HR, 03-06-2016, nr. 14/06007

14/06007

Mr. F.F. Langemeijer

22 januari 2016

Conclusie inzake:

1. Universiteit Leiden

2. Rijksuniversiteit Groningen

3. Stichting Katholieke Universiteit van Brabant (Tilburg University)

4. Universiteit van Amsterdam

5. Universiteit Maastricht

6. Universiteit Utrecht

7. Stichting VU-VUmc (Vrije Universiteit)

8. Stichting Katholieke Universiteit (Radboud Universiteit Nijmegen)

tegen

Stichting Collectieve Actie Universiteiten

In deze zaak procedeert een belangenorganisatie van studenten over de hoogte van het instellingscollegegeld dat in rekening wordt gebracht aan studenten die na hun afstuderen een tweede studie willen volgen. In cassatie staat voornamelijk ter discussie of een andere, met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat om hierover een beslissing te verkrijgen.

1. Feiten en procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende door het hof vastgestelde feiten1.:

1.1.1. Bij wet van 4 februari 20102.(hierna verkort: ‘Wet versterking besturing’) is de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW) gewijzigd, onder meer met betrekking tot de financiering van volgtijdige studies3.. De overheid rekent het bekostigen van volgtijdige studies niet langer tot haar verantwoordelijkheid.

1.1.2. De acht Universiteiten − thans eisende partijen in het principaal cassatieberoep − brengen aan personen die een volgtijdige studie volgen (niet het wettelijk collegegeld, maar) een instellingscollegegeld in rekening. Het instellingscollegegeld wordt door het bestuur van iedere universiteit afzonderlijk jaarlijks vastgesteld in een zogenoemd ‘vaststellingsbesluit’. In het studiejaar 2012/2013 bedroeg het instellingscollegegeld gemiddeld € 11.980,- per jaar.

1.1.3. Verweerster in het principaal cassatieberoep, tevens eiseres in het incidenteel beroep (hierna: SCAU), is opgericht op 22 maart 2001. Zij had volgens artikel 2.1 van de akte van oprichting als statutair doel:

“(…) het voorkomen van nadeel voor studenten ten gevolge van de invoering en de uitvoering van de door middel van de Wet versterking besturing gewijzigde Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek en het ter verdeling onder gedupeerde studenten, verkrijgen van financiële compensatie voor het nadeel dat zij door de invoering en de uitvoering van voornoemde wet hebben geleden, zomede al hetgeen met het voorstaand verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn. (…)”

1.1.4. Op 3 juni 2013 – na het vonnis in eerste aanleg – zijn de statuten van SCAU gewijzigd. Haar statutaire doel luidt sindsdien:

“(…)

a. het voorkomen van nadeel voor (aspirant-)studenten ten gevolge van de invoering en de uitvoering van de door middel van de Wet versterking besturing gewijzigde Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW) en het ter verdeling onder gedupeerde studenten, verkrijgen van financiële compensatie voor het nadeel dat zij door de invoering en de uitvoering van voornoemde wet hebben geleden;

b. het waarborgen van de toegang tot volgtijdig onderwijs;

c. het verkrijgen van transparantie omtrent de besteding van door onderwijsinstellingen verkregen en te verkrijgen publieke en private gelden;

d. het in rechte doen onderwerpen van door onderwijsinstellingen (…) vastgestelde en vast te stellen beleid aan een integrale in plaats van een marginale toetsing aan de WHW, (…) en ongeschreven rechtsregels en het in dit verband verkrijgen van verklaringen voor recht;

zomede al hetgeen met het voorstaand verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.

(…)”

1.2. SCAU is van mening dat het instellingscollegegeld dat de Universiteiten aan studenten in rekening brengen voor volgtijdig onderwijs de werkelijke kosten van dat onderwijs overtreffen, althans dat de Universiteiten daaromtrent onvoldoende helderheid en onderbouwing bieden. Zij acht dit in strijd met art. 7.46 WHW voor zover het instellingscollegegeld hoger is dan het wettelijke collegegeld, althans hoger is dan de kosten van het onderwijs waarvoor het instellingscollegegeld verschuldigd is. Zij is van mening dat de vaststellingsbesluiten in verband met de daarin vastgestelde excessieve instellingscollegegelden in strijd zijn met het recht van toegang tot onderwijs (art. 2 Eerste Protocol bij het EVRM, art. 13 IVESCR en art. 14 Handvest grondrechten van de Europese Unie) en/of in strijd zijn met het eigendomsrecht in de zin van art. 1 Eerste Protocol EVRM4..

1.3. Op 11 september 2011 heeft SCAU vorderingen ingesteld tegen de Universiteiten. Zij vordert samengevat (en met inachtneming van de wijziging van eis)5.:

I. een verklaring voor recht dat artikel 7.46 WHW aldus moet worden begrepen dat de hoogte van het instellingscollegegeld te allen tijde is beperkt tot de hoogte van het wettelijk collegegeld;

II. een verklaring voor recht dat artikel 7.46 WHW zo moet worden begrepen dat de hoogte van het instellingscollegegeld voorts is beperkt tot de hoogte van de kosten van het onderwijs waarvoor het instellingscollegegeld is verschuldigd, tot het maximum van het collegegeldkrediet;

III. een verklaring voor recht dat de hoogte van het instellingscollegegeld is beperkt tot de integrale kosten van de volgtijdige opleiding;

IV. een verklaring voor recht dat de Universiteiten gehouden zijn het nut en de noodzaak van de vaststellingsbesluiten aan volgtijdige studenten te bewijzen;

V. een verklaring voor recht dat het mededingingsrecht van toepassing is op de volgtijdige opleidingen die door de Universiteiten worden aangeboden;

VI. onverbindend verklaring althans buitenwerkingstelling van de vaststellingsbesluiten;

VII. een rechterlijk bevel dat de Universiteiten, op straffe van verbeurte van een op te leggen dwangsom, zich zullen onthouden van inbreuken en het instellingscollegegeld zullen bepalen op ten hoogste de kosten van de volgtijdige opleiding maar maximaal op € 8.565,-;

VIII. een verklaring voor recht dat de Universiteiten gehouden zijn tot vergoeding van schade die studenten hebben geleden door de betaling van een te hoog instellingscollegegeld;

IX. een verklaring voor recht dat de Universiteiten gehouden zijn tot vergoeding van schade die studenten hebben geleden en nog zullen lijden;

X. veroordeling van de Universiteiten in de integrale proceskosten, althans in de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten;

XI. subsidiair: een zodanige uitspraak als de rechter zal menen te behoren.

1.4. De Universiteiten hebben verweer gevoerd. Bij tussenvonnis van 14 december 2011 heeft de rechtbank te Amsterdam een verweer verworpen, dat ertoe strekte dat de burgerlijke rechter zich onbevoegd zal verklaren om van deze vorderingen kennis te nemen6.. Bij eindvonnis van 9 januari 2013 heeft de rechtbank SCAU in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard. De redengeving komt hierop neer dat de SCAU niet haar eigen belang behartigt noch een algemeen belang, maar opkomt voor belangen van anderen, namelijk studenten en aspirant-studenten. Voor hen staat een andere, met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open, die voert tot en met het College van beroep voor het hoger onderwijs (CBHO). Om die reden is er volgens de rechtbank geen taak meer weggelegd voor de burgerlijke rechter7.. De rechtbank is daarom niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen.

1.5. SCAU heeft hoger beroep ingesteld. Zij volhardde in haar opvatting dat zij door de burgerlijke rechter kan worden ontvangen in haar vorderingen, omdat deze privaatrechtelijk van aard zijn en omdat, blijkens de parlementaire geschiedenis van de Wet versterking besturing, (aspirant-)studenten, zich naar keuze tot het CBHO of tot de burgerlijke rechter kunnen wenden indien het geschil van privaatrechtelijke aard is (grief A). In grief C, die uiteenviel in een aantal deelgrieven, voerde SCAU aan dat haar vorderingen kunnen worden voorgelegd aan de burgerlijke rechter, omdat zij een oordeel vordert over de rechtmatigheid van de besluiten waarin het instellingscollegegeldtarief is vastgesteld en het CBHO een dergelijk oordeel niet kan geven, nu voor het CBHO ingevolge art. 8:2 Awb een verbod geldt tot toetsing van algemeen verbindende voorschriften; in zijn rechtspraak heeft het CBHO daar meermalen op gewezen. In grief C onder b wees SCAU op de afwijkende positie van studenten in het bijzonder hoger onderwijs. In grief C onder c erkende SCAU dat in de rechtspraak van de Hoge Raad weliswaar een uitzondering wordt gemaakt op de toegang van een belangenorganisatie tot de burgerlijke rechter indien de betrokken individuele belanghebbenden hoe dan ook de weg via het bestuursorgaan moeten bewandelen en voor hen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat of heeft opengestaan8., maar volgens SCAU is in dit geval aan geen van beide vereisten voldaan. In grief C onder d stelde SCAU dat zij als stichting zelf geen toegang heeft tot de rechtsgang bij het CBHO. In grief C onder e betoogde SCAU dat de rechtsgang bij het CBHO niet voldoet aan de eisen die art. 6 en art. 13 EVRM stellen. In grief C onder g wees SCAU op de inmiddels gewijzigde doelstelling in haar statuten. Zij betoogde dat zij (behalve voor de belangen van de studenten) ook opkwam voor haar eigen belang, althans voor een algemeen belang, en ook om die reden in haar vorderingen had moeten worden ontvangen. Met de grieven D en E vroeg SCAU speciaal aandacht voor de positie van aspirant-studenten9.. Van hen mag niet worden gevergd dat zij zich voor een volgtijdige studie laten inschrijven uitsluitend om een beslissing over de hoogte van het instellingscollegegeld te kunnen uitlokken, met alle financiële risico’s van dien indien de betrokkene in het ongelijk zou worden gesteld.

1.6. Bij tussenarrest van 11 februari 2014 (hierna: het eerste tussenarrest) heeft het gerechtshof Amsterdam een aantal geschilpunten beslecht10.. Het hof onderschreef in rov. 2.7 uitdrukkelijk het oordeel van de rechtbank dat de burgerlijke rechter bevoegd is kennis te nemen van deze vorderingen van SCAU. Het hof richtte zich verder op de ontvankelijkheid van SCAU in haar vordering en overwoog daaromtrent, voor zover in cassatie van belang:

“2.5 Het hof stelt voorop dat uit artikel 7.64 WHW en de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31 821, nr. 3) bij het desbetreffende artikel in de Wet versterking besturing, volgt dat het CBHO fungeert als onafhankelijke administratieve rechter. Ingevolge artikel 7.66 WHW oordeelt het in beroep - onder meer - over de beslissingen naar aanleiding van een bezwaar dat behandeld is via een geschillenadviescommissie van de Universiteiten. In de WHW zijn waarborgen opgenomen voor de deskundigheid, onpartijdigheid en onafhankelijkheid van het CBHO.

(…)

2.7 (…) Op grond van 7.66 WHW is het CBHO bevoegd kennis te nemen van het beroep van een student tegen een beslissing van een orgaan van een Universiteit die jegens hem op grond van de WHW is genomen. Niet kan worden aanvaard dat het een student zonder meer vrij staat te kiezen welk college hij wenst te adiëren, de burgerlijke rechter of het CBHO. Ook in een geval als dit geldt dat de burgerlijke rechter een student − of in dit geval SCAU – (…) niet-ontvankelijk dient te verklaren in zijn vorderingen indien en voor zover de rechtsgang voor het CBHO een student voldoende rechtsbescherming biedt met betrekking tot vorderingen die een student op grond van artikel 7.66 WHW aan het CBHO kan voorleggen. In zoverre is het hof van oordeel dat de specialisatiegedachte zoals ontwikkeld in de rechtspraak van de Hoge Raad voorgaat en dat de Wet versterking besturing daarin geen verandering beoogt aan te brengen. Anders dan SCAU (…) betoogt bevatten het incidenteel vonnis, waarin de rechtbank zich bevoegd achtte, en het vonnis, waarin de rechtbank SCAU niet-ontvankelijk heeft verklaard, derhalve geen met elkaar strijdige oordelen. (…)

(…)

2.10 Bij de beoordeling van de grieven B en C moet als uitgangspunt worden genomen dat aan de eis van een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang in zijn algemeenheid is voldaan in het geval een bij wet aangewezen rechterlijk college onafhankelijk en onpartijdig is, partijen voldoende de gelegenheid krijgen hun standpunten in een, in beginsel, openbare zitting naar voren te brengen, zij kennis kunnen nemen van alle gedingstukken en het desbetreffende rechtsmiddel effectief is. Zoals hiervoor onder 2.5 is overwogen is het CHBO een onafhankelijke administratieve rechter. Uit het tweede lid van artikel 112 van de Grondwet volgt dat het CBHO daarvoor geen deel behoeft uit te maken van de rechterlijke macht. (…)

2.12 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.16 overwogen dat uit de wetgeving niet is af te leiden dat de bevoegdheid om vaststellingsbesluiten te toetsen beperkt is, en voorts dat uit de uitspraken van het CBHO ook niet blijkt dat het vaststellingsbesluiten niet wil of kan toetsen. Het hof merkt op dat ook op grond van het huidige artikel 8.3 Awb geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit dat een algemeen verbindend voorschrift inhoudt. Het CBHO heeft in een aantal uitspraken overwogen dat een vaststellingsbesluit een algemeen verbindend voorschrift is dat het niet als zodanig kan toetsen. Indien daaruit zou kunnen worden afgeleid dat het CBHO nimmer de verbindendheid van een vaststellingsbesluit toetst, zoals SCAU doet, werpt de uitspraak van het CBHO van 25 juni 2013 (nummer 2013/009) daarop een ander licht. In die uitspraak overweegt het CBHO immers, zakelijk weergegeven, dat het desbetreffende vaststellingsbesluit een algemeen verbindend voorschrift is maar dat hetgeen betrokkene heeft aangevoerd geen grond geeft om aan de verbindendheid daarvan te twijfelen. Dat leidt het hof tot de conclusie dat het CBHO indien daartoe aanleiding is, bereid is tot een gemotiveerde, exceptieve toetsing van de verbindendheid van een vaststellingsbesluit. Dat vindt nog eens zijn bevestiging in de herhaald uitgesproken overweging van het CBHO dat het algemene voorschriften als zodanig (cursivering hof) niet kan toetsen. Grief B en onderdeel A en E van grief C missen derhalve een deugdelijke feitelijke grondslag en kunnen daarom niet slagen.

(…)”

1.7. Verderop besprak het hof de kring van belanghebbenden in een procedure bij het CBHO:

“2.16 Ingevolge artikel 7.66 WHW heeft iedere betrokkene de mogelijkheid beroep in te stellen bij het CBHO. Uit artikel 7.59a lid 3 WHW blijkt dat onder betrokkene onder meer wordt verstaan een student, een aanstaande student en een voormalige student. Voor al dezen geldt dat indien zij van mening zijn dat het van hen geheven of te heffen instellingscollegegeld hoger is dan wettelijk is toegelaten, zij daartegen bezwaar kunnen maken bij de universiteit van hun inschrijving en van de beslissing op dat bezwaar beroep kunnen instellen bij het CBHO. Indien en voor zover voor studenten een beroep op het CBHO open staat mag van hen worden verlangd dat zij deze met voldoende rechtswaarborgen omgeven bestuursrechtelijke weg volgen, zoals een aantal studenten ook heeft gedaan. Onderdeel C van grief C stuit daar op af. Voor zover SCAU in de onderhavige procedure opkomt voor de belangen van studenten en deze studenten door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk zouden moeten worden verklaard in hun vorderingen, geldt hetzelfde voor de daar van afgeleide vorderingen van SCAU. Dat de Awb niet een gelijkwaardige mogelijkheid kent voor een collectieve actie bij het CBHO als artikel 3:305a BW biedt voor de burgerlijke rechter, is niet voldoende grond om SCAU in haar collectieve actie te ontvangen.

2.17 SCAU benadrukt dat een aspirant-student eerst instellingscollegegeld moet betalen alvorens zich tot het CBHO te kunnen wenden. Volgens de Universiteiten is dat niet juist. Nadat een aspirant-student zich heeft ingeschreven voor een volgtijdige studie staat de mogelijkheid van bezwaar en beroep voor hem open voordat aan hem de voorwaarde tot betaling van het instellingscollegegeld wordt opgelegd. Voor deze studenten bestaat dus de mogelijkheid hun bezwaren duidelijk te maken alvorens het instellingscollegegeld te betalen en hun volgtijdige studie daadwerkelijk aan te vangen, aldus de Universiteiten. SCAU voert daar tegen aan dat het, doordat inschrijving geschiedt via Studielink waarbij direct een digitale machtiging tot incasso moet worden afgegeven om de (digitale) inschrijving succesvol af te ronden, de facto onmogelijk is een inschrijvingsbesluit uit te lokken zonder ingeschreven te zijn en dus instellingscollegegeld verschuldigd te zijn. Bovendien blijkt volgens haar dat onderscheiden universiteiten indien het collegegeld niet tijdig wordt voldaan, dadelijk incassomaatregelen nemen. (…)

Indien hetgeen SCAU aanvoert juist is (…), kan niet van aspirant-studenten verlangd worden dat zij zich eerst inschrijven voor een volgtijdige studie, met alle gevolgen van dien, alvorens de vraag of een beslissing op grond van een vaststellingsbesluit juist is genomen, aan een rechter te kunnen voorleggen. Nu de Universiteiten niet behoorlijk op de door SCAU geschetste feitelijke gang van zaken hebben kunnen reageren zal het hof de zaak naar de rol verwijzen om hen in de gelegenheid te stellen zich daarover alsnog bij akte uit te laten. SCAU mag daarop nog reageren. Eerst daarna kunnen de grieven D en E verder worden behandeld.

(…)

1.8. Ten slotte besprak het hof de vraag of SCAU opkomt voor een eigen belang, althans voor een algemeen belang, zoals zij had aangevoerd:

“2.19 Het mag zo zijn dat de statutaire doelstelling van SCAU is gewijzigd om beter tot uitdrukking te brengen dat zij (ook) een eigen belang en een algemeen belang behartigt, maar dat maakt niet zonder meer dat zij door de rechter dient te worden ontvangen in haar vorderingen. Of dat het geval is hangt in het bijzonder af van de aard van die vorderingen. Alle vorderingen van SCAU zien op belangen van studenten die een volgtijdige studie volgen of gaan volgen. Geen van de vorderingen ziet op belangen met een zodanig algemeen karakter dat zij een facet vormen van vrijwel ieders bestaan, zodat niet kan worden gezegd dat SCAU in rechte optreedt ter bescherming van een algemeen belang. Dat SCAU streeft naar bescherming van het recht op onderwijs komt niet in haar vorderingen tot uitdrukking. Evenmin hebben een of meer van de hoofdvorderingen van SCAU betrekking op haar eigen belang. Nevenvorderingen, zoals vorderingen tot vergoeding van kosten, volgen in het algemeen en ook in dit geval het lot van de hoofdvorderingen. De slotsom ten aanzien van onderdelen D en G van grief C is dus dat SCAU niet in haar vorderingen kan worden ontvangen voor zover zij deze heeft ingesteld op grond van het algemeen belang of in haar eigen belang, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld.”

1.9. Nadat partijen nader informatie hadden verschaft over de feitelijke gang van zaken bij de aanvraag tot inschrijving als student via ‘Studielink’, heeft het hof bij tussenarrest van 26 augustus 2014 (hierna: het tweede tussenarrest) overwogen dat SCAU in haar vorderingen kan worden ontvangen voor zover zij deze heeft ingesteld tot bescherming van belangen van aspirant-studenten11.. Het hof bepaalde dat partijen gelegenheid zullen krijgen om zich uit te laten over de inhoudelijke merites van de vorderingen. Het hof heeft de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep uitdrukkelijk opengesteld12..

1.10. De Universiteiten hebben – tijdig − beroep in cassatie ingesteld. SCAU heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld (t.a.v. middelonderdeel 5 slechts voorwaardelijk). Partijen hebben over en weer verweer gevoerd en hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de Universiteiten hebben gerepliceerd.

2. Inleidende beschouwingen

2.1. In dit geschil kruisen verschillende vraagstukken elkaar. Allereerst moet onderscheid worden gemaakt tussen (i) de vraag of voor de persoon die voor een volgtijdige studie als student wil worden ingeschreven de weg naar de burgerlijke rechter openstaat wanneer hij de hoogte van het instellingscollegegeld wil aanvechten en (ii) de ontvankelijkheid van SCAU als belangenorganisatie.

Binnen vraag (i) moet onderscheid worden gemaakt tussen openbaar en bijzonder onderwijs. Daarenboven is in de loop van het geding nader onderscheid gemaakt tussen de positie van reeds ingeschreven studenten die de hoogte van het instellingscollegegeld willen aanvechten en die van aspirant-studenten die zich niet durven te laten inschrijven uit angst voor een in verhouding tot hun draagkracht (te) hoog instellingscollegegeld, wanneer zij het in rekening gebrachte bedrag zouden betwisten en onverhoopt in het ongelijk worden gesteld (MvG blz. 29). Bij de bespreking van het principaal cassatiemiddel kom ik op dit laatste terug.

Binnen vraag (ii) moet onderscheid worden gemaakt tussen de situatie waarin SCAU opkomt voor een eigen belang van deze stichting, voor de belangen van anderen (studenten en aspirant-studenten) dan wel voor een algemeen belang.

Vraagstuk (i), de WHW en het College van Beroep voor het Hoger Onderwijs

2.2. De organisatie en de bekostiging van universiteiten zijn geregeld in de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW). In de bijlage bij deze wet zijn de bekostigde instellingen vermeld, waarbij de wetgever in navolging van art. 23 Grondwet onderscheid maakt tussen ‘openbare‘ en ‘bijzondere’ universiteiten. Hoofdstuk 7 WHW (‘onderwijs’) is zowel van toepassing op openbare als bijzondere universiteiten13.. Titel 4 van hoofdstuk 7 (art. 7.59a e.v. WHW) regelt de rechtsbescherming van studenten en extraneï.

2.3. Ieder die wenst gebruik te kunnen maken van onderwijsvoorzieningen, examenvoorzieningen of voorzieningen van andere aard ten behoeve van initieel onderwijs aan een instelling, dient zich door het instellingsbestuur te laten inschrijven als student of als extraneus (art. 7.32 lid 1 WHW)14.. Hij − of zij, ik zal dat niet telkens herhalen − richt daartoe een verzoek tot inschrijving aan het instellingsbestuur. De inschrijving geschiedt overeenkomstig door het instellingsbestuur vast te stellen regels van procedurele aard (art. 7.33 lid 1 WHW)15..

2.4. Art. 7.43 WHW bepaalt dat een student voor elk studiejaar dat hij door het instellingsbestuur voor een opleiding is ingeschreven, aan die instelling het wettelijk collegegeld of instellingscollegegeld verschuldigd is. Indien degene die voor een opleiding is ingeschreven het wettelijk collegegeld of het instellingscollegegeld na aanmaning niet heeft voldaan, kan het instellingsbestuur de inschrijving beëindigen met ingang van de tweede maand volgend op de aanmaning (art. 7.42 lid 2 WHW). Het wettelijk collegegeld is geregeld in art. 7.45 WHW. De hoogte hiervan wordt vastgesteld bij algemene maatregel van bestuur en jaarlijks geïndexeerd volgens de consumentenprijsindex. Voor zover van belang voor dit geding, is het wettelijk collegegeld verschuldigd door een student die, voor de inschrijving aan een bacheloropleiding, niet eerder een bachelorgraad heeft behaald, onderscheidenlijk voor de inschrijving aan een masteropleiding, niet eerder een mastergraad heeft behaald (art. 7.45a lid 1 onder a WHW)16..

2.5. Een student die niet voldoet aan de voorwaarden bedoeld in art. 7.45a (eerste, tweede of zesde lid) WHW is hoe dan ook instellingscollegegeld verschuldigd (art. 7.46 lid 1 WHW). Het instellingsbestuur stelt de hoogte van het instellingscollegegeld vast. Het bedrag hiervan is ten minste gelijk aan het wettelijk collegegeld. De wetgever heeft geen maximumbedrag vastgesteld voor het instellingscollegegeld. Het instellingsbestuur kan een verschillend instellingscollegegeld vaststellen per opleiding of groep van opleidingen en per groep of groepen studenten (art. 7.46 WHW). Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is uitvoerig gedebatteerd over de vrijheid van de instellingen bij het bepalen van de tarieven17.. Het collegegeld wordt door of namens de student voldaan: door betaling ineens dan wel door betaling in termijnen overeenkomstig een getroffen betalingsregeling (art. 7.47 WHW)18..

2.6. Een openbare universiteit is een rechtspersoon die naar publiekrecht is ingesteld. Het college van bestuur van een openbare universiteit heeft in beginsel te gelden als een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1, lid 1 onder a, Awb19.. Schriftelijke beslissingen van dit bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling, zijn in beginsel aan te merken als ‘besluiten’ in de zin van art. 1:3 Awb. Ook kan met betrekking tot handelingen van een bestuursorgaan een klacht worden ingediend op de voet van hoofdstuk 9 Awb20..

2.7. De bijzondere universiteiten daarentegen berusten op een privaatrechtelijke grondslag: zij worden in stand gehouden door een vereniging of een stichting. De rechtsbetrekking tussen een bijzondere universiteit en haar personeel en haar studenten is privaatrechtelijk van aard (arbeidsovereenkomst onderscheidenlijk onderwijsovereenkomst)21.. Let wel: het bestuur van een instelling van bijzonder onderwijs wordt aangemerkt als een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb voor zover het een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid uitoefent, bijvoorbeeld bij een beslissing over de uitreiking van een getuigschrift waaraan de betrokken student wettelijk rechten kan ontlenen22..

2.8. Voor beslissingen van het instellingsbestuur met betrekking tot studenten, gewezen studenten of aanstaande studenten genomen ingevolge het bepaalde bij of krachtens de WHW, voorziet titel 4 van hoofdstuk 7 WHW in een bijzondere vorm van rechtsbescherming. Wat betreft de interne rechtsbescherming bepaalt art. 7.59a WHW dat het instellingsbestuur een ‘toegankelijke en eenduidige faciliteit’ inricht, welke wordt geregeld in het bestuurs- en beheersreglement van de universiteit. Deze faciliteit behelst een centraal ‘loket’ voor het starten van uiteenlopende klacht-, bezwaar- en geschillenprocedures. Art. 7.59a WHW bepaalt onder meer:

“2. Een betrokkene dient een klacht als bedoeld in artikel 7.59b en een beroep of bezwaar als bedoeld in paragraaf 2 vanwege een genomen beslissing van een orgaan van een instelling voor hoger onderwijs dan wel het ontbreken ervan op grond van deze wet en daarop gebaseerde regelingen in bij de faciliteit.

Indien het een beroep of bezwaar van een betrokkene aan een openbare instelling betreft, zijn de artikelen 6:4, eerste en tweede lid, en 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht niet van toepassing.

3. In deze paragraaf en de paragrafen 2 tot en met 4 wordt onder “betrokkene” verstaan: een student, een aanstaande student, een voormalige student, een extraneus, een aanstaande extraneus of een voormalige extraneus.

(…)”

2.9. De memorie van toelichting op de Wet versterking besturing vermeldt23.:

“De bescherming van de positie van de student, zoals nu in de WHW geregeld, leidt in de praktijk vaak tot problemen: voordat de student met een verschil van mening naar een daarvoor bevoegde instantie kan gaan, moet hij zich eerst afvragen of de instelling waar hij studeert een bijzondere of openbare instelling is, moet hij beoordelen of de instelling in zijn specifieke geval een handeling in privaatrechtelijke zin heeft uitgevoerd of een besluit in bestuursrechtelijke zin heeft genomen, moet hij ook nagaan of het gaat om een klacht of een geschil en – als sprake is van een geschil – waarop het geschil betrekking heeft om te kunnen bepalen welke instantie bevoegd is en moet hij ten slotte nagaan binnen welke termijn hij zijn probleem aanhangig moet maken. Dat kan er in de praktijk toe leiden dat studenten de zaak maar op zijn beloop laten.

Om daaraan het hoofd te bieden wordt in het onderhavige wetsvoorstel de rechtsbescherming eenduidig geregeld. Deze regeling beperkt zich niet tot studenten en extraneï, maar geldt ook voor aanstaande studenten en aanstaande extraneï, dat wil zeggen nog niet-ingeschreven personen. Studenten zijn direct belanghebbend bij aangelegenheden, die binnen de instelling spelen. Maar daarnaast kan iemand die nog niet aan een instelling studeert ook belang hebben bij een dergelijke procedure. Het gaat dan bijvoorbeeld om een persoon, die een masteropleiding wil gaan volgen en geen bewijs van toelating krijgt. In deze paragraaf zullen de studenten en extraneï en aanstaande studenten en aanstaande extraneï kortheidshalve worden aangeduid als student. Een klacht of geschil wordt kortheidshalve aangeduid als een “kwestie”. (…)

Bij de interne rechtsgang wordt een faciliteit geïntroduceerd, waaraan een student een klacht of geschil kan voorleggen. Hierdoor wordt er een laagdrempelige, transparante, op praktische oplossingen gerichte interne procedure gecreëerd. De externe rechtsgang wordt geconcentreerd bij het college van beroep voor het hoger onderwijs. Dit college wordt in principe bevoegd in alle geschillen die voortvloeien uit deze wet en de daarop gebaseerde regelingen nadat de interne rechtsgang is afgerond.” (blz. 19)

(…)

“Binnen de groep van geschillen is een onderscheid te maken tussen geschillen die – kortweg – betrekking hebben op een beoordeling van de kwaliteiten van de student en andere geschillen, op grond van deze wet of daarop gebaseerde regelingen en die meer algemeen van aard zijn. Dit onderscheid zal van belang blijken te zijn bij de behandeling van het geschil. Bij de eerste categorie geschillen gaat het bijvoorbeeld om geschillen naar aanleiding van beslissingen van de examencommissie of een examinator, bij andere geschillen kan gedacht worden aan een geschil over de hoogte van het collegegeld.

De eerste categorie wordt de faciliteit ter behandeling voorgelegd aan het college van beroep voor de examens, de laatste aan de geschillenadviescommissie.” (blz. 20)

“Bij de vormgeving van de behandeling van geschillen heeft de instelling een bepaalde mate van vrijheid om dat naar eigen inzicht te regelen. Daarbij geldt wel als voorwaarde dat er altijd een college van beroep voor de examens moet zijn en een geschillencommissie. (…) De wet bepaalt in welke gevallen het college van beroep voor de examens bevoegd is. (…) Geschillen worden behandeld door een daartoe door het instellingsbestuur in het leven geroepen commissie. Daarbij is artikel 7:13 van de Algemene wet bestuursrecht van (overeenkomstige) toepassing. (…)

Voorts wordt bepaald dat de geschillencommissie de ‘gewone’ geschillen behandelt die gerelateerd zijn aan de WHW of de daarop gebaseerde regelingen. (…)

De behandeling van een klacht of van een geschil door de geschillenadviescommissie leidt tot een advies aan het college van bestuur (of het orgaan dat in onderhavig geval bevoegd is), dat een finale beslissing neemt over de kwestie. De student kan waar het een uitspraak op geschil betreft, tegen deze uitspraak in beroep gaan.” (blz. 21 – 22).

2.10. Wat betreft de externe rechtsbescherming geven de artikelen 7.64 – 7.67 WHW voorschriften over de samenstelling en taken van het CHBO24.. Voor dit geding is met name artikel 7.66 WHW van belang. Dit artikel bepaalt:

“1. Het college van beroep voor het hoger onderwijs oordeelt over het beroep dat een betrokkene heeft ingesteld tegen een beslissing van een orgaan van een instelling voor hoger onderwijs die jegens hem op grond van deze wet en daarop gebaseerde regelingen is genomen. Tegen uitspraken van het college van beroep voor het hoger onderwijs staat geen hoger beroep open.

2. Hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing, met uitzondering van de artikelen 8:1, 8:2, eerste lid, aanhef en onder a, en 8:13.

3. De organen van de instelling verstrekken aan het college van beroep de gegevens die dit college voor de uitvoering van zijn taak nodig oordeelt.”

2.11. De regering wenste de externe rechtsbescherming te concentreren bij het CBHO: snel en relatief goedkoop voor de student25.. Haar voorstel behelsde – wat betreft het beroep tegen een besluit van een bestuursorgaan − een keuze voor een bijzondere bestuursrechter in één instantie, dus niet voor het onderbrengen van deze zaken bij de algemene bestuursrechter (de bestuursrechtelijke kamer van een rechtbank en in hoger beroep de ABRvS). Dit berust op een politieke keuze, die hier verder onbesproken kan blijven. Van belang is wel, dat de Raad van State in zijn eerdere advies over het – later ingetrokken − wetsvoorstel voor een nieuwe Wet op het hoger onderwijs en onderzoek had geprotesteerd tegen het toenmalige voornemen om ook ten aanzien van het bijzonder hoger onderwijs de rechtsmacht over alle uit de toepassing van die wet voortvloeiende geschillen bij uitsluiting toe te vertrouwen aan het CBHO. De Raad van State wees op het begrip ‘bestuursorgaan’ in art. 1:1 Awb en op het verschil tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke betrekkingen. Hij vervolgde:

“Bovendien kan (…) de opdracht van de geschillenbeslechting aan het College van beroep voor het hoger onderwijs ook niet het laatste woord zijn waar het geschil een privaatrechtelijke rechtsbetrekking betreft. In artikel 112 van de Grondwet is aan de rechter de berechting van geschillen over burgerlijke rechten en over schuldvorderingen opgedragen. Het tweede lid van dit artikel opent de mogelijkheid om de berechting van geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekking zijn ontstaan, op te dragen aan niet tot de rechterlijke macht behorende gerechten. Ingevolge het voorgestelde artikel 3.52, derde lid, WHOO wordt de berechting van alle geschillen opgedragen aan een college dat niet tot de rechterlijke macht behoort en organisatorisch is aangehaakt bij het ministerie van OCW. De Raad merkt op dat reeds om deze reden het onwenselijk is de berechting van geschillen anders dan over besluiten in de zin van de Awb in een bijzondere rechtsgang onder te brengen.”

De regering antwoordde toen:

“Uiteraard zijn wij bekend met artikel 112 van de Grondwet op grond waarvan de gang naar de burgerlijke rechter in geval van privaatrechtelijke geschillen niet kan worden afgesloten. Om die reden is in de memorie van toelichting verduidelijkt dat die weg voor studenten altijd open blijft staan als zij hun zaak niet aan het college van beroep voor het hoger onderwijs willen voorleggen. Op dit moment moet een student zich echter te vaak de vraag stellen of hij met een zaak naar het college van beroep voor het hoger onderwijs moet, naar het college van beroep bijzonder onderwijs of naar de sector bestuursrecht van de rechtbank of dat toch de burgerlijke rechter zich over zijn zaak moet buigen. Dit dilemma is een belangrijke aanleiding geweest om (ook) ten aanzien van de externe procedure te kiezen voor een situatie waarin het voor de student duidelijk is welke rechter bevoegd is: één onafhankelijke instantie die bevoegd is voor alle aangelegenheden die voortvloeien uit deze wet.”26.

2.12. Genoemd wetsvoorstel 30 588 is ingetrokken. Art. 7.66 WHW (oud) bepaalde kort vóór de inwerkingtreding van de Wet versterking besturing op 1 september 2010, voor zover van belang voor deze zaak, het volgende:

“1. Het college van beroep voor het hoger onderwijs oordeelt bij uitsluiting, voor zover niet op grond van artikel 7.61, eerste lid, beroep openstaat op een college van beroep voor de examens, dan wel niet op grond van artikel 7.68 beroep openstaat op een college van beroep voor het bijzonder onderwijs, over het beroep dat door een betrokkene is ingesteld tegen:

a. beslissingen genomen op grond van het bepaalde bij of krachtens titel 2 van dit hoofdstuk met het oog op inschrijving;

b. beslissingen van het instellingsbestuur, genomen op grond van het bepaalde bij of krachtens titel 3 van dit hoofdstuk, en

c. beslissingen van het instellingsbestuur, genomen op grond van artikel 17.10.

2. Hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing, met uitzondering van de artikelen 8:1, eerste en tweede lid, en 8:13.

3. (…)

6. Op het beroep op het college van beroep tegen een beslissing van een bijzondere instelling zijn de hoofdstukken 6 en 7 van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing.”

2.13. Bij de voorbereiding van het wetsvoorstel voor de latere Wet versterking besturing kwam dezelfde kwestie terug. De Raad van State wees in zijn advies andermaal op het onderscheid tussen organen van een rechtspersoon naar gelang zij wel of niet optreden als ‘bestuursorgaan’27.. Weliswaar hield het voorstel van de regering in dat instellingen van bijzonder onderwijs op levensbeschouwelijke grondslag onder bepaalde voorwaarden een ‘eigen’ college van beroep voor het bijzonder onderwijs in het leven kunnen roepen, maar de Raad van State wees erop dat zo’n college niet gelijkwaardig kan zijn aan de rechtsgang bij het CBHO. “Op grond van artikel 112 van de Grondwet staat voor een student of onderwijsinstelling altijd beroep open op de burgerlijke rechter”28..

2.14. De minister van OCW hield vast aan de voorgestelde bevoegdheid van het CBHO, onderscheidenlijk van een door een of meer bijzondere instellingen eventueel op te richten College van beroep bijzonder onderwijs (CBBO)29.. De woorden “bij uitsluiting”, die in de tekst van art. 7.66 lid 1 (oud) WHW figureerden, vervielen. De memorie van toelichting bij de Wet versterking besturing vermeldt over de externe procedure het volgende:

“Naast de interne klachten- en geschillenprocedure is de externe rechtsgang een belangrijk onderdeel van de rechtsbescherming van de student. De externe rechter doet in tweede instantie uitspraak. Alle partijen zijn gebaat bij een transparante procedure bij één externe instantie die direct toegankelijk is, waaraan alle geschillen kunnen worden voorgelegd, dat wil zeggen op deze wet gebaseerde geschillen inclusief de geschillen waarover het college van beroep voor de examens een uitspraak heeft gedaan.

(…)

Het college van beroep is (…) bevoegd een uitspraak te doen over alle geschillen op grond van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek of daarop gebaseerde regelingen die de relatie student-instelling betreffen. Dit is voor de positie van de student de meestbepalende wet. Voor andere geschillen is een andere rechter mogelijk bevoegd.

Op de regel dat alle beroepen worden voorgelegd aan het college van beroep voor het hoger onderwijs, bestaat een uitzondering. Het blijft voor de bijzondere instellingen mogelijk om vanwege de levensbeschouwelijke aard (denominatie) van de instelling, zelf of in samenwerking met een of meer andere bijzondere instellingen met een levensbeschouwelijke aard, een college van beroep bijzonder onderwijs in het leven te roepen. (…)

(…)

De burgerlijke rechter blijft bevoegd in geschillen die civielrechtelijk van aard zijn (wanprestatie of onrechtmatige daad). Op grond van artikel 112 van de Grondwet geldt dat het een student of (het college van bestuur van) de instelling altijd vrij staat ervoor te kiezen een geschil aan de burgerlijke rechter voor te leggen. Ook als het een geschil is op grond van de WHW of daarop gebaseerde regelgeving. Vanzelfsprekend moet dat geschil dan wel van privaatrechtelijke aard zijn. Alleen dan is de burgerlijke rechter immers bevoegd.”(blz. 23 – 24 MvT).

Zie ook de artikelsgewijze toelichting bij art. 7.66 WHW:

“Het eerste lid regelt de positie van het college van beroep voor het hoger onderwijs als onafhankelijke administratieve rechter die een oordeel geeft over het beroep van een student. Het college oordeelt in laatste instantie. Als het gaat om onderwerpen die binnen het kader van deze wet tot een geschil leiden in de relatie student-instelling, is het college van beroep voor het hoger onderwijs bevoegd. Dit geldt voor zowel de openbare als de bijzondere instellingen. Op grond van artikel 112 van de Grondwet staat het een aanstaande student of student van een instelling vrij, als daaraan de voorkeur wordt gegeven, ervoor te kiezen de weg naar de burgerlijke rechter te bewandelen in plaats van de weg van het college van beroep voor het hoger onderwijs.” (…) (blz. 66 MvT).

2.15. Art. 7.68 WHW houdt in dat het bestuur van een bijzondere instelling in een regeling, in afwijking van art. 7.66 lid 1 WHW, kan bepalen dat zij in verband met haar levensbeschouwelijke aard een college van beroep bijzonder onderwijs instelt, al dan niet in samenwerking met andere bijzondere instellingen voor hoger onderwijs. Tussen partijen staat vast dat de drie in dit geding betrokken bijzondere universiteiten (de Vrije Universiteit, de Radbouduniversiteit en Tilburg University) van deze mogelijkheid geen gebruik hebben gemaakt. Uit de wettekst en uit de memorie van toelichting volgt dat indien van deze optie geen gebruik is gemaakt, beroep openstaat bij het CBHO. Ten aanzien van art. 7.68 WHW vermeldt de memorie van toelichting:

“In principe kunnen betrokkenen na het doorlopen van de interne rechtsbeschermingsprocedure terecht bij het college van beroep voor het hoger onderwijs. Dit geldt zowel voor openbare als bijzondere instellingen. Voor de bijzondere instellingen is in artikel 7:68 de mogelijkheid geopend om in verband met de levensbeschouwelijke aard van de instelling een eigen college van beroep bijzonder onderwijs in te stellen.”30.

Het vervolg van het parlementair debat is m.i. voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van SCAU in haar vorderingen minder van belang.

2.16. In het algemene bestuursrecht is de toegang tot de bezwaarschriftprocedure, gevolgd door beroep op de bestuursrechter, gekoppeld aan een ‘besluit’ van een bestuursorgaan31.: je kunt alleen beroep instellen tegen een besluit. Het staat de wetgever in beginsel vrij, in de wet te bepalen dat ook gedragingen of beslissingen die geen besluit in de zin van de Awb zijn, aan de bestuursrechter kunnen worden voorgelegd met overeenkomstige toepassing van de procesregels van de Awb. Ten aanzien van een besluit, genomen door het college van bestuur van een openbare universiteit en betrekking hebbend op een verzoek tot inschrijving van een student aan die universiteit, lijkt de rechtsgang mij duidelijk. Het college van bestuur treedt op als een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1, lid 1 onder a, Awb. Tegen dit besluit32.kan op grond van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met de WHW een bezwaarschrift worden ingediend (via het in art. 7.59a WHW bedoelde ‘loket’). Tegen de beslissing op dat bezwaar (wederom een ‘besluit’) kan vervolgens beroep worden ingesteld bij het CBHO, dat in hoogste instantie beslist als bijzondere bestuursrechter. Het beroep kan ook betrekking hebben op de voorwaarden die het college van bestuur aan de inschrijving als student verbindt, waaronder: het in rekening brengen van een bepaald instellingscollegegeld (ook wel omschreven als: de toepassing van het geldende tarief).

2.17. De vraag of het besluit tot vaststelling van het tarief van het instellingscollegegeld rechtstreeks appellabel is, wordt door het CBHO steevast ontkennend beantwoord met het argument dat het gaat om een besluit dat een algemeen verbindend voorschrift inhoudt33.. Wel is het CBHO bereid om desgevraagd te toetsen of het besluit tot ongegrondverklaring van een bezwaar tegen het aan een individuele student in rekening te brengen of in rekening gebrachte instellingscollegegeld in strijd is met hogere regelgeving dan wel met geschreven of ongeschreven rechtsbeginselen34.. In dezelfde periode waarin dit geding voor de burgerlijke rechters heeft gediend is de rechtspraak van het CBHO over dit onderwerp tot ontwikkeling gekomen. Sedert een drietal uitspraken van 28 augustus 2015 (nrs. 2014/241, 279 en 300) hanteert het CBHO bij geschillen over instellingscollegegeld de volgende standaardoverweging:

“Een door het desbetreffende instellingsbestuur krachtens artikel 7.46, vijfde lid, van de WHW, vastgestelde regeling, waarvan de krachtens artikel 7.46, tweede lid, door dat bestuur vastgestelde hoogte van het instellingscollegegeld deel uitmaakt, zoals in dit geval (…), is een algemeen verbindend voorschrift. Ingevolge artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht, kan tegen een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift geen beroep worden ingesteld. In het kader van een beroep tegen een individueel besluit beperkt de rechterlijke toetsing van een dergelijk voorschrift zich tot de vraag of het in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift of een algemeen rechtsbeginsel, of dat toepassing ervan in het voorliggende concrete geval kennelijk onredelijk is. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag, in dit geval verweerder, om de verschillende belangen, die bij het nemen van een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen. De rechter heeft daarbij niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen en heeft ook overigens daarbij terughoudendheid te betrachten.”35.

2.18. In deze zaak doet zich niet een situatie voor waarin het materiële conflict aan geen enkele rechter zou kunnen worden voorgelegd. Soortgelijke materiële vraagstukken als die, welke ten grondslag zijn gelegd aan de onderhavige vorderingen van SCAU, zijn in uitspraken van het CBHO aan de orde gekomen; wat betreft een inzichtelijke opbouw van het tarief: in het kader van een toetsing van de beslissing van het college van bestuur aan de hand van het motiveringsvereiste (zie art. 3:46 Awb). Het CBHO heeft enkele malen het besluit van het college van een universiteit vernietigd omdat de motivering van het besluit ten aanzien van de hoogte van het instellingscollegegeld tekort schoot. Dit euvel blijkt soms te kunnen worden gerepareerd in de procedure bij het CBHO36..

2.19. Wanneer een student aan een van de drie bijzondere universiteiten (Vrije Universiteit, Radboud Universiteit en Tilburg University) beroep instelt bij het CBHO, wordt dit beroep inhoudelijk behandeld als ware het een beroep op de bestuursrechter in een bestuursrechtelijke procedure37.. Hiervan zijn in de uitspraken van het CBHO, gepubliceerd op de website www.cbho.nl, diverse voorbeelden te vinden. Ik noem hier CBHO 4 maart 2014, nr. 2013/187, betreffende een beslissing van het bestuur van de V.U., waarin werd overwogen:

“De Vrije Universiteit van Amsterdam heeft een privaatrechtelijke grondslag en is daarmee een bijzondere instelling voor universitair onderwijs (hierna: bijzondere universiteit). De in Nederland aanwezige bijzondere universiteiten hebben geen gebruik gemaakt van de in artikel 7.68 van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW) gegeven mogelijkheid om in afwijking van artikel 7.66 van die wet een college van beroep voor het bijzonder onderwijs in te stellen. Dit betekent dat voor de studenten van bijzondere universiteiten, net als voor studenten van andere universiteiten, de rechtsgang naar het College openstaat. Nu de bevoegdheid tot het vaststellen van het collegegeld is gebaseerd op de WHW, is het College bevoegd kennis te nemen van en te oordelen in dit geschil. Ingevolge de WHW dient het College de aan haar voorgelegde geschillen te toetsen aan geschreven bestuursrechtelijke normen en geschreven en ongeschreven rechtsbeginselen. Derhalve wordt voorbij gegaan aan hetgeen appellant ten aanzien van verschillende privaatrechtelijke leerstukken en rechtsbeginselen naar voren heeft gebracht.” (rov. 2.1.1.)38.

2.20. In het onderhavige geding in cassatie is niet de vraag aan de orde of het CBHO bevoegd is om kennis te nemen van een beroep tegen (de ongegrondverklaring van een bezwaar tegen) het aan een student in rekening gebrachte instellingscollegegeld, maar: of de rechtsgang bij het CBHO (in ieder geval ten aanzien van de bijzondere universiteiten) in de weg staat aan de ontvankelijkheid van een vordering bij de burgerlijke rechter op de grond dat het in rekening brengen van een instellingscollegegeld dat hoger is dan het wettelijk collegegeld (althans hoger is dan de kosten die voor het volgtijdig onderwijs worden gemaakt), onrechtmatig is. Hierover is mij geen uitspraak van de Hoge Raad bekend39.. In de schriftelijke toelichting namens SCAU (blz. 13 – 14) is een beroep gedaan op een arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 13 december 201140.. Hierin werd het beroep van een instelling van bijzonder hoger onderwijs op niet-ontvankelijkheid van een vordering met betrekking tot de aan een student in rekening gebrachte studiekosten, verworpen onder verwijzing naar de memorie van toelichting van de Wet versterking besturing41..

Vraagstuk (ii): belangenorganisatie en andere exclusieve rechtsgang

2.21. De bevoegdheid van de burgerlijke rechter wordt bepaald aan de hand van het recht waarop het gevorderde betrekking heeft42.. Het hof is van oordeel dat een burgerlijk recht aan deze vorderingen ten grondslag is gelegd, zodat de burgerlijke rechter bevoegd is van de vorderingen van SCAU kennis te nemen43.. Met dit – in cassatie onbestreden − oordeel is niet gegeven dat SCAU door de bevoegde burgerlijke rechter ook in haar vorderingen kan worden ontvangen44..

2.22. Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid is de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en, anderzijds, de bestuursrechter, de strafrechter of andere bijzondere rechter van belang. Indien de wet een bijzondere rechtsgang heeft aangewezen waarin de gestelde onrechtmatigheid kan worden beoordeeld, resteert geen taak meer voor de burgerlijke rechter, ook al is deze bevoegd om van de vordering kennis te nemen45.. De burgerlijke rechter verleent als zogenaamde ‘rest-rechter’ slechts aanvullende rechtsbescherming tegen de overheid (i) indien voor de betrokkene geen enkele mogelijkheid bestaat of heeft open gestaan om het geschil aan de bestuursrechter (of andere bijzondere rechter46.) voor te leggen. Zoveel mogelijk moet immers worden vermeden dat een situatie ontstaat waarin het geschil over de rechtmatigheid van bepaalde gedragingen aan geen enkele rechter zou kunnen worden voorgelegd47.. Daarnaast (ii) verleent de burgerlijke rechter aanvullend rechtsbescherming indien weliswaar een mogelijkheid bestaat of heeft bestaan om het geschil aan de orde te stellen in een bijzondere, daarvoor aangewezen rechtsgang, maar deze rechtsgang niet met voldoende waarborgen is omkleed. Dit laatste hangt samen met jurisprudentie van het EHRM48.waarbij de Hoge Raad zich heeft aangesloten: een belanghebbende kan een besluit door de burgerlijke rechter laten toetsen indien de bestuurlijke procedure zodanig in strijd is met fundamentele rechtsbeginselen, dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke behandeling van de zaak door een onpartijdige rechter49..

2.23. Wat wordt verstaan onder ‘met voldoende waarborgen omkleed’? De in rov. 2.10 van het eerste tussenarrest genoemde checkpoints bieden houvast: van een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang is in het algemeen sprake in geval het bij wet aangewezen rechterlijk college onafhankelijk en onpartijdig is, partijen voldoende gelegenheid krijgen om hun standpunten naar voren te brengen in een, in beginsel, openbare zitting, zij kennis kunnen nemen van alle gedingstukken en het rechtsmiddel effectief is. De burgerlijke rechter controleert of eventuele verschillen in procedurele rechtsbescherming een aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter rechtvaardigen. Zo ging de Hoge Raad in Changoe/Staat50.bijvoorbeeld na, of de ambtenarenrechter in voldoende mate rechtsbescherming kon verlenen bij het vergoeden van schade die een ambtenaar had geleden in het kader van zijn ambtelijke rechtsverhouding. De Hoge Raad overwoog dat wanneer de ambtenarenrechter een grotere terughoudendheid dan de burgerlijke rechter betoont ten aanzien van het vergoeden van bepaalde schadeposten, dit niet betekent dat in een procedure bij de ambtenaren onvoldoende rechtsbescherming kan worden geboden. Of de bestuursrechtelijke rechtsgang een toereikende rechtsbescherming biedt (en, in het verlengde daarvan, of die rechtsgang met voldoende waarborgen is omkleed) is een vraag naar de rechtsbescherming in procedurele zin. Zie ook het arrest OZB/Staat51., waarin de Hoge Raad overwoog:

“Een en ander brengt mee dat OZB niet met vrucht voor de burgerlijke rechter kan aanvoeren dat de aanwijzingen onverbindend zijn, omdat in dit geval het uit een oogpunt van het bieden van aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter niet noodzakelijk is over te gaan tot een herbeoordeling van het door de hoogste bestuursrechter uitgesproken oordeel, en zulks ter voorkoming van tegenstrijdige uitspraken en uit een oogpunt van een behoorlijke taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter ook niet wenselijk is. (…) Aan mogelijke verschillen tussen de wijzen waarop de bestuursrechter en de burgerlijke rechter toetsing van algemeen verbindende voorschriften uitvoeren, komt in dit verband geen betekenis toe: een andere opvatting zou te zeer afbreuk doen aan de belangen die gemoeid zijn met een behoorlijke taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter.”

2.24. Een belangenorganisatie heeft in het bestuursprocesrecht bepaalde mogelijkheden om een bezwaarschrift in te dienen en beroep bij de bestuursrechter in te stellen: zie art. 1:2 lid 3 Awb52.. Het bestuursprocesrecht kent niet de verklaring voor recht als bedoeld in art. 3:302 BW. Dit roept de vraag op, of de partij die een verklaring voor recht verlangt steeds naar de burgerlijke rechter kan stappen. De omstandigheid dat de (bijzondere) bestuursrechter in het dictum van zijn uitspraak geen ‘verklaring voor recht’ kan toewijzen levert volgens de Hoge Raad echter geen rechtstekort op waarin de burgerlijke rechter zou moeten voorzien53..

2.25. In een procedure bij de burgerlijke rechter kan een stichting of een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt (art. 3:305a lid 1 BW). Het vereiste van gelijksoortigheid houdt in dat de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd54.. De vraag, hoe om te gaan met gevallen waarin een belangenorganisatie op grond van art. 3:305a BW optreedt voor de burgerlijke rechter ter bescherming van belangen van personen die zelf toegang hebben tot een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter of een andere bijzondere rechter, zoals de strafrechter, is in de rechtspraak van de Hoge Raad meermalen aan de orde geweest. In het arrest Staat/Vreemdelingenorganisaties55.overwoog de Hoge Raad onder meer:

“In gevallen waarin de rechtsbescherming van individuele vreemdelingen is opgedragen aan de bestuursrechter, kan de enkele bundeling van hun belangen door een rechtspersoon niet ertoe leiden dat voor die rechtspersoon de weg naar de burgerlijke rechter komt open te staan.

Het voorgaande laat onverlet dat indien de vreemdelingenorganisaties een eigen belang naast dat van de betrokken individuele vreemdelingen zouden hebben gesteld ter zake waarvan de organisaties niet bij de bestuursrechter zouden kunnen opkomen, de toegang tot de burgerlijke rechter zou openstaan (zoals het geval was in de zaak die heeft geleid tot HR 3 september 2004, nr. C03/018 (Staat/VAJN en NJCM), LJN AO7808, NJ 2006, 28).”

2.26. Van belang is voorts het arrest inzake Privacy First56.. Hierin overwoog de Hoge Raad:

“3.3.4 In een geval zoals het onderhavige is een belangenorganisatie die opkomt voor de gebundelde belangen van personen zoals verweerders, eveneens niet-ontvankelijk in een vordering bij de burgerlijke rechter, als die vordering ertoe strekt om ten behoeve van deze personen de onverbindendheid van de aan de orde zijnde verplichtingen door de burgerlijke rechter te laten vaststellen en terzake een voorziening te treffen.

Met het oog op een behoorlijke taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter kan immers in gevallen waarin de rechtsbescherming van individuele belanghebbenden is opgedragen aan de bestuursrechter, de enkele bundeling van hun belangen door een rechtspersoon niet ertoe leiden dat voor die rechtspersoon de weg naar de burgerlijke rechter komt open te staan (HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2314, NJ 2012/241 (Staat/Vreemdelingenorganisaties).

3.3.5 Het hiervoor in 3.3.4 overwogene geldt, anders dan het hof heeft overwogen, ook als een belangenorganisatie niet slechts opkomt voor de (gebundelde) belangen van een bepaald of bepaalbaar aantal individuele personen, maar tevens voor het algemeen belang van de bescherming van de rechten van een veel grotere groep van personen, die diffuus en onbepaald is. Ook in dat geval is sprake van een bundeling van belangen in de zin van art. 3:305a lid 1 BW (vgl. Kamerstukken II 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 3-7 en 19-23, m.n. p. 21 onderaan) en heeft te gelden dat de belangenbehartiging door de organisatie niet ertoe kan leiden dat voor haar de weg naar de burgerlijke rechter komt open te staan indien ter zake van de (dreigende) aantasting van de betrokken belangen – in dit geval bestaande in een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer door de voorwaarde vingerafdrukken af te staan bij de aanvraag van een reisdocument – is voorzien in rechtsbescherming voor de individuele belanghebbenden bij de bestuursrechter.

(…)

3.4.1 Een belangenorganisatie is onder meer wel ontvankelijk bij de burgerlijke rechter in vorderingen als de onderhavige, voor zover zij daarbij opkomt voor belangen van personen die terzake geen rechtsingang hebben bij de bestuursrechter, of voor zover zij opkomt voor een eigen belang waarvoor zij geen rechtsingang heeft bij de bestuursrechter (zie het arrest Staat/Vreemdelingenorganisaties, alsmede HR 3 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7808, NJ 2006/28 (Staat VAJN en NJCM), in welk arrest het mede ging om de (gebundelde) belangen van advocaten die vreemdelingen bijstaan).

(…)

3.4.3 (…) Wil sprake zijn van een eigen belang als hiervoor onder 3.4.1 bedoeld, dan moet het gaan om een belang dat zelfstandig wordt beschermd door de norm(en) waarop de vordering van de belangenorganisatie is gebaseerd – in dit geval de door Privacy First ingeroepen normen die strekken tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer (…) -, en dus niet om een belang dat enkel voortvloeit uit het opkomen voor de gebundelde belangen, en dat uitsluitend van die belangen is afgeleid. Anders zou een belangenorganisatie immers vrijwel steeds bij de burgerlijke rechter ontvankelijk willen zijn in een vordering als de onderhavige, nu zij vrijwel steeds zal kunnen wijzen op een dergelijk afgeleid belang, wat zou leiden tot doorkruising van de hiervoor in 3.3.4 en 3.3.5 vermelde behoorlijke taakverdeling tussen bestuursrechter en burgerlijke rechter.”

Het incidenteel cassatiemiddel is gericht tegen de beslissing dat SCAU gedeeltelijk niet in haar vorderingen kan worden ontvangen. Omdat de klachten van SCAU de verst gaande strekking hebben, bespreek ik deze als eerste. De onderdelen 1 en 2 van het incidenteel middel hebben betrekking op hetgeen in alinea 2.1 hiervoor werd aangeduid als vraagstuk (i). Onderdeel 3 heeft betrekking op vraagstuk (ii).

Rechtsgang bij het CBHO exclusief? Ook t.a.v. studenten aan bijzondere universiteiten?

Onderdeel 1 van het incidenteel middel is gericht tegen rov. 2.7, 2.14 en 2.16 in het eerste tussenarrest. Onder 1.1 klaagt SCAU dat het hof heeft miskend dat art. 7.66 WHW weliswaar voor studenten een rechtsgang openstelt die eindigt met een uitspraak van het CBHO, maar daarmee niet de gang naar de burgerlijke rechter uitsluit. Dit geldt volgens de rechtsklacht onder 1.2 in ieder geval voor beslissingen van het college van bestuur van de drie bijzondere universiteiten (Vrije Universiteit, Radboud Universiteit en Tilburg University). Onder 1.3 voert SCAU aan dat indien het hof ervan is uitgegaan dat besluiten van deze drie bijzondere universiteiten tot vaststelling van het instellingscollegegeld hebben te gelden als een ‘algemeen verbindend voorschrift’, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting: in verband met hun privaatrechtelijke grondslag kunnen (organen van) bijzondere universiteiten helemaal geen algemeen verbindende voorschriften uitvaardigen.

De rechtsklachten onder 1.1 en 1.2 vormen de kern van het middel. In gevallen waarin het college van bestuur van een universiteit optreedt als een bestuursorgaan dat (na bezwaar) een besluit neemt als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht, kan tegen dat besluit beroep worden ingesteld bij de bevoegde bestuursrechter. Voor zover het gaat om een beslissing die betrekking heeft op studenten en extraneï, genomen op grond van de WHW en daarop gebaseerde regelingen, is het CBHO de bevoegde bestuursrechter. Indien voor de betrokken student een rechtsgang bij de bestuursrechter openstaat of heeft opengestaan, blijft de burgerlijke rechter weliswaar bevoegd om kennis te nemen van een vordering op grond van onrechtmatige (overheids-)daad, maar wordt die vordering slechts ontvankelijk geacht indien de desbetreffende rechtsgang niet met voldoende waarborgen is omkleed.

Het college van bestuur van een openbare universiteit dat het tarief van het instellingscollegegeld vaststelt en/of een beslissing neemt over een verzoek tot inschrijving als (volgtijdig) student aan die universiteit en het daarbij in rekening te brengen bedrag, treedt op als een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1, lid 1 onder a, Awb, dat (na bezwaar) een ‘besluit’ neemt als bedoeld in de Awb. De burgerlijke rechter blijft bevoegd om kennis te nemen van een vordering van die persoon op grond van onrechtmatige (overheids-)daad, gepleegd door dit bestuursorgaan. Echter, indien voor de desbetreffende student een rechtsgang openstaat of heeft opengestaan die met voldoende waarborgen is omkleed en waarin hij een beslissing kan of kon krijgen over de (on)rechtmatigheid van de desbetreffende beslissing van het bestuursorgaan, volgt een niet-ontvankelijkverklaring in de procedure bij de burgerlijke rechter.

De procedure bij het CBHO is met voldoende waarborgen omkleed: hoofdstuk 8 Awb is van (overeenkomstige) toepassing. Het CBHO behoort niet tot de ‘rechterlijke macht’ (de ‘toga-dragers’), zodat op grond van art. 112 Grondwet aan de rechtzoekende de mogelijkheid moet worden gelaten om geschillen die uit een burgerlijke rechtsbetrekking zijn ontstaan aan de burgerlijke rechter voor te leggen. Ten aanzien van de openbare universiteiten behoeft dit mijns inziens geen probleem op te leveren: de beslissing tot vaststelling van het tarief van het instellingscollegegeld en de beslissing over het verzoek tot inschrijving als (volgtijdig) student en het daarbij in rekening te brengen bedrag worden eenzijdig door het bestuursorgaan genomen op basis van het publiekrecht. Het gaat bij de inschrijving aan een openbare universiteit niet om een geschil dat uit een burgerlijke rechtsbetrekking is ontstaan57.. Een vordering uit onrechtmatige overheidsdaad is weliswaar gebaseerd op het burgerlijk recht, te weten art. 6:162 BW, maar stuit af op de rechtspraak van de Hoge Raad die inhoudt dat de burgerlijke rechter via het leerstuk van de onrechtmatige overheidsdaad slechts aanvullende rechtsbescherming tegen gedragingen van de overheid biedt in gevallen waarin voor de betrokkene geen bijzondere rechtsgang openstaat of heeft open gestaan dan wel deze bijzondere rechtsgang niet met voldoende waarborgen is omkleed. Mijn slotsom is dat het bestreden oordeel van het hof stand houdt ten aanzien van de verzoeken om inschrijving aan een openbare universiteit.

Veel lastiger te beantwoorden is de vraag of het voorgaande ook opgaat voor het bijzonder onderwijs. Het bestuur van een bijzondere universiteit is niet een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1, lid 1 onder a, Awb. Het bestuur van een bijzondere universiteit zou hoogstens een ‘bestuursorgaan’ in de zin van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb kunnen zijn indien en voor zover het met enig openbaar gezag is bekleed. Daarvoor is bepalend of aan dat orgaan een publiekrechtelijke bevoegdheid is toegekend tot het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten. Openbaar gezag kan in beginsel slechts bij wettelijk voorschrift worden toegekend. In dit geding is niet vastgesteld noch in cassatie verdedigd dat het bestuur van een bijzondere universiteit dat het tarief van het instellingscollegegeld vaststelt en/of een beslissing neemt over het verzoek tot inschrijving als (volgtijdig) student aan die universiteit en het daarbij in rekening te brengen bedrag, zou moeten worden aangemerkt als een ‘bestuursorgaan’ in de zin van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb dat een ‘besluit’ neemt als bedoeld in art. 1:2 Awb58..

De rechtsbetrekking tussen de bijzondere universiteit en de student is aan te merken als een rechtsbetrekking naar burgerlijk recht: een onderwijsovereenkomst, die door aanbod en aanvaarding tot stand komt. Voor zover de beslissing van het bestuur van een bijzondere universiteit niet is genomen op grond van de WHW en daarop gebaseerde regelingen, is het CBHO sowieso onbevoegd en is er dus geen sprake van een enige samenloop van rechtsmacht. Voor zover de beslissing van het bestuur van een bijzondere universiteit betrekking heeft op de rechtsbescherming van studenten en extraneï en is genomen op grond van de WHW en daarop gebaseerde regelingen, is het CBHO in deze wet aangewezen als bevoegde instantie om het geschil definitief te beslechten59.. Onverlet de bevoegdheid van een student om zich tot het CBHO te wenden, moet op grond van art. 112 Grondwet worden aangenomen dat de student zijn vorderingen op grond van een burgerlijk recht, waaronder begrepen een vordering op grond van een door het universiteitsbestuur begane onrechtmatige daad, ook aan de burgerlijke rechter kan voorleggen. Hier is dus sprake van een samenloop van de bevoegdheid van het CBHO en van die van de burgerlijke rechter.

Daarmee is niet automatisch gegeven dat die student door de (aldus bevoegd te achten) burgerlijke rechter in zijn vordering wordt ontvangen. Het hof spreekt in rov. 2.7 van “de specialiteitsgedachte zoals ontwikkeld in de rechtspraak van de Hoge Raad”. Het hof bedoelt kennelijk de rechtspraak waarbij de burgerlijke rechter een vordering met een niet-ontvankelijkverklaring begroet wanneer een andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang voor de betrokkene openstaat of heeft opengestaan. Aan de steller van het incidenteel middel moet worden toegegeven dat de parlementaire stukken een sterke aanwijzing opleveren dat de student de vrije keuze heeft tussen een procedure bij het CBHO en een procedure bij de burgerlijke rechter60.. In de memorie van toelichting, reeds aangehaald in alinea 2.14 hiervoor, luidde het: “Op grond van artikel 112 van de Grondwet geldt dat het een student of (het college van bestuur van) de instelling altijd vrij staat ervoor te kiezen een geschil aan de burgerlijke rechter voor te leggen. Ook als het een geschil is op grond van de WHW of daarop gebaseerde regelgeving.” De WHW-wetgever heeft kennelijk verondersteld dat de rechtsgang bij het CBHO, wat betreft proceskosten, risico van een veroordeling in de proceskosten en spoedige afdoening in één instantie, zoveel voordelen voor (aanstaande) studenten biedt dat dezen slechts bij uitzondering zullen kiezen voor het voeren van een procedure bij de burgerlijke rechter. Over de vraag of de burgerlijke rechter aan wie een student dergelijk geschil heeft voorgelegd, diens vordering vervolgens niet-ontvankelijk mag verklaren, geeft deze passage in de memorie van toelichting onvoldoende uitsluitsel.

De vraag of de regeling van de rechtsmacht in de WHW in strijd is met art. 112 Grondwet, onttrekt zich aan het oordeel van de rechter: dat is de consequentie van het toetsingsverbod in art. 120 Grondwet. Er is veel te zeggen voor een zodanige wetsuitleg dat de student die het niet eens is met de beslissing van het bestuur van een bijzondere universiteit over de inschrijving of over het daarbij in rekening gebrachte of te brengen bedrag, de vrije keuze heeft om hierover het oordeel te vragen van het CBHO dan wel van de burgerlijke rechter: in deze zienswijze zou hem deze vrije keuze niet de facto mogen worden ontnomen door hem in zijn vordering niet-ontvankelijk te verklaren. Deze uitleg strookt het meest met art. 112 Grondwet. Daartegenover staat dat het criterium in de aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad over niet-ontvankelijkverklaring tot dusver is verbonden aan de procedurele kwaliteit van de alternatieve rechtsgang; niet aan het antwoord op de staatsrechtelijke vraag of de instantie die de beslissing over het geschil neemt wel of niet tot de ‘rechterlijke macht’ behoort. Art. 6 EVRM verzet zich daartegen niet. Beschouwd vanuit het oogpunt van rechtseenheid, verdient een concentratie van de behandeling van dit type geschillen bij één instantie voor zowel het openbaar als het bijzonder onderwijs (het CBHO) de voorkeur.

Met het hof neem ik aan dat de specialiteitsgedachte hier overheerst. Dit heeft tot gevolg dat het hof ook ten aanzien van studenten aan bijzondere universiteiten heeft mogen aannemen dat de burgerlijke rechter de vordering van een student met betrekking tot de rechtmatigheid van deze ‘beslissingen’ niet-ontvankelijk verklaart omdat hij hierover een uitspraak van het CBHO had kunnen uitlokken. Dit betekent dat de onderdelen 1.1 en 1.2 van het incidenteel middel moeten worden verworpen.

Wat betreft de klacht onder 1.3: het hof heeft dit argument van SCAU onderkend; zie rov. 2.13 van het eerste tussenarrest. Het college van bestuur van een bijzondere universiteit, die op een privaatrechtelijke grondslag berust, is inderdaad niet bevoegd tot het uitvaardigen van een ‘algemeen verbindend voorschrift’61.. In rov. 2.14 heeft het hof deze grief van SCAU verworpen. Uit de bestreden arresten volgt niet dat het hof van oordeel zou zijn dat de beslissingen van het college van bestuur van een bijzondere universiteit tot vaststelling van het tarief van het instellingscollegegeld moeten worden aangemerkt als een bevoegd gegeven ‘algemeen verbindend voorschrift’. Voor zover middelonderdeel 1.3 van het tegendeel uitgaat, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 2.14 blijkbaar aangenomen dat in de bijzondere rechtsgang bij het CBHO, die ook voor studenten aan bijzondere universiteiten open staat, kan worden getoetst of de beslissing van het bestuur in strijd is met een hogere regeling of met geschreven of ongeschreven rechtsbeginselen. Daarbij kan, blijkens de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het CBHO, ook de hoogte van het bedrag worden beoordeeld. Om deze reden treft onderdeel 1.3 voor het overige geen doel.

Onderdeel 2 van het incidenteel middel is gericht tegen rov. 2.10 - 2.12 en 2.16 in het eerste tussenarrest. Onder 2.1 klaagt SCAU dat het hof heeft miskend dat een (bestuursrechtelijke) rechtsgang eerst dan met voldoende waarborgen is omkleed indien daarin een ‘exceptieve toetsing’ kan plaatsvinden: de procedure bij het CBHO voldoet volgens SCAU niet aan deze eis. Onder 2.2 verbindt SCAU hieraan een subsidiaire motiveringsklacht. Onder 2.3 klaagt SCAU dat het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd in het licht van de stellingen van SCAU over de wijze waarop het CBHO in de praktijk vaststellingsbesluiten aan hogere regelingen toetst. Uit jurisprudentie van het CBHO zou juist blijken dat het CBHO zichzelf niet in staat acht vaststellingsbesluiten exceptief te toetsen. Tot slot wordt onder 2.4 geklaagd over onbegrijpelijkheid van de vaststelling dat het CBHO een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang biedt waarin beslissingen, genomen op grond van de WHW en met name vaststellingsbesluiten van de bijzondere universiteiten, in rechte kunnen worden aangevochten. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Het hof stond, zoals gezegd, voor de vraag of SCAU kon worden ontvangen in haar vorderingen bij de burgerlijke rechter62.. Voor de beoordeling was van belang of voor de betrokken (aanstaande) studenten een bijzondere, met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat waarin een rechterlijk oordeel kan worden verkregen over de rechtmatigheid van het in rekening gebrachte of in rekening te brengen instellingscollegegeld. Die vraag heeft het hof bevestigend beantwoord behalve ten aanzien van aanstaande studenten (over dit laatste gaat het cassatiemiddel van de Universiteiten).

In de Algemene wet bestuursrecht is bepaald dat geen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld rechtstreeks tegen een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift (art. 8:3 lid 1 Awb). Deze regel vormt voor de bestuursrechter geen belemmering om bij de beoordeling in rechte van een beroep tegen een (de individuele belanghebbende rakend) ‘besluit’ ter uitvoering van dat algemeen verbindende voorschrift, een oordeel te geven over de vraag of het voorschrift dat aan het te toetsen (individuele) besluit ten grondslag ligt zich verdraagt met hogere regelgeving. In de wandeling wordt deze indirecte vorm van toetsing aangeduid als ‘exceptieve toetsing’63.. Het CBHO beschikt, evenzeer als iedere bestuursrechter, over deze mogelijkheid. In de gedingstukken hebben de Universiteiten een aantal voorbeelden gegeven van gevallen waarin het CBHO de rechtmatigheid van een (individueel) besluit van het college van bestuur van een universiteit heeft getoetst aan geschreven en ongeschreven rechtsregels en daarbij deze vorm van exceptieve toetsing heeft toegepast. Ik verwijs verder naar alinea 2.17 hiervoor. Het hof heeft in rov. 2.12 dan ook op goede gronden aangenomen dat het CBHO, indien daartoe aanleiding is, bereid is tot een gemotiveerde exceptieve toetsing van de verbindendheid van een vaststellingsbesluit. Voor zover een appellant ter discussie wil stellen of de toepassing van een bepaalde regel van nationaal recht in strijd is met een ter zake doende verdragsbepaling die naar haar inhoud een ieder kan verbinden, kan hij deze rechtsvraag op de voet van art. 94 Grondwet aan het CBHO voorleggen in het kader van zijn beroepschrift; dat geldt voor studenten zowel aan openbare als aan bijzondere universiteiten. De klacht onder 2.1 dat de rechtsgang bij het CBHO tekort schiet omdat een ‘exceptieve toets’ daar niet mogelijk zou zijn, faalt om deze redenen.

Een rechtsoordeel kan niet met succes worden bestreden via een motiveringsklacht64.: op die grond faalt de motiveringsklacht onder 2.2. De klacht onder 2.3 over de wijze waarop het CBHO in de praktijk beslissingen van universiteitsbesturen aan geschreven en ongeschreven rechtsbeginselen toetst65.stuit grotendeels af op de jurisprudentie van het CBHO. Daarin vindt wel degelijk een toetsing plaats; zie alinea 2.17 hiervoor. Wel is juist, dat het CBHO daarbij terughoudendheid predikt:

“Het is aan het regelgevend bevoegd gezag, in dit geval verweerder, om de verschillende belangen, die bij het nemen van een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen. De rechter heeft daarbij niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen en heeft ook overigens daarbij terughoudendheid te betrachten.”

Deze terughoudendheid van het CBHO is echter geen grond om de procedure bij het CBHO te diskwalificeren als onvoldoende met waarborgen omkleed. Zoals in paragraaf 2 hiervoor al aan de orde kwam, ziet het vereiste op de procedurele waarborgen; niet op de situatie waarin de bijzondere geschillenbeslechter een andere (terughoudender) materiële toetsingsmaatstaf aanlegt dan de burgerlijke rechter zou hebben gedaan wanneer deze tot een inhoudelijk oordeel zou zijn gekomen. De klacht onder 2.3 stuit hierop af.

De motiveringsklacht onder 2.4 heeft betrekking op studenten aan de bijzondere universiteiten. In haar nadere uitwerking van deze klacht wijst SCAU erop dat de vaststellingsbesluiten van het college van een bijzondere universiteit worden beheerst door het privaatrecht. Zij noemt in dit verband als voorbeelden: de regeling van de algemene voorwaarden in Boek 6, titel 5, afdeling 3 BW, de Haviltex-maatstaf voor de uitleg van overeenkomsten en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Zoals in alinea 2.19 al aan de orde kwam, toetst het CBHO in de praktijk een beslissing van het college van bestuur van een bijzondere universiteit niet aan privaatrechtelijke leerstukken en beginselen. Voor een deel valt de bestuursrechtelijke wijze van toetsen te verklaren vanuit de omstandigheid dat hoofdstuk 8 Awb van overeenkomstige toepassing is in de procedure bij het CBHO66.. Dit geldt ook wanneer het gaat om de beslissing van het bestuur van een bijzondere universiteit. Toch wringt hier iets. Indien een orgaan van een bijzondere universiteit optreedt als een ‘bestuursorgaan’ in de zin van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb, moet zijn beslissing worden getoetst aan bestuursrechtelijke normen. In andere gevallen echter, lijkt mij juist dat de beslissing van het bestuur van een bijzondere universiteit (behalve aan de WHW) materieel ook kan worden getoetst aan geschreven en ongeschreven regels van privaatrecht. De omstandigheid dat de regels van de WHW ten opzichte van bijzondere universiteiten dienen als voorwaarde voor de bekostiging van overheidswege, doet daaraan niet af. Het komt mij evenwel voor, dat SCAU in deze zaak procesbelang mist bij deze klacht. Indien een (aanstaande) student als belanghebbende67.bij het CBHO beroep instelt tegen een beslissing van het bestuur van een bijzondere universiteit over zijn verzoek om inschrijving en/of het daarbij in rekening gebrachte of in rekening te brengen instellingscollegegeld, is niet de uitleg van een door de inschrijving als student tot stand gebrachte studieovereenkomst aan de orde; noch de vraag naar aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid op een studieovereenkomst; en evenmin gaat het om (een beding in) algemene voorwaarden, waarop de artikelen 6:231 e.v. BW van toepassing zijn. Dat het bestuur van de bijzondere universiteit de instantie is die zelf het tarief van het instellingscollegegeld vaststelt, vloeit rechtstreeks voort uit de wet; niet uit een beding in algemene voorwaarden waarvan de toepasselijkheid tussen partijen is overeengekomen. Om deze redenen ben ik van mening dat de klacht onder 2.4 niet tot cassatie leidt.

Ontvankelijkheid SCAU en art. 3:305a BW

Onderdeel 3 van het incidenteel middel heeft betrekking op hetgeen hierboven werd aangeduid als vraagstuk (ii). Het middelonderdeel keert zich tegen het oordeel68.dat SCAU in deze zaak niet optreedt ter behartiging van een (van de belangen van de individuele studenten te onderscheiden) algemeen belang. Het hof overwoog dat geen van de door SCAU ingestelde vorderingen ziet op belangen met een zodanig algemeen karakter dat zij ‘een facet vormen van vrijwel ieders bestaan’. Onderdeel 3 valt uiteen in zeven subonderdelen:

Onder 3.1 klaagt SCAU dat het hof heeft miskend dat het antwoord op de vraag of een “art. 3:305a-stichting” in haar vorderingen ontvankelijk is, in de eerste plaats daarvan afhangt of de vordering strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. De subsidiaire motiveringsklacht onder 3.2 sluit hierbij aan.

Onder 3.3 klaagt SCAU dat het hof miskent dat de door haar ingestelde vorderingen niet slechts strekken ter behartiging van een vermogensrechtelijk belang van de studenten die een volgtijdige studie (gaan) volgen – bedoeld is kennelijk: het belang om zo min mogelijk collegegeld te hoeven betalen −, maar mede strekken ter behartiging van een algemeen belang, namelijk het belang van de toegang voor eenieder tot volgtijdig onderwijs en het belang dat onderwijsinstellingen opheldering geven over de besteding van de door hen verkregen publieke en private gelden. Subsidiair klaagt het middelonderdeel over een ontoereikende motivering.

Onder 3.4 en 3.5 klaagt SCAU dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting: het hof gaat eraan voorbij dat het recht op toegang tot (volgtijdig) onderwijs reeds naar zijn aard een facet vormt van vrijwel ieders bestaan. In ieder geval is aan het algemeen belang-vereiste voldaan ten aanzien van haar wens om transparantie te verkrijgen over de besteding van deze gelden door de onderwijsinstellingen.

Onder 3.6 vermeldt SCAU dat de omstandigheid dat het door haar behartigde fundamentele recht naar zijn aard een afgebakende groep burgers regardeert (namelijk alleen – toekomstige − volgtijdige studenten), niet afdoet aan het feit dat SCAU hiermee een algemeen belang behartigt.

Onder 3.7 besluit SCAU dat, op grond van het voorgaande, ook rov. 2.16 van het eerste tussenarrest niet in stand kan blijven.

Deze klachten onder 3.1 en 3.2 missen feitelijke grondslag: het hof heeft in rov. 2.16 de vraag behandeld of SCAU in haar vorderingen kan worden ontvangen voor zover zij opkomt voor de collectieve belangen van studenten. Die vraag heeft het hof ontkennend beantwoord, kort gezegd op de grond dat wanneer die studenten zelf door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk zouden moeten worden verklaard in een dergelijke vordering, dit evenzeer geldt voor een organisatie die voor hun (gebundelde) belangen opkomt. In rov. 2.18 en 2.19 behandelt het hof de vraag of SCAU in haar vorderingen kan worden ontvangen voor zover zij opkomt voor een eigen of een algemeen belang. De gedachte waarvan deze middelonderdelen blijk geven, te weten dat voldoende is dat de vordering strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen voor zover SCAU deze belangen ingevolge haar statuten behartigt, stuit af op het aangehaalde arrest inzake Privacy First69.. In dat arrest heeft de Hoge Raad beslist dat wanneer de individuele belanghebbenden bescherming kunnen bekomen in een andere, met voldoende waarborgen omklede procedure bij de bestuursrechter, de enkele bundeling van hun belangen door een rechtspersoon niet kan leiden tot de gevolgtrekking dat voor die rechtspersoon wél de route naar de burgerlijke rechter openstaat. In de schriftelijke toelichting is namens SCAU nog aangevoerd dat deze jurisprudentieregel het bezwaar ontmoet dat belangenorganisaties hierdoor “in hun principiële strijd afhankelijk worden van de strijdlust van de individuele burger”70.. Wat daarvan zij, het alternatief – waarbij de bestuursrechter zou moeten beslissen over het beroep van individuele belanghebbenden en de burgerlijke rechter zou moeten beslissen over de vordering van een belangenorganisatie van belanghebbenden over hetzelfde onderwerp – is evenmin aantrekkelijk.

Wat betreft de klacht onder 3.3: het hof heeft onderkend dat SCAU (na wijziging van haar statuten) ook wenst op te komen voor algemene belangen, als hoedanig zij heeft genoemd: ‘het waarborgen van de toegang tot het volgtijdig onderwijs’ en ‘het verkrijgen van transparantie omtrent de besteding van door onderwijsinstellingen verkregen en te verkrijgen publieke en private gelden’. Van een eigen belang van SCAU, los van de belangen van de (aspirant-)studenten, is volgens rov. 2.19 geen sprake. Het hof heeft die pretentie niet teruggevonden in de vorderingen die SCAU in dit geding in feite heeft ingesteld. In het licht van de gedingstukken is dat oordeel niet rechtens onjuist, noch onbegrijpelijk voor de lezer. Hierop stuit de klachten onder 3.3 af.

Bij de klachten onder 3.4, 3.5 en 3.6 mist SCAU naar mijn mening belang. Uit rov. 3.3.5 van het arrest inzake Privacy First volgt immers dat hetgeen daar werd overwogen niet slechts geldt indien een belangenorganisatie opkomt voor de (gebundelde) belangen van een bepaald of bepaalbaar aantal individuele personen, maar tevens geldt indien een belangenorganisatie opkomt voor het algemeen belang van de bescherming van de rechten van een veel grotere groep van personen, die diffuus en onbepaald is. Een zo goedkoop mogelijke toegang tot volgtijdig hoger onderwijs voor een ieder, althans voor een categorie van personen die niet samenvalt met de (gebundelde) belangen van een bepaald of bepaalbaar aantal individuele personen, leidt om deze reden evenmin tot ontvankelijkheid van SCAU in een procedure bij de burgerlijke rechter. Ook het belang dat inzicht wordt gegeven in de wijze waarop de Universiteiten de door hen ontvangen instellingscollegegelden besteden en in de wijze waarop het instellingscollegegeldtarief is opgebouwd (slechts de werkelijke kosten van het volgtijdig onderwijs dekkend of méér dan dat) levert volgens het hof niet een door SCAU behartigd algemeen belang op, waarvoor zij door de burgerlijke rechter in haar vorderingen kan worden ontvangen. Het hof heeft dit klaarblijkelijk beschouwd als een afgeleid belang. Voor zover SCAU met de klacht onder 3.6 bedoelt dat het hier wel degelijk om een algemeen belang gaat, omdat ook anderen dan de (aspirant-)studenten die instellingscollegegeld moeten betalen belang (kunnen) hebben bij een ruime toegang van burgers tot volgtijdig onderwijs en bij transparantie over de door de Universiteiten te maken kosten, acht ik in het licht van rov. 3.4.3 van het arrest Privacy First de klacht vergeefs voorgedragen. Subonderdeel 3.7 behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer. De slotsom is dat onderdeel 3 niet tot cassatie leidt.

Onderdeel 4 van het incidenteel middel, gericht tegen de handhaving in het tweede arrest (rov. 2.1) van hetgeen het hof in zijn eerste tussenarrest had overwogen, behoeft naast de voorgaande klachten geen zelfstandige bespreking.

SCAU heeft onderdeel 5 van het incidenteel middel voorwaardelijk voorgesteld, voor het geval dat een of meer onderdelen van het principaal cassatieberoep slagen. De klacht onder 5.1 houdt in dat, voor zover het hof in rov. 2.6 van het tweede tussenarrest heeft geoordeeld dat de procedure bij het CBHO ook voor aspirant-studenten een exclusieve en met voldoende waarborgen omklede effectieve rechtsgang biedt, dat oordeel niet in stand kan blijven indien één of meer van de klachten in het incidenteel middel onder 1 of 2 zou slagen. Deze klacht behoeft hier geen verdere bespreking.

Onder 5.2 klaagt SCAU dat het hof in rov. 2.6 van het tweede tussenarrest heeft miskend dat van een persoon of van een (mede) namens hem optredende rechtspersoon als bedoeld in art. 3:305a BW, die de (on)verbindendheid of (on)rechtmatigheid van een algemeen verbindend voorschrift , c.q. van een vaststellingsbesluit, aan de rechter wil voorleggen, niet mag worden gevergd dat hij eerst een besluit van het college van bestuur moet uitlokken dat hem een ingang biedt tot een beroepsprocedure bij het CBHO.

Deze klacht hangt samen met een overweging uit het arrest Leenders/gemeente Ubbergen71.. In een verordening van deze gemeente was bepaald dat een ventvergunning nodig was voor de verkoop van levensmiddelen vanuit rijdende winkelwagens. Leenders was de mening toegedaan dat de desbetreffende bepaling in de verordening onverbindend was en dat geen vergunning was vereist. Een beroep op de onverbindendheid van deze bepaling had Leenders aan de orde kunnen stellen door een vergunning aan te vragen en vervolgens bij de bestuursrechter te procederen. De Hoge Raad was van oordeel dat in een dergelijk geval de vraag of het voorschrift (on)verbindend is, moet kunnen worden voorgelegd aan de burgerlijke rechter. Gelet op het vereiste van een doeltreffende rechtsbescherming, kan van de belanghebbende niet worden gevergd dat hij de omweg van het aanvragen van een vergunning kiest, teneinde daarmee een mogelijkheid te scheppen om de vraag naar de verbindendheid van de APV-bepaling aan de orde te stellen in een procedure voor de bestuursrechter. Uit rov. 3.4.4:

“Evenmin kan in voormelde situatie van de burger worden gevergd dat hij, uitsluitend teneinde de vraag of de regeling onverbindend is, aan het oordeel van de rechter te kunnen onderwerpen, de vergunning voor zover nodig en onder aantekening van zijn zienswijze omtrent de verbindendheid van de regeling aanvraagt, vervolgens tegen de beschikking waarbij de vergunning wordt verleend, een bezwaarschrift indient en zo nodig tegen de beslissing daarop beroep instelt bij de bestuursrechter. Met het oog op een doeltreffende, waarborgen tegen misverstanden biedende regeling van rechtsbescherming tegen de overheid moet worden aangenomen dat ook het openstaan van deze weinig voor de hand liggende weg blokkering van de toegang tot de burgerlijke rechter niet kan rechtvaardigen.”

Het standpunt van SCAU komt overeen met haar verdediging tegen onderdeel 2 van het principaal cassatiemiddel van de Universiteiten. Kortheidshalve moge ik verwijzen naar de bespreking daarvan, met name de alinea’s 4.9 – 4.10 hierna. Indien de Hoge Raad hieraan toekomt, ben ik van mening dat deze klacht van SCAU faalt.

Het cassatiemiddel van de Universiteiten is gericht tegen het oordeel in het tweede tussenarrest, dat SCAU wel in haar vorderingen kan worden ontvangen voor zover het gaat om aspirant-studenten die zich voor een volgtijdige studie willen inschrijven.

Dit geschilpunt is nogal technisch van aard. Vooropgesteld: de mogelijkheid om beroep in te stellen bij het CBHO staat niet slechts open voor personen die bij de desbetreffende universiteit zijn ingeschreven als student, maar ook voor aanstaande studenten. Dit volgt met zoveel woorden uit art. 7.59a lid 3 WHW.

SCAU heeft in hoger beroep aangevoerd dat het voor een aspirant-student praktisch niet mogelijk is om een oordeel van het CBHO over het door hem te betalen instellingscollegegeld te verkrijgen, zonder zich eerst als student te hebben laten inschrijven bij de desbetreffende universiteit. Volgens SCAU is dit een gevolg van de wijze waarop de Universiteiten de inschrijfprocedure hebben geregeld. Inschrijving voor een (volgtijdige) studie is uitsluitend mogelijk via het programma ‘Studielink’. Dit voorziet, met de gastvrijheid van een Procrustes, in een aanvraagprocedure waarin de gebruiker telkens een vraag moet hebben beantwoord alvorens tot de volgende stap te worden toegelaten. Afronding van het verzoek om zich bij een universiteit te laten inschrijven als (volgtijdig) student is volgens SCAU slechts mogelijk door – als één van de stappen in dit programma – zich onvoorwaardelijk te verbinden jegens de desbetreffende universiteit tot betaling van het instellingscollegegeld: hetzij door dit bedrag terstond te betalen, hetzij door een machtiging te verlenen tot betaling ineens of in termijnen. Weliswaar kan de aspirant-student na de electronische indiening van zijn verzoek om inschrijving als student bij de desbetreffende universiteit schriftelijk bezwaar maken tegen de hoogte van het instellingscollegegeld en vervolgens in beroep een oordeel van het CBHO daarover uitlokken, maar dan is het te laat: de aspirant-student heeft reeds betaald, althans heeft zich jegens de universiteit onvoorwaardelijk tot betaling van het instellingscollegegeld verbonden. Hij loopt dus een financieel risico indien hij onverhoopt door het CBHO in het ongelijk wordt gesteld. Gelet op de hoogte van de bedragen die de Universiteiten in rekening brengen, kunnen gegadigden dikwijls niet het risico nemen dat zij het volledige instellingscollegegeld verschuldigd worden, aldus SCAU.

Het hof heeft deze stellingen van SCAU onderkend72.. Na in het eerste tussenarrest inlichtingen te hebben ingewonnen over de feitelijke gang van zaken bij de inschrijving, heeft het hof in zijn tweede tussenarrest dit standpunt van SCAU gevolgd. De belangrijkste overweging luidt:

“2.6 Het hof neemt tot uitgangspunt dat ook een aanstaande student, dat wil zeggen een nog niet-ingeschreven persoon, recht heeft op een goede rechtsbescherming, zoals ook blijkt uit Hoofdstuk 4 van de Memorie van Toelichting bij de Wet versterking besturing (Tweede kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31 821, nr. 3). Die rechtsbescherming, bestaande uit een interne bezwaarmogelijkheid en een externe beroepsmogelijkheid, kan alleen worden verwezenlijkt indien ten aanzien van de aspirant-student een besluit is genomen dat op enig rechtsgevolg is gericht, zo volgt uit artikel 7.66 WHW en de uitspraak van het CBHO van 7 mei 2012 (zaaknummer 2011/182). De Universiteiten betogen wel dat een aspirant-student, alvorens zich in te schrijven dan wel de inschrijving te voltooien, een verzoek kan doen het instellingscollegegeld niet op hem van toepassing te verklaren, maar niet is gebleken dat een zodanig verzoek leidt tot de voor een bezwaar- en beroepsprocedure vereiste beslissing. Nu voorts niet kan worden verlangd dat een aspirant-student ten einde daaraan tegemoet te komen een begin maakt met de inschrijfprocedure met alle daaraan door Studielink verbonden risico’s van het voltooien van die procedure en het in beginsel verschuldigd worden van instellingscollegegeld, acht het hof de rechtsbescherming op het punt van het in rekening te brengen instellingscollegegeld als gerealiseerd in de WHW niet toereikend ten aanzien van aspirant-studenten. Derhalve kan de burgerlijke rechter, als restrechter, aspirant-studenten ontvangen in hun desbetreffende vorderingen. Aangezien het SCAU op de voet van artikel 3:305a BW mede optreedt voor aspirant-studenten, is ook zij in zoverre ontvankelijk in haar vordering.”

Met het principaal cassatiemiddel komen de Universiteiten tegen dit oordeel op.

Rechtspositie aanstaande studenten; koppeling aan de inschrijfprocedure?

Onderdeel 1 is in het bijzonder gericht tegen rov. 2.6 en valt uiteen in vier hieronder samengevatte subonderdelen:

 Onder 1.1 klagen de Universiteiten dat het hof miskent dat uit art. 7.59a lid 3 WHW73.volgt dat een beslissing van het college van bestuur van een universiteit op het verzoek van een aspirant-student om te bepalen dat hij slechts een bedrag verschuldigd is dat gelijk is aan het wettelijk collegegeld, althans een lager bedrag dan het door het college van bestuur vastgestelde instellingscollegegeld, een voor bezwaar en vervolgens voor beroep bij het CBHO vatbaar besluit oplevert. Een aspirant-student kan het verzoek om in aanmerking te komen voor een lager collegegeld dan het instellingscollegegeld doen vóórdat hij door het college van bestuur als student wordt ingeschreven. Onder 1.2 voegen de Universiteiten nog toe dat iedere persoon die zich als student laat inschrijven voor een ‘volgtijdige’ studie op grond van de WHW (niet het wettelijk collegegeld, maar) het instellingscollegegeld verschuldigd is. Hoogstens kan ter discussie staan, hoe hoog het in rekening gebrachte of te brengen instellingscollegegeld mag zijn.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 2.17 van het eerste tussenarrest. Het hof heeft overwogen dat indien het betoog van SCAU juist zou zijn, van aspirant-studenten niet kan worden gevergd dat zij zich (laten) inschrijven voor een volgtijdige studie, met alle gevolgen van dien, vóórdat zij de rechtmatigheid van een beslissing over het door hen te betalen instellingscollegegeld aan een rechter hebben kunnen voorleggen. De klacht onder 2.1 bouwt voort op subonderdeel 1.4. Onder 2.2 klagen de Universiteiten dat indien het hof heeft bedoeld dat de Universiteiten bij gebreke van betaling van het instellingscollegegeld direct tot incasso overgaan, zelfs wanneer de student een rechtsmiddel heeft aangewend, dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen de Universiteiten daarover hadden aangevoerd. Dit geldt ook voor het hierop voortbouwende oordeel in (rov. 2.6 van) het tweede tussenarrest,

Zoals in paragraaf 2 van deze conclusie is uiteengezet, stellen de instellingsbesturen op grond van art. 7.46 lid 2 WHW het tarief van het instellingscollegegeld vast. Het tijdstip waarop het instellingscollegegeld verschuldigd wordt, kan worden afgeleid uit het eerste lid van art. 7.43 WHW: “een student is voor elk studiejaar dat hij door het instellingsbestuur voor een opleiding is ingeschreven, aan de desbetreffende instelling wettelijk collegegeld of instellingscollegegeld verschuldigd”. De inschrijving door het instellingsbestuur – niet het verzoek daartoe − is bepalend voor het tijdstip waarop de student het instellingscollegegeld verschuldigd wordt. Art. 7.37 WHW schrijft voor dat het college van bestuur niet tot inschrijving overgaat dan nadat het bewijs is overgelegd dat het verschuldigde collegegeld is of wordt75.voldaan. Kortom, de WHW eist betaling of een schuldigverklaring vooraf, d.w.z. vóórdat het instellingsbestuur tot inschrijving overgaat. Zolang aan het vereiste van betaling of een schuldigverklaring vooraf niet is voldaan, blijft het verzoek om inschrijving als student bij het college van bestuur ‘hangen’.

De redenering van SCAU, dat van aspirant-studenten in redelijkheid niet mag worden gevergd dat zij, om een beslissing van het CBHO te kunnen uitlokken, via Studielink een verzoek tot inschrijving doen en zich genoodzaakt zien tot betaling vooraf, althans tot het afgeven van een schuldigverklaring (met machtiging tot incasso), en daarmee het risico nemen dat zij het (in hun ogen: te hoge) instellingscollegegeld (moeten) betalen, vindt − tot op zekere hoogte − steun in het arrest Leenders/gem. Ubbergen waarnaar SCAU heeft verwezen; zie over dat arrest alinea 3.25 hiervoor.

De klacht onder 1.1 en 1.2 komt mij juist voor. Wanneer het college van bestuur schriftelijk een (afwijzend) antwoord geeft op het verzoek van een aspirant-student of hij bij inschrijving als volgtijdig student voor korting op het vastgestelde tarief van het instellingscollegegeld in aanmerking mag komen (vanwege zijn financiële draagkracht, omdat die student de opbouw van het tarief onvoldoende transparant vindt, of om welke reden dan ook), is sprake van een ‘beslissing’ die genomen is op grond van de WHW. Indien de aspirant-student tegen die beslissing bezwaar maakt, is de beslissing op bezwaar aan te merken als een appellabele ‘beslissing’ zoals bedoeld in art. 7:66 lid 1 WHW. Tegen deze beslissing op bezwaar staat voor de belanghebbende beroep open op het CBHO. Er is voor de burgerlijke rechter dan geen reden meer om aanvullende rechtsbescherming te verlenen.

SCAU stelt, in haar verweer in cassatie, dat van een beslissing in de zin van art. 7.66 lid 1 WHW eerst sprake kan zijn nadat de student is ingeschreven. Die zienswijze lijkt mij niet juist en ook geen juiste weergave van de rechtspraak van het CBHO hieromtrent. Wanneer een student of aspirant-student (per email, per telefoon of zelfs per brief) aan het college van bestuur van een universiteit inlichtingen verzoekt (“is het bij uw universiteit mogelijk om te worden ingeschreven als volgtijdig student voor een lager bedrag dan het door u vastgestelde instellingscollegegeld?” e.d.) en het college van bestuur vervolgens de gevraagde inlichtingen verstrekt, is sprake van een feitelijke handeling; niet van een ‘besluit’ in de zin van art. 1:2 Awb (wat betreft de openbare universiteiten) noch van een ‘beslissing’ in de zin van art. 7.66 lid 1 WHW. Dit is anders, wanneer een student of aanstaande student (via Studielink) een verzoek indient tot inschrijving als volgtijdig student en afzonderlijk bij het college van bestuur een verzoek indient om hem een lager bedrag dan het vastgestelde tarief van het instellingscollegegeld in rekening te brengen (of, zo dit bedrag reeds is betaald, een gedeelte hiervan terug te geven). Hij kan bovendien het college van bestuur verzoeken, met de inschrijving of met het gebruikmaken van de machtiging tot incasso te wachten totdat (onherroepelijk) een beslissing is genomen op het verzoek om korting op, of een bezwaar tegen, het vastgestelde tarief.

Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging dit wettelijke stelsel van beroepsmogelijkheden miskend. De rechtsklacht is daarom gegrond en het tweede tussenarrest komt in aanmerking voor vernietiging. De door het hof aangehaalde uitspraak van het CBHO van 7 mei 2012 (nr. 2011/182) maakt dit niet anders. In die uitspraak oordeelt het CBHO dat een brief van het hoofd van de Centrale Studentenadministratie namens het college van bestuur waarin aan appelante is medegedeeld dat zij indien zij zich inschrijft voor een tweede master-studie het hoge instellingscollegegeld verschuldigd is, niet een voor bezwaar vatbaar besluit bevatte. Inschrijving was op dat moment feitelijk nog niet mogelijk en de brief was niet gericht op het in het leven roepen van enig rechtsgevolg. Met andere woorden: de brief had slechts de status van een verstrekte inlichting.

Aan de voorwaarde waaronder de klacht onder 1.3 is ingediend is niet voldaan; deze klacht mist feitelijke grondslag. De klachten onder 1.4 behoeven geen bespreking meer indien de klacht onder 1.1 slaagt. Hetzelfde geldt voor de daarop voortbouwende klacht onder 2.1.

De klacht onder 2.2 verwijst naar de stellingen van de Universiteiten:

- dat het niet betalen van het verschuldigde instellingscollegegeld ten hoogste kan leiden tot beëindiging van de inschrijving van de desbetreffende student;

- dat indien tegen het besluit waarbij het verschuldigde collegegeld wordt vastgesteld een rechtsmiddel wordt aangewend, de Universiteiten op grond van art. 7.37 WHW niet tot inschrijving overgaan dan nadat het collegegeld is voldaan;

- dat de student niet verplicht is het collegegeld te betalen zolang de inschrijving niet is voltooid.

Het hof spreekt van “alle daaraan door Studielink verbonden risico’s van het voltooien van die procedure en het in beginsel verschuldigd worden van instellingscollegegeld”. Bij dat oordeel verdient aantekening dat een student pas instellingscollegegeld verschuldigd wordt zodra hij wordt ingeschreven door het college van bestuur. Weliswaar verlangt de aanvraagprocedure via Studielink dat vóór de inschrijving het (instellings)collegegeld moet zijn voldaan, althans een schuldigverklaring moet zijn afgegeven, maar de Universiteiten stellen dat zij met de inschrijving wachten tot na afloop van de procedure bij het CBHO. Indien die stelling juist is, loopt de aspirant-student geen risico. De motiveringsklacht van onderdeel 2.2 is daarom gegrond.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 2.7 van het tweede tussenarrest en bouwt voort op de onderdelen 1 en 2. Deze klacht behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Overige klachten van de Universiteiten

Onderdeel 4 is gericht tegen de beslissing in rov. 2.6 en 2.7 in het tweede tussenarrest, dat een deel van de gronden van de vorderingen van SCAU alsnog inhoudelijk aan de orde zal moeten komen. Onder 4.1 - 4.3 klagen de Universiteiten dat het hof heeft miskend:

- dat het SCAU in haar vorderingen niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat de vorderingen van SCAU betrekking hebben op een zeer groot aantal onderling sterk verschillende situaties, waardoor de daarmee gemoeide belangen zich niet lenen voor bundeling via één collectieve actie (klacht 4.1);

- dat het SCAU in haar vorderingen niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat SCAU niet heeft voldaan aan de verplichting tot voorafgaand overleg als bedoeld in art. 3:305a lid 2 BW (klacht 4.2);

- dat het SCAU in haar vorderingen niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat onvoldoende samenhang bestaat tussen de statutaire doelstellingen van SCAU en de door haar ingestelde vorderingen; de Universiteiten tekenen hierbij aan dat SCAU onvoldoende activiteiten ontplooit op het gebied van haar statutaire doelstellingen (klacht 4.3).

Indien het hof het bovenstaande niet heeft miskend, maar geacht moet worden deze verweren te hebben verworpen, heeft het hof volgens de Universiteiten dit oordeel ontoereikend gemotiveerd.

Als onderdeel 1.1 van het principaal beroep slaagt en het incidenteel beroep wordt verworpen, behoeven deze klachten geen bespreking meer. De drie rechtsklachten in onderdeel 4 hebben alle betrekking op de vereisten welke in art. 3:305a BW aan de eisende partij in een groepsactie worden gesteld. De eerste klacht refereert aan de maatstaf in het arrest van 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5756, NJ 2011/473 m.nt. H.J. Snijders. Aan het vereiste dat de ingestelde vordering strekt tot bescherming van soortgelijke belangen van andere personen, als bedoeld in art. 3:305a BW, is voldaan “indien de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van die belanghebbenden kan worden bereikt”. De tweede klacht refereert aan de maatstaf in art. 3:305a lid 2 BW76.. Aan een inhoudelijke beoordeling van deze drie klachten kom ik niet toe, omdat beroep in cassatie niet openstaat voor hem, die zijn bezwaren kan doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend (art. 399 Rv). De subsidiaire motiveringsklacht is voorwaardelijk voorgedragen en mist naar mijn mening feitelijke grondslag.

Onder 4.4 voeren de Universiteiten aan dat het hof heeft miskend dat SCAU in ieder geval niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in haar vordering onder VI ten aanzien van de drie bijzondere universiteiten77., omdat de rechtsverhouding tussen deze universiteiten en studenten niet wordt beheerst door ‘algemeen verbindende voorschriften’, maar door een privaatrechtelijke overeenkomst. Ook deze klacht stuit m.i. af op het bepaalde in art. 399 Rv.

Onder 4.5 verwijten de Universiteiten het hof zijn taak als appelrechter te hebben miskend, omdat het hof niet is ingegaan op hun verweer dat de vordering onder VII onbegrijpelijk en onvoldoende specifiek is78.. Ook deze klacht stuit af op het bepaalde in art. 399 Rv: het hof is nog helemaal niet toegekomen aan een beoordeling van de afzonderlijke voorzieningen die SCAU had gevorderd. De klacht faalt ook om een andere reden. Inzet van het debat is steeds geweest dat SCAU van mening is dat het tarief van het instellingscollegegeld de werkelijk te maken kosten van het onderwijs in de desbetreffende studierichting niet mag overschrijden. Indien slechts een gedeelte van het onder VII gevorderde voor toewijzing in aanmerking zou komen omdat de reikwijdte van het te geven rechterlijk bevel anders te onbepaald zou zijn, kan het hof − binnen de grenzen van de vordering − de omschrijving van het te geven bevel preciseren of anderszins aanpassen.

De slotsom is dat het principaal middel onder 1.1 slaagt en dat het incidenteel middel faalt. Het bestreden tweede tussenarrest zal niet in stand kunnen blijven; het lot van het eerste tussenarrest waarin het hof inlichtingen heeft gevraagd kan dan in het midden blijven. Het komt mij voor, dat de Hoge Raad de zaak zelf zou kunnen afdoen op basis van het ingestelde hoger beroep, door de grieven van SCAU te verwerpen en het vonnis in eerste aanleg (houdende niet-ontvankelijkverklaring van SCAU in haar vorderingen) te bekrachtigen.

De conclusie strekt tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep en, op het principaal cassatieberoep, tot vernietiging van in ieder geval het bestreden tussenarrest van 26 augustus 2014 en, opnieuw rechtdoende op het ingestelde hoger beroep, tot bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg van 9 januari 2013.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G