HR, 16-05-1986, nr. 12818

A.T.

Nr. 12.818

Zitting 7 februari 1986

Mr. Mok

Conclusie inzake:

De Staat

tegen

1. De Vereniging van Nederlandse Landbouwluchtvaartbedrijven

2. Nederlandse Landbouwvliegers Vereniging

Edelhoogachtbaar college,

1. Korte beschrijving van de zaak.

1.1. De wettelijke voorschriften waarop de zaak betrekking heeft.

Art. 13, lid 1, van de Bestrijdingsmiddelenwet van 19621.luidt als volgt:

‘’Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen voorschriften onderscheidenlijk nadere voorschriften worden gegeven betreffende het verkopen, het voorhanden of in voorraad hebben, het vervoeren na aflevering aan de kleinhandel anders dan in een vervoeronderneming, het vervoeren door de gebruiker, en het gebruiken van bestrijdingsmiddelen (…).’’

Op 29 mei 1984, Stb. 233, is het Besluit luchtvaartuigtoepassingen bestrijdingsmiddelen2., hierna aan te duiden als de a.m.v.b., o.m. berustend op het genoemde art. 13 Bestrijdingsmiddelenwet3.vastgesteld. In art. 4, lid 1, van dit Besluit is o.m. het volgende bepaald:

‘’De toepassing van bestrijdingsmiddelen met behulp van Landbouw en Visserij, in overeenstemming met Onze Minister van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur en van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer te bepalen afstanden van beschermde natuurgebieden in de zin van de Natuurbeschermingswet (Stb. 1967, 572), bebouwde kommen, scholen, ziekenhuizen, bejaardentehuizen, alsmede van tuincomplexen, recreatieterreinen, met uitzondering van visplaatsen, zwembaden, kampeerplaatsen in de zin van de Kampeerwet (Stb. 1981, 372) en andere mensenverzamelingen.’’

De volgende dag heeft de Staatssecretaris van Landbouw en Visserij een ministerieel besluit vastgesteld4., waarvan art. 1 luidt:

‘’De afstanden, bedoeld in art. 4, eerste lid, onder e Besluit luchtvaartuigtoepassingen bestrijdingsmiddelen, bedragen:

a. gemeten in benedenwindse richting van het te behandelen object: 100 meter;

b. gemeten in bovenwindse richting van het te behandelen object: 50 meter.’’

In de procedure is voorts nog genoemd een besluit van de directeur-generaal van de Rijksluchtvaartdienst (Beschikking vrijstelling laagvliegen t.b.v. spuitvluchten)5.. Daarin wordt t.b.v. het ‘’spuitvliegen’’ voor landbouw vrijstelling verleend van het in art. 53, lid 1, aanhef en onder b, van het Luchtverkeersreglement 1980 opgenomen verbod om (in het algemeen) lager te vliegen dan 150 meter boven het aardoppervlak6.. Deze vrijstelling kent ook weer uitzonderingen, met name voor het vliegen boven of in de nabijheid van wegen.

1.2. Vorderingen.

Verweersters in cassatie, de landbouwvliegers-verenigingen, hebben de Staat in kort geding voor de presient van de rechtbank in Den Haag gedagvaard en de buitenwerkingstelling van de geciteerde bepaling uit art. 4 van de a.m.v.b. van 29 mei 1984 en van het daarop gebaseerde uitvoeringsbesluit van de staatssecretaris van L. & V. gevorderd. Beide waren naar de mening van de verenigingen in strijd met de wet en met algemene beginselen van ongeschreven recht. Inhoudelijk was het voornaamste bezwaar van de verenigingen het volgende. Door de afstandseisen in het ministerieel besluit zouden aanzienlijke gedeelten van landbouwterreinen niet meer d.m.v. luchtvaartuigen bespoten kunnen worden. Die gedeelten moeten dan altijd vanaf de grond bespoten worden. De exploitanten van die terreinen zullen het dan in veel gevallen aantrekkelijker achten de bespuiting geheel vanaf de grond te doen verrichten. Het gebied dat door luchtvaartuigen placht te worden bespoten zou met 50 tot 70% worden gereduceerd, hetgeen het einde zou kunnen betekenen van de bedrijven die bij de Vereniging van Nederlandse Landbouwluchtvaartbedrijven zijn aangesloten7..

1.3. Verloop procedure.

De president van de Haagse rechtbank heeft bij vonnis van 31 juli 1984 een beroep op onwetmatigheid van de a.m.v.b. en het ministerieel besluit afgewezen. De president heeft wel art. 1, onder b, van het ministerieel besluit van 30 mei 1984 buiten werking gesteld. Hij was van oordeel dat op grond van ernstige schending van algemene rechtsbeginselen, t.w. het motiverings- en het zorgvuldigheidsbeginsel, gesproken moest worden van een onmiskenbaar onrechtmatig handelen van de overheid.

Tegen dit vonnis heeft de Staat hoger beroep ingesteld op het gerechtshof in Den Haag, terwijl de beide verenigingen incidenteel hebben geappelleerd tegen de afwijzing van het beroep op onwetmatigheid van de voorschriften. Bij arrest van 4 april 19858.heeft het hof zowel in het principaal als in het incidenteel appel het vonnis van de president bekrachtigd. De door het hof gegeven motivering wijkt op een aantal onderdelen af van die van de president.

Tegen dit kort geding-arrest heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld, terwijl de twee landbouwvliegers-verenigingen zich incidenteel in cassatie hebben voorzien. In beide beroepen is één, uit een aantal onderdelen bestaand, middel aangevoerd.

2. Totstandkoming litigieuze regelen.

In 1980 zijn tweemaal vragen door leden van de Tweede Kamer gesteld over het bestrijden van bestrijdingsmiddelen per vliegtuig9.. In antwoord op de laatstgenoemde vragen deelde de minister van Landbouw en Visserij, ook namens de minister van Volksgezondheid en Milieuhygiëne, mede dat er op dat moment geen specifieke wettelijke voorschriften bestonden voor het toepassen van bestrijdingsmiddelen met behulp van vliegtuigen. Ten aanzien van die toepassingen was, aldus de bewindsman, de algemene zorgvuldigheidsnorm van art. 13 van de Bestrijdingsmiddelenwet van toepassing. Hij voegde daaraan toe dat interdepartementaal werd gewerkt aan een wettelijke regeling voor het toepassen van bestrijdingsmiddelen met vliegtuigen, die rekening zou houden met factoren als door de vraagstellers waren aangeduid. Tot die factoren behoorden de grootte van het te behandelen perceel, de afstand tot de woonomgeving en de weersomstandigheden.

In 1981 stelde wederom een lid van de Tweede Kamer vragen over dit onderwerp10.. In antwoord daarop deelde de minister van Volksgezondheid en Milieuhygiëne, mede namens zijn ambtgenoot van Landbouw en Visserij, mede dat een a.m.v.b. werd voorbereid om de risico's van het toepassen van bestrijdingsmiddelen door middel van vliegtuigen zoveel mogelijk te beperken. Op grond van incidenten bij het verspuiten van bestrijdingsmiddelen met vliegtuigen werd aan dergelijke voorschriften reeds langere tijd de behoefte gevoeld. De minister zegde toe het ontwerp voor de a.m.v.b. ter kennisneming aan de betrokken kamercommissies te zullen toezenden.

Dit laatste is inderdaad gebeurd en daarover heeft op 24 februari 1983 overleg plaatsgevonden tussen de staatssecretaris van L. & V. en de vaste commissie voor landbouw11.. Ik teken aan dat kort tevoren, namelijk in januari 1983, de Bestrijdingsmiddelencommissie over het ontwerp-besluit een advies aan de minister van L. & V. had uitgebracht12.. Dit advies lijkt in het overleg tussen bewindsman en kamercommissie, blijkens het verslag, niet aan de orde te zijn geweest. Ook het Landbouwschap heeft advies uitgebracht, maar dat geschiedde precies op de datum waarop het overleg met de kamercommissie plaatsvond.

De beide genoemde adviezen hebben kennelijk betrekking op een ontwerp van de a.m.v.b. van november 198213.. Ik heb de indruk dat ook het overleg met de kamercommissie aan de hand van dat ontwerp is gevoerd. Een belangrijk verschil tussen dat ontwerp en de uiteindelijke tekst, juist met het oog op het onderhavige geding, is dat de afstandseisen waarvan tenslotte de vaststelling bij wijze van subdelegatie aan de minister van L. & V. is opgedragen, in het eerdere ontwerp nog in de a.m.v.b. zelf (art. 3) voorkwamen. De afstanden van de te beschermen objecten zouden volgens die tekst 150 meter (in benedenwindse richting) respectievelijk 100 meter (in bovenwindse richting) moeten bedragen. Ook de nu in art. 4, lid 1 onder e, van de a.m.v.b. opgenomen uitzondering voor visplaatsen kwam in het eerdere ontwerp niet voor.

De meningen in de kamercommissies waren verdeeld. Sommige leden (m.n. de dames De Boois en Lambers alsmede de heer Van Rossum) waren voorstanders van het ontwerp. Anderen waren meer kritisch gestemd. Zo meende de heer Van Noord dat de risico's van het vliegtuigsproeien hier overdreven werden. Ook de sceptici (m.n. de heer Te Veldhuis) waren op zichzelf geen tegenstander van een regeling, omdat met een landelijke regeling een wildgroei van gemeentelijke regelingen kon worden voorkomen14..

De staatssecretaris van L. & V. ving zijn antwoord aan met het uiten van de mening (Verslag, p. 8)

‘’dat in het algemeen op dit moment geen grote onzorgvuldigheid wordt betracht bij landbouwsproeien. De situatie in Nederland steekt in dit opzicht gunstig af bij die in het buitenland. Dit neemt niet weg, dat een goede landelijke regeling beter is dan het huidige gedecentraliseerde beleid. Soms gaan gemeenten onder politieke druk over tot het treffen van voorschriften op grond van artikel 21 van de Bestrijdingsmiddelenwet, welke voorschriften het doelmatig spuiten belemmeren. De landbouwvliegers worden dan bovendien steeds geconfronteerd met verschillende voorschriften. Hier komt bij dat de politieverordeningen in het algemeen uitgaan van een verbod met de mogelijkheid van ontheffing, hetgeen in de praktijk, waar het gaat om snelle beslissingen, niet goed werkt. Een uitgangspunt van de Bestrijdingsmiddelenwet is de centrale beoordeling van de middelen. Uit de toelichting op die wet blijkt, dat het de bedoeling is, dat gemeenten slechts aanvullende bepalingen mogen treffen.’’

De Bestrijdingsmiddelencommissie was zeer kritisch gestemd. Zij begon haar advies (zie noot 12) met de volgende passage:

‘’Tijdens de algemene beschouwingen over het ontwerp komt naar voren, dat een overgrote meerderheid van de commissie geen enkele behoefte heeft aan deze regeling. Deze meerderheid acht de noodzaak om een regeling op dit punt in het leven te roepen op geen enkele wijze aangetoond. Deze noodzaak vloeit naar hun mening zeker niet voort uit de door de pers opgeblazen incidenten. Deze blijken, op sporadische uitzondering na, op niets te berusten.’’

De commissie meende ook dat het voorstel de ‘’vliegtuigtoepassing’’ (nl. van bestrijdingsmiddelen) bijna onmogelijk, in elk geval economisch niet-haalbaar zou maken.

Het Landbouwschap15.verzette zich niet tegen de totstandbrenging van een regeling van het spuitvliegen, maar had wel bezwaar tegen een aantal onderdelen. Hiertoe behoorden de (toen nog 150 resp. 100 meter bedragende) afstandseisen. Voorts wees het Landbouwschap erop dat nog een T.N.O.-onderzoek gaande was. Het werd niet redelijk geacht om vooruitlopend op het resultaat daarvan het bedrijfsleven bij voorbaat te binden aan de genoemde afstandseisen. Het Landbouwschap meende dat op grond van voorlopige berekeningen het ontwerp ertoe zou leiden dat meer dan 50% van de percelen die voorheen met een vliegtuig werden behandeld daarvoor niet meer in aanmerking zouden komen.

Vervolgens is een gewijzigde tekst van de ontwerp-a.m.v.b. opgesteld en ter advisering aan de Raad van State voorgelegd16.. In die tekst kwamen de afstandseisen niet meer voor; zij waren vervangen door de ook uiteindelijk in de a.m.v.b. opgenomen subdelegatie aan de minister van L. & V. (in overeenstemming met ambtgenoten). In het ontwerp van de nota van toelichting werd echter aangegeven dat de bewindslieden voornemens waren de afstanden van 150 resp. 100 meter uit het eerdere ontwerp in de op te stellen ministeriele regeling te handhaven.

Het advies van de Raad van State was, naar het mij voorkomt, niet geheel vrij van een zekere tweeslachtigheid. Enerzijds wees de Raad op het streven naar deregulering, anderzijds meende hij dat geen bezwaar gemaakt kon worden tegen het concretiseren van de algemene zorgvuldigheidsnormen van art. 13, lid 3, van de Bestrijdingsmiddelenwet. Enerzijds werd geadviseerd de nodige terughoudendheid te betrachten tegenover sturende regelgeving17., zeker wanneer deze gepaard gaat met het stellen van bijzondere en belastende eisen. Anderzijds meende de Raad dat de voorgestelde regeling uit een oogpunt van deregulering positief zou kunnen worden gewaardeerd, omdat daarmee versnippering zou worden voorkomen, die zou ontstaan indien de gemeenten de materie zouden regelen. De slotconclusie wekt de indruk van een compromis tussen twee gedachtenlijnen:

‘’Al met al is er, naar 's Raads mening, in het licht van de recente rapporten en voorstellen betreffende de deregulering, alle aanleiding de argumenten voor en tegen het onderhavige ontwerp-besluit opnieuw tegen elkaar af te wegen.’’

Ik merk nog op dat de Raad van State geen bezwaar maakte tegen het voornemen de afstandseisen van de te beschermen objecten vast te stellen op 150 en 100 meter. Ook de kwestie van de visplaatsen (de daarvoor tenslotte gemaakte uitzondering kwam in het aan de Raad van State toegezonden ontwerp nog niet voor) is in het advies van de Raad van State niet naar voren gekomen.

3. Rechterlijke toetsing van wetgeving in materiële zin.

3.1. Rechterlijke toetsing van wetgeving in materiële zin op wetmatigheid, d.w.z. dat gecontroleerd wordt of geen strijd met een hogere regeling aanwezig is, is in Nederland reeds zeer lang gebruikelijk18.. Voor wetten in formele zin geldt daarbij de beperking die thans is neergelegd in art. 12- GW, maar in de onderhavige zaak is slechts toetsing van lagere wetgeving aan de orde.

De gebruikelijke toetsingsvorm was (en is doorgaans nog) incidenteel d.w.z. naar aanleiding van een opgeworpen exceptie. Zo'n exceptie beroept zich dan op de onwetmatigheid van een overtreden wettelijke regeling (in een strafproces), dan wel van een wettelijke regeling waarop een vordering (in een burgerlijk proces), dan wel een bestreden beschikking (in een administratief geding), berust.

Rechtstreekse aantasting van een wettelijke regeling bij de administratieve rechter is naar Nederlands recht niet mogelijk; zie bijvoorbeeld art. 2, lid 2, aanhef en onder a, van de Wet Arob.

Rechtstreekse aantasting bij de burgerlijke rechter wordt sedert een aantal jaren wel mogelijk geacht. Basis van zo'n aantasting is dan dat de vaststelling van een wettelijke regeling een onrechtmatige daad zou inhouden. Het beginpunt van die ontwikkeling ligt bij het zgn. tweede pocketboeken-arrest19.. De onwetmatigheid (i.c. ongrondwettigheid) van de desbetreffende ministeriële regeling stond echter reeds tevoren vast; deze was namelijk (in het eerste pocketboeken-arrest) door de strafrechter vastgesteld20.. Dat akties uit onrechtmatige (overheids)daad mogelijk zijn tegen besluiten van algemene strekking (wettelijke voorschriften, niet zijnde wetten in formele zin), althans wegens strijd met een hogere regeling, staat vast sinds de arresten Staat/LSV en Staat/KNB21.. Achteraf is duidelijk dat ook het enige maanden eerder gewezen arrest-‘’Bullenbaai’’ dezelfde lijn volgt22..

3.2. Toetsing aan ongeschreven recht.

Voor de beoordeling van het principaal beroep in de onderhavige zaak is doorslaggevend of besluiten van algemene strekking ook aan regels van ongeschreven recht mogen en moeten worden getoetst.

In zijn noot onder het Bullenbaai-arrest veronderstelde Scheltema dat de Hoge Raad blijkbaar afwijzend staat tegenover de toetsing van verordeningen aan het ongeschreven recht23..

Dat meermalen, ook door de Hoge Raad, besluiten van algemene strekking, die met terugwerkende kracht de rechten van burgers korten, wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel onverbindend zijn geacht24.lijkt niet geheel beslissend. Het niet aanvaarden van terugwerkende kracht in dergelijke gevallen kan namelijk herleid worden tot art. 4 Wet AB.

Belangrijker lijkt mij de vraag of het in het kader van de rechtspraak inzake onrechtmatige daad past toetsing van besluiten van algemene strekking te beperken tot eventuele strijd met een hogere regeling. Die vraag kan men bevestigend beantwoorden, indien men zich baseert op het Strooppot-arrest25.. Een minderheid van de schrijvers meent dat de daar toegepaste beperking nog geldt, maar de meerderheid is van oordeel dat de Hoge Raad op de Strooppot-leer is teruggekomen26.. Met o.m. Rutten27.zou ik menen dat de Hoge Raad al in 1940 in het ontvanger-arrest en het arrest-Voorste Stroom V28.de Strooppot-leer heeft verlaten.

In laatstbedoelde opvatting geldt de zorgvuldigheidsnorm (‘’hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’’ in de woorden van art. 6.3.1.1., lid 2, NBW) ook voor de beoordeling van de rechtmatigheid van gedragingen van de overheid. Naar mijn mening is dan niet in te zien waarom men in dit opzicht anders zou moeten oordelen voor door de overheid (in haar hoedanigheid van lagere wetgever) vastgestelde besluiten van algemene strekking. Ook zulke besluiten kunnen derhalve aan normen van ongeschreven recht worden getoetst29..

3.3. Toetsingscriteria.

Wanneer men meent dat besluiten van algemene strekking (lagere wetgeving) ook getoetst kunnen worden aan normen van ongeschreven recht, dan heeft men daarmee nog niets gezegd over de vraag welke die normen zijn.

Als vaststaand kan men aannemen dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet, althans niet zonder meer, geschikt zijn om wetgeving aan te toetsen30., al wordt dit door sommige schrijvers wel verdedigd31..

Er zijn ook wel ‘’beginselen van behoorlijke wetgeving’’ ontwikkeld32., maar dat zijn geen beginselen die zich (zonder meer) lenen voor rechterlijke toetsing.

Algemene rechtsbeginselen waaraan wetgeving of regelgeving moet voldoen en waaraan, voor zover het geen wetten in formele zin betreft, de rechter kan toetsen, zullen zelfstandig ontwikkeld moeten worden. Het spreekt overigens vanzelf dat, al zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur hiervoor niet als zodanig geschikt, sommige van deze beginselen herleid kunnen worden tot algemene rechtsbeginselen die ook voor de wetgever gelden.

Algemene rechtsbeginselen die wij in dit verband buiten beschouwing kunnen laten zijn m.i. het beginsel dat aan voor de burgers belastende regels geen terugwerkende kracht gegeven mag worden (dat, zo als gezegd, te herleiden is op art. 4 Wet AB) en het gelijkheidsbeginsel (dat in 1983 in de Grondwet is neergelegd). Als ongeschreven algemene rechtsbeginselen waaraan wetgeving getoetst zou kunnen worden noemt men nogal eens het (ook in de onderhavige zaak toegepaste) redelijkheidscriterium33.. De rechter zal er echter rekening mee moeten houden dat hij ‘’in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet (mag) beoordelen’’, zoals art. 11 Wet AB voorschrijft. Dit leidt tot betrekkelijk penibele afbakeningen, zoals blijkt uit een recente uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven34.. Daarin laat het College weliswaar de mogelijkheid open dat van een algemeen verbindend voorschrift geconcludeerd moet worden dat het (zoals het luidt) in redelijkheid niet vastgesteld had kunnen worden, maar het College wijst er anderzijds uitdrukkelijk op dat de innerlijke waarde van zo'n voorschrift niet ter toetsing van de rechter staat.

Desondanks zou ik toetsing van wetgeving aan een redelijkheidscriterium niet willen uitsluiten, maar het criterium zou dan de vorm moeten hebben van de bekende c-grond die uit de administratieve rechtspraak bekend is, en dan in een zeer rigoureuze vorm. Met andere woorden: zeer kennelijke onredelijkheid zou een grond voor onverbindendheid kunnen zijn. Bij wijze van spreken: het heffen van burgers van een bedrag van duizend gulden om de overheid zelf (of andere burgers) één gulden te besparen. Belangenafweging die hiertoe leidt is zo kennelijk onredelijk dat de rechter dit kan vaststellen, zonder overigens in de innerlijke waarde van de regeling te treden.

In dit verband vestig ik nog de aandacht op de, ook door de pleiters in de onderhavige zaak genoemde, rechtspraak van de Hoge Raad in belastingzaken. Daarin is bij herhaling uitgesproken dat gemeentelijke belastingverordeningen onverbindend verklaard kunnen worden wanneer zij leiden ‘’tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing, welke de wetgever bij het toekennen van de bevoegdheid tot het heffen van de in artikel 273 van de gemeentewet bedoelde belastingen niet op het oog kan hebben gehad’’35.. Hier wordt het verbod van onredelijkheid (gekoppeld aan dat van willekeur) in de basiswet geïntrapoleerd, waardoor de toetsing formeel het karakter van wetmatigheidstoetsing heeft. Overigens bieden tekst en wetsgeschiedenis van artikel 273 gemeentewet daarvoor ook aanknopingspunten36..

Van Kreveld noemt in zijn in noot 29 genoemde artikel als algemeen rechtsbeginsel waaraan wetgeving getoetst zou kunnen worden het zorgvuldigheidsbeginsel. Daarbij doelt hij niet op de zorgvuldigheidsnorm in algemene zin, zoals gehanteerd bij de toepassing van art. 1401 BW, maar op de zorgvuldigheid die in acht genomen moet worden bij de totstandbrenging van wettelijke regelingen; zorgvuldigheid in het wetgevingsproces dus.

In de onderhavige zaak is in het vonnis in eerste instantie nog gesproken over het motiveringsbeginsel. Naar mijn mening is dit slechts met grote voorzichtigheid te hanteren. Men mag niet verlangen dat bij elk besluit van algemene strekking een toelichting wordt gepubliceerd waaruit blijkt waarom dat besluit tot stand is gebracht. Enkele decennia geleden was het hoogst ongebruikelijk dat bij algemene maatregelen van bestuur of ministeriele regelingen een toelichting werd gepubliceerd. Tegenwoordig is dat veranderd; in veel gevallen (en ook bij de litigieuze besluiten) worden wel toelichtingen gepubliceerd. Op zichzelf is dat toe te juichen, maar daaruit volgt niet dat de rechter een besluit van algemene strekking onverbindend zou mogen achten wegens de afwezigheid van een (gepubliceerde) toelichting, laat staan wegens het gebrek aan overtuigingskracht daarvan. Wel zou een algemeen rechtsbeginsel waaraan de rechter kan toetsen de kenbare afwezigheid van willekeur kunnen zijn. De burger moet wel te weten kunnen komen, met welk doel (dus niet als daad van willekeur) een hem belastend besluit van algemene strekking tot stand is gebracht.

Uitgangspunt bij de rechterlijke toetsing van wetgeving aan ongeschreven rechtsbeginselen moet m.i. echter zijn dat bij de keuze en bij de hantering daarvan grote terughoudendheid wordt betracht, dit om te voorkomen dat de rechter op de stoel van de wetgever gaat zitten, hetgeen art. 11 Wet AB (dat, naar het mij voorkomt, nog altijd een grondbeginsel van onze staatsinrichting verwoordt) verbiedt.

4. Wetmatigheid van de litigieuze besluiten (incidenteel middel).

4.1. Het incidentele middel klaagt erover dat het hof (evenals de president van de rechtbank) de a.m.v.b. en het ministerieel besluit niet in strijd met een hogere regeling, met name de Bestrijdingsmiddelenwet zelf, hebben geacht.

De kern van het incidentele middel is te vinden in onderdeel 1a, dat stelt dat de Bestrijdingsmiddelenwet, i.h.b. art. 13, geen basis biedt voor het Besluit luchtvaartuigtoepassingen bestrijdingsmiddelen en de daarop gebaseerde regelgeving.

Zoals bleek zegt art. 13, lid 1, van de Bestrijdingsmiddelenwet (voor zover hier van belang) dat bij of krachtens a.m.v.b. voorschriften onderscheidenlijk nadere voorschriften kunnen worden gegeven betreffende het gebruik van bestrijdingsmiddelen. De vraag is nu of onder gebruik ook begrepen kan worden het spuiten van bestrijdingsmiddelen uit luchtvaartuigen.

Allereerst vermeld ik dat de considerans van de Bestrijdingsmiddelenwet o.m. zegt dat het wenselijk is regels vast te stellen m.b.t. het gebruik van bestrijdingsmiddelen ‘’uit het oogpunt van veiligheid en gezondheid van de mens en van dieren, welker instandhouding gewenst is’’. De te stellen regels kunnen voorts betrekking hebben op de deugdelijkheid voor het doel waarvoor de bestrijdingsmiddelen bestemd zijn. Het gaat hier om twee naast elkaar gestelde belangen, essentiële elementen die nevengeschikt zijn, in woorden van een van de bewindslieden die het ontwerp van de Bestrijdingsmiddelenwet destijds in Tweede Kamer hebben verdedigd37..

In de m.v.t. is gezegd dat het wetsontwerp tot doel had een regeling te geven voor het gehele vraagstuk der bestrijdingsmiddelen. De wet voorziet er allereerst in dat bestrijdingsmiddelen slechts in de handel mogen worden gebracht en toegepast voor zoverre zij zijn beproefd en toegelaten. Daarnaast kunnen voorschriften worden gegeven betreffende een verantwoord gebruik van bestrijdingsmiddelen38.. In de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer hebben de bewindslieden zich aangesloten bij een in het Voorlopig Verslag gemaakte opmerking:

‘’gestreefd moet worden naar een evenwichtige behartiging, zowel van de economische belangen, die met de handel in en het gebruik van bestrijdingsmiddelen zijn gemoeid, als van de gezondheidsbelangen, die daarbij op het spel staan.’’39.

In dezelfde memorie is voorts gezegd dat

‘’onder een regeling, die de gehele materie omvat, (moet) worden verstaan een regeling, waarin zowel de deugdelijkheid van bestrijdingsmiddelen als de veiligheid en de gezondheid tot hun recht komen, in dier voege, dat van een evenwichtige belangenbehartiging kan worden gesproken. (…) Zij (de ondertekenende bewindslieden) beamen ook, dat in bepaalde omstandigheden de volksgezondheidsbelangen zullen moeten prevaleren.’’40.

Over gebruik is in de memorie van antwoord, na een betoog over toelating en eventuele intrekking van toelating, gezegd:

‘’Geheel los hiervan staat de norm, welke art. 13, tweede lid, stelt voor het omgaan met bestrijdingsmiddelen, ten aanzien waarvan de toepassing van het criterium der schadelijke nevenwerkingen zoals dit hierboven nader is toegelicht, niet tot weigering van de toelating heeft geleid. Per slot van rekening gaat het hier om chemische middelen, die, ook al brengen deze geen zodanige schadelijke nevenwerkingen mee, dat zij daarom aan het verkeer moeten worden onttrokken, bij niet-inachtneming van de nodige zorgvuldigheid toch schade kunnen berokkenen. Men denke b.v. aan een middel dat zonder gevaar gebruikt kan worden voor een bepaald gewas, doch voor een ander, in de nabijheid staand gewas funeste gevolgen heeft. Bij de toepassing van dit middel zal dan zodanig te werk moeten worden gegaan, dat deze kwalijke gevolgen niet intreden. In dat verband zijn de woorden 'juist gebruik' in art. 3, eerste lid, sub b, en het gestelde in dat lid onder d, uiteraard niet zonder betekenis.

Ten aanzien van de toepassing van bestrijdingsmiddelen door middel van vliegtuigen, is het toezicht van de Rijksluchtvaartdienst naar de mening van de ondergetekenden thans voldoende. De hierbij betrokken firma's en hun personeel vormen een beperkte groep, waarop, door middel van het systeem van vliegvergunningen en de regelmatig gegeven cursussen, een doeltreffende controle wordt uitgeoefend. Bovendien is er een regeling getroffen door de eerste ondergetekende41., waarbij bepaalde tamelijk vergaande eisen worden gesteld aan landbouwluchtvaartondernemingen, die voor een erkenning in aanmerking willen komen (beschikking van 31 augustus 1953, Ned. Stcrt. van 3 september 1953, nr. 170). Deze wijze van toepassing valt, ook al is deze niet speciaal genoemd, toch onder verschillende voorschriften, die in of op grond van de Bestrijdingsmiddelenwet worden gegeven. Bij de uitwerking van artikel 14 zal wat het plaatsen van waarschuwingsborden betreft in het bijzonder aan de landbouwluchtvaart aandacht worden geschonken. Art. 13 geeft voorts voldoende mogelijkheden om bij de uitvoeringsvoorschriften nadere regelen te stellen. Indien een groter aantal bedrijven zich op de landbouwluchtvaart zou gaan toeleggen of om andere redenen het toezicht verscherpt zou moeten worden, zullen de ondergetekenden niet aarzelen van de in dit artikel geboden mogelijkheden een doeltreffend gebruik te maken.’’42.

Bij de Wet van 5 juni 1975, Stb. 381 is de Bestrijdingsmiddelenwet gewijzigd. Ook art. 13, lid 1, is daarbij aangepast, maar de woorden waarom het hier gaat (‘’en het gebruiken van bestrijdingsmiddelen’’) zijn ongewijzigd gehandhaafd. De wetswijziging is m.i. voor de kwestie waarom het hier gaat niet van belang. Ook de kamerstukken over de wijzigingswet leveren geen aanknopingspunten op.

De delegatie- en subdelegatie-bepaling van art. 13, lid 1, van de Bestrijdingsmiddelenwet is naar mijn inzicht ruim genoeg om een grondslag te bieden voor de a.m.v.b. over de landbouwluchtvaart en het ministerieel besluit ter uitvoering daarvan. Dergelijke besluiten zijn ook niet in strijd met de ratio van de wet, zoals die blijkt uit de considerans en uit de parlementaire stukken. Tenslotte blijkt uit de memorie van antwoord met duidelijkheid dat bij de totstandbrenging van de wet maatregelen met betrekking tot de verspreiding van bestrijdingsmiddelen uit luchtvaartuigen onder ogen zijn gezien. Weliswaar achtte men die toen (in 1961) nog niet noodzakelijk, maar daaraan is toegevoegd (zie het gecursiveerde gedeelte in het hierboven gegeven citaat) dat de regering die, en wel op grond van de tot stand te brengen Bestrijdingsmiddelenwet, zou nemen bij gebleken noodzaak.

Het bovenstaande brengt mee dat onderdeel 1a van het incidentele middel geen doel treft.

4.2. Onderdeel 1b van het middel zegt dat het indien de Bestrijdingsmiddelenwet al grondslag biedt voor het geven van voorschriften over het gebruik van bestrijdingsmiddelen d.m.v. luchtvaartuigen, deze voorschriften in geen geval bepaalde gebruiksvormen geheel mogen verbieden. Als zo'n verbod al niet opgesloten ligt in art. 4 onder e van de a.m.v.b., dan is dat wel het geval voor het ministerieel besluit ter uitvoering daarvan. Dit laatste besluit zou dan hetzij in strijd met de wet, hetzij althans in strijd met de a.m.v.b. zijn.

In het kader van de onderhavige zaak mag ‘’een bepaalde gebruiksvorm’’ wel verenigd worden tot: het verspreiden van bestrijdingsmiddelen d.m.v. luchtvaartuigen. Ik zie niet in waarom dit, bij gebleken noodzaak, niet geheel verboden zou mogen worden. De wet berust immers op twee essentiële elementen, belang van de landbouw en belang van de volksgezondheid. Zou blijken dat het ‘’spuitvliegen’’ in het algemeen grote risico's voor de volksgezondheid zou opleveren, dan zou dit m.i. wel degelijk aanleiding kunnen geven tot een, op de Bestrijdingsmiddelenwet gebaseerd, verbod daarvan.

Het in de vorige alinea gestelde is voorshands overigens theoretisch, omdat de in het geding zijnde maatregelen geen algeheel verbod inhouden. Volgens het bestreden arrest (onder 2) hebben de landbouwvliegersverenigingen (onweersproken) gesteld dat de maatregelen betekenen dat het merendeel van de percelen die nu door middel van bespuitingen door luchtvaartuigen worden bewerkt, daarvoor niet meer in aanmerking komt. De verenigingen hebben daaraan (eveneens onweersproken) de conclusie verbonden dat dit de ondergang van de bedrijfstak zou betekenen, maar dat is niet meer dan een prognose van een indirect effect43..

Gezien dit alles kan ook onderdeel 1b niet tot cassatie leiden.

4.3. Onderdeel 2a zegt dat hetgeen het hof in r.o. 3.3 heeft overwogen m.b.t. de appelgrieven 2 en 3 onjuist is, omdat de regels in het Besluit luchtvaartuigtoepassingen bestrijdingsmiddelen allereerst zijn ingegeven door motieven van regeling van luchtvaart. Dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Van motieven als in het middel genoemd blijkt noch in het bestreden arrest, noch in de a.m.v.b. zelf, noch in de nota van toelichting daarop, noch in andere stukken die op de totstandkoming daarvan betrekking hebben (zie hierboven, onder 2).

4.4. Subonderdeel 2b is een variant van subonderdeel 1b en deelt het lot daarvan. Ik voeg hieraan toe dat mag worden aangenomen dat de landbouwvliegers met aanvaarding van deze klacht weinig zouden opschieten. Hun stelling is dat het verbieden van bepaalde vormen van luchtvaart alleen gebaseerd kan worden op de Luchtvaartwet of uitvoeringsregelingen daarvan. Zoals reeds bleek is het vliegen op zo geringe hoogte als bij het spuiten van bestrijdingsmiddelen geschiedt op grond van de luchtvaartwetgeving toch al verboden, met dien verstande dat juist voor het spuitvliegen een uitzondering is gemaakt. Uiteraard dient die uitzondering geen luchtvaartbelang, doch een landbouwbelang (alsmede het belang van de spuitvliegers zelf, maar dit is een afgeleid belang, aangezien de spuitvliegers een dienstverlenende functie t.o.v. de landbouw hebben). Als de overheid, zoals het middel veronderstelt, het spuitvliegen geheel onmogelijk zou willen maken, maar dat niet op grond van de Bestrijdingsmiddelenwet zou mogen, dan zou zij de genoemde uitzondering op het verbod van laag vliegen ongedaan kunnen maken. De luchtvaartwetgeving valt onder de verantwoordelijkheid van de minister van Verkeer en Waterstaat, maar in dit verband verdient het opmerking dat deze minister de thans in het geding zijnde a.m.v.b. heeft medegetekend.

5. Verenigbaarheid litigieuze besluiten met algemene rechtsbeginselen (principaal middel).

5.1. De kern van het principale cassatiemiddel is te vinden in onderdeel 2, dat betoogt dat naar Nederlands recht algemeen verbindende voorschriften (wetten in materiële zin) niet door de rechter getoetst kunnen worden aan algemene rechtsbeginselen (waarmee bedoeld is: ongeschreven algemene rechtsbeginselen).

Uit het hierboven onder 3.2. betoogde volgt dat naar mijn mening dit onderdeel faalt.

5.2. Vervolgens komt dan de vraag aan de orde of het hof bij de toetsing van de betrokken besluiten de juiste criteria heeft aangelegd. De criteria of het criterium waaraan het hof heeft getoetst zijn of is te vinden in r.o. 4.5.

De door het hof verrichte toetsing culmineert in de overweging: ‘’Het lijkt er derhalve voorshands op dat de Minister de in het geding zijnde belangen niet op zorgvuldige wijze heeft afgewogen, zodat hij in redelijkheid niet tot die beschikking heeft kunnen komen’’. Die formulering duidt erop dat het hof een uitwendige toetsing heeft verricht. De formulering lijkt namelijk wel op de ‘’c-grond’’ uit de administratieve rechtspraak, maar is daaraan niet identiek. De administratiefrechtelijke beroepsgrond44.luidt dat de overheid ‘’bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit of de handeling (de beschikking) heeft kunnen komen’’. Die formulering houdt in dat indien de overheid de betrokken belangen heeft afgewogen, het genomen besluit daaruit in redelijkheid nooit had kunnen resulteren. Het hof zegt echter dat de betrokken belangen niet (behoorlijk) afgewogen zijn en het laat m.i. de mogelijkheid open dat, als dit wel gebeurd was, de bestreden besluiten daarop wellicht in redelijkheid genomen hadden kunnen worden.

Dit past ook bij de eerste zin van r.o. 4.5, waarin het hof zegt dat (het er voorshands op lijkt) dat de minister op willekeurige en onredelijke wijze, althans niet met de vereiste zorgvuldigheid, de bedoelde grenzen heeft vastgesteld.

Er is ook wel een begin van inhoudelijke toetsing, namelijk daar waar het hof zegt dat eisen worden gesteld die onredelijk en onbillijk in hun uitwerking kunnen zijn. Ook daar echter gaat het het hof niet om die uitwerking, doch slechts om de afweging daarvan tegen de belangen met het oog waarop de besluiten zijn genomen.

Het komt mij daarom voor dat het hof heeft getoetst aan het zorgvuldigheidsbeginsel. Dit beginsel is in dit verband van procedurele aard. Het ziet op de wijze van totstandbrenging van een besluit. Wanneer ik de gedachtengang van het hof, zoals ik die begrijp, in mijn eigen woorden weergeef, dan luidt deze: wanneer de besluitgever bij het vaststellen van regels waarvan op voorhand duidelijk is dat zij bepaalde belangen zullen schaden, die schade niet afweegt tegen het voordeel dat hij met die regels beoogt te behalen, dan is het besluitvormingsproces onzorgvuldig.

In die gedachtengang toetst de rechter de belangenafweging niet. De vraag of hij dat onder omstandigheden ook zou doen en, bij kennelijke onredelijkheid (of zeer kennelijke onredelijkheid) van de uitkomsten, zou ingrijpen, blijft daarbij open.

Ik zou menen dat de rechter besluiten van algemene strekking inderdaad aan een aldus opgevat zorgvuldigheidsbeginsel mag toetsen. Hij moet daarbij naar mijn opvatting wel grote voorzichtigheid en terughoudendheid in acht nemen, maar het criterium acht ik op zichzelf niet, althans niet voor alle gevallen, onjuist.

5.3. Vervolgens kom ik op de vraag of het hof het aldus omlijnde rechtsbeginsel juist heeft toegepast.

5.3.1. In het in noot 21 genoemde arrest Staat/LSV (r.o. 3.4) heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter in kort geding in beginsel de bevoegdheid heeft om een algemeen werkende regeling buiten werking te stellen. Zo'n voorziening zal echter in beginsel slechts in aanmerking komen indien die regeling onmiskenbaar onverbindend is.

In het bestreden arrest heeft het hof tweemaal (in de eerste en in de tweede alinea van r.o. 4.5) overwogen dat het er voorshands op lijkt dat de minister (i.c. de staatssecretaris) zijn besluit niet op zorgvuldige wijze heeft vastgesteld. Wanneer het er voorshands op lijkt dat de besluitvorming niet zorgvuldig is geweest, laat dit de mogelijkheid open dat bij nader onderzoek blijkt dat toch de nodige zorgvuldigheid is betracht. In zo'n geval kan men niet van onmiskenbare onverbindendheid spreken.

Weliswaar zegt het hof in de laatste alinea van r.o. 4.5 dat het van oordeel is dat de beschikking (hier aangeduid als het ministerieel besluit) onverbindend is, maar in zoverre is die overweging in strijd met hetgeen in beide voorafgaande alinea's is gezegd. Het middel keert zich hiertegen, met name in onderdeel 4.d.II, terecht.

5.3.2. Vergelijkt men de uiteindelijk tot stand gebrachte regelingen met eerdere ontwerpen, dan valt, voor zover hier van belang, het volgende op. In het ontwerp van de a.m.v.b. dat aan de Raad van State is voorgelegd (zie noot 16) behoorden alle recreatieterreinen tot de beschermde objecten. In de uiteindelijke versie is een uitzondering gemaakt voor visplaatsen. In een nog eerder ontwerp (zie r.o. 4.4 van het bestreden arrest) waren de afstandseisen to.v. beschermde objecten nog in de a.m.v.b. zelf opgenomen. Die bedroegen toen 150 resp. 100 meter. Uiteindelijk zijn die (krachtens subdelegatie bij ministerieel besluit) met 50 meter verlaagd, hetgeen betekent dat de meest cruciale van die afstandseisen, die in bovenwindse richting, is gehalveerd.

Er zijn dus twee belangrijke concessies aan de landbouwvliegers gedaan. Er was zelfs nog een derde concessie (betrekking hebbend op de minimale oppervlakte van uit de lucht te bespuiten gebieden), maar die staat m.i. niet rechtstreeks in verband met de buiten werking gestelde bepaling.

Van belangenafweging is kennelijk dus wel sprake geweest, en wel in die zin dat de staatssecretaris rekening heeft gehouden met de belangen van de landbouwvliegers. Dat sluit op zichzelf niet uit dat de belangenafweging niet voldoende is geweest, zodat de besluitvorming toch als onzorgvuldig zou moeten worden gekenschetst. Doordat het hof overweegt dat de besluitvorming door de minister (i.c. de staatssecretaris van L. & V.) onzorgvuldig is geweest en i.h.b. dat niet duidelijk blijkt hoe de bewindsman de in het geding zijnde belangen heeft afgewogen, zonder dat het hof daarbij de genoemde concessies aan de landbouwvliegers betrekt, schiet de motivering tekort. De president van de rechtbank had trouwens (in r.o. 6.3 van zijn vonnis) vastgesteld dat de staatssecretaris bij het vaststellen van de afstand van 100 meter voor het spuiten met de wind mee niet ten opzichte van de landbouwvliegers in strijd met enig algemeen rechtsbeginsel had gehandeld. Die vaststelling is in appel niet bestreden. Men moet derhalve aannemen dat de besluitvorming t.a.v. de afstandseis van 100 meter in benedenwindse richting zorgvuldig is geweest. Het hof maakt niet duidelijk waarom dit anders zou zijn voor de afstandseis van 50 meter in bovenwindse richting.

Voor zover het middel, in onderdeel 4, aanhef en onder c, zich hiertegen keert, is het eveneens terecht voorgesteld.

5.3.3. Een belangrijk element in de overwegingen van het hof is dat door de litigieuze besluiten, i.h.b. de afstandseis van 50 meter, ‘’de landbouwluchtvaart haar reden van bestaan verliest en de Minister daar niets tegenover stelt of daarvoor enige schadeloosstelling toekent’’.

Hier komt het hof in de sfeer van de rechtmatige overheidsdaad45.. Het is niet duidelijk waarom een rechtmatige overheidsdaad een voorziening in kort geding, als hier gegeven is, zou kunnen rechtvaardigen, behalve in het uitzonderingsgeval van art. 6.3.1.5b, lid 3, NBW, dat hier niet aan de orde is.

Het lijkt mij zeker denkbaar dat in een situatie als de onderhavige gesproken zou kunnen worden van zwaarwegende maatschappelijke belangen, namelijk die van de volksgezondheid. Als het belang van de landbouwvliegers daaraan opgeofferd zou moeten worden, dan zouden zij een recht op schadevergoeding kunnen hebben. Van een eis tot schadevergoeding is in het onderhavige kort geding (vanzelfsprekend) geen sprake.

Het (tot dusverre) niet geven van enige schadeloosstelling kan m.i. de in k.g. gegeven voorziening van buitenwerkingstelling van een deel van het ministerieel besluit niet rechtvaardigen. Terecht komt het middel daartegen (onderdeel 4, onder c, tweede gedeelte) op.

5.4. Zoals reeds eerder naar voren kwam heeft het hof in r.o. 2 overwogen dat de landbouwvliegersverenigingen onweersproken hebben gesteld dat het invoeren van de afstandsgrenzen betekent dat het merendeel van de percelen die nu uit de lucht worden bespoten, daarvoor niet meer in aanmerking komt en dat dit de ondergang van de bedrijfstak van de landbouwvliegers betekent.

In onderdeel 1 van het principale middel wijst de Staat erop dat de landbouwvliegers indertijd hebben geschat dat door het oorspronkelijke ontwerp van de a.m.v.b. 50 a 70% van de markt van de landbouwvliegers verloren zou gaan, hetgeen door reacties aan de vraagzijde van de markt ertoe zou kunnen leiden dat de vraag tot nul afneemt. De Staat heeft dit bij pleidooi in prima gememoreerd en daaraan toegevoegd dat men kan verwachten dat door de t.o.v. de oorspronkelijke ontwerpen aan de landbouwvliegers gedane concessies het (overigens nooit onderbouwde) percentage van 50 a 70% lager zal zijn geworden. Op grond daarvan bestrijdt de Staat de door het hof genoemde stelling van de landbouwvliegers niet weersproken te hebben.

Zoals eerder gesteld (zie noot 43) berust de prognose van ondergang van de bedrijfstak ten gevolge van de toepassing van de besluiten, op indirecte effecten. Die indirecte effecten zouden zich ook wel kunnen voordoen als de te bespuiten arealen met minder dan 50 a 70% zouden verminderen. De Staat heeft niet weersproken dat de bedrijfstak, ondanks de gedane concessies, toch ten onder zou kunnen gaan.

Hoewel het hof in de tweede alinea van r.o. 2 het woord ‘’onweersproken’’, gezien de uiteenzettingen van de raadsman van de Staat bij pleidooi in prima, wel wat ongenuanceerd hanteert, meen ik dat de motivering van deze feitelijke vaststelling in een kort geding nog wel aanvaardbaar is. Onderdeel 1 van het principale middel faalt derhalve.

5.5. Gezien de nauwe samenhang tussen de onderdelen 3 t/m 6 van het middel meen ik dat die onderdelen en subonderdelen die in het bovenstaande niet aan de orde zijn geweest, geen afzonderlijke behandeling behoeven.

6. Afdoening.

De zaak leent zich, naar het mij voorkomt, niet voor afdoening ten principale, hoewel dit, gezien het kort geding-karakter, mijn voorkeur zou hebben.

Ik wijs er echter op dat het vonnis van de president nog op andere gronden steunt dan in appel zijn behandeld. Ook daartegen heeft de Staat grieven gericht (3 t/m 6), maar het hof heeft de gegrondheid daarvan in het midden gelaten (r.o. 4.6). De landsadvocaat heeft in zijn pleitnota verdedigd dat in cassatie van de gegrondheid van die grieven kan worden uitgegaan. In de veronderstelling die het hof heeft gehanteerd, namelijk dat het ministerieel besluit toch al onverbindend was, is dat juist. Als die conclusie van het hof, zoals boven verdedigd, niet wordt aanvaard, gaat ook de veronderstelling niet meer op.

Wanneer blijkt dat de door de president gegeven en door het hof bekrachtigde voorziening niet kan steunen op de door het hof aangenomen strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, zullen de andere gronden waarop de president zijn beslissing heeft gebaseerd, in het licht van de daartegen aangevoerde grieven, alsnog moeten worden onderzocht. Gezien de aard van hetgeen de president onder 6.3 en 6.4 van zijn vonnis heeft overwogen zal dit onderzoek, althans ten dele, ook omstandigheden van feitelijke aard moeten betreffen.

Dit betekent dat na vernietiging verwijzing zal moeten volgen.

7. Conclusie.

Ik concludeer tot verwerping van het incidenteel beroep. Wegens gedeeltelijke gegrondbevinding van de onderdelen 3–6 van het middel in het principaal beroep concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van de zaak naar een ander hof en tot veroordeling van verweersters in de cassatiekosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,