HR, 04-12-2009, nr. 08/01243

In maart 2001 is er bij dieren op een aantal agrarische bedrijven in Olst, Oene en Kootwijkerbroek mond- en klauwzeer (MKZ) vastgesteld. Naar aanleiding hiervan zijn rondom de betreffende bedrijven toezichtsgebieden ingesteld met daarbinnen een beschermingsgebied. Binnen de toezichtsgebieden gold een vervoersverbod voor evenhoevigen.

[Verweerster] c.s. zijn eigenaren van diverse kalverhouderijen, waar kalveren worden opgefokt tot de leeftijd van 26 weken, om vervolgens in slachterijen te worden geslacht voor vleesconsumptie. Deze kalverhouderijen lagen in de toezichtsgebieden Oene en Kootwijkerbroek.

In verband met de welzijnsproblemen die als gevolg van het vervoersverbod in de toezichtsgebieden bij de dieren ontstonden, heeft de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (hierna: de Minister) de Regeling subsidie opkoop in beschermings- en toezichtsgebieden MKZ (Stcrt. 27 april 2001, nr. 82, p. 36; hierna te noemen: de opkoopregeling) vastgesteld.

Om in aanmerking te komen voor de vergoeding krachtens de opkoopregeling hebben nagenoeg alle houders van kalverhouderijen van [verweerster] c.s. omstreeks 28 april 2001 zogenoemde Urgentiebeoordelingsformulieren varkens-/kalverbedrijven ingediend.

Op 15 mei 2001 is de opkoopregeling gewijzigd, in die zin dat als vervoer van de kalveren was toegestaan, de kalveren niet langer voor opkoop in aanmerking kwamen (Stcrt. 15 mei 2001, nr. 93, p. 9). Ongeveer gelijktijdig is het vervoersverbod geliberaliseerd. Vervoer van kalveren binnen de toezichtsgebieden waarin de kalverhouderijen van [verweerster] c.s. waren gelegen, werd toegestaan, mits dit gebeurde naar een door de Minister aangewezen slachthuis in het toezichtsgebied.

Bij besluiten van 22 mei 2001, 1 juni 2001 en 5 juni 2001 heeft de Minister de aanvragen van het merendeel van de houders van de kalverhouderijen van [verweerster] c.s. als vervallen beschouwd, omdat het ter slacht aanvoeren van dieren weer was toegestaan. Onder deze besluiten stond geen bezwaarclausule.

Bij besluit van 11 juli 2003 heeft de Minister het bezwaar van de kalverhouder [A] tegen de vervallenverklaring van diens aanvraag gegrond verklaard en hem een schadevergoeding toegekend. In deze beslissing op bezwaar heeft de Minister erkend dat er gedurende de periode van 14 mei 2001 tot 14 juni 2001 onduidelijkheid heeft bestaan over de mogelijkheid om kalveren naar slachthuizen af te voeren en dat daarom opkoop op zijn plaats was geweest.

[Verweerster] c.s. hebben bij exploot van 6 juni 2002 de Staat gedagvaard voor de rechtbank 's‑Gravenhage. Zij vorderen — na wijziging van eis bij conclusie van repliek — dat de rechtbank voor recht verklaart dat de Staat aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden door het onrechtmatig handelen van de Staat zoals weergegeven in de conclusie van repliek onder 3 (‘Onrechtmatige intrekkingsbesluiten’) en onder 4 (‘Onrechtmatige overheidsdaad’, onder meer bestaande uit aanwijzing — zo daarvan al sprake was — van onvoldoende slachtcapaciteit en uit het instellen van corridors waardoor de slacht van kalveren van buiten de toezichtsgebieden mogelijk werd). Voorts vorderen zij dat de Staat wordt veroordeeld de schade te vergoeden zoals nader op te maken bij staat.

[Verweerster] c.s. leggen aan hun vorderingen — naast hetgeen onder de feiten is weergegeven — enerzijds ten grondslag dat de besluiten houdende de vervallenverklaring van de aanvragen voor de opkoopregeling onrechtmatig zijn, aangezien — anders dan in de besluiten is gesteld — vervoer van kalveren naar slachthuizen niet mogelijk was. Daarom kwamen de kalveren volgens [verweerster] c.s. nog wel voor opkoop op grond van de opkoopregeling in aanmerking. Anderzijds stellen [verweerster] c.s. dat de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door de opkoopregeling in te trekken, terwijl vervoer en slacht van de kalveren niet mogelijk waren. De Staat heeft, terwijl de problemen van de kalveren hem bekend waren, corridors mogelijk gemaakt, waardoor grote slachthuizen kalveren van buiten de toezichtsgebieden gingen slachten. Hierdoor konden de kalveren van [verweerster] c.s. niet in die slachthuizen worden geslacht. De Staat heeft voorts de opkoopregeling aldus gewijzigd dat kalveren die naar een slachthuis mochten worden vervoerd, niet meer in aanmerking kwamen voor de opkoopregeling, terwijl vervoer van kalveren uit het toezichtsgebied slechts was toegestaan naar een door de Minister aangewezen slachthuis. Volgens [verweerster] c.s. heeft de Minister nagelaten slachthuizen aan te wijzen, dan wel heeft hij deze niet bekendgemaakt. Voor zover de Minister wel slachthuizen heeft aangewezen, is dat geen reële aanwijzing geweest, nu de drie slachthuizen waar de kalveren uit het toezichtsgebied — uiteindelijk — konden worden geslacht over een slachtcapaciteit van 68 kalveren per dag beschikten, terwijl begin april 2001 in de toezichtsgebieden al 399.738 kalveren voorradig waren. Doordat [verweerster] c.s. de kalveren niet naar het slachthuis hebben kunnen afvoeren, hebben zij aanzienlijke schade geleden. Deze schade omvat onder andere de derving van de vergoeding gebaseerd op de opkoopregeling en verder de voeder- en verzorgingskosten van de dieren, de schade ten gevolge van de uitval van dieren en de afname van de waarde van de kalveren2..

De Staat heeft de vordering bestreden. Hij heeft — samengevat — betoogd dat [verweerster] c.s. de rechtmatigheid van de wijziging van de opkoopregeling in een bestuursrechtelijke procedure aan de orde hadden kunnen en moeten stellen. Nu zij dit hebben nagelaten, hebben de op deze wijziging van de opkoopregeling gebaseerde besluiten van de Minister van 22 mei, 1 juni en 5 juni 2001 formele rechtskracht gekregen, zodat van de rechtmatigheid van deze besluiten moet worden uitgegaan. Het gaat hier — aldus de Staat — om besluiten in de zin van art. 1:3 Awb. De Minister kon voorts volstaan met de aanwijzing van drie slachterijen voor de slacht van kalveren uit de toezichtsgebieden. Het was aan de slachterijen om aan deze aanwijzing verdere bekendheid te geven. Een aanwijzing van twee grotere slachterijen zou niet tot een grotere slachtcapaciteit voor kalveren uit de toezichtsgebieden hebben geleid. Ten slotte bestaat er — volgens de Staat — geen causaal verband tussen de maatregelen of de nalatigheden die de Minister worden verweten en de door [verweerster] c.s. gestelde schade3..

Nadat de rechtbank — bij tussenvonnis van 18 augustus 2004 — een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 13 januari 2005 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 24 augustus 2005 voor recht verklaard dat de Staat aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] c.s. hebben geleden door het onrechtmatig handelen van de Staat, bestaande uit het na 14 mei 2001 achterwege laten van het aanwijzen van slachthuizen met voldoende slachtcapaciteit in de betrokken toezichtsgebieden, waardoor [verweerster] c.s., voor zover gevestigd in het toezichtsgebied Kootwijkerbroek, in de periode van 14 mei 2001 tot 14 juni 2001 en, voor zover gevestigd in het toezichtsgebied Oene, in de periode van 14 mei 2001 tot 25 juni 2001 niet in staat waren om hun kalveren ter slacht aan te bieden, terwijl de welzijnsproblemen bij hun kalveren hen wel noodzaakten om hun kalveren spoedig te laten slachten. De vordering is voor het overige afgewezen.

Bij exploot van 18 november 2005 heeft de Staat van beide vonnissen hoger beroep doen instellen bij het hof 's‑Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft hij vier grieven aangevoerd. [verweerster] c.s. hebben de grieven in het principale appel bestreden en in incidenteel beroep eveneens vier grieven aangevoerd. De Staat heeft de incidentele grieven bestreden.

Bij arrest van 13 december 2007 heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd en daartoe — onder meer — als volgt overwogen.

De Staat heeft tijdig4. cassatieberoep doen instellen. Tegen [verweerster] c.s. is verstek verleend. De Staat heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten.

MKZ is een zeer besmettelijke ziekte die voorkomt bij evenhoevigen — onder andere geiten, varkens, runderen en schapen — en wordt veroorzaakt door een virus5.. Verspreiding van het MKZ-virus kan zeer snel plaatsvinden bij vervoersbewegingen van besmette dieren, omdat dan van rechtstreeks contact sprake is6.. Er bestaan geen geneesmiddelen voor MKZ; de meeste zieke dieren herstellen na een paar weken vanzelf. Preventief vaccineren is mogelijk. In 1991 is de Europese Gemeenschap om economische redenen echter op een non-vaccinatiebeleid overgestapt: bij niet vaccinatie zijn de exportmogelijkheden naar landen als Zuid-Korea, Japan en de Verenigde Staten ruimer7..

Het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (LNV; destijds het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij genaamd) is verantwoordelijk voor de bestrijding van MKZ in Nederland. Deze bestrijding vindt onder meer plaats op basis van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren (hierna: Gwwd). Voorts moet aan de toepasselijke Europese regelgeving worden voldaan8..

Hoofdstuk II afdeling 3 Gwwd (art. 15–32) bevat een aantal bepalingen over de preventie en de bestrijding van besmettelijke dierziekten, op grond waarvan de Minister maatregelen kan treffen. Artikel 30 Gwwd biedt de basis voor vervoersverboden die in het kader van de preventie en de bestrijding van besmettelijke dierziekten kunnen worden uitgevaardigd9..

Richtlijn 85/511/EEG10. gaf gedetailleerde instructies hoe moet worden gehandeld, als in een van de lidstaten van de Europese Gemeenschap MKZ wordt geconstateerd. Deze richtlijn werd bij Richtlijn 90/423/EEG11. gewijzigd, onder meer ter invoering van het non-vaccinatiebeleid.

De (geconsolideerde) Richtlijn 85/511/EEG bepaalde in art. 9 lid 2:

De Europese Commissie heeft op 21 maart 2001 Beschikking 2001/223/EG12. gegeven. Hierin is een exportverbod voor — onder meer — Nederlands kalfsvlees opgenomen:

De Minister heeft — naar aanleiding van Beschikking 2001/223/EG — op 21 maart 2001 de Regeling uitvoerverbod vee en bepaalde dierlijke producten mond- en klauwzeer 200114. uitgevaardigd. Hierin is — in art. 1 — onder verwijzing naar de voorschriften van Beschikking 2001/223/EG het door de Commissie voorgeschreven exportverbod overgenomen.

Op 21 en 29 maart 2001 zijn de Regeling toezichtsgebied mond- en klauwzeer Oene, Olst en Oosterwolde 2001 (Stcrt. 58) respectievelijk de Regeling toezichtsgebied Kootwijkerbroek mond- en klauwzeer 2001 (Stcrt. 64) in werking getreden. Deze regelingen voorzagen onder meer in vervoersverboden, die voor het toezichtsgebied Oene overigens al eerder op grond van tijdelijke regelingen van kracht waren. De voor de beide toezichtsgebieden geldende regelingen zijn enkele malen gewijzigd, en met ingang van 27 april 2001 door een voor alle toezichtsgebieden (gedifferentieerd) geldende Regeling verbodsbepalingen aangewezen toezichtsgebieden mond- en klauwzeer 2001 vervangen15..

Op 27 april 2001 is voorts in werking getreden de — door de Minister uitgevaardigde — Regeling subsidie opkoop in beschermings- en toezichtsgebieden MKZ16.. Op grond van deze regeling kon de Minister op aanvraag een subsidie verstrekken voor de opkoop ter destructie van — onder meer — vleeskalveren, die om welzijnsredenen van een landbouwbedrijf, voor zover gelegen in een beschermings- en toezichtsgebied, worden afgevoerd. In de toelichting op deze regeling valt — onder meer — het volgende te lezen:

Op 14 mei 2001 is in werking getreden de Wijziging V Regeling verbodsbepalingen aangewezen toezichtsgebieden mond- en klauwzeer 200117.. Hierin is — onder meer — het volgende bepaald:

Zie voor de (uiteenlopende) gelding van deze bepaling in de verschillende toezichtsgebieden art. F van de wijzigingsregeling.

Op 15 mei 2001 is in werking getreden de Wijziging VI Regeling verbodsbepalingen aangewezen toezichtsgebieden mond- en klauwzeer 200118.. Deze regeling versoepelt het ingestelde vervoersverbod en staat toe dat kalveren van bedrijf naar bedrijf worden vervoerd, opdat van reeds leegstaande kalvermesterijstallen gebruik kan worden gemaakt.

Per gelijke datum is ook de Regeling subsidie opkoop in beschermings- en toezichtsgebieden MKZ gewijzigd19.. Opkoopsubsidie ter destructie van — onder meer — vleeskalveren wordt vanaf dat moment nog slechts verstrekt wanneer — samengevat — de kalveren om welzijnsredenen worden afgevoerd en worden gehouden op een landbouwbedrijf, ‘voor zover dat bedrijf op het moment van opkoop is gelegen in een beschermings- en toezichtsgebied, waar het afvoeren van de betrokken dieren van bedrijven ter slacht niet is toegestaan krachtens artikel 9, tweede en derde lid, van richtlijn 85/511/EEG.’ De toelichting op de Regeling vermeldt dat de opkoopregeling is aangepast aan de concept-tekst van een verordening van de Europese Commissie, houdende de voorwaarden waaronder Nederland de opkoop- en aanhoudregeling mag toepassen.

Op 18 mei 2001 heeft de Europese Commissie een Beschikking gegeven, houdende de zesde wijziging van Beschikking 2001/223/EG20.. Door deze beschikking is het exportverbod dat eerder was ingesteld — gedeeltelijk — opgeheven. De zesde wijziging bepaalt dat art. 2 lid 2 onder b) van de Beschikking — dat uitzonderingen op het exportverbod bevat — wordt vervangen door:

De restrictie van afzet van het vlees in Nederland is daarmee vervallen.

Op 18 mei 2001 trad de Regeling verbodsbepalingen aangewezen toezichtsgebieden mond- en klauwzeer 2001 II22. in werking. Deze Regeling verving de Regeling verbodsbepalingen aangewezen toezichtsgebieden mond- en klauwzeer 2001. Het vervoersverbod werd neergelegd in art. 7:

In art. 8 van de hiervóór (onder 3.14) genoemde regeling is de uitzondering met betrekking tot runderen jonger dan 12 maanden opgenomen:

Zie voor de uiteenlopende gelding van deze bepalingen in de toezichtsgebieden Oene en Kootwijkerbroek de bij de regeling behorende bijlage.

Op 30 mei 2001 is — met terugwerkende kracht tot 27 april 2001 — Verordening (EG) 1046/200123. in werking getreden. In de considerans van deze verordening is — onder meer — vermeld:

De verordening zelf bepaalt:

Op 6 juni 2001 is de Regeling verbodsbepalingen aangewezen toezichtsgebieden mond- en klauwzeer 2001 III uitgevaardigd. Deze regeling bevat in art. 6 een vervoersverbod voor evenhoevigen binnen de toezichtsgebieden, en in de art. 7 en 8 een aantal uitzonderingen daarop, onder meer voor het vervoer van evenhoevigen van een buiten een toezichtsgebied gelegen bedrijf naar een slachthuis, gelegen in het toezichtsgebied (art. 7 lid 2). In de bijlage bij de regeling is nader bepaald in welke gebieden met ingang van welke datum welke bepalingen van toepassing zijn.

Bij ministeriële regeling van 13 juni 2001 is het ingestelde toezichtsgebied Kootwijkerbroek met ingang van 14 juni 2001 opgeheven24..

Met ingang van 25 juni 2001 is ook het toezichtsgebied Oene opgeheven en is de Regeling verbodsbepalingen toezichtsgebieden en aanverwante regelingen ingetrokken25..

Het middel omvat drie onderdelen, waarvan de onderdelen 1 en 2 telkens in twee (sub)onderdelen zijn verdeeld.

Onderdeel 1.1 bevat vier klachten. Allereerst klaagt het onderdeel dat het oordeel in de rov. 7, 9 (aanhef), 9a, 9c en 9d in het licht van de door het onderdeel bedoelde (essentiële) stellingen van de Staat rechtens onjuist is. De stellingen waarnaar het onderdeel verwijst, houden allereerst in dat de Staat zich erop heeft beroepen dat hij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die het gevolg is van communautaire regelgeving en niet de ruimte had (de zesde wijziging van) Beschikking 2001/223 soepeler te implementeren dan hij heeft gedaan (memorie van grieven onder 4.9). Voorts houden die stellingen in dat voor het instellen of handhaven van een vervoersverbod een veterinaire noodzaak dient te bestaan, dat die noodzaak, gelet op (de zesde wijziging van) Beschikking 2001/223, niet meer aanwezig was en dat het niet instellen van corridors om slachterijen tot slacht van dieren uit het toezichtsgebied te dwingen onder die omstandigheden ‘détournement de pouvoir’ zou hebben opgeleverd (pleitnota 8 oktober 2007, p. 10).

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof zou hebben miskend dat de Staat niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die het gevolg is van communautaire regelgeving, meen ik dat het onderdeel feitelijke grondslag mist. Het hof houdt de Staat niet aansprakelijk voor de gevolgen van communautaire regelgeving, maar voor eigen (volgens het hof: feitelijk) handelen en nalaten (zie rov. 7, tweede volzin). Daarbij spitsen de door het hof aan de Staat gemaakte verwijten zich toe op het niet aanwijzen van de slachterijen van Esa en Ekro voor slacht van dieren uit de toezichtsgebieden (rov. 9 onder b-c) en het wel instellen van corridors, waardoor het die slachterijen mogelijk werd gemaakt weer ten behoeve van de export te slachten. Kennelijk is het hof ervan uitgaan dat de communautaire regelgeving waaraan de Staat bij de bestrijding van de MKZ-crisis was gebonden, een aanwijzing van de slachterijen van Esa en Ekro voor de slacht van dieren uit de toezichtsgebieden zou hebben toegelaten en zich niet ertegen zou hebben verzet als de instelling van corridors die het die slachterijen mogelijk zou hebben gemaakt weer voor de export te slachten, achterwege zou zijn gebleven. In de gedachtegang van het hof deed het geval dat communautaire regelgeving de Staat tot het litigieuze handelen en nalaten dwong, zich kennelijk niet voor en kon de Staat zich daarom niet met een verwijzing naar de verantwoordelijkheid van de gemeenschapswetgever aan zijn aansprakelijkheid onttrekken.

De tweede klacht van het onderdeel is gericht tegen rov. 9 onder c. Daarin heeft het hof kennelijk willen weerleggen dat sprake zou zijn geweest van ‘détournement de pouvoir’ als de Staat (om redenen van dierenwelzijn) zou hebben afgezien van het instellen van corridors, om aldus de slachterijen van Esa en Ekro te beletten voor de export te slachten en hen tot de slacht van dieren uit de toezichtsgebieden te dwingen. Volgens het hof houden de bevoegdheden tot aanwijzing van slachterijen en tot instelling en versoepeling van vervoersverboden (zie rov. 9 onder b, slot, en onder c) onmiskenbaar verband met het veterinaire en sanitaire belang dat hier aan de orde is en heeft de rechtbank terecht mede als uitgangspunt genomen dat hiertoe in dit geval ook de welzijnsproblemen van de kalveren dienen te worden gerekend (rov. 9 onder c). Dat de Staat bevoegd was de slachterijen van Esa en Ekro aan te wijzen, is niet in geschil. Het beroep van de Staat op ‘détournement de pouvoir’ betreft slechts het (niet) instellen van corridors en heeft derhalve slechts betrekking op (in de woorden van het hof:) de bevoegdheid tot instelling en versoepeling van vervoersverboden.

Naar mijn mening is de klacht gegrond. Uit het geheel van de relevante communautaire en nationale regelgeving kan niet anders worden afgeleid dan dat de bevoegdheid tot het instellen van een vervoersverbod louter is gegeven met het oog op het sanitaire en veterinaire belang dat vergt dat een besmettelijke dierziekte zich niet door vervoersbewegingen verder verspreidt26.. Met een dergelijk vervoersverbod is het dierenwelzijn niet (althans niet direct) gediend; vervoersverboden plegen uit oogpunt van dierenwelzijn immers juist tot problemen te leiden, doordat slachtrijpe dieren niet voor de slacht kunnen worden afgevoerd en de stallen daardoor overvol raken. Ook voor versoepelingen van vervoersverboden vormt slechts de sanitaire en veterinaire situatie de toetssteen; een vervoersverbod dient te worden versoepeld (en de normale situatie dient te worden hersteld), al naar gelang de sanitaire en veterinaire situatie met betrekking tot de betrokken dierziekte dat toelaat. Voor de gedachte dat de bevoegdheid tot instelling en versoepeling van vervoersverboden mede kan worden gehanteerd om (in het belang van dierenwelzijn) het aanbod van slachtdieren voor de in de toezichtsgebieden gelegen slachterijen te manipuleren, en wel aldus dat die slachterijen worden afgehouden van het slachten van dieren van buiten het toezichtsgebied (voor de export) en feitelijk worden gedwongen slechts dieren uit het toezichtsgebied (voor de nationale consumptie) te slachten, biedt de relevante regelgeving geen enkele steun, nog daargelaten dat een dergelijke eenzijdige beperking van de export van kalfsvlees ten gunste van de binnenlandse afzet op gespannen voet zou staan met het gemeenschapsrecht ter zake van het vrije goederenverkeer27..

Met het voorgaande is niet gezegd dat dierenwelzijn in het algemeen geen factor van belang zou zijn in de nationale en communautaire rechtsorde. Voor het communautaire recht kan worden gewezen op HvJ EG 12 juli 2001 (Jippes), C-189/01, Jur. 2001, p. I-5689, NJ 2002, 23, punten 71–79, waarin het Hof van Justitie van de EG (hierna: HvJ EG) oordeelde dat de gemeenschapsinstellingen bij de uitoefening van hun bevoegdheden rekening moeten houden met hetgeen voor het welzijn van dieren is vereist, en dat dit gezichtspunt in het bijzonder bij een toetsing van de evenredigheid van de betrokken maatregel in aanmerking kan worden genomen; overigens liet het HvJ EG in het genoemde arrest het verbod van vaccinatie tegen MKZ in stand. Voor het Nederlandse recht kan worden gewezen op de Gwwd28., die mede regels met betrekking tot het welzijn van dieren omvat; deze regels hebben steeds het verbeteren van het welzijn van het individuele dier tot doel29.. Uit de geschiedenis van totstandkoming van deze wet blijkt dat het belang van dierenwelzijn weliswaar steeds in aanmerking moet worden genomen, maar niet altijd boven andere belangen, zoals het belang van de volksgezondheid, het belang van de voedselvoorziening of economische belangen prevaleert. Zo wordt in de memorie van antwoord (op p. 21) opgemerkt:

Dat het belang van dierenwelzijn in het algemeen in aanmerking moet worden genomen bij beslissingen die het welzijn van dieren kunnen raken, impliceert echter niet dat de bevoegdheden tot het nemen van zulke beslissingen dus mede tot bescherming van dierenwelzijn strekken. Zo kan mijns inziens in gemoede niet worden volgehouden dat binnen de communautaire en nationale regelgeving het instrument van een vervoersverbod als het onderhavige (mede) ertoe strekt het belang van dierenwelzijn te dienen. Nog afgezien van het feit dat de (draconische) wijze waarop MKZ wordt bestreden onlosmakelijk samenhangt met de door economische (export-)overwegingen (en niet door overwegingen van dierenwelzijn) ingegeven afwijzing van vaccinaties tegen deze ziekte, plegen vervoersverboden geen problemen van dierenwelzijn te lenigen, maar deze juist in het leven te roepen. Het is juist in verband met de gevolgen van vervoersverboden (en met het oog op het verzachten van die gevolgen) dat de communautaire en nationale wetgever hun verantwoordelijkheid uit oogpunt van dierenwelzijn hebben genomen door opkoop ter destructie van kalveren ter leniging van ruimtenood mogelijk te maken. Ik verwijs naar de hiervóór (onder 3.9) reeds geciteerde passage uit de toelichting op de Regeling subsidie opkoop in beschermings- en toezichtsgebieden MKZ, en naar de eveneens hiervóór (onder 3.16) reeds geciteerde passage uit de considerans van Verordening 1046/2001, waarin (onder 11) uitdrukkelijk naar ‘het oogpunt van het welzijn van de dieren’ wordt verwezen.

Terzijde teken ik aan dat opkoopregelingen een adequaat middel vormen om problemen van dierenwelzijn als in deze zaak aan de orde te lenigen. Men zou zelfs de vraag kunnen stellen of in de onderhavige zaak niet het werkelijke probleem is dat de opkoopregeling, althans vanuit het perspectief van de kalverhouders, te vroeg is geëindigd. Weliswaar diende die regeling op grond van hogere gemeenschapswetgeving te eindigen zodra afvoer van de kalveren voor de slacht weer was toegestaan, maar het instellen van rechtsmiddelen tegen de zogenaamde vervallenverklaring van aanvragen voor de opkoopregeling had mijns inziens ruimte geboden om de vraag op te werpen of voor een beëindiging van de opkoopregeling niet was vereist dat tevens een reële mogelijkheid van afvoer voor slacht zou bestaan en om in dat verband zonodig ook de uitleg en de geldigheid van Verordening (EG) 1046/2001 ter discussie te stellen. Het hof heeft (in cassatie in zoverre onbestreden) een geheel andere benadering gevolgd. Het heeft de vervallenverklaringen van de aanvragen onder de opkoopregeling (op grond van de formele rechtskracht van die vervallenverklaringen) weliswaar rechtmatig geoordeeld, maar heeft voor mogelijk gehouden dat de Staat, na de rechtmatige beëindiging van de opkoopregeling, was gehouden om ‘feitelijk’ (zie rov. 7) voor voldoende slachtcapaciteit te zorgen, opdat de kennelijk aan de beëindiging van de opkoopregeling ten grondslag liggende veronderstelling dat de slachtstromen in de toezichtsgebieden weer op gang konden komen, alsnog zou worden gerealiseerd.

Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof in de rov. 7 en 9d ten onrechte uit het oog heeft verloren dat het instellen van de corridors is geschied bij ministeriële regeling (zie hiervóór onder 3.14, 3.15 en 3.17). Een dergelijke regeling kan slechts aan een hogere regeling, dan wel (zij het slechts met grote terughoudendheid) aan ongeschreven rechtsbeginselen (met name het verbod van willekeur) worden getoetst. Van een dergelijke toetsing geeft het bestreden oordeel volgens het onderdeel echter geen blijk.

Naar mijn mening ligt in het bestreden oordeel besloten dat het hof onrechtmatig heeft geoordeeld dat de Staat niet ervoor heeft gekozen de slachterijen van Esa en Ekro aan te wijzen zonder instelling van corridors; zie rov. 9 onder d (‘in het geval de Staat niet de mogelijkheid van slacht ten behoeve van de export zou hebben gecreëerd’) en, nog explicieter, het blijkens rov. 9 onder a door het hof voor juist gehouden verweer van de kalverhouders, weergegeven in rov. 3 onder h (‘Een aanwijzing van de twee grote slachterijen voor de slacht van kalveren uit de toezichtsgebieden, zonder de instelling van corridors voor de slacht van kalveren van buiten deze gebieden (…)’) . Dat de Staat wél corridors heeft ingesteld, is onmiskenbaar een cruciaal element in de aan de Staat verweten onrechtmatige daad. Juist door de instelling van die corridors zou een enkele aanwijzing van de slachterijen van Esa en Ekro voor de slacht van kalveren uit de toezichtsgebieden [verweerster] c.s. niet hebben gebaat, omdat die slachterijen, naar ook het hof kennelijk heeft aangenomen, ondanks een dergelijke aanwijzing, van de door die corridors geboden mogelijkheid van slacht ten behoeve van de export gebruik zouden hebben gemaakt en hun capaciteit (exclusief31.) voor die slacht zouden hebben aangewend.

Een ministeriële regeling kan, als wetgeving in materiële zin, slechts onrechtmatig worden geoordeeld indien zij met een hogere regeling in strijd is, dan wel (naar de rechter met terughoudendheid zal moeten toetsen) met een algemeen rechtsbeginsel, zoals in het bijzonder het verbod van willekeur, conflicteert32.. Het bestreden oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, als het hof zou hebben miskend dat aan het instellen van corridors het karakter van materiële wetgeving toekomt (daarop wijst rov. 7: ‘Deze vordering is op een feitelijk handelen en nalaten van de Staat (…) gebaseerd.’) en dat materiële wetgeving door de rechter slechts aan hogere regelgeving en (met terughoudendheid) aan algemene rechtsbeginselen kan worden getoetst. Heeft het hof een en ander niet miskend, dat heeft het zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd, nu het niet heeft verduidelijkt dat (en waarom) het in strijd zou zijn met een hogere regeling of een algemeen rechtsbeginsel (zoals met name het verbod van willekeur) dat de Staat corridors heeft ingesteld. Dat, zoals de kalverhouders hebben aangevoerd en het hof blijkens rov. 9 onder a jo rov. 3 onder f heeft onderschreven, de Staat verantwoordelijk zou zijn voor de bestrijding van de MKZ-crisis en daaruit een zorgplicht voor het welzijn van de kalveren zou voortvloeien, acht ik in dit verband niet toereikend.

Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 9 onder e.

Onderdeel 2.1 voert aan dat het oordeel in rov. 9 onder e, dat art. 87 lid 2 onder b EG in beginsel een deugdelijke grondslag biedt voor een eventuele compensatie voor omzetverlies voor Esa en Ekro in geval van een tijdelijke aanwijzing, rechtens onjuist is. Volgens de klacht kon een eventuele steunverlening voor omzetverlies van Esa en Ekro niet op art. 87 lid 2 sub b EG, maar alleen op art. 87 lid 3 onder b EG worden gebaseerd. Het onderdel wijst erop dat steun op grond van art. 87 lid 3 onder b EG slechts met instemming van de Europese Commissie kan worden verleend, en dat de Staat heeft aangevoerd dat de Commissie niet met steunverlening aan Esa en Ekro zou hebben ingestemd, omdat door de instelling van corridors de marktwerking kon worden hersteld en de marktverstoring kon worden opgeheven.

Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat het hof blijkens rov. 9 onder e in het midden heeft gelaten of de Staat naar normen van nationaal recht het door het hof in rov. 9 onder d bedoelde scenario van een aanwijzing van de slachterijen van Esa en Ekro en het achterwege laten van de instelling van corridors had kunnen volgen, zonder Esa en Ekro voor hun daaruit voortvloeiende omzetverlies te compenseren (‘Als al kan worden aangenomen, zoals de Staat nog heeft gesteld, dat Esa en Ekro in geval van een tijdelijke aanwijzing voor omzetverlies moesten worden gecompenseerd (…)’). Voorts stel ik voorop dat het hof kennelijk van oordeel was dat een naar nationaal recht mogelijk vereiste compensatie binnen het bereik van de communautaire staatssteunregels zou vallen en dat daarom slechts in een dergelijke compensatie zou kunnen worden voorzien, indien de communautaire staatssteunregels haar zouden toestaan; volgens het hof is dat laatste echter het geval, omdat art. 87 lid 2 EG voor een dergelijke compensatie ‘in beginsel een deugdelijke grondslag’ biedt. In de gedachtegang van het hof staan de communautaire staatssteunregels daarom niet aan het volgen van het in rov. 9 onder d bedoelde scenario in de weg. Als het in dat scenario al nodig zou zijn Esa en Ekro voor omzetverlies te compenseren (hetgeen het hof in het midden heeft gelaten), zouden de communautaire staatssteunregels dat — nog steeds volgens het hof — toestaan.

Art. 87 lid 2 EG verklaart met de gemeenschappelijke markt onder meer verenigbaar ‘steunmaatregelen tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen’. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door art. 87 lid 2 EG als een in beginsel deugdelijke grondslag voor een mogelijk vereiste compensatie te beschouwen, kan het naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Kennelijk heeft het hof het oog gehad op beschikkingen van de Commissie waaruit kan worden afgeleid dat epidemische dierziekten niet a priori van het begrip ‘natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen’ zijn uitgesloten33.. Iets anders is of in het onderhavige geval de schade waarin de bedoelde compensatie beoogt te voorzien inderdaad schade is, veroorzaakt door de MKZ-uitbraak (het omzetverlies dat de slachterijen van Esa en Ekro zouden lijden, zou immers slechts voortvloeien uit het feit dat de overheid hen ervan zou afhouden hun capaciteit in te zetten voor de inmiddels weer toegelaten slacht ten behoeve van de export, zulks ter leniging van een door overheidsmaatregelen — het vervoersverbod — in het leven geroepen probleem van dierenwelzijn) en of onder de omstandigheden van het geval als grondslag voor een mogelijk toelaatbare overheidssteun niet veeleer art. 87 lid 3 EG in aanmerking komt34.. Op die vragen is de rechtsklacht van het onderdeel echter niet gericht.

In onderdeel 2.1 lees ik mede de motiveringsklacht dat niet zonder meer valt in te zien waarom een compensatie zoals door het hof bedoeld op instemming van de Commissie zou kunnen rekenen. Anders dan het onderdeel suggereert35., is het welslagen van die motiveringsklacht echter niet afhankelijk van de vraag of het toetsingskader door art. 87 lid 2 EG dan wel art. 87 lid 3 EG wordt gevormd. Instemming van de Commissie is niet slechts vereist voor op art. 87 lid 3 EG, maar naar mijn mening ook voor (beweerdelijk) op art. 87 lid 2 EG gebaseerde steunmaatregelen. Ook laatstgenoemde steunmaatregelen zijn aan het toezicht van de Commissie onderworpen en moeten op de voet van art. 88 lid 3 EG aan de Commissie worden gemeld36.. Alhoewel art. 87 lid 2 onder b EG steunmaatregelen tot herstel van schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen per se verenigbaar verklaart met de gemeenschappelijke markt, vergt de toepassing van deze bepaling een beoordeling van de vraag of onder de omstandigheden van het geval van een natuurramp of andere buitengewone gebeurtenis sprake is en of de steunmaatregel in kwestie strekt tot herstel van de schade die door die natuurramp of andere buitengewone gebeurtenis is veroorzaakt. In het systeem van het EG-Verdrag is die beoordeling mijns inziens aan de Commissie in het kader van het preventieve toezicht van art. 88 lid 3 EG voorbehouden37..

Als het hof zou hebben miskend dat steunmaatregelen als bedoeld in art. 87 lid 2 onder b EG aan het preventieve toezicht van de Commissie als bedoeld in art. 88 lid 3 EG zijn onderworpen, zou het hof mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting blijk hebben gegeven, maar zou de Staat daarover niet hebben geklaagd. Als het hof zulks niet zou hebben miskend maar zijn oordeel hierop zou hebben gebaseerd dat aangenomen moet worden dat de Commissie (mede gelet op de smalle beoordelingsmarge die art. 87 lid 2 EG haar biedt) met een steunmaatregel zoals door het hof bedoeld zou hebben ingestemd, had het hof minst genomen nader moeten motiveren waarom een dergelijke instemming in de rede lag. Daarbij is van belang dat de Commissie, gelet op Verordening 1046/2001, slechts binnen nauw omlijnde voorwaarden bereid was overheidssteun ter leniging van het door de vervoersverboden in het leven geroepen probleem van dierenwelzijn te accepteren, en die steun onmiskenbaar wilde beperken tot de opkoop ter destructie van levende dieren van kalverhouders (‘producenten’) gedurende de periode dat afvoer van die dieren naar het slachthuis niet was toegestaan. Dat de Commissie ook zou hebben bewilligd in overheidssteun aan slachterijen om deze van de slacht van kalveren ten behoeve van de export te weerhouden en hen ertoe te bewegen zich tot de slacht van dieren uit de toezichtsgebieden ten behoeve van de binnenlandse afzet te beperken, acht ik, mede gelet op het vrij verkeer van goederen, zoals gegarandeerd door onder meer art. 29 EG (dat zich tegen eenzijdige beperkingen van de export verzet), hoogst onaannemelijk, in verband waarmee het bestreden oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk zou zijn. Als de Hoge Raad zou oordelen dat de motiveringsklacht van het onderdeel, alhoewel zij op de (on)aannemelijkheid van instemming van de Commissie met een steunmaatregel als bedoeld in art. 87 lid 3 EG is toegespitst, mede dient te worden betrokken op de (on)aannemelijkheid van instemming van de Commissie met een steunmaatregel als bedoeld in art. 87 lid 2 EG, zou het onderdeel naar mijn mening in zoverre slagen.

Volgens onderdeel 2.2 heeft het hof miskend dat art. 4:23 Awb meebrengt dat een compensatie voor omzetverlies — dat volgens het onderdeel als een subsidie moet worden gezien — in beginsel dient te berusten op een wettelijk voorschrift. Daaraan verbindt het onderdeel de klacht dat het hof eraan is voorbijgegaan dat een compensatieregeling zoals door het hof verlangd het karakter van (lagere) regelgeving zou hebben gehad en dat het hof aldus de Staat aansprakelijk heeft gehouden wegens het niet treffen van (lagere) regelgeving. Volgens het onderdeel geldt ook voor het nalaten van (lagere) regelgeving dat een terughoudende toetsing daarvan past, temeer als geen hogere regelgeving tot het in het leven roepen daarvan dwingt38.. Het onderdeel betoogt dat in het gegeven geval de minister in redelijkheid van het treffen van een compensatieregeling had kunnen afzien.

Aangenomen al dat art. 4:23 Awb hier van toepassing zou zijn (en de uitzonderingen van het derde lid van die bepaling, in het bijzonder die van de onder d bedoelde subsidie in incidentele gevallen voor ten hoogste vier jaren39., zich hier niet zouden voordoen), zie ik niet in waarom daaruit noodzakelijkerwijs zou voortvloeien dat de door het hof verlangde compensatie de totstandkoming van lagere regelgeving zou vergen, bij de toetsing van welke regelgeving (c.q. van het uitblijven daarvan) de door het onderdeel bepleite terughoudendheid eens te meer in acht zou moeten worden genomen. Voor het Rijk betekent het in art. 4:23 lid 1 Awb vervatte vereiste van een wettelijk voorschrift dat er, behoudens toepassing van het tweede lid, voor de verstrekking van subsidie een grondslag in de wet in formele zin moet worden gelegd40.. Als een dergelijke grondslag er is, is delegatie aan een lagere wetgever weliswaar mogelijk, maar niet noodzakelijk. Als een dergelijke grondslag ontbreekt (hetgeen volgens het onderdeel kennelijk het geval is41.) kan, wederom behoudens het in art. 4:23 lid 2 Awb geregelde geval van een wettelijk voorschrift dat is opgenomen in een niet op de wet in formele zin berustende algemene maatregel van bestuur, van subsidieverlening in de zin van art. 4:23 Awb in het geheel geen sprake zijn, ook niet als een lagere regeling (anders dan een algemene maatregel van bestuur) daarin toch zou voorzien. Op dit laatste is de klacht van het onderdeel echter niet gericht. Het onderdeel betoogt dat het uitblijven van een lagere regeling waartoe geen hogere regeling dwingt, met extra terughoudendheid moet worden getoetst. Waar van een subsidieregeling zonder grondslag in de wet in formele zin, behoudens toepassing van art. 4:23 lid 2 Awb, hoe dan ook al geen sprake kan zijn, komt de bedoelde toetsing van het uitblijven van een dergelijke lagere regeling, in het bijzonder aan het verbod van willekeur, überhaupt niet aan de orde, zodat het onderdeel in zoverre doel mist.

Onderdeel 3 bouwt voort op de voorgaande klachten. Nu naar mijn mening een of meer van die voorgaande klachten slagen, acht ik ook onderdeel 3 gegrond.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal