:4 Awb niet zijn overtuigd.

Uit het Harmonisatiewet-arrest van de Hoge Raad282.van 1989 volgt dat het toetsingsverbod van art. 120 grondwet ook geldt voor toetsing van de formele wet aan ongeschreven rechtsbeginselen die geen uitdrukking hebben gevonden in rechtstreeks werkend internationaal of EU-recht. De Hoge Raad legde art. 120 Grondwet ruim uit, waardoor het ook rechterlijke beoordeling van formele wetten in het licht van fundamentele rechtsbeginselen uitsluit. Doorslaggevend daarvoor achtte hij de opvatting van de Grondwetgever, zoals die blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de grondwetswijziging van 1983:

‘Het onder 3.5 overwogene [de grondwetsgeschiedenis – W&W] is doorslaggevend en noopt tot de conclusie dat (…) moet worden geoordeeld dat de rechter de hem gestelde grenzen zou overschrijden door te oordelen dat art. 120 Grondwet zich niet (ook) tegen toetsing van de wet aan fundamentele rechtsbeginselen verzet.’

Deze uitleg heeft de Hoge Raad 25 jaar later bevestigd in de civiele zaak Boseton283.in een geval waarin wezenlijk gevraagd werd de formele wet aan die beginselen te toetsen via de redelijkheid en billijkheid zoals gecodificeerd in art. 6:2 en 6:248 BW. In geschil was of een zorgverzekeraar in afwijking van een wet in formele zin, de Zorgverzekeringswet (Zvw), op grond van de redelijkheid en billijkheid kan worden verplicht tot het verstrekken of vergoeden van zorg buiten het verzekerde pakket als de verzekerde aan die zorg behoefte heeft in de zin van artikel 11(1) Zvw. De Hoge Raad beantwoordde die vraag ontkennend.

‘De dwingendrechtelijke beperking van de dekking tot het verzekerd pakket berust immers op een uitdrukkelijk gemaakte afweging van de wetgever. In die afweging kan de rechter niet treden, behoudens indien en voor zover het resultaat daarvan in strijd zou komen met internationaal recht met rechtstreekse werking (art. 94 Grondwet), hetgeen in deze zaak niet aan de orde is (gesteld). In verband met het grondwettelijke verbod wetten in formele zin te toetsen aan ander recht dan internationaal recht (art. 120 Grondwet), kan de rechter de afweging van de wetgever niet toetsen aan algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht (vgl. HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725, NJ 1989/469 (Harmonisatiewet)). Dat geldt ook indien die toetsing plaatsvindt in de sleutel van de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding van partijen bij onder meer een overeenkomst beheersen (art. 6:2 en 6:248 BW).’

Het Harmonisatiewet-arrest was dus althans in 2014 nog springlevend en geldt voor toetsing aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen via toetsing aan de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding van partijen bij een overeenkomst beheersen en die zijn gecodificeerd in art. 6:2 en 6:248 BW. Dat betekent volgens ons dat het toetsingsverbod van art. 120 Gw niet alleen in de weg staat aan rechterlijke toetsing van een formele wet aan het ongeschreven evenredigheidsbeginsel, maar ook toetsing aan een geschreven versie van dat beginsel zoals art. 3:4(2) Awb. Met Van Rossem (noot in AB 2015/278, punt 6) menen wij dat uit de geciteerde overweging volgt dat het verbod van art. 120 Gw zich ook uitstrekt tot ‘de toetsing van wet aan wet’.284.

De kritische lezer acht deze analyse van geldend recht wellicht nogal technisch, met weinig oog voor Scheltema’s argumenten voor een evenredigheidstoetsing van de uitoefening van bij formele wet gebonden bevoegdheden. Hij betoogt dat de formele wetgever de gevolgen van zijn wetgeving voor burgers lang niet altijd ‘in alle omstandigheden en voor nu en de toekomst’ kan overzien en dat hij niet-voorziene gevolgen niet gewild kan hebben omdat hij ze nu eenmaal niet heeft voorzien. Daarom kan afwijking van de formele wet geboden zijn als blijkt dat belangrijke rechtsbeginselen, in het bijzonder de evenredigheids- en gelijkheidsbeginselen, door strikte toepassing van die wet worden geschonden.285.

Zijlstra merkt over dit betoog terecht op dat de wetgever de onevenredige gevolgen van zijn formele wetgeving soms wel degelijk onder ogen heeft gezien,286.maar voor de gevallen waarin hij dat niet zichtbaar heeft gedaan, wijst Scheltema onzes inziens wel op een reëel probleem. Het huidige recht biedt de rechter bij afwezigheid van inter- of supranationale steun uiterst beperkte mogelijkheden om de formele wet wegens strijd met het recht buiten toepassing te laten. Deze mogelijkheden komen hierna in 9.4.4 aan de orde. Als men verder wil gaan, rijst de vraag of het toetsingsverbod, in 2014 nog door de Hoge Raad bevestigd, moet worden heroverwogen. Op die vraag gaan we in 9.6 hieronder in.

Toepassing van het evenredigheidsbeginsel contra de formele wet

Dat de rechter naar geldend recht de wet in formele zin niet mag toetsen aan een al dan niet internrechtelijk gecodificeerd algemeen rechtsbeginsel dat niet tot uitdrukking komt in rechtstreeks werkend internationaal of EU-recht, zoals het evenredigheidsbeginsel, betekent niet dat zij met lege handen staat als toepassing van de dwingende formele wet leidt tot ernstige onbillijkheden. Sinds de boven al meermalen genoemde Doorbraakarresten287.van de Hoge Raad uit 1978 is aanvaard dat onder omstandigheden strikte toepassing van de wet zodanig in strijd kan komen met algemene rechtsbeginselen dat deze toepassing in het concrete geval achterwege moet blijven. Deze contra legem toepassing van algemene rechtsbeginselen is het belangrijkste middel waarover de rechter beschikt tot toepassing van wat de literatuur een ‘billijkheidscorrectie’ noemt.288.Een dergelijke correctie op dura lex werd al bepleit door Aristoteles, en in Nederland door juristen als Paul Scholten en Molengraaff.289.

De Hoge Raad heeft de mogelijkheid van (alleen casuïstische) contra legem toepassing van algemene rechtsbeginselen bevestigd en gepreciseerd in het eveneens al meermalen genoemde Harmonisatiewet-arrest.290.De in die zaak tegen de Minister van onderwijs procederende studentenverenigingen hadden bepleit dat, gegeven de Doorbraakarresten, het toetsingsverbod niet zou gelden voor algemene rechtsbeginselen. De Hoge Raad verwierp dat betoog, overwegende als volgt:

‘Dit betoog miskent het wezenlijke verschil tussen enerzijds: het in bepaalde (groepen van) gevallen buiten toepassing laten van een wetsbepaling op de grond dat toepassing van die bepaling in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden (in de regel: de wijze waarop de overheid is opgetreden) in strijd zou komen met een fundamenteel rechtsbeginsel, en anderzijds: het wegens zulk een strijd buiten toepassing laten van een wetsbepaling op grond van omstandigheden welke bij haar tot stand komen in de afweging zijn betrokken, dus in gevallen waarvoor zij nu juist is geschreven. Het eerste raakt niet aan de verbindende kracht van de betrokken bepaling en staat de rechter ingevolge voormelde jurisprudentie vrij; het tweede ontneemt echter aan die bepaling haar verbindende kracht en is de rechter ingevolge art. 120 Grondwet verboden. Hier doet zich de tweede figuur voor. Bij het tot stand brengen van de gewraakte bepalingen van de Harmonisatiewet zijn immers de verwachtingen welke bij de daardoor getroffen studenten waren gewekt door de voorheen geldende regelingen, in de afweging betrokken.’

Deze beperkte mogelijkheid om alleen in geval van niet-verdisconteerde omstandigheden de formele wet in concrete gevallen buiten toepassing te laten, is, zoals bleek, 25 jaar later door de Hoge Raad bevestigd in de boven genoemde zaak Boseton. Na overwogen te hebben dat de wet in formele zin door het toetsingsverbod van 120 Gw niet kan worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen, vervolgt hij dat dit:291.

‘(…) echter niet weg (neemt) dat indien sprake is van bijzondere omstandigheden die niet zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever, dit aanleiding kan geven tot een andere uitkomst dan waartoe strikte toepassing van de wet leidt. Dat is het geval indien die niet-verdisconteerde bijzondere omstandigheden die strikte toepassing zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven (vgl. onder meer het Harmonisatiewetarrest, rov. 3.4 en 3.9). (…).

Gelet op het hiervoor in 3.5.1-3.6.1 overwogene kunnen de hier bedoelde bijzondere omstandigheden slechts bij hoge uitzondering worden aangenomen. (…)’

Op die laatste overweging lijkt wel wat af te dingen: de belastingrechter past het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel (maar daarvoor staan ook internationale discriminatieverboden ter beschikking) immers routineus contra legem toe als de belastingdienst of de daarvoor verantwoordelijke bewindslieden van de belastingwet afwijkende toezeggingen doen of van de wet afwijkend beleid voeren.

De geciteerde Boseton-formule van de Hoge Raad is in de standaardoverwegingen van de CRvB opgenomen, bijvoorbeeld in een uitspraak van 7 april 2021 over de Toeslagenwet:292.

‘Volgens vaste rechtspraak houdt het toetsingsverbod van artikel 120 van de Grondwet het verbod in om wetten in formele zin, zoals in dit geval de Toeslagenwet, te toetsen aan algemene rechtsbeginselen en brengt dit voorts mee dat de rechter niet mag treden in de belangenafweging die de wetgever heeft verricht of geacht moet worden te hebben verricht (zie bijvoorbeeld, in navolging van het arrest van de Hoge Raad van 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725 (…), de uitspraak van de Raad van 30 mei 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:1675). Dit neemt echter niet weg dat, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die niet zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever, dit aanleiding kan geven tot een andere uitkomst dan waartoe strikte toepassing van de wet leidt. Dit is het geval indien niet-verdisconteerde omstandigheden die strikte toepassing zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven. Deze bijzondere omstandigheden kunnen slechts bij hoge uitzondering worden aangenomen.’

De aldus bestaande mogelijkheid tot recht doen ondanks de formele wet is op vele manieren beperkt. In de eerst plaats uiteraard doordat zij alleen op casuïstische basis bestaat: alleen in concrete (groepen van) gevallen; de wet blijft verbindend en kan dus in alle andere gevallen wel worden toegepast.

In de tweede plaats moet het gaan om schending van ongeschreven recht als gevolg van bijzondere, nl. niet door de wetgever verdisconteerde omstandigheden. Dit belemmert vaak het achterwege laten van strikte toepassing van de wet wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel,293.tenzij men hoge eisen stelt aan dat ‘verdisconteren’, zoals wij rechtens wenselijk achten bij beginselconforme uitlegging (zie 9.4.2 hierboven). Deze rechtspraak bevestigt wel de waarneming van Zijlstra dat de wetgever de onredelijke gevolgen van zijn wetgeving soms aantoonbaar onder ogen heeft gezien.294.Wij achten dat reden voor de derde Staatsmacht om het recht, de maatschappij en de politiek te beschermen tegen manifeste strijd met ongeschreven recht door aan dat ‘onder ogen zien’ van die gevolgen hoge eisen te stellen: de wetgever moet min of meer expliciet gezegd hebben dat hij de mate van onredelijkheid in de door hem ‘verdisconteerde’ gevallen irrelevant acht; dat hij ook aperte onredelijkheid in concrete gevallen aanvaardt en geen ‘Doorbraak’-rechtspraak wenst.

In de derde plaats moet strikte toepassing van de wet een algemeen rechtsbeginsel of ander ongeschreven recht schenden. Met name schending van het vertrouwensbeginsel (in de Doorbraakarresten) en van het gelijkheidsbeginsel is door de rechter - inmiddels routineus - erkend als grond voor het buiten toepassing laten van de formele wet.295.Op 25 september 2009296.verhinderde de Hoge Raad wegens schending van het zorgvuldigheidsbeginsel de berekening van wettelijk voorgeschreven heffingsrente. In de zaak HR BNB 2018/51297.overwoog hij:

‘2.3.2. (…). Onder omstandigheden kunnen beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel, meebrengen dat geen belastingrente in rekening mag worden gebracht, dan wel dat de berekening van deze rente moet worden beperkt (vgl. HR 28 maart 2001, nr. 35968, ECLI:NL:HR:2001:AB0764, BNB 2001/297, rechtsoverweging 3.3, en HR 25 september 2009, nr. 07/13362, ECLI:NL:HR:2009:BJ8524, BNB 2009/295, rechtsoverweging 3.5). De door de Rechtbank vastgestelde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, behoefden voornoemde beginselen - met inbegrip van het in het middel ingeroepen evenredigheidsbeginsel - de Inspecteur evenwel geen reden te geven in het onderhavige geval van het in rekening brengen van belastingrente af te zien dan wel de in rekening te brengen belastingrente te beperken.’

Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde op 24 december 2019298.dat de door de Kostenwet Invordering verplichte aanmaningskosten desondanks niet in rekening gebracht konden worden ‘aangezien een strikte toepassing van de wet hier moet wijken voor de werking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (…)’.

Buiten de achterwegelating van de wettelijke berekening van belastingrente is de incidentele toepassing van het evenredigheidsbeginsel contra legem in de rechtspraak tot op heden echter vrijwel non-existent. Dat wordt waarschijnlijk verklaard door het gegeven dat contra legem toepassing van het evenredigheidsbeginsel - anders dan de toepassing contra legem van het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel, die het bestuur aan zijn eigen toezeggingen of beleid heeft te wijten - al snel neigt naar eigen rechterlijke beoordeling van ‘de innerlijke waarde of billijkheid der wet’, verboden door art. 11 Wet Algemene Bepalingen.

Het dichtst in de buurt komt een arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, waarin de belanghebbende zich tegen een bij de formele (gemeente)wet imperatief bepaalde Woz-heffing beriep op art. 3:4 Awb.299.De Hoge Raad overwoog (curs. W&W):

‘Voor het Hof heeft belanghebbende een beroep gedaan op het in artikel 3:4 (…) Awb geregelde evenredigheidsbeginsel. Kennelijk is belanghebbende van oordeel dat sprake is van een wanverhouding tussen het feitelijke gebruik van slechts een beperkt gedeelte van de onroerende zaken, en de heffing over (een groot deel van) de volledige waarde daarvan. Het Hof is aan de behandeling van deze grief niet toegekomen. Deze grief dient te worden verworpen, aangezien de hier toepasselijke regels de heffingsambtenaar geen beleidsvrijheid bieden om een andere objectafbakening, een lager tarief of een gereduceerde heffingsgrondslag toe te passen. Daardoor komt de heffingsambtenaar niet toe aan een belangenafweging als bedoeld in artikel 3:4 van de Awb. Ook kan niet worden gezegd dat sprake is van een willekeurige of onredelijke heffing die de wetgever niet voor ogen kan hebben gehad.’

Dit bevestigt de in 9.4.3 hierboven genoemde rechtspraak dat de codificatie van het evenredigheidsbeginsel in art. 3:4(2) Awb niet meebrengt dat art. 3:4 Awb contra een andere formele wet het bestuursorgaan ruimte biedt om belangen af te wegen als die andere formele wet dat uitsluit, maar de Hoge Raad suggereert ook dat de heffingsambtenaar op grond van ongeschreven recht rechtens gehouden is om een ‘willekeurige of onredelijke heffing die de wetgever niet voor ogen kan hebben gehad’ niettemin achterwege moet laten. Dat het moet gaan om een gevolg dat ‘de wetgever niet voor ogen kan hebben gehad’, strookt met het hierboven in dit onderdeel aangehaalde arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad waarin zij overwoog dat voor contra legem toepassing van algemene rechtsbeginselen vereist is dat de schending zit in ‘niet-verdisconteerde bijzondere omstandigheden’. Op grond van welk ongeschreven recht een heffing die de wetgever niet voor ogen kan hebben gestaan rechtens onaanvaardbaar is, blijft enigszins vaag, maar de termen ‘willekeurig’ en ‘onredelijk’ lijken te verwijzen naar het evenredigheidsbeginsel.300.

Dat relevante rechtspraak vrijwel non-existent is, betekent niet dat contra legem werking van het evenredigheidsbeginsel is uitgesloten. De (Doorbraak)rechtspraak van de Hoge Raad en de rechtspraak van de CRvB impliceren immers dat de formele wet buiten toepassing kan worden gelaten in een concreet geval van een rechtens onaanvaardbare strijd met een algemeen rechtsbeginsel. Daar bestaat ook duidelijk behoefte aan, zoals blijkt uit de maatschappelijke, politieke en juridische ophef over en gevolgen van de Kinderopvangtoeslagaffaire. Het is juist het evenredigheidsbeginsel dat de rechter in staat stelt om in concrete gevallen ‘ongekend onrecht’ waarvoor een rechtstaat zich moet schamen te vermijden. Daarom kunnen bestuursrechters zich naar onze mening baseren op het evenredigheidsbeginsel om in concrete gevallen apert onevenredige effecten van een ‘onwrikbare’ formele wet te vermijden.301.Dat past naadloos in het streven naar maatwerk in en responsiviteit van het bestuursrecht vanuit het burgerperspectief (zie 3.2 hierboven), en bijna de voltallige Tweede Kamer roept ertoe op (zie 9.6 hieronder).

Ten slotte biedt incidentele contra legem toepassing van algemene rechtsbeginselen in beginsel alleen een grondslag voor een uitzondering ten voordele van de burger,302.waardoor die toepassing uitgesloten is als het algemene belang of de belangen van derden zich daartegen verzetten. Contra legem toepassing van algemene rechtsbeginselen is aldus vooral van betekenis bij tweepartijenverhoudingen tussen overheid en burger, zoals met name bij financiële besluiten. Dat blijkt ook uit de routineuze contra legem toepassing van met name de vertrouwens- en gelijkheidsbeginselen door de belastingrechter. Wij merken op dat het ook bij de kinderopvangtoeslag om financiële besluiten ging zonder derden-belanghebbenden.

Zoals bleek, kunnen omstandigheden waaronder een algemeen rechtsbeginsel zoals het evenredigheidsbeginsel contra legem kan worden toegepast volgens de Hoge Raad vooralsnog ‘slechts bij hoge uitzondering worden aangenomen’.303.Onevenwichtigheden die een geïntegreerd onderdeel zijn van het formeel-wettelijke stelsel (Hoge Raad: ‘een zekere ruwheid’) kunnen niet door de rechter worden gerepareerd, vooral ook al niet omdat het dan om stelselvragen gaat, waar de rechter niet voor geëquipeerd is. Dat betekent niet dat als een aperte onevenredigheid zich in meer of veel zaken voordoet, zoals bij de terugvordering van kinderopvangtoeslag, die onevenredigheid onvoldoende bijzonder zou zijn om contra legem toepassing van het evenredigheidsbeginsel te rechtvaardigen.

Maar een contra legem billijkheidscorrectie lijkt naar huidig recht - buiten gevallen waarin het EVRM of EU-recht geldt - niet voorradig tegen formeel-wettelijke schendingen van algemene rechtsbeginselen die door de formele wetgever zijn ‘verdisconteerd’ bij de totstandkoming van de formele wet. Dat roept de vraag op of de rechter andere instrumenten heeft om het recht te dienen ondanks de formele wet en diens bescherming door art. 120 Grondwet.

Declaratoir: rechterlijke verklaring van onverenigbaarheid

Al kan de rechter om constitutionele redenen (art. 120 grondwet) of systemische redenen (political question304.) geen rechtsherstel bieden, zij kan wel, en doet dat soms ook, expliciteren dat zij de door art. 120 Grondwet tegen het recht afgeschermde formele wet als zodanig in strijd acht met ongeschreven algemene rechtsbeginselen of met hoger recht. De Hoge Raad deed dat in het Harmonisatiewet-arrest, en doet dat soms ook bij een vastgestelde schending van internationaal recht die zij op stelselniveau niet kan wegnemen. Het eerste blijkt uit het volgende citaat uit het Harmonisatiewet-arrest:305.

‘3.1 Het (….) middel stelt de vraag aan de orde of art. 120 Grondwet de rechter vrijheid laat de wet (in formele zin) te toetsen aan fundamentele rechtsbeginselen. In het arrest van 16 mei 1986, NJ 1987, 251 ligt reeds besloten dat deze vraag naar het oordeel van de HR ontkennend moet worden beantwoord. Aan dat oordeel meent de HR - hoezeer ook hij de te dezen bestreden bepalingen van de zgn. Harmonisatiewet (Wet van 7 juli 1977, Stb. 334) in strijd acht met gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokken studenten en derhalve met het rechtszekerheidsbeginsel - te moeten vasthouden.’

Een voorbeeld van de tweede situatie biedt het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2019, in de zaak over het forfaitaire rendementstarief voor de heffing in box 3.306.In die zaak oordeelt de Hoge Raad na uitvoerige overwegingen:

‘Mede gelet op het toepasselijke tarief vormt de heffing van box 3 op stelselniveau dus een schending van artikel 1 EP indien het nominaal zonder (veel) risico’s gemiddeld haalbare rendement voor de jaren 2013 en 2014 lager is dan 1,2 procent. Met een dergelijke schending op stelselniveau gaat een rechtstekort gepaard waarin niet kan worden voorzien zonder op stelselniveau keuzes te maken. Deze keuzes zijn niet voldoende duidelijk uit het stelsel van de wet af te leiden (vgl. HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:846, r.o. 2.5.1). Dan past de rechter ten opzichte van de wetgever terughoudendheid bij het voorzien in zo’n rechtstekort op stelselniveau. Voor ingrijpen van de rechter is in beginsel geen plaats, tenzij een individuele belastingplichtige in strijd met artikel 1 EP wordt geconfronteerd met een individuele en buitensporige last (zie hiervoor in 2.4.4).’

Twee conclusies in nog bij de Hoge Raad aanhangige box 3-zaken307.komen tot de slotsom dat de rechter de systemische schending van het discriminatieverbod door de box 3-wetgever niet ongedaan kan maken, maar roepen de Hoge Raad op wel expliciet te verklaren dat box 3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 sinds 2017 een systemische schending van het discriminatieverbod van art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR inhoudt.

Met overwegingen zoals de geciteerde maakt de Hoge Raad duidelijk welke Staatsmacht in dergelijke gevallen de schending van ongeschreven of hoger recht moet wegnemen: niet de rechter, die beperkt wordt door het toetsingsverbod van art. 120 Gw (Harmonisatiewet-arrest) of door haar staatsrechtelijke rol (recht spreken), die haar machtigt noch equipeert om een beter belastingstelsel te ontwerpen (political question; de box 3-arresten), maar de wetgever, die daarop kan worden aangesproken door de kiezer. Wij bepleiten daarom dat rechters steeds als zij een formele wet in strijd achten met een niet in rechtstreeks werkend internationaal of EU-recht gecodificeerd algemeen rechtsbeginsel, maar daaraan door het toetsingsverbod geen gevolgen kunnen verbinden, dit uitdrukkelijk in hun uitspraak verklaren.308.Geen rechtsregel staat in de weg aan zo’n declaratoir van onverenigbaarheid en het gebruik daarvan hoeft niet te wachten op een regeling van een ‘verklaring van grondwettelijke onverenigbaarheid’ die volgens de literatuur als alternatief zou kunnen dienen voor een door de politiek in Nederland niet gewenste constitutionele toetsing.309.Die voorgestelde ‘verklaring van grondwettelijke onverenigbaarheid’ is geïnspireerd op de Britse declaration of incompatibility in de Human Rights Act 1998. De rechter maakt aldus duidelijk dat een nationale wet onverenigbaar is met het recht, maar laat het aan de wetgever om te bepalen hoe die onverenigbaarheid weg te nemen. Zo’n rechterlijke verklaring sluit aan bij de opvatting van het kabinet in zijn reactie op het advies van de Staatscommissie parlementair stelsel over constitutionele toetsing.310.In die reactie toont het kabinet zich voorstander van een variant van constitutionele toetsing ‘waarin de rechter geen bindend rechterlijk oordeel uitspreekt, maar een advies aan de wetgever uitbrengt’.311.

Ook naar huidig recht staat niets eraan in de weg dat de rechter verklaart dat een formele wet een algemeen rechtsbeginsel of hoger recht schendt. De Hoge Raad doet dat met enige regelmaat: bij schendingen van het discriminatieverbod door de formele wetgever bijvoorbeeld, heeft hij soms zelf ingegrepen, maar het vaker bij een declaratoir gelaten en rechtsherstel aan de wetgever overgelaten, al dan niet met enige aanmoediging om daarmee op te schieten: het arrest HR BNB 1999/271312.betrof een discriminatoire verhoging van het arbeidskostenforfait. De Hoge Raad constateerde de discriminatie, maar greep na uitgebreide afweging van principiële en praktische voors en tegens niet in. Hij nodigde de regering wel uit om er voor te zorgen dat Nederland aan zijn Verdragsverplichtingen zou voldoen. Ook in HR BNB 1998/293313.constateerde de Hoge Raad een discriminatie bij formele wet, in verband met de ‘aftopping’ van het autokostenforfait. Opnieuw greep hij ondanks de discriminatie niet zelf in, omdat de mogelijkheden van de rechter om dat te doen alleen maar tot nieuwe ongelijkheden of een onwenselijk disproportioneel (!) gevolg zouden leiden. Rechtsherstel door de rechter bleek wel mogelijk in HR BNB 1999/122 (grootwagenpark),314.over een privilegiërende uitzondering voor houders van omvangrijke wagenparken bij de verhoging van de BPM voor bestelwagens naar het tarief voor personenauto’s. Die uitzondering was volgens de Hoge Raad een willekeurige bevoordeling van deze groep, in strijd met art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM. Hij paste het lagere tarief ook toe op de gediscrimineerde belanghebbende en daarmee effectief op alle niet-grootwagenparkhouders. HR BNB 2018/144315.betrof de verhuurderheffing, die mede-eigenaren willekeurig en onredelijk belastte; de Hoge Raad achtte zich niet in staat om op stelselniveau in te grijpen, maar bood de belanghebbende wel individueel rechtsherstel. In HR BNB 2018/90316.oordeelde de Hoge Raad dat het verschil in bijstand tussen ongehuwd samenwonenden met zorgbehoefte en samenwonende bloedverwanten met zorgbehoefte het discriminatieverbod schond, maar liet rechtsherstel weer over aan de wetgever. De Hoge Raad stelde de wetgever wel peremptoir:

‘2.3.8. Voor ingrijpen van de rechter kan wel aanleiding bestaan indien de wetgever na kennisneming van dit arrest nalaat zelf een regeling te treffen die de discriminatie opheft (vgl. HR 12 mei 1999, nr. 33320, ECLI:NL:HR:1999:AA2756, BNB 1999/271, en HR 14 juli 2000, nr. 35059, ECLI:NL:HR:2000:AA6513, BNB 2000/306).’

Ook in de zaak HR BNB 2000/306,317.over een privilegiërende vrijstelling van goodwill bij de vererving van een eenmanszaak die wél belast werd bij vererving van aandelen in een identieke onderneming, constateerde de Hoge Raad een schending van het discriminatieverbod, maar liet hij rechtsherstel vooralsnog over aan de wetgever.

Heroverweging van het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet

Ook dit is een evergreen waar weinig nieuwe gezichtspunten aan zijn toe te voegen, maar waar niet goed omheen te komen valt als de vraag is hoe de rechter recht kan doen ondanks een formele wet die bevoegdheidsuitoefening door het bestuur zodanig strikt bindt dat die wet in voorkomende gevallen in feite schending van een algemeen rechtsbeginsel eist. Wij achten het toetsingsverbod, zoals bleek, achterhaald, rechtsbelemmerend en discriminatoir, maar in de drie zaken waarvoor deze conclusie is gevraagd, is niet het toetsingsverbod het probleem, maar de vraag hoe intensief de rechter discretionaire bevoegdheidsuitoefening toetst, en het ligt in de rede eventuele heroverweging van het Harmonisatiewet-arrest over te laten aan de auteur van dat arrest, de Hoge Raad. Wij maken niettemin enige opmerkingen.

Het Harmonisatiewet-arrest is 32 jaar oud; de parlementaire behandeling van de Grondwetswijziging waarnaar het arrest verwijst is 45 jaar oud. De Hoge Raad plaatste zijn ruime uitleg van het toetsingsverbod - het geldt ook voor toetsing van de formele wet aan internrechtelijke algemene rechtsbeginselen - uitdrukkelijk in de tijd. Zijn uiteindelijk ruime uitleg was het resultaat van een afweging van voors en tegens die ook de andere kant op had kunnen vallen. Tegen ruime uitleg en vóór toetsing van de wet aan algemene rechtsbeginselen pleitte volgens de Hoge Raad:

‘3.4. (…) dat de rechter zich de laatste jaren steeds vaker voor de taak gesteld ziet om de wet aan verdragen te toetsen. Het gaat daarbij in toenemende mate om toetsing aan fundamentele rechten. Toetsing aan fundamentele rechtsbeginselen van de Nederlandse rechtsorde die nog geen uitdrukking hebben gevonden in enige, een ieder verbindende verdragsbepaling, zou bij deze ontwikkeling goed aansluiten. (…).

De rechtsontwikkeling is daardoor ook in zoverre beïnvloed dat de rechtspraak is gaan aanvaarden dat strikte toepassing van de wet onder omstandigheden zozeer kan indruisen tegen fundamentele rechtsbeginselen dat zij achterwege moet blijven (HR 12 april 1978, NJ 1979, 533 en HR 15 juli 1988, AB 1988, 600), alsmede dat de rechter andere wettelijke regels dan die van de wet in formele zin aan dergelijke beginselen mag toetsen (HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9354). Ook bij deze ontwikkelingen zou toetsing van de wet aan fundamentele rechtsbeginselen goed aansluiten. (...).

In de literatuur wordt aan deze argumenten nog toegevoegd dat ten gevolge van verschillende ontwikkelingen, waaronder die van ons parlementaire stelsel in monistische richting en de daarmede gepaard gaande toeneming van het overwicht van de uitvoerende macht op de totstandkoming van wetten, de veronderstelling waarop het toetsingsverbod berust - dat in de voor het tot stand brengen van wetten voorgeschreven parlementaire procedure een afdoende waarborg is gelegen voor hun rechtsgehalte - niet altijd meer opgaat, waardoor de behoefte aan de mogelijkheid van rechterlijke toetsing vooral ook aan fundamentele rechtsbeginselen toeneemt.’

Bij die laatste overweging past in het huidige tijdsgewricht te meer de reactie ‘hear, hear!’. Daartegenover plaatste de Hoge Raad de volgende argumenten voor ruime uitleg van art. 120 Grondwet en tegen toetsing van de wet aan rechtsbeginselen:

‘3.5. Tegenover voormelde argumenten voor restrictieve uitleg van het toetsingsverbod staat evenwel dat ter gelegenheid van de grondwetswijziging die in 1983 haar beslag heeft gekregen, de vraag of het grondwettelijk toetsingsverbod geheel of ten dele moest worden opgeheven, in de doctrine uitvoerig aan de orde is gesteld, door verscheidene adviesorganen is bezien en mede aan de hand daarvan in het parlement principieel is besproken en ontkennend beantwoord. In dat kader is van de zijde van de regering bij herhaling betoogd dat, hoewel de tekst van de voorgestelde bepaling (het latere art. 120) toetsing aan fundamentele rechtsbeginselen niet uitsluit, de nieuwe bepaling dezelfde strekking heeft als de oude onschendbaarheidsregel, zodat zodanige toetsing niet is toegelaten. Dat betoog is van de zijde van de volksvertegenwoordiging niet wezenlijk weersproken. Tot amendering in andere zin is het ook niet gekomen. Aangenomen moet daarom worden dat bij het tot stand komen van de Grondwet van 1983 de argumenten voor afschaffing of beperking van het toetsingsverbod onder ogen zijn gezien en tegenover de aan toetsing door de rechter verbonden bezwaren te licht zijn bevonden.

Bovendien moet in aanmerking worden genomen dat een ruim toetsingsverbod als in 3.2 omschreven wezenlijk is voor de traditionele plaats van de rechterlijke macht in ons staatsbestel en dat niet kan worden gezegd dat over de wenselijkheid daarin verandering te brengen in brede kring overeenstemming bestaat.’

De Hoge Raad achtte het ‘onder 3.5 overwogene doorslaggevend’, maar overwoog ook dat ‘de rechtsontwikkeling sedert het tot stand komen van de Grondwet van 1983 het gewicht van de voor restrictieve interpretatie van dat verbod pleitende argumenten heeft doen toenemen’. Dat gewicht is 32 jaar later zeer aanzienlijk toegenomen. Het aantal gevallen waarin de Nederlandse rechter formele wetten toetst aan internationale verdragen en Unierecht, inclusief de uit het EVRM en Unierecht voortvloeiende rechtsbeginselen is na 1989 alleen maar en indrukwekkend toegenomen. Steeds meer beleidsterreinen worden geheel of gedeeltelijk beheerst door het Unierecht, waardoor ook de door dat recht gegarandeerde fundamentele rechten en de EU-rechtsbeginselen steeds vaker moeten worden toegepast. De betekenis van het EVRM is door steeds vaker grondrechten rakende wetgeving en door de rechtspraak van het EHRM (zoals de erkenning van positieve verplichtingen) ook alleen maar toegenomen, leidende tot rechterlijke oordelen met ingrijpende consequenties voor bijvoorbeeld het klimaatbeleid (de Urgenda-zaak,318.op grond van het EVRM) of het stikstofbeleid (de PAS-zaak;319.op grond van het EU-recht).320.De indirecte (omgekeerde) discriminatie van justitiabelen die geen Europese bescherming genieten wordt daardoor steeds nijpender. Wij achten dat te meer zorgelijk doordat bescherming door EU- of EVRM-beginselen vooral ontbreekt of slechts incidenteel geldt in het sociale domein, zoals bij toeslagen en uitkeringen, terwijl de wetgever juist in dat domein heeft gekozen voor formeel-wettelijke fixatie van strenge sanctionering. Juist op terreinen waar maatwerk, responsief bestuur en nationaalrechtelijke rechtsbescherming wenselijk of noodzakelijk zijn, zijn de mogelijkheden voor het bestuur en de rechter om recht te doen het meest beperkt. De vaak gesignaleerde overmacht van de Executieve en het monisme van regering en parlement lijken de laatste decennia ook alleen maar te zijn toegenomen, zodat de veronderstelling waar het toetsingsverbod op is gebaseerd (‘dat in de voor het tot stand brengen van wetten voorgeschreven parlementaire procedure een afdoende waarborg is gelegen voor hun rechtsgehalte’) sinds het Harmonisatiewet-arrest (nog) theoretischer is geworden.321.

Daar staat tegenover dat de door de Hoge Raad in 1989 als doorslaggevend aangemerkte parlementaire geschiedenis van art. 120 Gw niet is veranderd. Wel heeft de Tweede Kamer begin 2021 naar aanleiding van de kinderopvangtoeslagaffaire bijna voltallig unaniem (149 vóór)322.een motie Jetten-Marijnissen aangenomen die onder meer overweegt:323.

‘(…) dat maatwerk vraagt om beginselgeleide uitvoering, omdat de wetgever nooit alle toekomstige gevallen kan overzien;

(..) dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb) een veiligheidsklep vormen voor die gevallen waarin strikte toepassing van de wet tot onbillijke uitkomsten leidt;

constaterende dat deze beginselen niet volwaardig zijn opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht (Awb),’

en de regering oproept om:

‘(…) buiten twijfel te stellen dat de abbb leidend moeten zijn indien strikte toepassing van de wet anders tot materiële onaanvaardbare uitkomsten zou leiden, ook bij wetsbepalingen van dwingend recht;

(…), de abbb volledig in de Awb te verankeren;

(…), in het voorjaar van 2021 met voorstellen te komen, bij voorkeur door aanpassing van de Algemene wet bestuursrecht, die het mogelijk maken dat de rechter in een voorkomend geval wetsbepalingen van dwingend recht buiten toepassing kan laten;

(…), met voorstellen te komen voor een minder marginale toets door de bestuursrechter.’

Het kan simpeler: schaf art. 120 Grondwet af. Vertrouw de rechter, die, anders dan de wetgever, wél in de feiten het recht kan vinden. Trek de logische consequentie uit de constateringen dat ‘de wetgever nooit alle gevallen kan overzien’ en dat ‘buiten twijfel’ moet worden gesteld dat ‘de abbb leidend moeten zijn indien strikte toepassing van de wet anders tot materiële onaanvaardbare uitkomsten zou leiden, ook bij wetsbepalingen van dwingend recht.’ Verander niet de Awb, maar de Grondwet.

In elk geval lijkt de tijd rijp voor de in 1989 nog niet gekozen engere uitleg van het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet, opdat wetsbepalingen van dwingend recht ook kunnen worden getoetst aan internrechtelijke rechtsbeginselen, en niet alleen aan rechtstreeks werkend EU-recht en volkenrecht inclusief Europese rechtsbeginselen zoals het evenredigheidsbeginsel.324.

Conclusie

In dit onderdeel 9 zijn wij nagegaan hoe ver rechterlijke toetsing van een niet-bestraffende bestuurlijke sanctie kan gaan als de opleggingsbevoegdheid beleidsmatig of wettelijk is gefixeerd, c.q. de oplegging ‘dwingend’ voortvloeit uit een beleidsregel of wettelijk voorschrift.

Beleidsmatige fixatie geschiedt doorgaans in beleidsregels. Een beleidsregel kan door de rechter exceptief worden getoetst aan art. 3:4 Awb en aan algemene rechtsbeginselen en kan buiten toepassing worden gelaten als hij onvoldoende ruimte laat voor toepassing van het evenredigheidsbeginsel. Is de beleidsregel als zodanig in lijn met art. 3:4 Awb, maar pakt de toepassing in het concrete geval onevenredig uit in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen, dan biedt de afwijkingsbevoegdheid/plicht van art. 4:84 Awb uitkomst, ook als de omstandigheden van het geval in abstracto in het beleid zouden zijn verdisconteerd; uiteraard kan de rechter zo nodig ook art. 3:4 Awb en het ongeschreven algemene rechtsbeginsel ten grondslag leggen aan individuele buitentoepassinglating.

Wettelijke fixatie veronderstelt een algemeen verbindend voorschrift (avv). Een avv dat geen formele wet is, kan in concrete (groepen van) gevallen buiten toepassing worden gelaten als die toepassing ervan in die concrete gevallen leidt tot een sanctie in strijd met art. 3:4(2) Awb en/of het algemene rechtsbeginsel. Leidt toepassing van het avv/niet-formele wet structureel tot sancties in strijd met het evenredigheidsbeginsel zoals ook gecodificeerd in art. 3:4(2) Awb, dan kan de rechter het avv zelf onverbindend verklaren. Kan de rechter als gevolg van ontbrekende motivering of onzorgvuldige voorbereiding van het avv niet beoordelen of het avv al dan niet strookt met art. 3:4(2) Awb, dan kan de rechter het voorschrift buiten toepassing laten. Bij de rechterlijke evenredigheidsbeoordeling van de concrete toepassing van een avv of van het avv als zodanig, worden door de regelsteller verdisconteerde omstandigheden niet buiten beschouwing gelaten als verondersteld voldoende meegewogen, maar worden zij evenals niet-verdisconteerde omstandigheden meebeoordeeld.

Bij fixatie van (sanctie)bevoegdheidsuitoefening bij formele wet ten slotte moet die wet onzes inziens zoveel mogelijk rechtsbeginselconform worden uitgelegd. Acht de rechter een bij formele wet voorgeschreven sanctieoplegging in strijd met art. 3:4(2) Awb en biedt beginselconforme interpretatie geen soelaas omdat zij zou leiden tot contra legem toepassing van algemene rechtsbeginselen en daarmee tot toetsing van de formele wet aan die beginselen in strijd met art. 120 Grondwet, dan kan op grond van de Doorbraakarresten van 1978 bij ernstige strijd met het evenredigheidsbeginsel zoals ook gecodificeerd art. 3:4(2) Awb die formele wet in een concrete zaak buiten toepassing worden gelaten, maar in beginsel alleen als de onevenredigheid zit in een door de formele wetgever niet verdisconteerde omstandigheid. Voor het overige kan de rechter naar huidig intern recht een bij formele wet dwingend voorgeschreven sanctieoplegging niet tegenhouden op basis van art. 3:4(2) Awb of het ongeschreven evenredigheidsbeginsel. Wel kan hij een declaratoir oordeel vellen - en daartoe roepen wij hem in voorkomende gevallen op - dat de formele wet algemene rechtsbeginselen of hoger recht schendt, ook al kan hij om constitutionele redenen niet zelf ingrijpen.

Ten slotte achten wij de tijd rijp voor de in 1989 in het Harmonisatiewet-arrest nog niet gekozen engere uitleg van het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet, opdat wetsbepalingen van dwingend recht ook kunnen worden getoetst aan internrechtelijke algemene rechtsbeginselen, en niet alleen aan rechtstreeks werkend EU-recht en volkenrecht inclusief Europese rechtsbeginselen zoals het evenredigheidsbeginsel. Wij achten overigens de tijd evenzeer rijp voor afschaffing van het onzes inziens achterhaalde, rechtsbelemmerende en (omgekeerd) discriminerende art. 120 Grondwet, dat Nederland constitutioneel ook ongunstig onderscheidt van andere Staten.