HR, 24-09-2021, nr. 19/05872

Onderdeel 1 van het cassatiemiddel betreft in de eerste plaats het beroep van MailDB c.s. op de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (hierna: Richtlijn OHP).9.Dit beroep berust op de gedachte dat de verspreiding van ongeadresseerd reclamedrukwerk een handelspraktijk is en dat de Richtlijn OHP handelspraktijken exclusief regelt, zodat de Gemeente dit niet kan doen.10.In verband met het oordeel dat de Richtlijn OHP niet van toepassing is op het besluit tot invoering van het opt-in-systeem, klagen de subonderdelen 1.1. en 1.2 over de wijze waarop het hof het doel van dit besluit heeft vastgesteld. Volgens subonderdeel 1.3 had dit besluit in ieder geval, ook als het niet onder de Richtlijn OHP zou vallen, op grond van art. 114 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) bij de Europese Commissie aangemeld moeten worden. Subonderdeel 1.4 betreft het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU).

In rov. 2.8 overwoog het hof dat de Gemeente met het principebesluit beoogt een betere milieubescherming te realiseren. Na de stellingen van partijen over de toepasselijkheid van de Richtlijn OHP te hebben weergegeven (rov. 3.4-3.6), overweegt het hof:

“3.7. (…) De toepasselijkheid van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken wordt bepaald door het doel van het voorgenomen besluit tot invoering van het opt-in-systeem. Uit het initiatiefvoorstel (…), dat ten grondslag ligt aan het principebesluit van 20 april 2016, blijkt niet dat het opt-in-systeem strekt tot bescherming van een economisch belang van de consument, noch tot regulering van een op de consument gerichte agressieve handelspraktijk. Daar waar in het Initiatiefvoorstel (blz. 2-3 Initiatiefvoorstel) het belang van de consument wordt genoemd, betreft dat – kort weergegeven – het belang van burgers om verspilling in de vorm van onnodig afval van papier en plastic en verspilling van energie voor productie en transport te voorkomen. Hetgeen MailDB c.s. overigens hebben aangevoerd, zoals de stelling dat in het Initiatiefwetsvoorstel wordt gerefereerd aan het belang van vele milieubewuste Amsterdammers die in het opt-outsysteem ongeadresseerd drukwerk ontvingen terwijl men daarvan niet was gediend en daarvan in het opt-in-systeem bevrijd blijven zonder dat daarvoor enige actie van hen wordt verlangd, maakt dat niet anders. Hieruit volgt dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet van toepassing is op het besluit tot invoering van het opt-in-systeem, zodat het hof niet toekomt aan de vraag of rechtstreekse toetsing aan die Richtlijn mogelijk is. Grief 2 faalt mitsdien.”

In rov. 3.8 verwerpt het hof het standpunt van MailDB c.s. (in hun grief 3) dat uit een antwoord van Eurocommissaris Jourová op een vraag in het Europees Parlement volgt dat de Richtlijn OHP van toepassing is, omdat uit dit antwoord blijkt dat ook de Eurocommissaris onderkent dat de Richtlijn OHP niet van toepassing is indien het doel van de maatregel niet gelegen is in de bescherming van een economisch belang van consumenten.

Ik stel het volgende voorop. De Richtlijn OHP heeft als doelen het bijdragen aan de goede werking van de interne markt en het tot stand brengen van een hoog niveau van consumentenbescherming (art. 1). De richtlijn beoogt maximumharmonisatie (art. 4) van wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van consumenten schaden.11.Lidstaten mogen in de gevallen waarin de richtlijn van toepassing is geen andere c.q. strengere eisen stellen.12.Het toepassingsgebied van Richtlijn OHP wordt bepaald door art. 3, in samenhang met art. 2 dat definities bevat.

De Richtlijn OHP is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een goed of dienst (art. 3 lid 1 in verbinding met art. 2 onder c). De richtlijn reguleert daarmee het gehele traject tot en met verkoop of levering van een product aan consumenten, alsmede service en klachtenbehandeling.13.Onder het begrip handelspraktijk wordt ingevolge art. 2 onder d Richtlijn OHP verstaan:

“(…) iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten;”

Het Hof van Justitie heeft de ruime interpretatie van het begrip handelspraktijk herhaaldelijk bevestigd.14.De breedheid van het begrip, en daarmee het toepassingsbereik van de Richtlijn OHP, wordt echter begrensd door het vereiste dat de praktijk rechtstreeks verband houdt met de verkoop(bevordering). De richtlijn reguleert dus iedere handelspraktijk, maar slechts voor zover die praktijk een mogelijk effect heeft op het economische gedrag van consumenten.15.De Richtlijn OHP is niet van toepassing op handelspraktijken die hoofdzakelijk voor andere doeleinden bedoeld zijn.16.

Subonderdeel 1.1

Subonderdeel 1.1 klaagt in de procesinleiding nr. 5 dat het hof in rov. 3.7 ten onrechte de bewoordingen, althans een uitleg van het Initiatiefvoorstel bij zijn beoordeling centraal stelt. Het hof had moeten beoordelen of de invoering van het opt-in-systeem de facto als doel heeft om economische belangen van consumenten te behartigen. Door MailDB c.s. is uiteengezet dat het opt-in-systeem de facto tot doel heeft de economische belangen van consumenten beschermen. Het oordeel is althans ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof heeft nagelaten deze feitelijke gevolgen van het opt-in-systeem voldoende kenbaar in zijn oordeel te betrekken, aldus het subonderdeel.

Deze klachten slagen naar mijn mening niet.

Onderdeel 1.1 klaagt, terecht, niet over het oordeel (in rov. 3.7) dat de toepasselijkheid van de Richtlijn OHP bepaald wordt door het doel van het voorgenomen besluit tot invoering van het opt-in-systeem. Wat het doel is van de regeling, dient door de nationale rechter te worden vastgesteld. Doorslaggevend is dus niet de vraag of de ongevraagde toezending van reclamedrukwerk zou kunnen worden gekwalificeerd als een handelspraktijk in de zin van de Richtlijn OHP. Het gaat erom of de Gemeente met het opt-in-systeem een regeling beoogt te treffen die (alleen) een milieudoelstelling heeft dan wel (ook) de bescherming van de economische belangen van consumenten zoals bedoeld in de Richtlijn OHP tot doel heeft.17.

Het hof heeft (in rov. 2.8) vastgesteld dat de Gemeente met het principebesluit van de gemeenteraad van 20 april 2016 beoogt een betere milieubescherming te realiseren, en (in rov. 3.7) overwogen dat het doel van de regeling niet – waaronder, zo voeg ik toe, ook is te verstaan: niet mede − is gelegen in de bescherming van de economische belangen van consumenten. Het is niet onjuist dat het hof het doel van het besluit tot invoering van het opt-in-systeem toetst aan (de bewoordingen van) het initiatiefvoorstel dat ten grondslag ligt aan het principebesluit, nu het hof daarmee reageert op de in rov. 3.5 genoemde stelling van MailDB c.s. dat uit (de tekst van) het principebesluit blijkt dat de Gemeente mede het economische belang van consumenten wil beschermen.

Volgens het subonderdeel had het hof ook moeten beoordelen of het opt-in-systeem de facto als doel heeft de economische belangen van consumenten te beschermen en heeft het hof nagelaten deze feitelijke gevolgen van het opt-in-systeem voldoende kenbaar in zijn oordeel te betrekken. Gezien de stellingen van MailDB c.s. waarnaar de klacht verwijst, dient hieronder het volgende te worden verstaan.18.

In feitelijke instanties hebben MailDB c.s. aangevoerd, kort gezegd, dat de Richtlijn OHP ook van toepassing is wanneer een maatregel die een handelspraktijk verbiedt of aan banden legt, feitelijk tot gevolg heeft dat de praktijk als oneerlijk wordt bestempeld (dus verboden of anderszins aan banden gelegd wordt) respectievelijk dat het specifieke oogmerk waarmee de maatregel wordt ingevoerd niet uitmaakt, omdat doorslaggevend is of de maatregel in kwestie feitelijk tot gevolg heeft dat de praktijk als oneerlijk wordt bestempeld door deze te verbieden of (verder) aan banden te leggen.19.

Hierop aansluitend, hebben MailDB c.s. aangevoerd dat uit het principebesluit en de toelichting op het besluit volgt dat de invoering van het opt-in-systeem ertoe strekt de consument te beschermen. In verband met dit laatste wezen MailDB c.s. erop dat in de voorbereidende en toelichtende stukken wordt gesproken van het ‘niet nuttig’ vinden van ongeadresseerd drukwerk, van het ‘ongevraagd’ ontvangen van ongeadresseerd drukwerk en van het voorkomen van de verspreiding van ‘ongewenst’ drukwerk. Voorts wezen MailDB c.s. erop dat de Gemeente in haar memorie van antwoord nr. 2.4 ook spreekt van het niet op prijs stellen van het ontvangen van ongeadresseerd reclamedrukwerk.20.

Hieruit volgt dat de stellingen van MailDB c.s. over het ‘de facto’ of ‘daadwerkelijke’21.doel van het opt-in-systeem inhouden dat dit systeem (mede) tot doel heeft om economische belangen van consumenten te behartigen omdat dit volgens MailDB c.s. blijkt uit de kwalificaties van ongeadresseerd reclamedrukwerk als (voor een deel van de ontvangers ervan) ‘niet nuttig’, ‘ongevraagd’ of ‘ongewenst’ en dergelijke. Het hof verwijst naar deze stellingen in rov. 3.5. Het hof heeft vervolgens in rov. 3.7 de betekenis van dergelijke kwalificaties onderzocht. Het hof heeft daarmee dus, anders dan subonderdeel 1.1 in de procesinleiding nr. 5 aanvoert, de stellingen van MailDB c.s. beoordeeld die zagen op het de facto doel c.q. de feitelijke gevolgen van het opt-in-systeem.

Het hof oordeelt in rov. 3.7 als volgt over deze stellingen. De verwijzing in het Initiatiefvoorstel naar het belang van de consument betreft volgens het hof het belang van burgers om verspilling in de vorm van onnodig afval van papier en plastic en verspilling van energie voor productie en transport te voorkomen. Het hof voegt daaraan toe dat hetgeen overigens is aangevoerd − zoals de stelling dat in het Initiatiefwetsvoorstel wordt gerefereerd aan het belang van vele milieubewuste Amsterdammers die in het opt-out-systeem ongeadresseerd drukwerk ontvingen terwijl men daarvan niet was gediend en daarvan in het opt-in-systeem bevrijd blijven zonder dat daarvoor enige actie van hen wordt verlangd − het oordeel van het hof niet anders maakt.

Hiermee heeft het hof naar mijn mening afdoende gereageerd op de stellingen van MailDB c.s. De besluitvorming rond de invoering van het opt-in-systeem berust op de gedachte dat ongeadresseerd reclamedrukwerk voor een deel van de ontvangers ervan ‘niet nuttig’, ‘ongevraagd’ of ‘ongewenst’ en dergelijke is.

Volgens MailDB c.s. duiden dergelijke kwalificaties van ongeadresseerd reclamedrukwerk erop dat het opt-in-systeem ook de belangen dient van consumenten die geen prijs stellen op de ontvangst van dergelijk drukwerk, ook omdat zij in het nieuwe systeem geen NEE/NEE-sticker of NEE/JA-sticker meer behoeven op te halen (zie rov. 3.5).

Volgens de Gemeente gaat het alleen om voorkomen van verspilling doordat een drempel wordt weggenomen voor burgers die geen prijs stellen op de ontvangst van dit materiaal omdat zij, anders dan in het opt-out-systeem, niet langer actie behoeven te ondernemen door het aanvragen van een NEE/NEE-sticker of een NEE/JA-sticker.22.

Het is uiteindelijk een kwestie van waardering van het feitenmateriaal hoe dergelijke kwalificaties in het kader van de voorbereiding van het opt-in-systeem moeten worden uitgelegd bij het bepalen van de vraag welk(e) doel(en) door de Gemeente met het opt-in-systeem wordt nagestreefd.

De gedachte dat er in deze zaak een verschil zou bestaan tussen het formeel met de regeling beoogde doel (milieubescherming) en het daadwerkelijke doel van de regeling (consumentenbescherming),23.vindt geen steun in het arrest van het hof.

Uit de omstandigheid dat de ongevraagde toezending van reclamedrukwerk (volgens MailDB c.s.) moet worden gekwalificeerd als een handelspraktijk in de zin van de Richtlijn OHP, lijken MailDB c.s. af te leiden dat het opt-in-systeem feitelijk dus (ook) een handelspraktijk regelt,24.zodat het besluit tot invoering van dit systeem onder de Richtlijn OHP valt.25.Deze redenering ziet er echter aan voorbij dat voor toepasselijkheid van de Richtlijn OHP bepalend is het doel van het opt-in-systeem.

MailDB c.s. betogen in cassatie nog dat de Gemeente uitgaat van een waardeoordeel dat ongeadresseerd reclamedrukwerk, in tegenstelling tot huis-aan-huisbladen, niet nuttig is en dat het opt-in-systeem daarom minstens indirect de belangen van consumenten behartigt.26.Voor zover dit betoog al feitelijke grondslag heeft,27.stuit het af op rov. 3.7. Het hof verwijst in rov. 3.7 naar p. 2-3 van het Initiatiefvoorstel,28.waar onder meer de kwalificatie ‘niet nuttig’ staat. Het hof beziet dus ook die kwalificatie in het licht van de milieudoelstelling van het opt-in-systeem, en niet in het licht van een consumentendoelstelling zoals door MailDB c.s. was bepleit.

Kortom, anders dan subonderdeel 1.1 in de procesinleiding nr. 5 aanvoert, behoefde het hof zijn oordeel niet nader te motiveren om begrijpelijk te zijn. In het bijzonder behoefde het hof ook niet afzonderlijk te reageren op de verwijzing naar de situatie bij digitale mailings of het klachtensysteem bij de ontvangst van ongevraagd drukwerk.29.

De overige klachten van subonderdeel 1.1 kunnen na het voorgaande kort worden besproken.

Anders dan subonderdeel 1.1 in de procesinleiding nrs. 6 en 7 aanvoert, kan naar mijn mening niet gesteld worden dat het oordeel in rov. 3.7 onjuist of onbegrijpelijk is omdat het hof daarin een onjuiste, onvoldoende gemotiveerde of onbegrijpelijke uitleg zou geven aan het begrip ‘economische belangen van consumenten’.

De klachten komen erop neer dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof de eerder genoemde kwalificaties van ongeadresseerd reclamedrukwerk als ‘ongevraagd’ of ‘ongewenst’ en dergelijke, niet heeft opgevat als een indicatie dat het opt-in-systeem (mede) de economische belangen van consumenten behartigt. Zoals gezegd, is het oordeel van het hof op dit punt niet onbegrijpelijk te noemen. De Gemeente heeft verder het ontvangen van ‘ongewenst’ of ‘ongevraagd’ drukwerk in verband gebracht met de milieudoelstelling van het opt-in-systeem,30.zodat het oordeel in rov. 3.7 evenmin onbegrijpelijk is te noemen in het licht van dit aspect van het partijdebat.

In rov. 3.7 toetst het hof hetgeen MailDB c.s. blijkens rov. 3.5 hebben gesteld over de economische belangen van consumenten. Het hof concludeert, kort gezegd, dat het opt-in-systeem geen economische belangen van consumenten regelt, omdat het alleen een milieudoelstelling heeft. Niet valt in te zien dat het hof hierbij van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip economische belangen van consumenten is uitgegaan of dat onduidelijk is wat het hof hieronder verstaat.

Het hof heeft in rov. 2.8 vastgesteld dat de Gemeente met het principebesluit beoogt een betere milieubescherming te realiseren door (onder meer) verspilling van papier tegen te gaan. Het hof heeft in rov. 2.8 kennelijk nog niet tot uitdrukking willen brengen dat het principebesluit ‘louter’ dit doel heeft, zoals de klacht veronderstelt. Het hof onderzoekt immers in rov. 3.7 en 3.8 of er (ook) een doelstelling is om economische belangen van consumenten te behartigen. In zoverre berust de klacht op een onjuiste lezing van rov. 2.8.

Anders dan subonderdeel 1.1 in de procesinleiding nr. 8 aanvoert, meen ik dat uit de wijze waarop het hof de in de klacht bedoelde stelling van MailDB c.s. in rov. 3.7 heeft weergeven, niet kan worden afgeleid dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de stellingen van MailDB c.s. heeft gegeven.31.Zoals hierboven is opgemerkt, heeft het hof gereageerd op de stellingen van MailDB c.s. over kwalificaties van ongeadresseerd reclamedrukwerk als ‘niet nuttig’ of ‘ongewenst’ en dergelijke.

Subonderdeel 1.2

Subonderdeel 1.2 klaagt in de procesinleiding nr. 9 dat het hof in rov. 3.5 een onbegrijpelijke uitleg geeft aan de stellingen van MailDB c.s. omdat MailDB c.s., anders dan het hof overweegt, hun grief 2 niet hebben toegelicht met de stelling dat de bezorging van ongeadresseerd reclamedrukwerk een agressieve handelspraktijk is, en in de procesinleiding nr. 10 dat het hof het toepassingsbereik van de Richtlijn OHP ten onrechte heeft vastgesteld op basis van art. 8 Richtlijn OHP.

De klacht in de procesinleiding nr. 10 berust op een onjuiste lezing van het arrest en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het oordeel in rov. 3.7 dat de Richtlijn OHP niet van toepassing is, wordt zelfstandig gedragen door de overweging, kort gezegd, dat niet blijkt dat het opt-in-systeem strekt tot bescherming van een economisch belang van de consument. Het hof heeft het toepassingsbereik van de Richtlijn OHP dus niet vastgesteld op basis van art. 8 Richtlijn OHP, waarin agressieve handelspraktijken worden omschreven. Het hof overweegt weliswaar in rov. 3.7 ook dat geen sprake is van regulering van een agressieve handelspraktijk – kennelijk in reactie op zijn lezing van de stellingen van MailDB c.s. op dit punt −, maar dit is een overweging ten overvloede die niets toevoegt aan het oordeel dat de Richtlijn OHP gezien het doel van het besluit tot invoering van het opt-in-systeem niet van toepassing is.

Gezien het voorgaande, is verder niet van belang of het toezenden van ongeadresseerd reclamedrukwerk al dan niet een op consumenten gerichte agressieve handelspraktijk zou zijn. Dat sprake zou zijn van een agressieve handelspraktijk hebben MailDB c.s., zoals de klacht in de procesinleiding nr. 9 aanvoert, overigens inderdaad niet op die manier gesteld.32.Deze klacht over de lezing van de stellingen van MailDB c.s. slaagt dus weliswaar, maar kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

Ten slotte faalt subonderdeel 1.2 voor zover het voortbouwt op subonderdeel 1.1 om de redenen die zijn gegeven bij de bespreking van subonderdeel 1.1.

Subonderdeel 1.3

Subonderdeel 1.3 klaagt niet over de lezing die het hof in rov. 3.8 geeft aan de uitlating van de Eurocommissaris Jourová.33.Het subonderdeel klaagt in nr. 11 van de procesinleiding dat het hof miskent dat invoering van het systeem in strijd is met art. 114 VWEU omdat het niet bij de Europese Commissie is aangemeld, althans dat het hof in zoverre een onbegrijpelijk oordeel geeft. Het subonderdeel klaagt in nr. 12 van de procesinleiding dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de stellingen van MailDB c.s. geeft, omdat deze stellingen inhielden dat zelfs als het opt-in-systeem niet onder het toepassingsbereik van de Richtlijn OHP valt, dit bij de Europese Commissie aangemeld had moeten worden.

Art. 114 VWEU dient de realisatie van de (werking van de) interne markt. De bepaling geldt als rechtsgrondslag voor harmonisatie door middel van de (normale) Europese wetgevingsprocedure, tenzij de verdragen specifieke bepalingen bevatten voor regulering van rechtsgebieden. De klacht doelt kennelijk op de notificatieprocedure van art. 114, leden 4-6 (in het bijzonder lid 5), VWEU. Indien een lidstaat, nadat een harmonisatiemaatregel is genomen, het noodzakelijk acht om bestaande nationale bepalingen te handhaven (lid 4) dan wel te treffen (lid 5) in verband met onder meer de bescherming van het milieu, dan dient daarvan kennis te worden gegeven aan de Commissie die nagaat of de bepalingen al dan niet een middel tot willekeurige discriminatie, een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten of een belemmering voor de werking van de interne markt vormen (lid 6).

De notificatieprocedure van art. 114, leden 4-6, VWEU betreft gevallen waarin een (onderdeel van een) lidstaat nationale bepalingen wil handhaven of invoeren die afwijken34.van wat in een harmonisatiemaatregel is bepaald, en wel door meer bescherming te bieden dan de maatregel zelf toelaat (afwijken ‘naar boven’).35.Dit veronderstelt dat de notificatieprocedure van art. 114, leden 4-6, VWEU betrekking heeft op nationale bepalingen die vallen binnen het toepassingsbereik van de betrokken harmonisatiemaatregel waarvan deze bepalingen afwijken.36.

Van dit laatste is in deze zaak geen sprake, zoals de Gemeente ook heeft betoogd.37.Het hof heeft immers – door onderdeel 1 vergeefs bestreden – geoordeeld dat het opt-in-systeem van de Gemeente gezien zijn doelstelling niet valt onder het toepassingsbereik van de Richtlijn OHP. De stelling dat toezending van reclame onder de Richtlijn OHP valt, volstaat niet voor de conclusie dat het opt-in-systeem onder de notificatieverplichting van art. 114 VWEU valt. Omdat het opt-in-systeem niet onder de Richtlijn OHP valt, kan het ook niet worden beschouwd als een notificatieplichtige afwijking daarvan.

MailDB c.s. hebben inderdaad de in nr. 12 van de procesinleiding bedoelde stelling ingenomen (in de memorie van grieven nr. 77). Ik meen dat het hof dit niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat het niet afzonderlijk op deze stelling behoefde te reageren. In het licht van het voorgaande is dit oordeel onjuist noch onbegrijpelijk. Hierop stuiten de klachten van subonderdeel 1.3. af.

Subonderdeel 1.4

Subonderdeel 1.4 betoogt dat de subonderdelen 1.1 tot en met 1.3 kwesties aan de orde stellen – het toepassingsbereik van de Richtlijn OHP, het begrip ‘economisch belang van consumenten’ en de toepassing van art. 114 VWEU − waarover de Hoge Raad prejudiciële vragen aan het HvJEU dient te stellen.

Voor het stellen van vragen is naar mijn mening geen aanleiding. Uit de bespreking van subonderdelen 1.1 en 1.2 is gebleken, dat het middel niet klaagt over de in rov. 3.7 door het hof gehanteerde maatstaf om te beoordelen of de Richtlijn OHP van toepassing is. De klachten zien wel op de toepassing die het hof aan die maatstaf heeft gegeven in het licht van hetgeen partijen in deze procedure hebben aangevoerd. Over dit laatste zal het HvJEU zich geen oordeel vormen, omdat de toepassing van de maatstaf is overgelaten aan de nationale rechter.

Voorts bleek uit de bespreking van subonderdeel 1.3 dat dit subonderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting aangaande art. 114, leden 4-6, VWEU. Dat lijkt mij een acte clair, zodat de nationale rechter daarover geen vragen aan het HvJ behoeft te stellen. Het subonderdeel vermeldt geen Unierechtelijke harmonisatiemaatregel op het gebied van milieu waarvan het opt-in-systeem zou afwijken.

Slotsom

Onderdeel 1 slaagt niet.

Onderdeel 2 van het cassatiemiddel betreft de vraag of de Gemeente bevoegd is tot invoering van het opt-in-systeem. Volgens de daarop gegeven toelichting berusten de bepalingen van de Afvalstoffenverordening op de Wet milieubeheer (hierna ook: Wm), en zijn deze dus in medebewind tot stand gekomen, behoudens art. 17 dat als een autonome bepaling − dat wil zeggen op grond van de verordenende bevoegdheid krachtens de Gemeentewet − in de verordening is opgenomen (rov. 2.20). Het hof heeft echter, in cassatie onbestreden, aan zowel de Wet Milieubeheer als de Gemeentewet getoetst (rov. 3.12) en geconcludeerd dat deze wetten de benodigde bevoegdheidsgrondslag bieden. Daartoe overwoog het hof, kort gezegd, als volgt.

Volgens art. 10.23 Wm kunnen in een Afvalstoffenverordening ook regels worden opgenomen die betrekking hebben op het voorkomen dan wel het verminderen van afval. Daarbij moet krachtens art. 10.4 Wm rekening worden gehouden met het Landelijke Afvalbeheerplan (hierna: LAP); het opt-in-systeem geeft uitvoering aan de doelstelling afvalpreventie van LAP 2 en LAP 3 (rov. 3.14). Ongeadresseerd reclamedrukwerk moet als afval worden aangemerkt, althans door beperking van de verspreiding daarvan wordt voorkomen dat afval ontstaat (rov. 3.15). Daarom valt het opt-in-systeem binnen de ruime reikwijdte van art. 10.23 Wm (rov. 3.16).

Hieraan staat art. 9.5.2 Wm niet in de weg nu dit niet tot doel heeft om aan het Rijk de exclusieve bevoegdheid toe te kennen tot het stellen van regels ter preventie van afvalstoffen (rov. 3.18) en geenszins uitsluit dat naast nationale regels ook regels op gemeentelijk niveau kunnen worden gesteld (rov. 3.21).

De wettelijke grondslag voor art. 17 Afvalstoffenverordening kan ook gevonden worden in de autonome regelgevende bevoegdheid van art. 108 en 149 Gemeentewet, omdat uit art. 21.7 Wm volgt dat gemeenteraden bevoegd blijven ten aanzien van het onderwerp waarin hoofdstuk 10 Wm voorziet zolang een verordening van de gemeenteraad niet in strijd is met de Wet milieubeheer. Dit sluit aan bij art. 121 van de Gemeentewet (rov. 3.19). Onvoldoende is toegelicht dat art. 17 Afvalstoffenverordening in strijd is met de Wet milieubeheer en de daarop gebaseerde regelingen (rov. 3.20) en waarom LAP 2 en LAP 3 zich zouden verzetten tegen een afvalpreventiemaatregel door een gemeente, zoals het opt-in-systeem (rov. 3.21).

Hierover klagen de subonderdelen 2.1-2.6. Subonderdeel 2.1 betreft het oordeel dat het ongeadresseerde reclamedrukwerk een afvalstof is. Subonderdeel 2.2 stelt dat art. 10.23 Wm geen grondslag biedt omdat dit niet ziet op het voorkomen van afvalstoffen. Subonderdeel 2.3 betreft de verwijzing naar het LAP. Subonderdeel 2.4 betreft het oordeel dat uit art. 9.5.2 Wm niet volgt dat het Rijk exclusief bevoegd is. Volgens subonderdeel 2.5 biedt art. 149 Gemeentewet geen basis voor de invoering van een opt-in-systeem omdat dit geen gemeentelijk belang als bedoeld in art. 108 Gemeentewet dient. Aansluitend bestrijdt subonderdeel 2.6 de overweging over art. 121 Gemeentewet.

Wet milieubeheer

De overwegingen van het hof scharnieren om zijn oordelen (i) dat volgens art. 10.23 Wm in een afvalstoffenverordening ook regels kunnen worden opgenomen die betrekking hebben op het voorkomen dan wel het verminderen van afval en (ii) dat art. 9.5.2 Wm hieraan niet in de weg staat. Daartoe verken ik de relevante bepalingen van de Wet milieubeheer. Tenzij anders aangegeven, ga ik hierna uit van de versie van die wet die gold toen het opt-in-systeem van art. 17 Afvalstoffenverordening werd vastgesteld.

Hoofdstuk 10 Wm bevat bepalingen over afvalstoffen. Volgens art. 1.1 lid 1 Wm zijn ‘afvalstoffen’ alle stoffen, preparaten of voorwerpen, waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen. Hoofdstuk 10 Wm bevat regels over het afvalbeheerplan (titel 10.2) en over het beheer van huishoudelijke en andere afvalstoffen (titel 10.4).

Het afvalbeheerplan

Het afvalbeheerplan wordt periodiek door de minister vastgesteld (art. 10.3 Wm). Het derde landelijk afvalbeheerplan (LAP 3) is eind 2017 in werking getreden.38.Voordien gold vanaf 2009 LAP 2.39.Het LAP bevat de uitgangspunten en doelstellingen van het afvalstoffenbeleid en bepaalt op welke wijze voor de verschillende afvalstromen en voor de verschillende wijzen van beheer vorm zal worden gegeven aan het begrip ‘doelmatig beheer van afvalstoffen’.40.In verband daarmee verwijst art. 1.1 lid 1 voor het ‘doelmatig beheer van afvalstoffen’ naar het landelijk afvalbeheerplan.41.

Art. 10.4 lid 1 bepaalt dat bij de vaststelling van het afvalbeheerplan en bij het nemen van andere maatregelen voor de preventie en het beheer van afvalstoffen als prioriteitsvolgorde de volgende afvalhiërarchie geldt: preventie, voorbereiding voor hergebruik, recycling, andere nuttige toepassing, waaronder energieterugwinning en veilige verwijdering. Hiervan kan gemotiveerd worden afgeweken (art. 10.5).

Toetsing aan het afvalbeheerplan

Het LAP is richtinggevend voor het beleid van diverse overheden, zoals gemeenten, die op grond van de Wet milieubeheer bevoegdheden hebben op het terrein van afvalstoffen.42.Bestuursorganen moeten bij de uitoefening van de bevoegdheden krachtens de Wet milieubeheer toetsen aan het afvalbeheerplan.43.Daartoe bepaalt Titel 10.2 in art. 10.14 lid 1 Wm:

“1. Ieder bestuursorgaan houdt rekening met het geldende afvalbeheerplan bij het uitoefenen van een bevoegdheid krachtens deze wet, voor zover de bevoegdheid wordt uitgeoefend met betrekking tot afvalstoffen.”

De term ‘met betrekking tot afvalstoffen’ is volgens de toelichting:44.

“ruimer dan «in het belang van de doelmatige verwijdering van afvalstoffen». Ook het voorkomen van het ontstaan van afvalstoffen en het innemen van een product na toepassing vallen eronder. Bij de vraag of een bevoegdheid wordt uitgeoefend met betrekking tot afvalstoffen, gaat het om de uitoefening van de bevoegdheid in de concrete situatie. De bevoegdheden van hoofdstuk 10 worden uiteraard steeds uitgeoefend met betrekking tot afvalstoffen. In andere gevallen moet naar de omstandigheden van het geval worden geoordeeld. Dat geldt bijvoorbeeld voor de bevoegdheden krachtens hoofdstuk 8.”

De gemeenteraad stelt volgens hoofdstuk 10 een afvalstoffenverordening vast (art. 10.23). Het college van burgemeester en wethouders verstrekt in bepaalde gevallen voor aangewezen inrichtingen45.als bevoegd gezag een (omgevings)vergunning. Tot 1 oktober 2020 was dit bepaald in hoofdstuk 8 Wm (art. 8.2 (oud) Wm), vanaf die datum in de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (art. 2.4 Wabo).46.Ook gemeenten kunnen zich dus, binnen bepaalde grenzen, bezighouden met de preventie van afvalstoffen.47.

Omdat een bestuursorgaan alleen ‘bij het uitoefenen van een bevoegdheid krachtens deze wet’ rekening houdt met het plan, strekt de toetsing aan het plan niet verder dan de bevoegdheid strekt. Zo zullen bij de hantering van de bevoegdheden waar het betreft de vergunningverlening voor inrichtingen, alleen de inrichtinggebonden gevolgen mogen worden meegenomen en niet de gevolgen van bijvoorbeeld het op de markt brengen van producten.48.Dit laatste is immers blijkens art. 9.5.2 op landelijk niveau belegd (zie hierna in 5.9.e.v.).

Dit volgt ook uit art. 10.4 lid 2 Wm. De in art. 10.4 lid 1 bedoelde afvalhiërarchie geldt ook wanneer gedeputeerde staten of burgemeester en wethouders maatregelen als bedoeld in het eerste lid nemen (art. 10.4 lid 2). Daarom kunnen gemeenten bij de vergunningverlening aan bedrijven ook doen aan de bevordering van preventie,49.voor zover hun bevoegdheid strekt.

Landelijke preventieve maatregelen

Hoofdstuk 9 Wm bevat bepalingen over stoffen,50.mengsels en producten alsmede genetisch gemodificeerde organismen. Art. 9.5.2 Wm maakt deel uit van ‘Titel 9.5. Overige bepalingen met betrekking tot stoffen, preparaten en producten’ en bepaalt:

“1. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen ter stimulering van hergebruik, preventie, recycling en andere nuttige toepassing, van een doelmatig beheer van afvalstoffen of anderszins in het belang van de bescherming van het milieu regels worden gesteld met betrekking tot het vervaardigen, in Nederland invoeren, toepassen, voorhanden hebben, aan een ander ter beschikking stellen, in ontvangst nemen, innemen, nuttig toepassen en verwijderen van bij de maatregel aangewezen stoffen, mengsels of producten of afvalstoffen. (…).”

Voorlopers van deze bepaling zijn per 1 januari 1994 opgenomen in titel 10.2 Preventie (art. 10.4 – 10.6) Wm.51.Daarbij is toegelicht dat het gaat om brongericht beleid dat betrekking heeft op het voorkomen en beperken van het ontstaan van afvalstoffen. De regels houden in dat ten aanzien van producten waarvan kan worden vastgesteld dat zij als afvalstof tot belangrijke problemen (kunnen) leiden, adequate mogelijkheden tot regulering in de fase van het ontstaan mogelijk zijn.52.Daarbij is uiteengezet dat de primaire verantwoordelijkheid voor de beleidsbepaling op landelijk niveau ligt, omdat:53.

“vooral vanwege de invloeden op de concurrentiepositie van bedrijven, produktgerichte maatregelen welke het ontstaan van afvalstoffen voorkomen of beperken, slechts op nationaal niveau en gelet op de open Nederlandse markt nog vaker alleen in internationaal verband [kunnen] worden getroffen.”

Per 8 mei 2002 is de bestaande titel 10.2 Preventie vervallen (titel 10.2 zou voortaan het afvalbeheerplan regelen) en is in de plaats daarvan titel 10.3 Preventie en nuttige toepassing (art. 10.15 – 10.18) in de Wm opgenomen.54.Hierin was, onder meer, bepaald dat bij AMvB ter stimulering van preventie ten aanzien van aangewezen categorieën van stoffen, preparaten of producten of afvalstoffen regels kunnen worden gesteld over het ontwikkelen, vervaardigen, behandelen, toepassen, verwerken, voorhanden hebben, aan een ander ter beschikking stellen, in ontvangst nemen of invoeren ervan door producenten (art. 10.15), verpakkingen (art. 10.16), inname (art. 10.17) en verplichte inontvangstneming (art. 10.18).

Titel 10.3 is per 1 januari 2012 verplaatst naar art. 9.5.2 in het kader van het in gemoderniseerde vorm onderbrengen in hoofdstuk 9 Wm van bepalingen over stoffen, preparaten en producten die in verschillende wetten voorkomen.55.Daarmee kwamen de voorschriften voor handelingen met deze stoffen, preparaten en producten overzichtelijk in de Wm te staan.56.Bij de overheveling van het bepaalde in titel 10.3 naar art. 9.5.2 Wm is geen inhoudelijke wijziging beoogd.57.

Evenals voorheen Titel 10.3,58.vormt art. 9.5.2 de basis voor regelgeving die producenten of importeurs verplicht om door hen op de markt gebrachte stoffen, mengsels of producten terug in te nemen en te verwerken. Het gaat om een mogelijkheid om regels te stellen met betrekking tot een stof, die – al dan niet toegepast in producten – problemen oplevert voor mens of milieu bij de verwijdering als afvalstof, of juist bij het nalaten van deze verwijdering. Het aangrijpingspunt voor een dergelijke regeling is dus steeds het ontstaan van problemen in de afvalfase.59.Voor dit productgericht afvalstoffenbeleid met het oog op de uitwerking van de zogenaamde producentenverantwoordelijkheid, bestaan regelingen60.voor de productstromen autobanden, autowrakken, batterijen en accu’s, elektrische en elektronische apparatuur en verpakkingen (o.a. plastic draagtassen).61.

De gemeentelijke afvalstoffenverordening

Titel 10.4 (Het beheer van huishoudelijke en andere afvalstoffen) bevat een gemeentelijke zorgplicht voor het inzamelen van huishoudelijke afvalstoffen (art. 10.21 en 10.22 Wm) en verplicht de gemeenteraad tot het vaststellen van een afvalstoffenverordening, zodat sprake is van een medebewindsverordening.62.

Aanvankelijk had de gemeentelijke afvalstoffenverordening een beperkte strekking.63.Zij bevatte volgens de Wet milieubeheer regels inzake het zich ontdoen van huishoudelijke afvalstoffen (zoals de dagen en tijdstippen waarop de afgifte van huishoudelijke afvalstoffen kan plaatsvinden, de wijze waarop de afgifte dient te geschieden en aanwijzing van de dienst die belast is met de inzameling).64.Gemeenten regelden echter meer onderwerpen en vielen daarvoor terug op hun autonome bevoegdheid onder de Gemeentewet. Door een wijziging van de Wet milieubeheer werd hiervoor een grondslag in de Wm gecreëerd.65.Daartoe bepaalt art. 10.23 Wm:

“1. De gemeenteraad stelt in het belang van de bescherming van het milieu een afvalstoffenverordening vast.

2. Onverminderd artikel 10.14 wordt bij het vaststellen of wijzigen van de verordening rekening gehouden met het gemeentelijke milieubeleidsplan, indien in de gemeente een milieubeleidsplan geldt.

3. De afvalstoffenverordening bevat geen regels als bedoeld in artikel 10.48.”

In de memorie van toelichting wordt opgemerkt:66.

“De gemeenten zijn gehouden om een afvalstoffenverordening vast te stellen. De regels worden vastgesteld in het belang van de bescherming van het milieu. Dat is ruimer dan de doelmatige verwijdering van afvalstoffen. Ook regels die beogen de milieu-aspecten van handelingen met afvalstoffen te beperken, zijn daardoor mogelijk. Men denke aan een verbod om ter voorkoming van (geluids-)overlast afvalstoffen in te zamelen voor zeven uur ’s ochtends. De gemeentelijke regelstelling moet vanzelfsprekend blijven binnen wettelijke grenzen. Zo kunnen gemeenten niet op eigen initiatief een brengplicht invoeren voor bestanddelen van het huishoudelijk afval. Dat zou hen in strijd brengen met artikel 10.28, waarin deze bevoegdheid is toebedeeld aan het Rijk. Ook de in de artikelen 10.17 en 15.32 neergelegde rijksbevoegdheid om personen een verplichting op te leggen om producten, al dan niet in combinatie met een statiegeldregeling, in te nemen, moet worden gezien als uitputtend. De gemeenten kunnen een dergelijke inname dus niet verplicht voorschrijven. Eventueel kunnen zij in het lokale milieubelang regels stellen omtrent de wijze waarop de inname geschiedt.”

Uit art. 10.23 lid 3 Wm en het citaat in 5.14 blijkt dat de afvalstoffenverordening geen regels mag bevatten over het inzamelen van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke stoffen (art. 10.48 lid 1), geen verplichting mag opleggen om producten in te nemen (art. 10.17 (oud), thans art. 9.5.2) en geen statiegeldregeling mag voorschrijven (art. 15.32). Over deze onderwerpen kan de minister bij AMvB regels stellen.

Ten aanzien van de inhoud van de verordening bepaalt art. 10.24 lid 1 Wm dat de verordening ‘ten minste’ een aantal in dit lid genoemde aspecten van het zich ontdoen van huishoudelijke afvalstoffen dient te regelen. Het staat de gemeenteraad dus vrij daarover meer regels te stellen.67.Voorts kunnen regels worden gesteld over het inzamelen van huishoudelijke afvalstoffen (art. 10.24 lid 2) en ‘in ieder geval’ over zwerfafval en het op een voor het publiek zichtbare plaats aanwezig hebben van afvalstoffen (art. 10.25).

Artikel 10.23 Wm impliceert niet dat de gemeenten in het geheel geen autonome regels meer mogen stellen met betrekking tot afvalstoffen. Wel zal daarvoor een bijzondere motivering vereist zijn. Volgens de toelichting zal naar verwachting de ruime grondslag van het artikel de behoefte aan autonome regels zeer gering doen zijn.68.

Art. 21.7 Wm bepaalt dat de bevoegdheid van gemeenteraden en waterschappen tot het maken van verordeningen ten aanzien van het onderwerp waarin hoofdstuk 10 voorziet, gehandhaafd blijft, voor zover deze verordeningen niet met het bij of krachtens deze wet bepaalde in strijd zijn.

Gemeentewet

Volgens art. 149 Gemeentewet maakt de raad de verordeningen die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt. De autonome verordeningsbevoegdheid wordt, voor zover thans van belang, begrensd door art. 108 lid 169.(de zogenaamde ondergrens) en art. 121 (de zogenaamde bovengrens) van de Gemeentewet.

De verordeningen dienen zich te beperken tot het gemeentelijk belang – de in art. 108 lid 1 Gemeentewet bedoelde ‘huishouding van de gemeente’− en mogen niet treden in een regeling van de ‘bijzondere belangen van de ingezetenen’.70.Anders gezegd, een gemeentelijke verordening moet een gemeentelijk, openbaar belang kunnen dienen en mag niet in de privésfeer van de burger treden.71.De rechter toetst of een verordening in het belang van de gemeentelijke huishouding kan zijn.

Indien hogere wet- en regelgeving met hetzelfde onderwerp van kracht is, blijft de bevoegdheid tot het maken van gemeentelijke verordeningen ten aanzien van het onderwerp waarin door wetten, algemene maatregelen van bestuur of provinciale verordeningen is voorzien, volgens art. 121 Gemeentewet gehandhaafd, voor zover de verordeningen met die wetten, algemene maatregelen van bestuur en provinciale verordeningen niet in strijd zijn. Of sprake is van regeling van hetzelfde onderwerp wordt – zeer kort gezegd72.− bepaald aan de hand van het motief van de regeling (c.q. de daarmee geregelde belangen) en het gereguleerde object (de genormeerde gedraging).73.

Indien hetzelfde onderwerp wordt geregeld, is aanvulling toegestaan mits de gemeentelijke verordening niet in strijd komt met de hogere regeling. Van strijd met de hogere regeling is sprake indien deze uitputtend is bedoeld of wanneer de gemeentelijke regeling de hogere regeling doorkruist.74.Als de tekst van de regeling niet duidelijk is, leidt de rechter uit de aard van de regels, systematiek van de regeling of parlementaire geschiedenis af of beoogd is het onderwerp uitputtend te regelen.75.

Afweging

De Wet milieubeheer is niet duidelijk over de vraag of de Gemeente een opt-in-systeem mag invoeren.76.Om deze vraag te beantwoorden, moeten de hiervoor bedoelde bepalingen in onderling verband worden bezien.

Preventie van afvalstoffen op landelijk en op lokaal niveau

Enerzijds is naar mijn mening duidelijk, dat de in art. 9.5.2 Wm bedoelde bevoegdheid van de minister uitputtend is bedoeld. Zie hiervoor in 5.7.2 en 5.15.1. Daaraan kan worden toegevoegd dat deze bepaling spreekt van regelstelling bij AMvB zodat deze op landelijk niveau moet plaatsvinden. Art. 9.5.2 kent de minister overigens een bevoegdheid toe om regels te stellen, maar verplicht daartoe niet.

Anderzijds betekent dit niet, dat preventie van afvalstoffen alléén een zaak van de minister is en per definitie op landelijk niveau geregeld dient te worden. Ten eerste kunnen – of beter gezegd: dienen (zie hiervoor in 5.7.2) − gemeenten bij de vergunningverlening aan bedrijven ‘inrichtinggebonden ‘ rekening te houden met de preventie van afvalstoffen (zie hiervoor in 5.8).

Ten tweede kan de raad op voet van art. 10.23 een afvalverordening vaststellen ‘in het belang van het milieu’ (zie 5.14). De bevoegdheden van hoofdstuk 10, en dus ook de vaststelling van de afvalstoffenverordening, worden volgens art. 10.14 lid 1 steeds uitgeoefend ‘met betrekking tot afvalstoffen’. Daaronder valt ook het voorkomen van het ontstaan van afvalstoffen (zie hiervoor in 5.7.2).

Hieruit volgt naar mijn mening dat art. 9.5.2 uitputtend bedoeld is voor zover het betreft preventie van afvalstoffen in verband met de onderwerpen die in art. 9.5.2 worden geregeld, maar niet uitputtend is ten aanzien van preventie van afvalstoffen in het algemeen. Het hof kon dus overwegen (in rov. 3.18) dat art. 9.5.2 “gelet op de tekst en strekking niet tot doel heeft om het Rijk de exclusieve bevoegdheid te geven tot het stellen van regels ter preventie van afvalstoffen en (…) in dat opzicht ook niet uitputtend [is] bedoeld.”

De vraag is dan of een lokaal opt-in-systeem met betrekking tot de bezorging van ongeadresseerd reclamedrukwerk een regel ter preventie van afvalstoffen oplevert, die in strijd is met (i) de bevoegdheid van de minister uit hoofde van art. 9.5.2 (andere uitputtende bevoegdheden spelen in deze zaak niet) dan wel (ii) meer in het algemeen in strijd is met de strekking en systematiek van de Wm.

De reikwijdte van de bevoegdheid van de minister uit hoofde van art. 9.5.2 Wm

Ik bezie eerst nader de bevoegdheid van de minister op voet van art. 9.5.2. Tekstueel biedt art. 9.5.2 ruimte voor de bevoegdheid van de minister om een opt-in-systeem in te voeren: “Bij algemene maatregel van bestuur kunnen ter stimulering van (…) preventie (..) regels worden gesteld met betrekking tot het (..) aan een ander ter beschikking stellen, in ontvangst nemen (..) van bij de maatregel aangewezen stoffen (..) of producten of afvalstoffen.”

Gezien de wetsgeschiedenis betreft art. 9.5.2 echter, kort gezegd, productgerichte maatregelen ter preventie van afvalstoffen respectievelijk stoffen of producten die problemen in de afvalfase opleveren. Dat laatste wil zeggen problemen voor mens of milieu bij de verwijdering als afvalstof of bij het nalaten van deze verwijdering (zie hiervoor in 5.10.1 en 5.11). Ik zou menen (hierover is, als ik het goed zie, geen partijdebat gevoerd) dat dit niet speelt bij de verwijdering van ongeadresseerd reclamedrukwerk. Het gaat dan om bedrukt papier en niet om problematische zaken als batterijen e.d. In ieder geval betreft de door art. 17 Afvalstoffenverordening beoogde preventie de hoeveelheid afvalstoffen, niet de met het oog op verwijdering problematische aard van bepaalde stoffen of producten.

Voorts is de ratio van het op landelijk niveau beleggen van de bevoegdheid van art. 9.5.2 Wm dat het maatregelen betreft die in verband met de concurrentiepositie van bedrijven en de open Nederlandse markt op nationaal (of internationaal) niveau genomen moeten worden (zie hiervoor in 5.10.1). Een dergelijk belang is mijns inziens (hierover is, als ik het goed zie, geen partijdebat gevoerd) niet in het geding bij de keuze tussen een opt-out- dan wel een opt-in-systeem voor de bezorging van ongeadresseerd reclamedrukwerk. Er worden hiermee immers geen eisen gesteld aan de stof of het product als zodanig die de concurrentiepositie van het Nederlandse bedrijfsleven ten opzichte van buitenlandse bedrijven aantast.

Het voorgaande wijst er mijns inziens op dat art. 9.5.2 Wm uitputtend is voor zover het gaat om stoffen of producten die problemen in de afvalfase opleveren of ten aanzien waarvan een landelijke regeling wenselijk is met het oog op internationale concurrentiepositie van Nederlandse bedrijven en dat in zoverre, ook indien ten aanzien van bepaalde stoffen of producten geen AMvB op basis van art. 9.5.2 is vastgesteld, daarover op decentraal niveau geen regels kunnen worden gesteld.

Dit ligt mijns inziens anders bij preventiemaatregelen ten aanzien van stoffen of producten die tekstueel mogelijk wel onder art. 9.5.2 begrepen zouden kunnen worden, maar waarbij de ratio van deze bepaling, zoals uiteengezet in 5.26.2 en 5.26.3, niet opgaat. Hier kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een lokaal opt-in-systeem met betrekking tot de bezorging van ongeadresseerd reclamedrukwerk. Voor die gevallen kan men twee kanten op.

Indien de tekst van art. 9.5.2 Wm in het licht van de ratio van deze bepaling restrictief wordt gelezen – in die zin dat het toepassingsbereik van deze bepaling is beperkt tot regulering van gevallen waarop de bepaling naar haar ratio ziet − dan is de conclusie dat preventiemaatregelen met betrekking tot de bezorging van ongeadresseerd drukwerk, niet onder het bereik van art. 9.5.2. vallen.

Een alternatief is om art. 9.5.2 Wm louter tekstueel te lezen en het toepassingsbereik ervan niet te beperken aan de hand van de ratio van deze bepaling. Dan ontbreekt de rechtvaardiging om het enkele bestaan van een regelgevende bevoegdheid van de minister, voldoende te achten voor de conclusie dat op decentraal niveau geen maatregelen mogen worden getroffen (zie hiervoor in 5.19).77.Uitgaande van deze lezing, zou ik menen dat eerst wanneer de minister heeft vastgesteld dat ten aanzien van de bezorging van ongeadresseerd reclamedrukwerk landelijke regelgeving noodzakelijk is en daartoe bij AMvB wordt overgegaan, op lokaal niveau geen maatregelen meer kunnen worden getroffen die daarvan afwijken (behoudens voor zover uit de desbetreffende AMvB zou blijken dat toch nog enige ruimte voor een lokale regeling blijft bestaan).

Systematiek en strekking van de Wm

Ervan uitgaande dat art. 9.5.2 Wm zich als zodanig niet verzet tegen een lokaal opt-in-systeem met betrekking tot de bezorging van ongeadresseerd reclamedrukwerk, bezie ik thans nader of uit de systematiek en strekking van de Wm volgt dat de Wm (impliciet) in de weg staat aan een dergelijk systeem.

In de eerste plaats kan men zich afvragen of de Afvalstoffenverordening, die weliswaar als doel heeft om milieubelangen te beschermen, zich niet zou moeten beperken tot ‘afvalstoffen’ als reguleringsobject. Dit zou betekenen dat ‘preventie van afvalstoffen’ ziet op kwesties als het voorkomen van verspreiding van zwerfvuil.78.De verordening kan dus weliswaar in het belang van het milieu bepalingen bevatten over preventie (zoals al werd geconcludeerd in 5.23), maar deze bepalingen mogen alleen betrekking hebben op stoffen die reeds afvalstoffen zijn en niet op stoffen of producten etc. die het stadium van afvalstof nog niet hebben bereikt.

Deze beperkte opvatting van ‘preventie van afvalstoffen’ wijkt af van het begrip preventie volgens art. 1.1 lid 1 Wm. Daarin wordt preventie omschreven als (onder meer) “maatregelen die worden genomen voordat een stof, materiaal of product afvalstof is geworden, ter vermindering van: a. de hoeveelheden afvalstoffen (…).” Preventie van afvalstoffen heeft dus juist betrekking op stoffen en producten die nog geen afvalstoffen zijn.

In het licht hiervan is het in 5.28.1 bedoelde argument nog steeds denkbaar, maar ligt het mijns inziens niet voor de hand. Naar mijn mening staat de Wet milieubeheer het nemen van preventiemaatregelen op decentraal niveau toe (zie in 5.22) voor zover deze niet zijn belegd op een ander niveau.

In de memorie van toelichting bij art. 10.23 Wm wordt opgemerkt dat ook regels die beogen de milieuaspecten van ‘handelingen met afvalstoffen’ te beperken gesteld kunnen worden (zie hiervoor in 5.14). Men kan dit in beperkende zin lezen – het moet steeds gaan om afvalstoffen, ook bij preventie79.− maar de tekst van deze passage dwingt daartoe mijns inziens niet.

In de tweede plaats kan, voortbouwend op het eerste argument, worden gewezen op het verschil tussen hoofdstuk 9 Wm dat als reguleringsobject heeft ‘stoffen en producten’ en hoofdstuk 10 Wm dat als reguleringsobject heeft ‘afvalstoffen’. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat bevoegdheden van hoofdstuk 10 geen betrekking kunnen hebben op ‘stoffen en producten’.

Zoals hiervoor bleek, kan het belang van het onderscheid tussen ‘stoffen en producten’ en ‘afvalstoffen’ gerelativeerd worden wanneer het gaat over preventie van afvalstoffen. Bovendien kan bij de uitleg van de Wm m.i. geen bijzonder gewicht toekomen aan argumenten die worden ontleend aan de plaats van de bepaling van art. 9.5.2 in hoofdstuk 9 en niet in hoofdstuk 10 van de Wm. Deze bepaling stond eerst in hoofdstuk 10 en is om redenen van wetgevingstechniek overgeheveld naar hoofdstuk 9 zonder dat daarmee een inhoudelijke wijziging werd beoogd (zie hiervoor in 5.10.3). Hoofdstuk 9 Wm ziet dus, omgekeerd bezien, ook niet uitsluitend op stoffen etc. die het stadium van afvalstof nog niet hebben bereikt.

In de derde plaats kan, voortbouwend op de hiervoor genoemde argumenten, erop worden gewezen dat art. 21.7 Wm slechts vermeldt, kort gezegd, dat de verordenende bevoegdheden van de gemeenteraden ten aanzien van het onderwerp waarin hoofdstuk 10 Wm voorziet, van kracht blijven.

Art. 21.7 verwijst naar hoofdstuk 10 en levert dus geen vragen op, zowel indien hoofdstuk 10 (art. 10.23) voorziet in een zekere verordenende bevoegdheid ten aanzien van preventiemaatregelen, als indien hoofdstuk 10 daarin niet voorziet.

Bij de invoering van deze bepaling verwees de wetgever naar het hoofdstuk over afvalstoffen. Dat hoofdstuk bevatte toen niet alleen de bepaling over de verordenende bevoegdheid van de raad, maar ook de bepaling over preventieve maatregelen die thans in art. 9.5.2. is opgenomen.80.Er kan dus ook in dit opzicht geen argument worden ontleend aan de plaats van die laatste bepaling in thans hoofdstuk 9 Wm.

In de vierde plaats kan de vraag worden gesteld of ‘het hek van de dam’ is, indien de gemeente de bevoegdheid zou hebben om preventieve maatregelen op te nemen in een afvalstoffenverordening. Zou daarmee niet de mogelijkheid worden geopend dat allerlei regels op gemeentelijke niveau worden gesteld?

Deze vrees is naar mijn mening onterecht, omdat, indien wordt aangenomen dat de gemeente een zekere bevoegdheid heeft om preventie van afvalstoffen te reguleren in de afvalstoffenverordening, steeds zal moeten worden beoordeeld of de gemeente in het concrete geval binnen de door de Wet milieubeheer getrokken grenzen van haar bevoegdheid blijft. Thans ligt alleen ter beoordeling voor de invoering van een lokaal opt-in-systeem met betrekking tot de bezorging van ongeadresseerd reclamedrukwerk en niet, bijvoorbeeld de invoering van een lokaal statiegeldsysteem of lokale productgerichte eisen.

In de vijfde plaats kan erop worden gewezen dat bij de invoering van hoofdstuk 10 van de Wet milieubeheer – waarin ook een voorganger van art. 9.5.2 Wm was opgenomen (zie hiervoor in 5.10.1) − in de memorie van toelichting bij de betreffende wet over de aard van het instrumentarium destijds werd opgemerkt dat werd beoogd een sluitend geheel van instrumenten te bieden met het oog op het voorkomen en beperken van het ontstaan van afvalstoffen.81.

Ik meen dat aan die opmerking niet veel gewicht (meer) toekomt als het gaat om de vraag of een gemeente een lokaal opt-in-systeem met betrekking tot de bezorging van ongeadresseerd reclamedrukwerk kan invoeren.

Ten eerste omdat hieruit niet volgt dat elke preventiemaatregel moet worden gebaseerd op (thans) art. 9.5.2. Wm. In dezelfde memorie van toelichting werd ook opgemerkt dat in gevallen waar afvalpreventie noodzakelijk of wenselijk is, ook gekozen zou kunnen worden voor hantering van andere instrumenten (zoals heffingen of subsidies of convenanten tussen bedrijfsleven en overheid).82.Voorts werd daarin opgemerkt dat het wettelijk kader waarin taken en bevoegdheden van de verschillende overheden zijn vervat, flexibel is opgezet in die zin dat in beginsel zowel ontwikkelingen ten aanzien van de rol van de overheid bij de afvalverwijdering als ontwikkelingen in het denken over de verdeling van bevoegdheden tussen de overheden met het beschikbare wettelijk instrumentarium kunnen worden opgevangen.83.

Ten tweede geldt meer in het algemeen dat in de systematiek van de Wm bevoegdheden op landelijk niveau belegd zijn in gevallen waarin landelijk uniforme regels gewenst zijn. De regelstelling voor gevallen waarin regionale of plaatselijke verschillen mogelijk zijn of waarin het om een individuele beoordeling van locatiegebonden activiteiten gaat, is decentraal.84.

In de zesde plaats kan de vraag worden gesteld of het nodig is dat een opt-in- dan wel opt-out-systeem landelijk wordt geregeld.

Het opt-out-systeem berust op met de branche gemaakte afspraken. Begin jaren ’90 heeft de minister van VROM gezegd een landelijk systeem te prefereren boven lokale regelingen. In 2013 heeft de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu in 2013 bevestigd achter het opt-out-systeem te staan.85.Tot regelgeving op landelijk niveau is het echter niet gekomen. Uit LAP 3 kan, naar ik begrijp, niet worden afgeleid dat de minister het Amsterdamse initiatief verwerpt.86.

Al met al is naar mijn mening sprake van een beleidsvoorkeur. Het Amsterdamse opt-in-systeem gaat verder dan het landelijke out-out-systeem. Beide systemen kunnen echter in die zin naast elkaar bestaan dat zij beide afvalpreventie bevorderen. Het hof wijst hierop terecht aan het slot van rov. 3.14.

Dat in het LAP wordt gesproken van door de minister te stellen ‘regels’ en door de gemeenten te nemen ‘maatregelen’,87.lijkt mij verder niet relevant, omdat dit niet kan toe- of afdoen aan de bevoegdheden die uit de wet voortvloeien

Op zichzelf is begrijpelijk dat MailDB c.s. een voorkeur hebben voor een uniform landelijk systeem. Zij stellen dat lokale verschillen in de regimes voor de bezorging van ongeadresseerd reclamedrukwerk ‘onwerkbaar’88.zijn.

Ik begrijp dat dit ziet op de bedrijfsvoering van MailDB c.s.: de bezorging wordt ingewikkelder wanneer lokale verschillen bestaan, zoals over de vraag of ongeadresseerd reclamedrukwerk mag worden bezorgd op adressen zonder NEE/NEE-sticker of slechts bij adressen met een JA/JA-sticker. Een en ander heeft, als ik het goed begrijp, bedrijfseconomische gevolgen, maar staat verder los van de doelstelling van afvalpreventie. Evenmin blijkt naar mijn mening van een noodzaak van een landelijke regeling in het licht van de overwegingen die ten grondslag liggen aan art. 9.5.2 Wm (zie hiervoor in 5.26.2-5.26.3). Het hof oordeelde overigens (in rov. 3.37 en 3.39) dat de gemeente(raad) de belangen van MailDB c.s. heeft meegewogen.

MailDB c.s. hebben ook gesteld dat er verschillen kunnen ontstaan tussen lokale, alleen in Amsterdam opererende, ondernemingen en landelijk opererende ondernemingen.89.Lokale verschillen in regelgeving zijn op zichzelf bestaanbaar en worden door de Wm ook niet geheel uitgesloten.

Slotsom

Naar ik meen volgt uit het voorgaande niet dat het invoeren van een lokaal opt-in-systeem voor ongeadresseerd reclamedrukwerk in strijd is met art. 9.5.2 Wm dan wel de strekking en systematiek van de Wm. Dit betekent dat art. 17 Afvalstoffenverordening gebaseerd zou kunnen worden op art. 10.23 Wm, althans zolang er geen AMvB ex art. 9.5.2 Wm is die dit onderwerp uitputtend regelt. Voorts betekent dit dat de Wm zich er niet tegen verzet dat art. 17 Afvalstoffenverordening wordt gebaseerd op de Gemeentewet.

Tegen deze achtergrond bespreek ik eerst de subonderdelen 2.2-2.6 en aansluitend subonderdeel 2.1.

Subonderdelen 2.2 tot en met 2.6

Gezien het voorgaande faalt naar mijn mening subonderdeel 2.2, waar het klaagt (in de nrs. 21 en 22 van de procesinleiding) dat het hof ten onrechte oordeelt in (rov. 3.16) dat de invoering van het opt-in-systeem binnen de reikwijdte van art. 10.23 Wm valt.

Ook faalt de rechtsklacht90.(in de nrs. 23 en 24 van de procesinleiding) tegen het oordeel (in rov. 3.19) dat de Gemeente in het licht van art. 21.7 Wm een autonome regelgevende bevoegdheid toekomt.

Eveneens faalt de rechtsklacht van subonderdeel 2.4 (in de nrs. 27 en 28 van de procesinleiding) tegen het oordeel (in rov. 3.18) dat art. 9.5.2 Wm niet tot doel heeft om aan het Rijk de exclusieve bevoegdheid toe te kennen tot het stellen van regels ter preventie van afvalstoffen.

Anders dan de klacht van subonderdeel 2.3 (in nr. 25 van de procesinleiding) aanvoert, heeft het hof niet geoordeeld dat een gemeente een bevoegdheid kan ontlenen aan het LAP. Voor het overige oordeelt het hof in rov. 3.14 terecht dat de Gemeente volgens art. 10.14 lid 1 Wm rekening moet houden met het LAP.

Subonderdeel 2.3 wijst (in nr. 26 van de procesinleiding) op de stellingen van MailDB c.s. (i) over het verschil tussen regels en maatregelen in het LAP en (ii) over de verwijzing in het LAP naar het Afvalpreventieprogramma. Volgens het subonderdeel zijn in het licht van deze stellingen onjuist dan wel onbegrijpelijk het oordeel (in rov. 3.14) dat art. 17 Afvalstoffenverordening uitvoering geeft aan de doelstelling afvalpreventie en in zoverre overeenstemt met het LAP, (in rov. 3.20) dat MailDB c.s. onvoldoende hebben toegelicht dat art. 17 Afvalstoffenverordening in strijd is met de Wet milieubeheer en de daarop gebaseerde regelingen, (in rov. 3.21) dat MailDB c.s. onvoldoende inzichtelijk hebben gemaakt waarom LAP 2 en LAP 3 zich zouden verzetten tegen art. 17 Afvalstoffenverordening, en (in rov. 3.35 (1)) dat de invoering van het opt-in-systeem past binnen het gemeentelijk beleid en dat die bovendien aansluit op LAP 2 en LAP 3.

Deze klacht slaagt naar mijn mening niet. De terminologie ‘regels’ en ‘maatregelen’ in het LAP kan niet toe- of afdoen aan de bevoegdheden die uit de wet voortvloeien. De stelling dat in het Afvalpreventieprogramma wordt ingezet op het actiever onder de aandacht brengen van de NEE/JA sticker, sluit een lokale maatregel die afvalpreventie wil bevorderen door middel van een JA/JA-sticker naar mijn mening niet uit (zie hiervoor in 5.36).

In feitelijke instanties hebben MailDB c.s. voorts gesteld dat het Afvalpreventieprogramma (op p. 60) vermeldt dat reclamedrukwerk leidt tot afval en dat het bedrijfsleven aangeeft niet zonder papieren reclame-uitingen te kunnen.91.Hierin behoefde het hof niet te lezen dat MailDB c.s. hebben gesteld – nog daargelaten de juistheid van een dergelijke stelling − dat in het Afvalpreventieprogramma het beperken van reclamedrukwerk door middel van een opt-in-systeem van de hand wordt gewezen vanwege het bedrijfsleven dat van het ongeadresseerde reclamedrukwerk afhankelijk is, zoals subonderdeel 2.3 aanvoert. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

Volgens subonderdeel 2.5 is onjuist dat voor art. 17 Afvalstoffenverordening een wettelijke grondslag kan worden gevonden in art. 108 en 149 Gemeentewet, omdat deze bepaling geen gemeentelijk belang dient, maar een publiek belang, namelijk milieubescherming.

Deze klacht slaagt naar mijn mening niet. Het opt-in-systeem van art. 17 Afvalstoffenverordening betreft inderdaad een publiek belang (en niet louter particuliere belangen van burgers) in de vorm van preventie van afvalstoffen. De Gemeente heeft een zorgplicht ten aanzien van de inzameling van afvalstoffen (art. 10.21 Wm). Daarom bestaat er een gemeentelijk belang bij de hoeveelheid afvalstoffen die ter inzameling wordt aangeboden. Dit betreft de ‘huishouding van de gemeente’ als bedoeld in art. 108 lid 1 Gemeentewet.

De regels in de afvalstoffenverordening worden op voet van art. 10.23 Wm vastgesteld in het belang van de bescherming van het milieu. Art. 10.23 Wm laat nog enige ruimte voor de autonome verordenende bevoegdheid van de gemeente. Voor zover de Gemeente niet in strijd met de Wet milieubeheer handelt, kan zij een ‘lokaal milieubelang’ dienen (zie voor dit laatste in 5.14).

Ten slotte betekent m.i. het enkele feit dat het opt-in-systeem burgers die ongeadresseerde reclame willen ontvangen, dwingt tot het plakken van een sticker niet92.dat de Gemeente buiten haar bevoegdheden treedt door aldus de bijzondere belangen van haar ingezetenen te reguleren.

Voor zover de klacht nog verwijst naar de stellingen van MailDB c.s. dat de doorkruising van het landelijke opt-out-systeem leidt tot praktische problemen voor ondernemers,93.verwijs ik naar het gestelde in 5.37.

Subonderdeel 2.6 klaagt over de overweging (in rov. 3.19) dat het oordeel van het hof over de autonome regelgevende bevoegdheid aansluit op art. 121 Gemeentewet.

Voor zover het subonderdeel hiertoe (in nr. 30 van de procesinleiding) verwijst naar de onderdelen 1, 3 en 4 van het middel, faalt het in het voetspoor van die onderdelen.

Voor zover het subonderdeel (in nrs. 31 en 32 van de procesinleiding) klaagt dat het hof heeft miskend dat het opt-in-systeem in strijd is met de Dienstenrichtlijn, de vrijheid van ondernemerschap of de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in art. 10 EVRM, art. 11 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie of art. 7 Grondwet,94.faalt het, omdat deze argumenten in feitelijke instanties niet onderbouwd zijn aangevoerd. Ik verwijs hiervoor naar mijn bespreking van de subonderdelen 4.1 en 4.4 (hierna in 7.11.2 en 7.28).

In dit verband merk ik nog op dat onderdeel 2 (in nr. 15 van de procesinleiding) ten onrechte klaagt dat het hof niet (kenbaar) in zijn oordeel heeft betrokken het betoog van MailDB c.s. dat door invoering van het opt-in-systeem inbreuk is gemaakt op fundamentele rechten, waaronder de vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM) en het gelijkheidsbeginsel (art. 14 EVRM en 12e Protocol bij het EVRM), althans dat het hof heeft miskend dat vanwege deze schending van fundamentele rechten sprake moet zijn van een voorzienbare wettelijke basis.

MailDB c.s. hebben zich in hoger beroep niet met een tijdig naar voren gebrachte grief op schending van de vrijheid van meningsuiting beroepen, althans blijkt dat niet uit de genoemde vindplaatsen in de processtukken.95.In eerste aanleg en in hoger beroep hebben MailDB c.s. zich beroepen op schending van het gelijkheidsbeginsel. In hoger beroep hebben zij zich daarop beroepen in het kader van grief 15 en niet in het kader van de grieven 4 tot en met 7 waarvan de verwerping door onderdeel 2 wordt bestreden, althans blijkt dit niet uit de genoemde vindplaatsen in de processtukken.96.Voorts hebben MailDB c.s. bij hun grief 13 het onderscheid met huis-aan-huisbladen aan de orde gesteld. In lijn hiermee is het hof bij de bespreking van grieven 13 en 15 hierop in gegaan (in rov. 3.40 en 3.46).

Ten slotte klaagt subonderdeel 2.6 (in nr. 33 van de procesinleiding), kort gezegd, dat het hof in rov. 3.19, 3.20 en 3.35 heeft miskend dat het opt-in-systeem in strijd is met de wil van de wetgever, omdat de centrale wetgever mede in het licht van het recht op vrijheid van meningsuiting (uitdrukkelijke) bezwaren heeft tegen het opt-in-systeem. Zoals eerder besproken, is het landelijke beleid gericht op voortzetting van het opt-out-systeem. Uit de vindplaatsen in de processtukken waarnaar de klacht verwijst, kan naar mijn mening niet worden afgeleid dat MailDB c.s. specifiek hebben gesteld dat de centrale wetgever mede in het licht van het recht op vrijheid van meningsuiting (uitdrukkelijke) bezwaren heeft tegen het opt-in-systeem. De klacht mist daarom feitelijke grondslag.

Subonderdeel 2.1

Subonderdeel 2.1 richt vijf klachten tegen rov. 3.13-3.16 en betreft in het bijzonder de vraag of sprake is van een afvalstof. Daarover overwoog het hof in rov. 3.15:

“Vaststaat dat een huishouden zich op enig moment van ongeadresseerd reclamedrukwerk zal ontdoen. Tussen partijen is bovendien niet in geschil dat een aanzienlijk deel van het ongeadresseerd reclamedrukwerk ongelezen wordt weggegooid. Dat partijen strijden over het exacte percentage daarvan, doet daaraan niet af. Met een en ander staat voldoende vast dat ongeadresseerd reclamedrukwerk als afval moet worden aangemerkt, althans dat door beperking van de verspreiding daarvan voorkomen wordt dat afval ontstaat.”

Volgens de eerste klacht, in nr. 16 van de procesinleiding, is onjuist het oordeel dat de grondslag voor het opt-in-systeem in art. 10.23 Wm kan worden gevonden omdat ongeadresseerd reclamedrukwerk als afval moet worden aangemerkt, omdat dit niet strookt met de definitie van afval in art. 1 lid 1 Wm en art. 3 Kaderrichtlijn afvalstoffen 2008. Van een afvalstof is pas sprake wanneer de houder zich van deze stof ontdoet of wil ontdoen. Daarvan is in ieder geval nog geen sprake als het ongeadresseerd reclamedrukwerk bezorgd wordt, aldus de klacht.

De omschrijving van afvalstoffen in art. 1.1 lid 1 Wm (“alle stoffen, preparaten of voorwerpen, waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen”) is bijna woordelijk overgenomen uit de Kaderrichtlijn afvalstoffen (Richtlijn 2008/98/EG).97.Het begrip afvalstof moet worden uitgelegd met inachtneming van de door het Hof van Justitie (hierna ook: HvJ) over dit begrip gevormde jurisprudentie.98.Volgens het Hof van Justitie moet het begrip afvalstoffen ruim worden uitgelegd.99.Of een stof een afvalstof is, moet worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.100.Daarbij is vooral het gedrag van de houder in relatie tot de betekenis van de woorden "zich ontdoen van" relevant.101.In dit verband verdient bijzondere aandacht of de stof in kwestie voor de houder ervan geen nut heeft of meer heeft, zodat deze stof een last is waarvan hij zich wil ontdoen.102.Ook maatschappelijke opvattingen kunnen een aanwijzing zijn voor de kwalificatie als afvalstof.103.De toekomstige bestemming van een voorwerp of een stof is niet van invloed op het karakter van afvalstof van deze stof.104.

In het oordeel van het hof is bepalend dat een huishouden zich op enig moment van ongeadresseerd reclamedrukwerk zal ontdoen. Het hof laat in het midden vanaf welk moment ongeadresseerd reclamedrukwerk als een afvalstof in de zin van art. 1 lid 1 Wm kwalificeert.105.Dit kan in het midden blijven omdat het hof voor de bevoegdheidsgrondslag heeft gewezen op de met het opt-in-systeem beoogde preventie van het ontstaan van afvalstoffen (zie in verband met art. 10.23 Wm rov. 3.14, 3.16, 3.18 en 3.21 en in verband met art. 108 en 149 Gemeentewet rov. 3.18 en 3.19). Daarbij moet worden bedacht dat ingevolge art. 1 lid 1 Wm onder preventie wordt verstaan: “maatregelen die worden genomen voordat een stof, materiaal of product afvalstof is geworden, ter vermindering van (…) de hoeveelheden afvalstoffen (…)”.106.

De vaststelling in rov. 3.15 dat een aanzienlijk deel van het ongeadresseerd reclamedrukwerk ongelezen wordt weggegooid, biedt in de redenering van het hof kennelijk steun aan de conclusie dat door beperking van de verspreiding van dit drukwerk voorkomen wordt dat afval ontstaat, omdat de huishoudens die het drukwerk ongelezen weggooien onder het opt-in-systeem veelal geen gebruik van de JA/JA-sticker zullen maken (zie ook rov. 3.37). Deze vaststelling is echter niet dragend voor de redenering van het hof in rov. 3.15.

De eerste klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest, omdat de bestreden overweging niet berust op een oordeel dat ongeadresseerd reclamedrukwerk op het moment van bezorging reeds moet worden aangemerkt als een afvalstof. De eerste klacht kan daarom niet tot cassatie leiden.

De tweede klacht, in nr. 17 van de procesinleiding, betoogt dat voor zover het hof in rov. 3.15 van oordeel is dat ongeadresseerd reclamedrukwerk als afval moet worden aangemerkt omdat het (op den duur) − al dan niet na gebruik − wordt weggegooid, dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is. Indien het oordeel juist zou zijn, dan zou de Gemeente bevoegd zijn alle stoffen preventief te reguleren aangezien alle stoffen op den duur een afvalstof worden.

Deze klacht slaagt niet. In het midden kan blijven of alle stoffen op den duur een afvalstof worden. Het hof heeft geoordeeld, dat ongeadresseerd reclamedrukwerk op enig moment een afvalstof wordt, omdat een huishouden zich op enig moment van ongeadresseerd reclamedrukwerk zal ontdoen. Dat oordeel komt onjuist noch onbegrijpelijk voor. Voor zover de klacht betoogt dat met aanvaarding van de rechtsopvatting van het hof het hek van de dam zou zijn, verwijs ik naar het gestelde in 5.33.2.

De derde klacht, in nr. 18 van de procesinleiding, berust op de veronderstelling dat het hof in rov. 3.15 van oordeel is dat ongeadresseerd reclamedrukwerk al tijdens het bezorgen als afval kan worden aangemerkt.

Zoals vermeld, berust deze klacht op een onjuiste lezing van rov. 3.15 en dient zij daarom te falen. Voor het overige verdient opmerking dat aan de kwalificatie als afvalstof niet in de weg staat dat deze stof in de toekomst gerecycled zal worden. Afvalstoffen kunnen onder voorwaarden niet langer als afvalstoffen worden beschouwd wanneer zij een recyclingsbehandeling hebben ondergaan (zie de definitie van recycling in art. 3 lid 17 Kaderrichtlijn 2008 en de regeling van de einde-afvalfase in art. 6 lid 1 van deze richtlijn).107.

De vierde en vijfde klacht, in de nrs. 19 en 20 van de procesinleiding, betreffen de overweging dat een aanzienlijk deel van het ongeadresseerd reclamedrukwerk ongelezen wordt weggegooid. Volgens de klachten is onjuist dan wel onbegrijpelijk dat het hof het ongelezen weggooien van ongeadresseerd reclamedrukwerk door een deel van de ontvangers centraal stelt zonder het aanzienlijke belang voor adverteerders en/of de populariteit onder ontvangers in aanmerking te nemen (nr. 19) en is onbegrijpelijk de vaststelling dat niet in geschil is dat een aanzienlijk deel van het ongeadresseerd reclamedrukwerk ongelezen wordt weggegooid (nr. 20).

Deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden, omdat het oordeel van het hof zelfstandig wordt gedragen door zijn overwegingen dat vaststaat dat een huishouden zich op enig moment van ongeadresseerd reclamedrukwerk zal ontdoen en dat door beperking van de verspreiding van ongeadresseerd reclamedrukwerk voorkomen wordt dat afval ontstaat.

Nu het hof in het midden heeft gelaten op welk moment sprake is van afvalstoffen, behoefde het hof overigens niet afzonderlijk in te gaan op de in nr. 19 van de procesinleiding bedoelde stelling van MailDB c.s. dat voor de vraag of sprake is van afvalstoffen doorslaggevend is de intentie van de houder op het moment van bezorging en niet het opvolgend gebruik van het ongeadresseerd reclamedrukwerk.108.

Voorts heeft het hof met zijn overweging dat partijen strijden over het exacte percentage van het ongeadresseerd reclamedrukwerk dat ongelezen wordt weggegooid, onderkend dat MailDB c.s. hebben aangevoerd dat de conclusie van Milieu Centraal uit 2014 dat drie op de tien huishoudens reclamefolders ongelezen weggooit, achterhaald en onjuist is (wat de Gemeente op haar beurt overigens heeft bestreden). MailDB c.s. hebben voorts gesteld (memorie van grieven nr. 44) dat 4% tot 10% van de folderontvangers folderpakketten niet leest. Of het hof in het licht van het partijdebat kon komen tot de kwalificatie ‘aanzienlijk’ kan in het midden blijven, omdat dit deel van rov. 3.15 niet dragend is voor de redenering van het hof (zie in 5.52.1).

Slotsom

Onderdeel 2 slaagt niet.

MailDB c.s. hebben aangevoerd dat de invoering van het opt-in-systeem in strijd is met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: art. 1 EP), omdat hun opt-out adressen- of klantenbestand en de marktwaarde van hun onderneming kwalificeren als eigendom in de zin van art. 1 EP en de invoering van het opt-in-systeem de waarde ervan aantast (rov. 3.25). Het hof oordeelt (in rov. 3.29-3.32) dat geen sprake is van eigendom in de zin van art. 1 EP. Daarover klaagt onderdeel 3 in twee subonderdelen.

Het onderdeel klaagt niet over de weergave van de stellingen van partijen (rov. 3.25-3.27), het toepasselijke toetsingskader (rov. 3.28) en het oordeel dat gezien de stellingen van MailDB c.s. beoordeeld moet worden of het opt-out adressen en/of klantenbestand kwalificeert als eigendom in de zin van art. 1 EP (rov. 3.29).

Wat betreft het toetsingskader kan worden vermeld dat het begrip ‘possessions’ c.q. ‘biens’ in art. 1 EP109.ruimer is dan de nationale, goederenrechtelijke betekenis van eigendom.110.Het begrip eigendom in de zin van art. 1 EP omvat bestaande, op geld waardeerbare rechten alsmede aanspraken ten aanzien waarvan een legitieme verwachting (voor opeisbaarheid) bestaat. De legitieme verwachting kan bestaan uit een wettelijke bepaling of een rechterlijke uitspraak (dan wel vaste rechtspraak), en onder omstandigheden ook een vergunning.111.Daaruit volgt dat art. 1 EP (slechts) rechten, aanspraken of belangen beschermt die met voldoende zekerheid vaststaan c.q. waarvan de economische waarde voldoende vaststaat.112.Het middel klaagt niet over het in rov. 3.28 door het hof weergegeven toetsingskader, dat is ontleend aan HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2888 (Pelsdieren).113.Het hof overwoog:114.

“3.28. (…). Ingevolge bestendige rechtspraak van het EHRM kan goodwill onder bepaalde omstandigheden weliswaar als eigendom in de zin van artikel 1 EP worden beschouwd, maar kunnen toekomstige inkomsten alleen dan als zodanig worden aangemerkt wanneer zij reeds zijn verdiend of wanneer daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat (vgl. recent EHRM 21 april 2016, nr. 32913/03 (Topallay/Albanië), par. 88). Dat brengt met zich dat goodwill, dan wel de waarde van een onderneming, niet als eigendom in de zin van artikel 1 EP heeft te gelden indien het bestaan daarvan uitsluitend kan worden onderbouwd door verwijzing naar toekomstige inkomsten (zie EHRM 25 januari 2000, nr. 37683/97 (Ian Edgar (Liverpool) Ltd./Verenigd Koninkrijk) en EHRM 13 maart 2012, nr. 23780/08, ECLI:NL:XX:2012:BX1155 (Malik/Verenigd Koninkrijk)).

In de uitspraken waarin het EHRM goodwill als (onderdeel van) eigendom heeft aanvaard, ging het om gevallen waarin die goodwill voortvloeide uit een bestaande vergunning (Tre Traktörer) en EHRM 18 februari 1991, nr. 12033/86 (Fredin/Zweden)), of uit een bestaande klanten- of patiëntenkring (Van Marie en de hiervoor genoemde zaak Malik/Verenigd Koninkrijk). Daarnaast is in de zaak Wendenburg/Duitsland (EHRM 6 februari 2003, nr. 71630/01) artikel 1 EP toepasselijk geacht op “law practices and their clientele”; voor die toepasselijkheid achtte het EHRM echter van belang dat op grond van een bestaand wettelijk privilege (het uitsluitend recht van advocaten om te procederen voor Duitse gerechtshoven) de ‘legitimate expectation’ bestond dat inkomsten verworven kunnen worden: “When dealing with the protection of privileges accorded by law, the Convention is applicable where such privileges lead to a legitimate expectation of acquiring certain possessions”.

Volgens het hof (in rov. 3.29-3.32) kwalificeert het opt-out-adressen en klantenbestand niet als eigendom in de zin van art. 1 EP, omdat het in wezen niet anders is dan de mogelijkheid om ongeadresseerd reclamedrukwerk te (laten) bezorgen op adressen waarvan de brievenbus niet is voorzien van een NEE/JA- of NEE/NEE-sticker (rov. 3.30) en de door het opt-in-systeem verminderde bezorgmogelijkheid louter het verlies van toekomstig inkomen betreft (rov. 3.32). Daartoe beoordeelt het hof op de voet van het in rov. 3.28 genoemde toetsingskader (in rov. 3.30) of sprake is van een ‘vast klantenbestand’ dan wel ‘opgebouwde clientèle’ en (in rov. 3.31) of sprake is van een aanspraak, ‘asset’, verleend recht, vergunning dan wel gerechtvaardigde verwachtingen.

Volgens het hof (in rov. 3.30) kwalificeert de bezorgmogelijkheid niet (zonder nadere uitleg) als ‘vast klantenbestand’ of ‘opgebouwde clientèle’. Het gaat om drukwerk zonder klantgegevens dat ongeadresseerd wordt bezorgd. Zie ook hierna in 6.3.3.

Daar komt bij, aldus het hof, dat een aanzienlijk aantal Amsterdammers zonder NEE/NEE- of NEE/JA-sticker geen prijs stelt op ongeadresseerd reclamedrukwerk. Deze personen kunnen dus − naar ik begrijp: óók om deze reden − niet als klant van MailDB c.s. worden beschouwd. Het betreft hier m.i. een ten overvloede gegeven overweging die ziet op een subset van de groep adressen zonder NEE/NEE- of NEE/JA-sticker.

Voorts overweegt het hof (in rov. 3.31) dat de bezorgmogelijkheid door de bewoners wordt bepaald, het kunnen bezorgen op een bepaald adres niet de verdienste van MailDB c.s. is en MailDB c.s. geen exclusieve aanspraak heeft op bezorging.

Gelezen in samenhang met rov. 3.30 komt dit er m.i. op neer dat het niet gaat om adressen van klanten die MailDB c.s. op de een of andere manier hebben geworven of aan zich hebben gebonden. Het gaat om adressen waarvan de bewoners − slechts − niet hebben aangeven dat zij geen prijs stellen op de bezorging van ongeadresseerd reclamedrukwerk.

Het bestaan van de bezorgmogelijkheid als zodanig, zo begrijp ik het hof, is niet een gevolg van de inspanningen of investeringen van MailDB c.s. Het hof oordeelt (in rov. 3.31) dat dit niet anders wordt doordat MailDB c.s (i) opt-outstickers hebben uitgegeven en daarvoor kosten hebben gemaakt dan wel, mogelijk,115.(ii) een bestand hebben gemaakt van adressen zonder NEE/NEE- of NEE/JA-sticker.

Ten slotte oordeelt het hof (in rov. 3.31) dat het feitelijke gebruik dat MailDB c.s. al geruime tijd van de bezorgmogelijkheid van het opt-out-systeem maakten, niet is gebaseerd op een door de Gemeente aan MailDB c.s. verleend recht of verleende vergunning en jegens de Gemeente geen gerechtvaardigde verwachting oplevert van voortzetting daarvan waarop de invoering van het opt-in-systeem een inbreuk zou maken.

Omdat de bezorgmogelijkheid van het opt-out-systeem om voornoemde redenen niet als eigendom van MailDB c.s. in de betekenis van art. 1 EP kwalificeert, is de door invoering van het opt-in-systeem verminderde bezorgmogelijkheid niet als een met dat artikel strijdige inbreuk te beschouwen. De door het opt-in-systeem verminderde bezorgmogelijkheid betreft daarmee louter het verlies van toekomstig inkomen. De aan dat toekomstig inkomen ontleende waarde en economisch belang van MailDB c.s. kwalificeren evenmin als hun eigendom in de zin van art. 1 EP, aldus het hof (in rov. 3.32).

Subonderdeel 3.1

Subonderdeel 3.1 maakt om te beginnen een onderscheid tussen enerzijds het adressenbestand (een bestand van adressen zonder NEE/NEE- of NEE/JA-sticker)116.en anderzijds een adverteerder- of opdrachtgeversbestand, dat wil zeggen een bestand van klanten/opdrachtgevers van de distributiebedrijven.117.Volgens het subonderdeel is de door het hof gebruikte terminologie – ‘adressen- en/of klantenbestand’ – onduidelijk. Het subonderdeel betrekt de klachten op beide bestanden en klaagt (in nr. 37) nog specifiek dat het hof is voorbijgegaan aan de stellingen van MailDB c.s. dat leden een vast klanten/opdrachtgeversbestand hebben.

MailDB c.s. hebben bij hun beroep op art. 1 EP inderdaad gewezen op (a) de marktwaarde van de ondernemingen, (b) het adressenbestand118.en (c) het klantenbestand.119.Met dit laatste wordt gedoeld op de opsomming van een aantal klanten van Netwerk VSP dat door MailDB c.s. is overgelegd als productie 52.

Het hof heeft dit naar mijn mening niet miskend, zodat het arrest op deze grond niet onduidelijk of onbegrijpelijk is.120.Het hof spreekt immers van een opt-outadressen- en/of klantenbestand en benoemt in rov. 3.26 en 3.31 afzonderlijk het opt-outadressenbestand in verband met de door MailDB c.s. gestelde investeringen in dat bestand. Deze terminologie wordt door het hof consequent121.gehanteerd, ook waar het hof in rov. 3.30 overweegt dat “het reclamedrukwerk zonder adresgegevens ongeadresseerd wordt bezorgd”. Het hof spreekt dus niet van ‘ongeadresseerde klantgegevens’, anders dan het middel (in voetnoot 44) veronderstelt.

In zijn beoordeling maakt het hof verder in beginsel geen onderscheid tussen beide bestanden, zoals het hof ook het gestelde verlies aan marktwaarde van de ondernemingen niet afzonderlijk bespreekt. Het baseert dit op zijn oordelen (i) dat gezien de stellingen van MailDB c.s. beoordeeld moet worden of het opt-out adressen en/of klantenbestand kwalificeert als eigendom in de zin van art. 1 EP (rov. 3.29) en (ii) dat wat MailDB c.s. als hun opt-outadressen- of klantenbestand benoemt, in wezen niets anders is dan de mogelijkheid om ongeadresseerd reclamedrukwerk te (laten) bezorgen op adressen zonder NEE/NEE- of NEE/JA-sticker (rov. 3.30).

De klacht in nr. 37 van de procesinleiding berust daarom op een onjuiste lezing van het arrest voor zover zij veronderstelt dat het hof de stellingen van MailDB c.s. over het adverteerder/opdrachtgeverbestand niet in zijn oordeel heeft betrokken. De klacht faalt ook voor zover wordt geklaagd dat het hof dit onvoldoende heeft gedaan. In het bijzonder behoefde het hof niet afzonderlijk in te gaan op de stellingen van MailDB c.s. dat de klanten/opdrachtgevers per bezorgde folder betalen en dat het adverteerder/opdrachtgeverbestand door invoering van het opt-in-systeem niet benut kan worden. Een opt-in-systeem staat als zodanig immers niet in de weg aan bezorging van ongeadresseerd drukwerk, al zal de invoering van dit systeem (mogelijk) tot minder omzet (benutting van de kring van bestaande opdrachtgevers) leiden122.en daarmee van invloed zijn op de waarde van de onderneming.123.Een opgebouwd klantenbestand dat voor een ondernemer een krachtens art. 1 EP beschermd recht met (economische) waarde vertoont, moet worden onderscheiden van toekomstig inkomen. Toekomstig inkomen geldt slechts als eigendom in de zin van art. 1 EP als het, kort gezegd, een rechtsgeldige aanspraak op nog te ontvangen inkomen betreft.124.Art. 1 EP beschermt niet de enkele hoop of verwachting om inkomen te verwerven.

Het subonderdeel klaagt in nr. 35 van de procesinleiding dat het hof geen waarde heeft toegekend aan de investeringen van MailDB c.s. als het uitgeven van stickers en het bijhouden van het adressen- en adverteerdersbestand op basis waarvan de distributiebedrijven hun bedrijfsvoering voeren en waaraan zij marktwaarde ontlenen.

Deze klacht mist mijn inziens feitelijke grondslag. Het hof gaat na of het opt-outadressen- en/of klantenbestand als eigendom in de zin van art. 1 EP kwalificeert en behandelt daarmee tevens de door MailDB c.s. gestelde marktwaarde van de ondernemingen. Daarmee heeft het hof erkend dat dit voor MailDB c.s. waarde vertegenwoordigt.

Het hof heeft – naast het voorgaande − in de stellingen van MailDB c.s. kennelijk niet gelezen dat er relevante investeringen zijn gedaan voor het bijhouden van een lijst met opdrachtgevers zoals bedoeld in productie 52 van MailDB c.s. Dat is niet onbegrijpelijk. Aan de door MailDB c.s. gestelde investeringen in het opt-outadressenbestand (rov. 3.26) besteedt het hof in rov. 3.31 aandacht.

Dat het hof blijkens rov. 3.31 de gestelde investeringen in het opt-outadressenbestand (rov. 3.26) onvoldoende vindt om te concluderen dat sprake is van eigendom in de zin van art. 1 EP, is naar mijn mening in het licht van de rov. 3.30-3.31, anders dan het subonderdeel in nr. 36 van de procesinleiding aanvoert, niet onbegrijpelijk.

Voorts is volgens het subonderdeel (in nr. 36 van de procesinleiding) de overweging dat reclamedrukwerk zonder klantgegevens ongeadresseerd wordt bezorgd, geen toereikende motivering. Een klantenbestand in de zin van art. 1 EP kan bestaan uit het bijhouden van het aantal adressen per bezorgingsgebied zonder de specifieke adressen te gebruiken, aldus de klacht.

Deze klacht kan niet slagen. Het oordeel van het hof dat zonder nadere uitleg door MailDB c.s. niet kan worden vastgesteld waarom de mogelijkheid om ongeadresseerd reclamedrukwerk te (laten) bezorgen op adressen waarvan de brievenbus niet is voorzien van een NEE/JA- of NEE/NEE-sticker geldt als een vast klantenbestand of door MailDB c.s. opgebouwde clientèle, is niet onbegrijpelijk.

Het oordeel van het hof komt er m.i. op neer, zoals vermeld in 6.3.3, dat het niet gaat om adressen van klanten die MailDB c.s. op de een of andere manier heeft geworven of aan zich heeft gebonden. Het gaat om adressen waarvan de bewoners − slechts − niet hebben aangeven dat zij geen prijs stellen op de bezorging van ongeadresseerd reclamedrukwerk. Dat MailDB c.s. moeite (investeringen) hebben gedaan om deze adressen te kennen, heeft het hof niet miskend, maar onvoldoende geacht (rov. 3.31).

In nr. 38 van de procesinleiding wordt geklaagd over de overweging in rov. 3.30 dat een aanzienlijk aantal Amsterdammers zonder NEE/NEE- of NEE/JA-sticker geen prijs stelt op ongeadresseerd reclamedrukwerk.

Nu het hier een ten overvloede gegeven overweging betreft (zie in 6.3.2), ontbreekt belang bij deze klacht.

Subonderdeel 3.2

Subonderdeel 3.2 klaagt, in nr. 39 van de procesinleiding, dat de beoordeling (in rov. 3.1) of sprake is van een verleend recht of verleende vergunning en (in rov. 3.35) of door een toezegging van het bevoegd gezag gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt, miskent dat de economische belangen van MailDB c.s. ook geschaad kunnen worden door wijziging van een gemeentelijke verordening die een landelijk ingevoerd systeem doorkruist en gemaakte investeringen en economische belangen van een onderneming teniet maakt of schaadt. Het oordeel van het hof is volgens het subonderdeel in ieder geval onbegrijpelijk omdat de Gemeente steeds heeft meegewerkt aan het landelijke opt-out-systeem en MailDB c.s. dat landelijke systeem hebben uitgerold.

Subonderdeel 3.2 klaagt voorts, in nr. 40 van de procesinleiding, dat het oordeel in rov. 3.31 onjuist dan wel onbegrijpelijk is omdat het hof bij zijn oordeel over art. 1 EP centraal stelt of MailDB c.s. een exclusieve aanspraak hebben op de bezorgingsmogelijkheid en of het bestaan van de bezorgingsmogelijkheid de verdienste van MailDB c.s. is. Het oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de essentiële stellingen van MailDB c.s. dat met betrekking tot het opt-out-systeem gerechtvaardigde verwachtingen bestaan ten aanzien van het gebruik van de (gedane en/of voortdurende) investeringen.

Deze klachten gaan niet op. Het hof heeft onderkend dat de economische belangen van MailDB c.s. in het geding zijn (zie rov. 3.32) en aan de hand van de verschillende elementen van het in rov. 3.28 bedoelde toetsingskader in rov. 3.30-3.31 onderzocht of sprake is van eigendom in de zin van art. 1 EP dan wel (slechts) van verlies van toekomstig inkomen.

Naar mijn mening is de conclusie dat sprake is van toekomstig inkomen niet onbegrijpelijk in het licht van de stellingen dat de Gemeente heeft meegewerkt aan het landelijke opt-out-systeem, dat MailDB c.s dit systeem hebben uitgerold en dat verwachtingen bij MailDB c.s. bestaan over het voorgezette gebruik daarvan. Het hof heeft die stellingen beoordeeld in rov. 3.31 en 3.33 en voorts overwogen (in rov. 3.44) dat het opt-out-system in 1993 is ingevoerd en dat MailDB c.s. er in redelijkheid van uit kunnen gaan dat het systeem op enig moment zou wijzigen.

Slotsom

Onderdeel 3 slaagt niet.

Na beoordeling van het beroep van MailDB c.s. op het evenredigheids- en motiveringsbeginsel (grief 8; rov. 3.22-3.24) en op art. 1 EP (grieven 9 en 10; rov. 3.25-3.32), beoordeelt het hof in rov. 3.33 e.v. het beroep van MailDB c.s. op een aantal algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur (grieven 11-15). In rov. 3.35 stelt het hof daartoe voorop:125.

“Het hof is met de rechtbank van oordeel dat een algemeen verbindend voorschrift kan worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen, zoals de door MailDB c.s. genoemde algemene rechtsbeginselen. Tevens brengt artikel 3:1, eerste lid, onder a van de Algemene wet bestuursrecht met zich mee dat op besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften, afdeling 3.2 van de Awb slechts van toepassing is voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet. Uitgangspunt is dat aan de gemeenteraad beleidsruimte toekomt bij het vaststellen van een verordening. Bij de beoordeling van de vraag of de gemeente in redelijkheid tot vaststelling van een algemeen verbindend voorschrift heeft kunnen komen, stelt de rechter zich terughoudend op. Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen heeft de rechter niet tot taak de om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. (…)”

Vervolgens verwerpt het hof het beroep van MailDB c.s. op het motiveringsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel (grief 12; rov. 3.34-3.35), het (formele) zorgvuldigheidsbeginsel-evenredigheidsbeginsel (grief 13; rov. 3.37-3.40), het evenredigheidsbeginsel in strikte zin (grief 14; rov. 3.42), het égalitébeginsel (grief 14; rov. 3.43-3.44), het verbod van détournement de pouvoir (grief 15; rov. 3.45) en het gelijkheidsbeginsel (grief 15; rov. 3.36).

Onderdeel 4 betreft de verwerping van het betoog van MailDB c.s. dat de invoering van het opt-in-systeem in strijd is met de hiervoor genoemde beginselen. Het onderdeel is in de kern gericht tegen de rov. 3.35-3.46. Het onderdeel vermeldt weliswaar dat het ook is gericht tegen de verwerping van het beroep op art. 1 EP in rov. 3.29-3.32, maar dat is naar ik begrijp omdat subonderdeel 4.1 mede verwijst naar het belang van fundamentele rechtsbeginselen zoals art. 1 EP. Onderdeel 4 is niet gericht tegen de verwerping van grief 8 in rov. 3.22-3.24.

Subonderdeel 4.1 betreft de te hanteren maatstaf, de subonderdelen 4.2 tot en met 4.6 betreffen de toetsing door het hof aan de verschillende beginselen.

Subonderdeel 4.1

Subonderdeel 4.1 is gericht tegen de rov. 3.29-3.46 en klaagt:

(i) in de procesinleiding nr. 43 dat de toetsing door het hof ten onrechte geen blijk heeft gegeven van een intensieve toetsing aan algemene rechtsbeginselen zoals die geboden is blijkens CRvB 1 juli 2019 (ECLI:NL:CRVB:2019:2016) en de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven (ECLI:NL:RVS:2017:3557), en dat een meer intensieve toetsing tot gevolg zou hebben gehad dat het opt-in-systeem in strijd met de algemene rechtsbeginselen was bevonden;

(ii) in de procesinleiding nr. 44 dat het hof heeft miskend dat de rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen intensiever moet zijn als fundamentele rechten en internationale rechtsbeginselen aan de orde zijn, althans

(iii) dat het arrest onbegrijpelijk is omdat daaruit onvoldoende duidelijk blijkt dat het hof bij zijn oordeel over de mate van de rechterlijke toetsing in aanmerking heeft genomen het beroep van MailDB c.s. op de vrijheid van meningsuiting, het recht op eigendom, het non-discriminatiebeginsel, het noodzakelijkheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel (art. 15 lid 2, onder a en b, in verbinding met lid 3 van de Dienstenrichtlijn) en de vrijheid van ondernemerschap.

De eerste klacht van dit subonderdeel stelt de intensiteit van toetsing van materiële wetgeving door de burgerlijke rechter aan de orde en in het bijzonder of de burgerlijke rechter zich in dit opzicht zou dienen aan te sluiten bij ontwikkelingen in de bestuursrechtspraak. Dit is een belangrijke, principiële vraag. Ik schets daartoe het juridisch kader en beantwoordt deze vraag vervolgens bevestigend. Ik merk nu alvast op dat mijn beschouwingen op dit punt niet tot de conclusie leiden dat het cassatiemiddel op dit punt slaagt.

In HR 16 mei 1986 (Landbouwvliegers) was de vraag aan de orde of de burgerlijke rechter een algemeen verbindend voorschrift niet zijnde een wet in formele zin126.(dus: materiële wetgeving) aan algemene rechtsbeginselen mag toetsen. Volgens de Hoge Raad luidde het antwoord op die vraag in zoverre bevestigend (rov. 6.1):127.

“dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter een zodanig, niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend en in verband daarmee de vaststelling en uitvoering daarvan onrechtmatig kan oordelen op de grond dat sprake is van willekeur in dier voege dat het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voormelde uitvoeringsbesluit bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot het desbetreffende voorschrift is kunnen komen. Daarbij heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moeten worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in ons staatsbestel, zoals deze mede in art. 11 Wet Algemene Bepalingen tot uiting komt, meebrengen dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten. Voorts zullen gebreken in de motivering van het desbetreffende voorschrift of van de bepaling waarop het voorschrift is gegrond op zichzelf niet tot onverbindendheid leiden. Wel zal de motivering mede in aanmerking kunnen worden genomen bij de vraag of dit voorschrift de toetsing aan de boven weergegeven maatstaf kan doorstaan, zoals daarbij ook in aanmerking kan worden genomen of in verband met het voorschrift wellicht aan de daardoor in het gedrang komende belangen is tegemoet gekomen door aan eventuele benadeelden enigerlei vorm van vergoeding toe te kennen.”

Hoewel uit dit arrest aanvankelijk is afgeleid dat de toetsing van materiele wetgeving aan algemene rechtsbeginselen indirect via het verbod op willekeur dient plaats te vinden,128.blijkt uit latere arresten van de Hoge Raad dat de toetsing hiertoe niet beperkt is en dat ook aan andere algemene rechtsbeginselen kan worden getoetst.129.Zo overwoog HR 18 mei 2018 (Binnenvaartarrest):130.

“De Besluiten van 11 maart 1991 en 24 november 2008 behelzen geen wetgeving in formele zin. Het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet is daarop niet van toepassing. Dergelijke wetgeving kan de rechter dan ook wel toetsen aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht. Bij die toetsing heeft de rechter echter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Voorts brengen zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in het Nederlandse staatsbestel mee dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten (HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9354, NJ 1987/251 (Landbouwvliegers), rov. 6.1; zie voorts o.m. HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0146, NJ 2010/53, rov. 3.6). De rechter kan onder meer toetsen of de wetgever bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot de betrokken regeling of regel heeft kunnen komen (art. 3:4 Awb, dat op grond van art. 3:1 lid 1, aanhef en onder a, Awb ook van toepassing is op algemeen verbindende voorschriften).”

Hieruit blijkt dat de burgerlijke rechter (i) materiële wetgeving kan toetsen aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht, maar (ii) dat de rechter bij die toetsing niet de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht kan vaststellen en (iii) dat de rechter bij die toetsing voorts terughoudendheid moet betrachten gelet op de aard van de wetgevende functie en de positie van de rechter in het Nederlandse staatsbestel.

Het onder (ii) en (ii) gestelde geldt ongeacht de wijze waarop de toetsing plaatsvindt, dat wil zeggen over de band van de willekeurtoets − opgevat als de toets of de wetgever bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot de betrokken regel(ing) heeft kunnen komen – dan wel anderszins. Het is dus niet zo dat de onder (iii) bedoelde terughoudendheid zijn grondslag nog specifiek vindt in de willekeurtoets.131.

Toetsing aan formele beginselen, zoals het motiveringsbeginsel, vindt blijkens het Landbouwvliegersarrest plaats over de band van de toets of de wetgever bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot de betrokken regel(ing) heeft kunnen komen.

In het bestuursrecht kan geen beroep worden ingesteld tegen een algemeen verbindend voorschrift (vgl. art. 8:3 lid 1 onder a Awb). De bestuursrechter heeft echter de mogelijkheid om algemeen verbindende voorschriften te toetsen aan regels van hogere orde en algemene rechtsbeginselen indien deze ten grondslag zijn gelegd aan een besluit waarvan bij hem beroep openstaat (de zogeheten exceptieve toetsing). Bij deze toetsing is door de bestuursrechters min of meer de maatstaf van het Landbouwvliegersarrest gehanteerd, opgevat als de toets of het vaststellen van het algemeen verbindend voorschrift in strijd was met het verbod op willekeur (de ‘willekeursluis’).132.In de rechtspraak is echter een tendens naar een meer rechtstreekse en indringender toets aan andere rechtsbeginselen gesignaleerd. Zo constateert staatsraad advocaat-generaal Widdershoven in zijn conclusie van 22 december 2017 onder meer dat door de (burgerlijke en bestuurs-) rechter de willekeursluis niet wordt toegepast bij toetsing aan het gelijkheidsbeginsel en evenmin bij toetsing aan het verbod van terugwerkende kracht als onderdeel van het beginsel van rechtszekerheid.133.

Deze ontwikkeling vindt steun in de literatuur, waarin de willekeursluis van het Landbouwvliegersarrest overwegend te strikt wordt geacht. Daaraan ligt blijkens de eerder genoemde conclusie van Widdershoven onder meer ten grondslag de verschuiving van normstelling naar gedelegeerde regelgeving en daaraan verbonden opkomst van de ‘administratieve staat’.134.Widdershoven constateert dat de literatuur minder duidelijk is over de vraag of de beschreven ontwikkeling in de intensiteit van de toetsing ook opgaat voor regelgeving die is vastgesteld door direct gekozen organen, zoals de gemeenteraad en provinciale staten.135.In zijn conclusie adviseerde Widdershoven een (verdere) intensivering van de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften langs twee routes: door een nadere operationalisering van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel conform de rechtspraak van het Hof van Justitie, en voorts door het loslaten van de toetsing aan het formele zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel over de band van het willekeurbeginsel.136.

De Centrale Raad van Beroep heeft in een viertal uitspraken van 1 juli 2019 de conclusie gedeeltelijk gevolgd.137.De CRvB overwoog:

“7.5.1 (…) Algemeen verbindende voorschriften, die geen wet in formele zin zijn, kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. Daarnaast komt in de rechtspraak van de Raad (…) tot uitdrukking dat aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift zodanig ernstige gebreken kunnen kleven dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren beslissingen. Dit betekent dat aan de rechter de bevoegdheid toekomt te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding betrokken besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Wat betreft de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn.

Bij de toetsing van de wijze waarop aan de beslissingsruimte inhoud is gegeven kunnen het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Awb) en het ongeschreven beginsel van een deugdelijke motivering een rol spelen. Anders dan de conclusie (zie 7.5 van de conclusie) is de Raad van oordeel, dat enkele strijd met de hiervoor genoemde formele beginselen niet kan leiden tot het onverbindend verklaren van een algemeen verbindend voorschrift. Dat laat onverlet dat, indien als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding door de rechter niet kan worden beoordeeld of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dit ertoe kan leiden dat de bestuursrechter een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laat en een daarop berustend uitvoeringsbesluit om die reden vernietigt. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich tot de vraag of de regeling in strijd is met het beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging.”

Uit de overwegingen blijkt dat de toetsing van een algemeen verbindend voorschrift aan algemene rechtsbeginselen, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, minder of meer terughoudend kan zijn.138.De intensiteit van de toetsing is afhankelijk van: (i) de beslissingsruimte van het vaststellend orgaan, (ii) de feitelijke of technische complexiteit van de materie, (iii) in hoeverre politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen of zijn gemaakt, en (iv) in hoeverre het voorschrift ingrijpt in het leven van belanghebbenden en of daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn.139.

De conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven is niet gevolgd op het punt van de toetsing aan het formele zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Volgens de Centrale Raad kan een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding op zichzelf niet leiden tot onverbindendverklaring, maar wel tot het buiten toepassing laten van het voorschrift als door deze procedurele gebreken niet kan worden beoordeeld of sprake is van strijd met hogere regelgeving, algemene rechtsbeginselen of algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Indien de negatieve gevolgen van een algemeen verbindend voorschrift uitdrukkelijk en gemotiveerd in de vaststelling zijn verdisconteerd, dan resteert er geen ruimte voor een verdergaande procedurele toets. Het resultaat kan dan nog inhoudelijk worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel.140.

Deze maatstaf voor exceptieve toetsing – die ik verder kortheidshalve ‘de nieuwe maatstaf’ zal noemen − is door de Afdeling overgenomen in haar uitspraak van 12 februari 2020.141.De belastingkamer van de Hoge Raad lijkt zich er eveneens bij aan te sluiten,142.en er vanuit te gaan dat deze maatstaf ligt in het verlengde van zijn bestaande rechtspraak.143.

In de bestuursrechtelijke literatuur is geconcludeerd dat met de nieuwe maatstaf de ‘willekeursluis’ uit het Landbouwvliegersarrest definitief is verlaten.144.Van Zanten is van mening dat de maatstaf ruimte biedt voor een intensievere toetsing.145.Aarts en Van Heusden betwijfelen of daadwerkelijk intensiever zal worden getoetst.146.Volgens Barkhuysen en Den Ouden moet de betekenis van de nieuwe maatstaf duidelijk worden in de verdere toepassing daarvan.147.Deze schrijvers, evenals Aarts en Van Heusden, wijzen op de uitspraak van de Centrale Raad van 17 oktober 2019 waarin het ging om het gedurende vier maanden in mindering brengen van hypotheekrentekorting op de uitkering van betrokkene. Hoewel het effect daarvan volgens de Centrale Raad van Beroep “niet verwaarloosbaar is, is niet gebleken van een dusdanig ingrijpend effect” dat een intensievere toetsing van de belangenafweging van de wetgever geboden is.148.

Uit onder meer een drietal uitspraken van de Afdeling van 29 april 2020 concludeert Van Zanten in haar AB-noot dat onder omstandigheden wel ruimte bestaat voor een indringender toetsing aan (formele) algemene rechtsbeginselen.149.In deze uitspraken oordeelde de Afdeling dat bepalingen uit de Rotterdamse Huisvestingsverordening buiten toepassing dienen te worden gelaten omdat de gemeenteraad de noodzaak van de in deze bepalingen geïntroduceerde vergunningsplichten onvoldoende met relevante onderzoeken heeft gemotiveerd. Daarbij nam de Afdeling in aanmerking dat met die bepalingen inbreuk werd gemaakt op het eigendomsrecht van particuliere huizenbezitters.150.

In een eerdere AB-noot vraagt Van Zanten zich af of het aan de orde zijn van élk fundamenteel recht steeds een indringender toetsing tot gevolg zou moeten hebben. Daarbij merkt zij op dat de intensiteit waarmee het Hof van Justitie beperkingen op fundamentele rechten toetst lijkt af te hangen van het fundamentele recht dat aan de orde is. Als voorbeelden noemt zij de vrijheid van ondernemerschap en het recht op eigendom die door het Hof van Justitie minder indringend lijken te worden getoetst dan het recht op eerbiediging van privéleven en de bescherming van persoonsgegevens.151.

Bij een vergelijking van de nieuwe maatstaf voor exceptieve toetsing met de overwegingen van de civiele kamer van de Hoge Raad in het Binnenvaartarrest valt uiteraard het verschil in formulering op. Maar dit hoeft naar mijn mening niet te betekenen dat tussen beide maatstaven wezenlijke verschillen bestaan.

Ten aanzien van de normen waaraan kan worden getoetst zie ik geen principieel verschil tussen de overweging van de civiele kamer dat de rechter materiële wetgeving kan toetsen aan “algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht” en de overweging van CRvB en ABRvS dat bij exceptieve toetsing “de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer” vormen. Verder hebben zowel de civiele kamer als deze hoogste bestuursrechters geoordeeld dat de toetsing aan materiële beginselen niet meer via het willekeurbeginsel behoeft te lopen.

Ten aanzien van de intensiteit van de toetsing voor het overige heeft de civiele kamer in algemene zin gewezen op het betrachten van terughoudendheid terwijl CRvB en ABRvS een benadering hebben gekozen die naar gelang de omstandigheden ruimte biedt voor een meer of minder indringende toetsing. Ik zie in dit opzicht niet noodzakelijkerwijs een verschil met de rechtspraak van de civiele kamer. In de eerste plaats, omdat er geen verschil lijkt te bestaan tussen het Binnenvaartarrest en de nieuwe maatstaf van CRvB en ABRvS voor zover de terughoudendheid slaat op de overweging dat het niet aan de rechter is om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. In de tweede plaats, omdat de omstandigheid dat het Binnenvaartarrest in het algemeen over de door de rechter te betrachten terughoudendheid spreekt naar mijn mening niet noodzakelijkerwijs betekent dat, ongeacht de omstandigheden van het geval, deze terughoudendheid steeds in dezelfde mate speelt. Het gaat bij terughoudendheid uiteindelijk om maatvoering. Kortom, de ‘afstand’ die men eventueel zou waarnemen tussen de rechtspraak van de civiele kamer van Hoge Raad en de nieuwe maatstaf volgens de rechtspraak van CRvB en ABRvS, wordt mede bepaald door hoe men beide maatstaven interpreteert. Zo ziet Keus:152.

“(…) geen wezenlijke verschillen tussen de Landbouwvliegers-maatstaf, zoals de Hoge Raad die thans toepast, en de voorstellen van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven met betrekking tot de toepassing van dat beginsel in het kader van de exceptieve toetsing door de bestuursrechter. Door te spreken van willekeur heeft de Hoge Raad mijns inziens nimmer bedoeld de toetsing van lagere regelgeving aan algemene rechtsbeginselen (en meer in het bijzonder aan het verbod van een kennelijk onredelijke belangenafweging) aan een extra sluis (de door Widdershoven gewraakte ‘willekeursluis’) te onderwerpen. Daarop wijst ook dat de Hoge Raad in het recente Binnenvaart-arrest niet meer van willekeur spreekt. Dat het Landbouwvliegers-arrest te zeer tot terughoudendheid zou nopen, kan bovendien niet worden volgehouden, als dat arrest, zoals de Hoge Raad in het Binnenvaart-arrest suggereert, een toetsing aan andere rechtsbeginselen dan het verbod van een kennelijk onredelijke belangenafweging niet geheel uitsluit.”

Voorts is de vraag of toepassing van beide maatstaven in de praktijk tot verschillen zou leiden. Zoals het Engelse gezegde wil, is the proof of the pudding in the eating. Zoals vermeld, betwijfelt (een deel van) de literatuur of de nieuwe maatstaf van CRvB en ABRvS daadwerkelijk tot een intensiever toetsing zal leiden.

Tot slot lijken ten aanzien van de toetsing aan formele rechtsbeginselen − het (ongeschreven) motiveringsbeginsel en het formele zorgvuldigheidsbeginsel − de civiele kamer en de genoemde hoogste bestuursrechters het erover eens te zijn dat de enkele schending daarvan niet tot onverbindendverklaring kan leiden. De nieuwe maatstaf zou met de mogelijkheid om bij procedurele gebreken het voorschrift buiten toepassing te laten wat meer ruimte voor een indringende toetsing kunnen bieden.153.Niettemin lijkt aannemelijk dat op dit punt de oordelen van de civiele kamer en de hoogste bestuursrechters in de praktijk veelal tot overeenkomstige resultaten kunnen leiden.154.

Het zal dus moeten blijken of en, zo ja, in hoeverre de toetsing op de voet van het Binnenvaartarrest daadwerkelijk verschilt van de toetsing op basis van de nieuwe maatstaf van CRvB en ABRvS. In ieder geval rijst de vraag of de civiele kamer van de Hoge Raad de bewoordingen van de nieuwe maatstaf in zijn rechtspraak zal overnemen.155.Dat de Hoge Raad in 2018 in het Binnenvaartarrest zijn bestaande rechtspraaklijn continueert, ook al was destijds de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven bekend, lijkt mij in dit verband niet bepalend, al was het maar omdat het bij een onderwerp als het onderhavige voor de hand ligt dat de civiele kamer van de Hoge Raad afwacht hoe de hoogste bestuursrechters op die conclusie en de daarin besproken discussies zullen reageren. Ik meen intussen dat er wel argumenten zijn voor de civiele kamer van de Hoge Raad om zich te oriënteren op de nieuwe maatstaf, hetzij door deze maatstaf over te nemen, hetzij door tot uitdrukking brengen dat de maatstaf voor toetsing van materiële wetgeving door de burgerlijke rechter in de kern niet verschilt van de nieuwe maatstaf voor exceptieve toetsing door de bestuursrechter.

Mijn veronderstelling is daarbij dat er geen wezenlijke inhoudelijke verschillen (meer) ten grondslag liggen aan de formuleringen van de maatstaf van het Binnenvaartarrest en de nieuwe maatstaf van CRvB en ABRvS. Ik bedoel hiermee het volgende. Er is uiteraard een verschil in formulering tussen beide maatstaven en men zou op die basis kúnnen beargumenteren dat er ook inhoudelijk verschillen tussen beide maatstaven bestaan respectievelijk daaraan ten grondslag liggen. Ik heb dat verschil hiervoor echter genuanceerd. Daar komt bij dat de rechtspraak van de civiele kamer van de Hoge Raad zich (evenals de rechtspraak van de bestuursrechters) verder heeft ontwikkeld en al lang niet meer kan worden gekarakteriseerd als een ‘willekeursluis’. Die ontwikkeling ligt ook voor de hand, omdat de inhoudelijke argumenten voor een, onder omstandigheden, meer intensieve toetsing zowel spelen bij toetsing door de burgerlijke rechter als bij toetsing door de bestuursrechter. Ik heb deze argumenten in deze conclusie slechts aangestipt, omdat zij in de literatuur en de genoemde conclusie van Widdershoven uitgebreid aan de orde zijn gekomen. Kortom, uit een oogpunt van rechtseenheid zou een oriëntatie op de formulering van de nieuwe maatstaf in de rede liggen.156.

In dit verband is verder nog van belang dat de civiele kamer van de Hoge Raad in 2010 een jurisprudentielijn heeft ingezet die erop neerkomt dat de bestuursrechter bij indirect werkende regelingen de prioritaire weg is om met behulp van exceptieve toetsing te beoordelen of de regeling in strijd is met hoger recht.157.Indien een belanghebbende beroep bij de bestuursrechter kan instellen tegen een uitvoeringsbesluit dat gebaseerd is op een indirect werkende regeling, dan kan in deze procedure de mogelijke strijd van het algemeen verbindend voorschrift met hoger recht exceptief worden getoetst. Om die reden dient volgens de Hoge Raad een civiele actie van een burger of een belangenorganisatie tegen zodanige regeling niet-ontvankelijk te worden verklaard.158.Deze rechtspraak biedt een aanvullend argument om in het civiele recht aansluiting te zoeken bij de nieuwe toetsingsmaatstaf van CRvB en ABRvS.

Het is overigens ook denkbaar dat de Hoge Raad zich in deze zaak nog niet uitspreekt over een eventuele aanpassing van de maatstaf zoals deze is geformuleerd in het Binnenvaartarrest, omdat de thans besproken klacht van subonderdeel 4.1 daartoe naar mijn mening niet noopt. Ik stel voorop dat het hof heeft getoetst aan een maatstaf die overeenstemt met de rechtspraak van de Hoge Raad (het middel klaagt ook niet, dat het hof een van die rechtspraak afwijkende maatstaf heeft gehanteerd). De inzet van het middel is dat de maatstaf volgens de rechtspraak van de Hoge Raad afwijkt van de nieuwe maatstaf van CRvB en ABRvS en dat toepassing van de nieuwe maatstaf zou hebben geleid tot een andere uitkomst. Ik zie dan de volgende mogelijkheden.

In de eerste plaats is denkbaar dat de Hoge Raad geen voor deze zaak relevante verschillen ziet tussen de volgens zijn rechtspraak te hanteren maatstaf en de nieuwe maatstaf van CRvB en ABRvS. In deze veronderstelling (waarvan ik hiervoor ben uitgegaan) zou de Hoge Raad aanleiding kunnen zien om de formulering van de maatstaf in zijn rechtspraak aan te passen (waarvoor naar mijn mening goede redenen zijn), maar ook van aanpassing kunnen afzien. In beide varianten kan niet gezegd worden dat het hof inhoudelijk een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd en zal subonderdeel 4.1 in zoverre niet opgaan.

In de tweede plaats is denkbaar dat de Hoge Raad wel relevante verschillen tussen beide maatstaven ziet, maar oordeelt dat zijn rechtspraak geen bijstelling behoeft. In dat geval berust subonderdeel 4.1 in zoverre op een onjuiste rechtsopvatting en dient het te falen.

In de derde plaats is denkbaar dat de Hoge Raad wel relevante verschillen tussen beide maatstaven ziet en oordeelt dat zijn rechtspraak bijstelling behoeft. In dat geval slaagt subonderdeel 4.1 indien het verschil in maatstaf van invloed is geweest op de beoordeling door het hof. Dit laatste wordt door het middel wel gesteld (procesinleiding nr. 43), maar niet nader beargumenteerd en doet zich naar mijn mening niet voor. Ik licht dat toe.

Het hof heeft in rov. 3.24, 3.35 en 3.37 − in zoverre in cassatie onbestreden − in aanmerking genomen dat aan de gemeenteraad beleidsruimte toekomt bij het vaststellen van een (afvalstoffen)verordening. Dit betekent dat de gemeenteraad beslissingsruimte heeft, hetgeen een aanwijzing is voor een minder indringende toetsing aan algemene rechtsbeginselen ofwel (een zekere) terughoudendheid van de rechter waarbij het niet aan de rechter is om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Het hof heeft voorts de toets aan het formele beginsel van een zorgvuldige voorbereiding (art. 3:2 lid 2 Awb) geplaatst in de sleutel van de vraag of de Gemeente de betrokken belangen op zodanig onevenwichtige wijze heeft afgewogen dat zij in redelijkheid niet tot de door haar gemaakte keuzes heeft kunnen komen (rov. 3.37). Een en anders strookt met de rechtspraak van de Hoge Raad en kan worden ingepast in de nieuwe maatstaf van CRvB en ABRvS. Hierop stuit de klacht van subonderdeel 4.1 in nr. 43 van de procesinleiding naar mijn mening af.

Het bestreden arrest geeft naar mijn mening verder geen aanleiding voor de veronderstelling dat het hof, zoals het subonderdeel ook aanvoert, de betekenis van fundamentele rechten en internationale rechtsbeginselen zou hebben miskend.

Daarbij is van belang dat MailDB c.s. in hoger beroep niet eerder dan bij pleidooi een beroep hebben gedaan op de vrijheid van meningsuiting159.en dat zij zich voor het eerst in cassatie op de vrijheid van ondernemerschap hebben beroepen.160.Het gevolg daarvan is dat het hof deze fundamentele rechten niet in zijn beoordeling behoefde te betrekken.

Het hof heeft voorts het beroep van MailDB c.s. op art. 1 EP getoetst en geconcludeerd dat dit beroep niet opgaat (rov. 3.29-3.32), zodat de gestelde schending daarvan verder geen rol speelde bij de toetsing aan de algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht in rov. 3.33 e.v.

MailDB c.s. hebben voorts betoogd dat de verspreiding van ongeadresseerd reclamedrukwerk valt onder de Dienstenrichtlijn161.en daaraan de conclusie verbonden dat beperkingen van deze dienst dienen te voldoen aan het non-discriminatie-, noodzakelijkheids- en evenredigheidsbeginsel.162.Dat deze beginselen zijn geschonden, hebben MailDB c.s. blijkens de vindplaatsen waarnaar de klacht verwijst echter niet specifiek toegelicht aan de hand van de Dienstenrichtlijn (maar veeleer aan de hand van het EVRM).163.Het hof heeft in zijn arrest getoetst of sprake is van ongelijke behandeling (rov. 3.40 en 3.46) en of de maatregel noodzakelijk dan wel onevenredig was (rov. 3.22-3.24, 3.36 en 3.41-3.42). In het licht van de stellingen van MailDB c.s. behoefde het hof daarbij niet uitdrukkelijk nog te verwijzen naar de Dienstenrichtlijn. De slotsom is dat het oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over de toetsingsintensiteit en op dat punt ook geen nadere motivering behoeft om begrijpelijk te zijn. Hierop stuiten de klachten van subonderdeel 4.1 in nr. 44 van de procesinleiding af

Subonderdeel 4.2

Subonderdeel 4.2 bevat drie motiveringsklachten over het oordeel van het hof dat het raadsbesluit tot invoering van het opt-in-systeem zorgvuldig tot stand is gekomen.164.Volgens de eerste klacht, in nr. 45 van de procesinleiding, is onbegrijpelijk dat het hof dit oordeel in rov. 3.37 heeft gebaseerd op door de Gemeente verricht onderzoek en de rapporten van Milieu Centraal, Team Vier en Reclame.nl, en Direct Research, aangezien (i) het partijdebat geen steun biedt voor het oordeel dat de Gemeente (zorgvuldig) onderzoek heeft verricht en (ii) het hof voorbij gaat aan de door MailDB c.s. aangevoerde redenen waarom de rapporten het raadsbesluit niet kunnen dragen.

Het hof heeft in rov. 3.37 e.v. beoordeeld of de totstandkoming en vaststelling van het gewijzigde art. 17 van de Afvalstoffenverordening (het opt-in-systeem) in strijd is met het ‘zorgvuldigheidsbeginsel-evenredigheidsbeginsel’. Het zorgvuldigheidsbeginsel brengt onder meer mee dat een bestuursorgaan een besluit zorgvuldig dient voor te bereiden en te nemen.165.Ten aanzien van de voorbereiding is dit gecodificeerd in art. 3:2 Awb, dat bepaalt: “Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.”166.De formuleringen “de nodige kennis” en “de relevante feiten en de af te wegen belangen” brengen tot uitdrukking dat de reikwijdte van deze kennisvergaringsplicht sterk afhangt van het desbetreffende besluit: zowel de nauwkeurigheid als de omvang en de diepgang van de kennisvergaringsplicht kunnen van geval tot geval verschillen.167.Het zorgvuldigheidsbeginsel brengt voorts mee dat alle belangen worden gewogen en dat de nadelige gevolgen voor een individu niet onevenredig mogen zijn tegenover de met het besluit te dienen doelen (het evenredigheidsbeginsel), zie art.3:4 Awb.168.

Het hof overwoog in rov. 3.35, op zichzelf in cassatie onbestreden,169.dat de Gemeente niet gehouden is om sluitend bewijs te leveren dat een in te voeren maatregel daadwerkelijk het gewenste effect zal hebben. Het hof overwoog in rov. 3.35 voorts dat de onderzoeken die de gemeente aan de invoering van het opt-in-systeem ten grondslag heeft gelegd de verwachting rechtvaardigen dat daarmee een positief effect zal worden bereikt. Het hof sluit hierbij aan in rov. 3.37 met de vaststelling dat “de gemeente onderzoek heeft laten doen”. Het hof volgt dus de stellingen van de Gemeente dat zij voorafgaand aan het invoeren van het opt-in-systeem kennis over de daarvan te verwachten milieueffecten heeft vergaard door het raadplegen van de in deze overweging genoemde rapporten.170.De klacht dat het partijdebat geen steun biedt voor het oordeel dat de Gemeente (zorgvuldig) onderzoek heeft verricht, stuit reeds hierop af.

De klacht dat het hof voorbij gaat aan de door MailDB c.s. aangevoerde redenen waarom de rapporten het raadsbesluit niet kunnen dragen, slaagt evenmin.

In rov. 2.9 tot en met 2.11 en rov. 2.15 vermeldt het hof conclusies en bevindingen van de onderzoeksrapporten van Milieu Centraal uit 2014 en 2016, van Team Vier en Reclamefolder.nl uit 2016 en van Direct Research uit 2017. Op grond daarvan is niet onbegrijpelijk dat volgens het hof (in rov. 3.37) uit deze rapporten voldoende blijkt dat met de invoering van het opt-in-systeem de hoeveelheid drukwerk die in Amsterdam wordt verspreid, zal afnemen. MailDB c.s. benadrukken dat de veronderstelling dat 3 op de 10 folders althans een aanzienlijk deel ongelezen wordt weggegooid dan wel ongewenst is, geen steun vindt in het onderzoek en de rapporten.171.Het hof behoefde niet nader in te gaan op deze stelling. Het exacte percentage Amsterdammers dat onder het opt-out-systeem reclamedrukwerk ongelezen weggooit of ongewenst vindt, is in de redenering van het hof namelijk niet beslissend. Zie in dit verband ook de overweging dat de onderzoeken die ten grondslag zijn gelegd aan de invoering van het opt-out-systeem de verwachting rechtvaardigen dat daarmee een positief effect zal worden bereikt en dat onvoldoende bestreden is dat de hoeveelheid reclamemateriaal dat ongelezen weggegooid wordt “substantieel” zal afnemen (rov. 3.35).

Ook de overige door de klacht genoemde redenen waarom het raadsbesluit niet op de genoemde rapporten gebaseerd zou kunnen worden, dwongen het hof naar mijn mening niet tot het geven van een nadere motivering. Het hof heeft in rov. 3.35 en 3.37 gereageerd op de stellingen van MailDB c.s. dat de Gemeente heeft nagelaten de effectiviteit van het opt-out-systeem te onderzoeken en geen zorgvuldig onderzoek heeft verricht naar het milieueffect van het opt-in-systeem.

Omdat het hof zijn oordeel kon baseren op de genoemde rapporten, behoefde het hof niet afzonderlijk in te gaan op de stelling van MailDB c.s. dat het principebesluit is genomen op basis van onbetrouwbare informatie in het initiatiefvoorstel van een raadslid dat werkzaam is bij een online reclamebedrijf dat concurreert met bedrijven die ongeadresseerd reclamedrukwerk aanbieden, of op de stelling van MailDB c.s. dat het rapport van Team Vier/Reclamefolder.nl niet representatief is omdat het slechts een beperkt deel van de Amsterdamse bevolking peilt en het onderzoek is verricht in het kader van online marketing.

Voor het overige is het oordeel van het hof verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan het daarom in cassatie slechts beperkt worden getoetst. De slotsom is dat de eerste klacht van subonderdeel 4.2 niet slaagt.

Volgens de tweede klacht van subonderdeel 4.2, in nr. 46 van de procesinleiding, is onbegrijpelijk dat volgens het hof in rov. 3.35 onvoldoende is toegelicht dat de voordelen van de opt-in-regeling te niet zullen gaan doordat meer reclame in huis-aan-huisbladen zal worden opgenomen, aangezien MailDB c.s. onderbouwd met een deskundigenrapport hebben gesteld dat een aanzienlijk deel van de reclame via huis-aan-huisbladen terugkomt (het ‘waterbedeffect’), en een ander deel digitaal zal worden verspreid terwijl digitale reclame niet beter is voor het milieu en papier recyclebaar is.

Deze klacht faalt naar mijn mening. Op de rapportage van de deskundige prof. dr. A.P.C. Faaij, waarnaar MailDB c.s. verwijzen, is gereageerd door de door de Gemeente ingeschakelde deskundige prof. dr. E. Worrell (zie rov. 2.16 en 2.17). In het voetspoor van deze reactie is de rechtbank (in rov. 5.26 van haar vonnis) voorbijgegaan aan de conclusies van prof. Faaij nu hij bij zijn analyse een deel van “de keten” buiten beschouwing heeft gelaten en buiten beschouwing heeft gelaten dat afvalpreventie in de afvalhiërarchie de primaire doelstelling is. Volgens MailDB c.s. gaat dit voorbij aan de kern van het rapport van prof. Faaij, kort gezegd, dat de Gemeente het waterbedeffect had moeten onderzoeken.172.Het door de klacht bestreden oordeel ziet echter niet op de vraag of de Gemeente het waterbedeffect vooraf heeft onderzocht dan wel had moeten onderzoeken,173.maar op de vraag of door MailDB c.s. voldoende is toegelicht dat de milieuvoordelen door verplaatsing van reclame naar huis-aan-huisbladen teniet zullen gaan.

De Gemeente heeft bestreden dat een dergelijk effect zich zal voordoen onder verwijzing naar een door haar gesteld volume papierbesparing en door haar gestelde neveneffecten, te weten dat aannemelijk is dat meer Amsterdammers NEE/NEE-stickers gaan plakken en dat ondernemers die in het huis-aan-huisblad City reclame maken dit niet meer door middel van ongeadresseerd drukwerk zullen doen.174.Het oordeel van het hof dat MailDB c.s. hun stelling onvoldoende hebben toegelicht, is in het licht van het partijdebat niet onbegrijpelijk te noemen. Ten aanzien van de gestelde verplaatsing naar digitale reclame oordeelt het hof kennelijk in dezelfde zin. Naar mijn mening behoefde het hof zijn oordeel niet uitvoeriger te motiveren om dit begrijpelijk te doen zijn.

Volgens de derde klacht van subonderdeel 4.2, in nr. 47 van de procesinleiding, kan de overweging in rov. 3.37 dat uit het rapport van Direct Research blijkt dat 20% van de mensen die nu ongeadresseerd reclamedrukwerk ontvangt geen sticker zullen plakken bij invoering van het opt-in-systeem, het oordeel van het hof niet dragen omdat dit niets zegt over de ongewenstheid van het drukwerk, mede in het licht van de stellingen van MailDB c.s. over het ‘default bias-effect’.

Deze klacht gaat naar mijn mening niet op. Dat volgens dit rapport 20% van de ontvangers van folders geen JA-sticker zal plakken, geeft in de redenering van het hof extra reliëf aan de vaststelling dat uit de verschillende onderzoeksrapporten voldoende blijkt dat onder het opt-in-systeem de hoeveelheid drukwerk dat ongelezen wordt weggegooid, zal afnemen. Aan de begrijpelijkheid van deze redenering doet niet af dat MailDB c.s. hebben gesteld dat het ontbreken van bereidheid om een sticker te plakken deels kan worden verklaard door de voorkeur voor een standaard-optie (het ‘default bias effect’).

Voor zover de klacht nog een beroep doet op bestrijding door MailDB c.s. dat 3 op de 10 mensen folders ongelezen weggooit of ongewenst vindt, verwijs ik naar de bespreking van de eerste klacht van subonderdeel 4.2.

Subonderdeel 4.3

Subonderdeel 4.3 bevat vier motiveringsklachten over het oordeel van het hof dat de invoering van het opt-in-systeem niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

Volgens de eerste klacht, in nr. 48 van de procesinleiding, is onbegrijpelijk het oordeel van het hof in rov. 3.39 dat de Gemeente de belangen van MailDB c.s. bij de voorbereiding en vaststelling van het raadsbesluit heeft meegewogen. Uit de bestuurlijke reactie op het raadsbesluit, waarnaar het hof verwijst, valt niet (zonder nadere motivering) op te maken dat de Gemeente de belangen van MailDB c.s. of andere grafische bedrijven en distributeurs van drukwerk heeft meegewogen omdat deze reactie slechts brancheverenigingen, lokale ondernemers, de digitale advertentiebranche en kleine ondernemers noemt, maar niet grafische bedrijven of distributeurs.

Deze klacht gaat niet op. Ter onderbouwing van zijn oordeel dat de Gemeente bij de voorbereiding en vaststelling van het gewijzigde art. 17 van de Afvalstoffenverordening de belangen van MailDB c.s. heeft meegewogen, en ook de zwaarte van deze belangen voldoende heeft betrokken, heeft het hof in rov. 3.39 een passage uit de bestuurlijke reactie op het raadsvoorstel aangehaald. Hierin wordt onder meer vermeld: “Brancheverenigingen hebben al vaker kenbaar gemaakt kritisch tegenover een opt-in-systeem voor ongeadresseerd reclamedrukwerk te staan.” Aangezien MailDB en KVGO brancheverenigingen zijn (zie rov. 2.2 en 2.3 van het bestreden arrest) is niet onbegrijpelijk dat het hof ervan is uitgegaan dat de overwegingen in deze passage mede op MailDB c.s. betrekking hebben. Bovendien wordt in de bestuurlijke reactie overwogen dat het invoeren van de maatregel niet zonder impact is, maar dat alle deelnemers aan de economie een medeverantwoordelijkheid dragen voor de overgang naar een duurzame stad. Ook daarmee worden MailDB c.s. aangesproken.

Volgens de tweede klacht van subonderdeel 4.3, in nr. 49 van de procesinleiding, is onbegrijpelijk het oordeel in rov. 3.39 dat de Gemeente ook de zwaarte van het belang van MailDB c.s. heeft betrokken bij de vaststelling van het raadsbesluit, omdat dit eveneens op de bestuurlijke reactie is gebaseerd, en omdat het hof ongemotiveerd voorbij gaat aan de essentiële stelling dat vijftien grote gemeenten ook het opt-in-systeem zullen invoeren en dit cumulatieve effect in de belangenafweging moet worden betrokken.

Voor zover de klacht voortbouwt op de eerste klacht, faalt zij om de eerder genoemde redenen. De klacht dat de Gemeente in zijn afweging had moeten betrekken dat vijftien grote gemeenten ook het opt-in-systeem zullen invoeren, veronderstelt dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van MailDB c.s. dat bij de beoordeling van de financiële gevolgen moet worden gekeken naar ofwel alleen de omzet en omzetdaling in Amsterdam, ofwel naar de landelijke omzet en omzetdaling waarbij rekening moet worden gehouden met het feit dat andere gemeenten het voorbeeld van Amsterdam (zullen) volgen.175.De klacht maakt naar mijn mening onvoldoende duidelijk waaruit zou blijken dat het hof deze stelling zou hebben miskend. Ik licht dit toe.

De stellingen van MailDB c.s. over de financiële gevolgen berusten op rapportages van Deloitte en BDO (zie rov. 2.12-2.14).176.De klacht verwijst naar stellingen van MailDB c.s. dat rekening moet worden gehouden met de gevolgen van keuzes van andere gemeenten,177.maar verwijst niet (specifiek) naar vindplaatsen waaruit blijkt dat deze gevolgen zijn gekwantificeerd. Wel verwijst de klacht naar de stelling van MailDB c.s. (in de memorie van grieven nrs. 231 en 233) dat inmiddels 15 gemeenten invoering van een opt-in-systeem. In de bedoelde rapportage van Deloitte178.wordt ingegaan op de indicatieve schade voor Netwerk VSP. Dit betreft de situatie in Amsterdam, maar het rapport wijst ook op de omvang van de mogelijke effecten indien ook elf andere gemeenten een opt-in-systeem zouden invoeren.179.

Het hof heeft in rov. 3.42 geoordeeld dat de door MailDB c.s. gestelde financiële gevolgen van invoering van het opt-in-systeem niet zodanig zijn dat die de Gemeente hadden dienen af te houden van invoering van het opt-in-systeem zonder MailDB c.s. schadeloos te stellen. In dit oordeel, dat in cassatie niet specifiek bestreden wordt, ligt besloten dat de invoering van het systeem geen onevenredige financiële gevolgen heeft voor MailDB c.s. Aangenomen moet worden dat het hof, voor zover nodig, daarmee ook heeft gereageerd op de stellingen van MailDB c.s. over de financiële gevolgen van de invoering van het opt-in-systeem in meerdere gemeenten, zodat de klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest.

Volgens de derde klacht van subonderdeel 4.3, in nr. 50 van de procesinleiding, miskent het hof in rov. 3.41 dat de Gemeente diende te onderzoeken of er minder ingrijpende alternatieven zijn waarmee de milieudoelstellingen ook gerealiseerd kunnen worden. Indien het hof dit niet heeft miskend dan schiet de gegeven motivering tekort omdat het onderzoek en de rapporten waarop het hof zijn oordeel in rov. 3.41 baseert geen kenbare analyses bevatten van alternatieve beleidsopties (zoals het actiever onder de aandacht brengen van de NEE/JA-sticker). Althans is het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk omdat het hof bij zijn oordeel over de evenredigheid niet de concurrentie van huis-aan-huisbladen heeft meegewogen, aldus de klacht.

Anders dan de klacht betoogt, heeft het hof in rov. 3.41 onderkend dat de Gemeente bij de afweging alternatieven, en dan met name het stimuleren van het gebruik van NEE/NEE-stickers en NEE/JA-stickers binnen het opt-out-systeem, diende te betrekken. Dat blijkt uit de overweging dat onvoldoende is weersproken dat de Gemeente daarvan, gelet op onderzoek naar het gedrag van geadresseerden, mocht verwachten dat het minder resultaat zou opleveren dan het opt-in-systeem. Het hof baseerde zich blijkbaar op de stelling van de Gemeente dat uit onderzoek blijkt dat veel mensen die een neutrale tot positieve attitude hebben ten opzichte van een gedragsoptie, uit gemak toch geen actie ondernemen en dat het aanpassen van de default/standaard (in dit geval van een opt-out naar een opt-in-systeem) ervoor zorgt dat geen actie meer nodig is voor de gewenste optie.180.De vaststelling dat deze stelling onvoldoende door MailDB c.s. is weersproken, is in cassatie niet bestreden.181.

In cassatie onbestreden is voorts het oordeel van het hof in rov. 3.24 dat niet als onrechtmatig kan worden beschouwd dat de gemeenteraad niet heeft gekozen voor een voor MailDB c.s. minder ingrijpend alternatief, dat dit anders zou kunnen zijn indien op voorhand duidelijk was dat met een alternatief een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt met minder bezwaren voor MailDB c.s., maar dat MailDB c.s. dit laatste onvoldoende hebben onderbouwd.

Wat betreft de door MailDB c.s. gestelde concurrentie door huis-aan-huisbladen heeft het hof blijkbaar geen aanleiding gezien om dit, voor zover het betreft de financiële gevolgen voor MailDB c.s., bij de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel afzonderlijk te bespreken naast de financiële gevolgen van het opt-in-systeem voor MailDB c.s. Dit geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Voor zover het gaat om de milieueffecten van een toename van huis-aan-huisbladen na invoering van het opt-in-systeem, geldt dat het hof dit voldoende heeft geadresseerd in rov. 3.35 en 3.37. Ik verwijs hiervoor naar de bespreking van de eerste en de tweede klacht van subonderdeel 4.2. Op dit een en ander stuit de derde klacht naar mijn mening af.

Volgens de vierde klacht van subonderdeel 4.3, in nr. 51 van de procesinleiding, is onbegrijpelijk dat volgens het hof de Gemeente niet gehouden was om MailDB c.s. schadeloos te stellen (rov. 3.43) dan wel een langere overgangstermijn te hanteren (rov. 3.44). Onbegrijpelijk is dat het hof zoveel waarde hecht aan de periode 20 mei 2015 tot 1 januari 2018 en voorbij gaat aan de essentiële stellingen van MailDB c.s. dat de Gemeente onvoldoende maatregelen heeft genomen ter voorbereiding van het opt-in-systeem nu de Gemeente pas op 18 december 2017 de burgers heeft ingelicht over de invoering van het opt-in-systeem en haar toezegging over het versturen van JA/JA-stickers niet is nagekomen. Bovendien ontbreekt een toereikende motivering in het licht van het betoog van MailDB c.s. dat drukkers en verspreiders aanzienlijke schade lijden door het opt-in-systeem en de wijze waarop de Gemeente dit systeem heeft ingevoerd.

Ten aanzien van het beroep op schadevergoeding op grond van het égalité-beginsel heeft het hof in rov. 3.43 − in cassatie terecht onbestreden182.− tot uitgangspunt genomen dat het bestaan van een overgangsperiode die een door maatregelen getroffen ondernemer in staat stelt zijn schade te beperken, een omstandigheid is die kan bijdragen aan het oordeel dat een redelijk evenwicht is getroffen tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van individuele rechten.

Het hof oordeelde vervolgens dat de overgangsperiode voor MailDB c.s. adequate mogelijkheden biedt om hun schade te beperken of anderszins te anticiperen op de gewijzigde omstandigheden. Het hof nam daarbij in rov. 3.43 en 3.44 in aanmerking (i) dat het gaat om de periode vanaf 20 mei 2015 tot 1 januari 2018; (ii) dat het opt-out-systeem reeds in 1993 is ingevoerd en dat dus MailDB c.s. er in redelijkheid van uit hadden kunnen gaan dat de situatie op enig moment zou wijzigen, met name gezien het ook voor hen kenbare debat over ongeadresseerd reclamedrukwerk, en dat hier niet aan afdoet dat MailDB c.s. vóór 20 mei 2015 niet wisten wanneer en op welke wijze de situatie zou kunnen wijzigen; en (iii) dat MailDB c.s. ook na invoering van het opt-in-systeem nog steeds reclamedrukwerk kunnen verspreiden, zij het op minder adressen.

Voor het begin van de overgangsperiode is het hof niet uitgegaan van een termijn van drie maanden gerekend vanaf het raadsbesluit van 27 september 2017 tot aan de invoering van het opt-in-systeem per 1 januari 2018,183.maar heeft het hof aangeknoopt bij 20 mei 2015, de datum waarop het initiatiefvoorstel in de gemeenteraad is ingediend. Dit behoefde naar mijn mening geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. In de redenering van het hof was blijkbaar vanaf die datum de mogelijke invoering van een opt-in-systeem voor MailDB c.s. voorzienbaar, terwijl zij al voor die datum ermee rekening hadden te houden dat het opt-out-systeem op enig moment en op enigerlei wijze veranderd zou kunnen worden.

De (door de Gemeente bestreden)184.stellingen van MailDB c.s. dat de Gemeente de invoering van het opt-in-systeem niet tijdig aan de inwoners bekend heeft gemaakt en geen JA-stickers heeft verspreid, dwongen het hof mijns inziens niet tot het uitvoeriger motiveren van zijn oordeel over de overgangsperiode om dit begrijpelijk te doen zijn.

Hetzelfde geldt voor de door MailDB c.s. gestelde aanzienlijke schade. MailDB c.s. hebben, kort gezegd, bepaalde verliezen en kosten vermeld en daarbij vermeld welk percentage van de omzet van Netwerk VSP en KVGO-leden verloren kan gaan.185.Het hof heeft, kort gezegd, overwogen dat voor schadevergoeding op grond van het égalité-beginsel sprake kan zijn (met name) wanneer sprake is van onevenredige schade als gevolg van overheidshandelen dat voor de getroffenen niet voorzienbaar was. Uit rov. 3.43 en 3.44 volgt dat naar het oordeel van het hof niet gesproken kan worden van onvoorzienbare schade. Over de omvang van de gestelde schade behoefde het hof zich in deze overwegingen vervolgens niet nader uit te laten.

De redenering van het hof in rov. 3.43 en 3.44 is mijns inziens toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.186.Naar mijn mening kan ook de vierde klacht van subonderdeel 4.3 niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 4.4

Subonderdeel 4.4 klaagt over onjuistheid wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel (althans art. 15 Dienstenrichtlijn) dan wel onbegrijpelijkheid van de overwegingen in rov. 3.40 en 3.46 dat de Gemeente onderscheid mag maken tussen ongeadresseerd reclamedrukwerk en huis-aan-huisbladen. Volgens de eerste klacht van het subonderdeel, in nr. 52 van de procesinleiding, kan de overweging in rov. 3.40 dat het onderscheid tussen huis-aan-huisbladen en ongeadresseerd reclamedrukwerk ook onder de oude Afvalstoffenverordening bestond, het gemaakte onderscheid niet rechtvaardigen.

Deze klacht berust mijns inziens op een onjuiste lezing van rov. 3.40. Het hof heeft in deze overweging niet geoordeeld over de vraag of het gelijkheidsbeginsel is geschonden, maar over de door grief 13 aan de orde gestelde vraag of het onderscheid tussen ongeadresseerd reclamedrukwerk en huis-aan-huisbladen in strijd is met het evenredigheidsbeginsel (geschiktheid en noodzakelijkheid). In dat verband betoogden MailDB c.s. dat het onderscheid tussen drukwerk van commerciële partijen en van niet-commerciële partijen (zoals huis-aan-huisbladen) op grond van art. 15 van de Dienstenrichtlijn verdacht is en dient te worden getoetst aan het noodzakelijkheids- en evenredigheidsbeginsel (memorie van grieven nr. 212). Dit heeft het hof gedaan (zie rov. 3.33).

Het is overigens naar mijn mening onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof in dat kader van belang heeft geacht dat onder het opt-out-systeem van de oude Afvalstoffenverordening reeds onderscheid werd gemaakt tussen beide vormen van drukwerk en dat MailDB c.s. hieraan altijd medewerking hebben gegeven. Daarbij verdient opmerking dat in het opt-out-systeem weliswaar beide vormen van drukwerk konden worden geweigerd (door middel van de NEE/NEE-sticker of de NEE/JA-sticker),187.maar dat niet was voorzien in de combinatie van een keuze voor het ontvangen van ongeadresseerd reclamedrukwerk en tegen het ontvangen van huis-aan-huisbladen (een ‘JA/NEE-sticker’ ontbreekt). In zoverre bestond ook onder de oude verordening een onderscheid tussen beide vormen van drukwerk (zie rov. 2.4-2.6). De eerste klacht kan niet tot cassatie leiden.

Volgens de tweede klacht van subonderdeel 4.4, in nr. 53 van de procesinleiding, miskent het hof dat het onderscheid tussen huis-aan-huisbladen en ongeadresseerd reclamedrukwerk ook op proportionele gronden gerechtvaardigd moet zijn. Zonder nadere motivering valt niet in te zien dat het onderscheid gerechtvaardigd is op de grond dat, zoals het hof in rov. 4.36 overweegt, huis-aan-huisbladen vanwege de redactionele inhoud een (wezenlijk) andere functie vervullen. Slechts 10% van de inhoud van een huis-aan-huisblad hoeft te bestaan uit informatie over en nieuws uit het eigen verspreidingsgebied en op jaarbasis leiden huis-aan-huisbladen en ongeadresseerd reclamedrukwerk tot evenveel afval, aldus de klacht.

Het hof overwoog dat ook indien juist is dat per jaar dezelfde hoeveelheid papier (als ongeadresseerd reclamedrukwerk) in de vorm van huis-aan-huisbladen wordt verspreid, dat nog niet betekent dat de Gemeente bij het treffen van milieumaatregelen huis-aan-huisbladen in dezelfde mate dient te beperken. Het hof heeft daarmee verdisconteerd dat ook huis-aan-huisbladen leiden tot een aanzienlijke (afval)papierstroom.188.Het verschil tussen beide vormen van drukwerk is dat huis-aan-huisbladen vanwege de redactionele inhoud een andere functie vervullen dan ongeadresseerd reclamedrukwerk. Deze overweging wordt op zichzelf in cassatie niet bestreden. Hierin kon het hof op zichzelf een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond vinden voor het onderscheid tussen beide vormen van drukwerk.189.

Volgens de Afvalstoffenverordening dient ‘tenminste’ – volgens de klacht ‘slechts’ − 10% van de inhoud van een huis-aan-huisblad te bestaan uit informatie over en nieuws uit het eigen verspreidingsgebied (zie rov. 2.18). Dit betekent naar mijn mening niet dat het onderscheid op de in de klacht bedoelde proportionele gronden niet gemaakt kan worden. Blijkens de daarop gegeven toelichting sluit de Afvalstoffenverordening met dit percentage aan op de norm die landelijk door de Stichting Reclamecode gehanteerd wordt (rov. 2.20). De Gemeente heeft kennelijk het informatiebelang van de redactionele inhoud zodanig zwaarwegend geacht, dat dit percentage volstaat. Het percentage van 10% is, blijkens de vindplaatsen waarnaar het middel verwijst, in het partijdebat verder niet in een bepaald perspectief geplaatst, zodat het hof geen handvatten had om te beoordelen of het hanteren van een ander (hoger) minimumpercentage aan redactionele inhoud al dan niet op bezwaren zou stuiten − bijvoorbeeld met het oog op de haalbaarheid van de exploitatie van huis-aan-huisbladen en daarmee van de verspreiding van (ook) de redactionele inhoud. Tegen die achtergrond kan het oordeel in rov. 3.46 niet onjuist of onbegrijpelijk worden genoemd. De tweede klacht van subonderdeel 4.4 slaagt niet.

Subonderdeel 4.5

Subonderdeel 4.5 klaagt dat het hof in rov. 3.34-3.47 niet (voldoende kenbaar) heeft beoordeeld of het opt-in-systeem in strijd is met het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel.

Subsidiair wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat er een voorzienbare wettelijke basis moet bestaan om het opt-in-systeem in te voeren

Meer subsidiair wordt geklaagd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van het betoog van MailDB c.s. dat het opt-out-systeem nimmer is gehandhaafd door gemeenten, dat alle wettelijke bepalingen geen duidelijke grondslag voor het invoeren van een opt-in-systeem geven, dat de sector in het geheel niet was gereguleerd en dat verschillende beleidsdocumenten (o.a. LAP 2 en 3) uitgaan van het opt-out-systeem.

Deze klachten gaan naar mijn mening niet op. Het hof heeft in de rov. 3.34-3.47 de grieven 12 tot en met 16 beoordeeld. Het rechtszekerheidsbeginsel wordt daarin niet afzonderlijk genoemd. Blijkens de daarop gegeven toelichting doelt de klacht op het vertrouwensbeginsel dat het hof in rov. 3.34-3.35 als onderdeel van grief 12 heeft beoordeeld, en in het bijzonder het voorzienbaarheids- en duidelijkheidsvereiste.190.

Het hof heeft in rov. 3.35 (Ad 1) geoordeeld dat geen sprake is van strijd met het vertrouwensbeginsel. Met de rechtbank oordeelt het hof dat de invoering van het opt-in-systeem aansluit op het LAP 2 en LAP 3. Voorts oordeelt het hof dat onvoldoende is gebleken van toezeggingen van het bevoegd gezag waaraan gerechtvaardigde verwachtingen zouden kunnen worden ontleend om het opt-in-systeem niet in te voeren. Het hof heeft daarmee getoetst aan het (rechtszekerheids- en) vertrouwensbeginsel, voor zover daarop door MailDB c.s. een beroep was gedaan blijkens de lezing die het hof heeft gegeven aan de grieven van MailDB c.s. Het cassatiemiddel klaagt niet over een onbegrijpelijke lezing van grief 12.191.

Voor zover MailDB c.s. een beroep hebben gedaan op de eisen van voorzienbaarheid en duidelijkheid die art. 1 EP stelt aan de regulering van eigendom,192.heeft het hof − in cassatie vergeefs bestreden – geoordeeld dat geen sprake is van een inbreuk op art. 1 EP (rov. 3.30-3.32).

De subsidiaire klacht stuit (voorts) af op de − in cassatie tevergeefs bestreden − rov. 3.13 tot en met 3.21, waarin het hof tot het oordeel is gekomen dat het opt-in-systeem een toereikende wettelijke basis heeft. Daarin ligt besloten dat deze wettelijke basis volgens het hof voldoende voorzienbaar was. Bovendien heeft het hof in rov. 3.44 − op zichzelf in cassatie onbestreden − overwogen dat MailDB c.s. er in redelijkheid van uit hadden kunnen gaan dat het opt-in-systeem op enig moment zou wijzigen, met name gelet op het voor hen kenbare debat over ongeadresseerd reclamedrukwerk.

De meer subsidiaire motiveringsklacht faalt in het verlengde van het voorgaande. Het oordeel in rov. 3.35 (Ad 1) dat de invoering van het opt-in-systeem aansluit op het LAP 2 en LAP 3, bouwt voort op het oordeel dat LAP 2 en LAP 3 een met (het nieuwe) art. 17 Afvalstoffenverordening vergelijkbare focus op preventie kennen (zie nader rov. 3.14 van het bestreden arrest en voorts rov. 5.3 van het vonnis waarop het hof in rov. 3.35 kennelijk doelt). Dit oordeel behoeft geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

Het hof behoefde voorts zijn oordelen niet nader te motiveren in het licht van de stellingen van MailDB c.s., wat daar verder van zij,193.dat het opt-out-systeem nimmer is gehandhaafd door gemeenten194.en dat de sector in het geheel niet was gereguleerd.195.

Subonderdeel 4.6

Subonderdeel 4.6 bevat een rechts- en motiveringsklacht over het oordeel van het hof in rov. 3.45 dat geen sprake is van détournement de pouvoir. Volgens de rechtsklacht miskent het hof dat de bevoegdheden die de gemeente heeft niet zijn bedoeld om ondernemers ervan te weerhouden hun producten te verspreiden louter omdat de Gemeente minder afval wil.

In rov. 3.45 heeft het hof grief 15 − in cassatie onbestreden − aldus opgevat dat MailDB c.s. stellen dat sprake is van détournement de pouvoir omdat het opt-in-systeem ook zou worden ingevoerd om in meer algemene zin verspilling van papier te voorkomen. Dat kan volgens het hof niet als détournement de pouvoir worden aangemerkt omdat minder papierverspilling niet afdoet aan het doel waarvoor het opt-in-systeem is ingevoerd, namelijk het verminderen van afval en daarmee behalen van milieuwinst. Naar mijn mening geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Volgens subonderdeel 4.6 is voorts onbegrijpelijkheid de overweging dat het doel van de maatregel het verminderen van afval en het daarmee behalen van milieuwinst is. Daartoe verwijst de klacht naar het betoog van MailDB c.s. dat de indiener van het initiatiefvoorstel de gemeenteraad heeft voorgehouden dat 3 op de 10 folders ongelezen wordt weggegooid en dat het opt-in-systeem daardoor een geschikt middel is om verspilling te voorkomen, maar dat al deze informatie later onjuist bleek te zijn en dat het college is doorgegaan met de invoering van het opt-in-systeem zonder de gemeenteraad te vertellen dat zij heeft gestemd op basis van onjuiste informatie. De Gemeente stelt vervolgens dat het opt-in-systeem tot minder papier leidt, maar het louter verminderen van papier was niet het doel van het opt-in-systeem, aldus - nog steeds - het subonderdeel.

Gezien de toelichting op grief 15 in de memorie van grieven nrs. 250-256, is niet onbegrijpelijk dat het hof het beroep op détournement de pouvoir heeft beoordeeld op basis van de stelling dat het opt-in-systeem ook zou worden ingevoerd om in meer algemene zin verspilling van papier te voorkomen. De overige door de klacht aangevoerde stellingen zijn in hoger beroep niet aan het beroep op détournement de pouvoir ten grondslag gelegd. Bovendien stuiten deze stellingen af op de oordelen dat de onderzoeken die de Gemeente aan de invoering van het opt-in-systeem ten grondslag heeft gelegd de verwachting rechtvaardigen dat daarmee een positief effect zal worden bereikt (rov. 3.35, in cassatie niet bestreden) en dat uit de rapporten van Milieu Centraal, Team Vier en Reclame.nl en Direct Research voldoende blijkt dat met invoering van het opt-in-systeem de hoeveelheid drukwerk die (ongelezen) wordt weggegooid zal afnemen (rov. 3.37, in cassatie tevergeefs bestreden). Subonderdeel 4.6 treft dan ook geen doel.

Slotsom

Onderdeel 4 slaagt niet. Dit leidt, gezien al het voorgaande, tot de conclusie dat het middel niet slaagt zodat het cassatieberoep moet worden verworpen.