Rb. Amsterdam, 22-11-2017, nr. C/13/620764 / HA ZA 16-1280

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

Netwerk VSP exploiteert het platform Spotta. Via dit platform verspreidt zij ongeadresseerd reclamedrukwerk.

MailDB is een brancheorganisatie die het belang van verspreiders en distributeurs van commercieel drukwerk behartigt. MailDB zorgt voor verspreiding van de zogenoemde NEE/NEE en NEE/JA-stickers. Netwerk VSP is lid van MailDB.

KVGO is ook een brancheorganisatie. KVGO behartigt de belangen van haar leden die in de communicatie-industrie opereren. Bij KVGO waren eind 2015 ongeveer 1.000 bedrijven aangesloten.

Artikel 17 (“ongeadresseerd reclamedrukwerk”) van de thans geldende Afvalstoffenverordening, vastgesteld bij besluit van de gemeenteraad van 2 juli 2009 en in werking getreden op 1 november 2009 (hierna: Afvalstoffenverordening 2009), luidt als volgt:

“Het is verboden ongeadresseerd reclamedrukwerk te bezorgen of te doen bezorgen bij een woning, bedrijf of woonschip, indien de gebruiker ervan kenbaar heeft gemaakt geen prijs te stellen op het ontvangen van ongeadresseerd reclamedrukwerk.”

De toelichting op dit artikel luidt als volgt:

“Dit artikel verbiedt het bezorgen of doen bezorgen van ongeadresseerd reclamedrukwerk, indien de bewoner of gebruiker van een perceel of schip kenbaar heeft gemaakt deze reclame niet te willen ontvangen, meestal door middel van een sticker (Nee-Nee of Ja-Nee) op de brievenbus.

Onder ongeadresseerd reclamedrukwerk worden verstaan reclamedrukwerk, goederen of monsters die gratis huis aan huis worden verspreid zonder vermelding van adres (of postbus) en woonplaats van de ontvanger. Reclamedrukwerk dat is geadresseerd aan “de bewoner van” een specifiek adres wordt als geadresseerd drukwerk beschouwd. Degenen die vallen onder het verbod om ongeadresseerd reclamedruk werk te bezorgen of doen bezorgen zijn naast de afzenders ook de bezorgers die het reclamedrukwerk in de brievenbus stoppen.”

Het huidige systeem wordt een ‘opt-out-systeem’ genoemd: ongeadresseerd drukwerk mag worden bezorgd, tenzij de bewoner of gebruiker – met een sticker op de brievenbus – kenbaar heeft gemaakt dit niet te willen ontvangen. Met de NEE/NEE-sticker wordt kenbaar gemaakt dat ongeadresseerd reclamedrukwerk en huis-aan-huisbladen niet op prijs worden gesteld. Met de NEE/JA-sticker wordt kenbaar gemaakt dat ongeadresseerd reclamedrukwerk niet, maar huis-aan-huisbladen wel mogen worden bezorgd.

Tegen overtredingen van artikel 17 van de Afvalstoffenverordening 2009 treedt de gemeente niet bestuursrechtelijk op. Ook het Openbaar Ministerie handhaaft niet strafrechtelijk, al voorziet de verordening in een strafbepaling. De branche heeft gekozen voor zelfregulering met gebruikmaking van de Stichting Reclame Code.

De gemeenteraad heeft op 20 april 2016 besloten om een ‘opt-in-systeem’ voor ongeadresseerd reclamedrukwerk in te voeren (hierna: het principebesluit). Dat houdt in een verbod tot het bezorgen van ongeadresseerd reclamedrukwerk, tenzij de bewoner of gebruiker – met een sticker op de brievenbus – kenbaar heeft gemaakt dit wel te willen ontvangen. Met het principebesluit beoogt de gemeente een betere milieubescherming te realiseren door verspilling van papier tegen te gaan en het aantal kilometers te verminderen dat voertuigen moeten afleggen in het logistieke proces van de productie, verspreiding en het inzamelen van drukwerk.

Aan het principebesluit ligt onderzoek van Milieu Centraal uit 2014 ten grondslag. Milieu Centraal is een voorlichtingsorganisatie die huishoudens helpt informatie te krijgen om duurzame keuzes te maken. In de toelichting op het principebesluit staat hierover, voor zover relevant:

“Volgens MilieuCentraal ontvangen huishoudens zonder brievenbusstickers gemiddeld 33 ongevraagde folders per week in hun brievenbus. Dat staat gelijk aan 34 kilo reclamedrukwerk per jaar. Daarbij gaat in drie op de tien huishoudens ook nog eens alles ongelezen bij het afval. Uit navraag bij verspreiders van huis-aan-huisreclamedrukwerk blijkt dat er in Amsterdam bij benadering 320.000 adressen zijn die geen beperkende sticker hebben aangebracht op de brievenbus. Dit betekent dat er in de stad gemiddeld per week 10.560.000 folders ongevraagd bij mensen in hun brievenbus belanden. Met de cijfers van MilieuCentraal als uitgangspunt staat dit gelijk aan 10.880.000 kilo drukwerk per jaar in Amsterdam. 30% van dit ongevraagde drukwerk wordt dus regelrecht bij het afval gedaan. Dat is zo’n 3.264.000 kilo reclamefolders aan pure verspilling per jaar. En dan zijn de huis-aan-huisbladen en geadresseerde reclamefolders nog niet eens meegerekend in de berekening. Bovendien wordt het drukwerk regelmatig als bundel in een plastic hoesje geleverd.”

Milieu Centraal heeft op 11 april 2016 het rapport “Deskstudie Afvalpreventie, Het stimuleren van consumenten om minder afval te produceren” uitgebracht. Deze deskstudie bespreekt de consumenten- en gedragsinzichten rondom afvalpreventie, en hoe deze inzichten ingezet kunnen worden om consumenten te stimuleren tot afvalverminderend gedrag. Op pagina 39 van dit rapport (in hoofdstuk 9: “Pijler 3: Afvalarme varianten kiezen”, paragraaf 9.2 “huidig gedrag en houding”) staat:

“Nog veel papier door de brievenbus, niet altijd gewenst

Terwijl reclamefolders en de telefoongids tegenwoordig online geraadpleegd worden, ontvangen Nederlandse huishoudens zonder brievenbussticker nog gemiddeld 34 kilo aan reclamedrukwerk (Milieu Centraal 2013). De standaard (default) is momenteel dat een huishouden reclamedrukwerk ontvangt tenzij de bewoners met behulp van een brievenbussticker aangeven dit niet meer te willen. Ruim één op de vijf Nederlandse huishoudens heeft al een nee/nee- of een ja/nee sticker opgeplakt (MailDB, 2014). Deze zijn verkrijgbaar bij de gemeente of te bestellen via internet. Van de overige huishoudens, vindt 30% het reclamedrukwerk dat zij ontvangen, ongewenst. Door deze huishoudens te motiveren om eenmalig een brievenbussticker aan te vragen, wordt deze stroom blijvend voorkomen.”

Team Vier en Reclamefolder.nl hebben in mei 2016 gezamenlijk het onderzoeksrapport “Het gebruik en de effecten van online folders, inzicht in effectiviteit van online folders, ook onder sticker bezitters” uitgebracht. Zij hebben onderzoek gedaan naar de populariteit van reclamedrukwerk in Amsterdam. Uit het onderzoek blijkt dat volgens de verspreiders van het drukwerk 45% van de huishoudens een sticker heeft geplakt en dus ongeveer 55% van de huishoudens in Amsterdam ongeadresseerd reclamedrukwerk ontvangt (pagina 26). Uit dit onderzoek blijkt verder dat in ieder geval 22% van de mensen die nog geen sticker hebben geplakt ongeadresseerd reclamedrukwerk niet op prijs stelt en geen JA/JA-sticker zal plakken, dat 50% wel een JA/JA sticker zal plakken en dat 28% van de mensen zonder sticker zegt nog niet te weten of zij een JA/JA sticker zal plakken. Omgerekend zegt 27% van alle Amsterdamse boodschappers van 20-49 jaar een JA/JA-sticker te zullen nemen, 16% van deze groep zegt expliciet dit niet van plan te zijn, 12% zegt het (nog) niet te weten (pagina 30).

Accountantskantoor Deloitte Financial Advisory Services B.V. (hierna: Deloitte) heeft op verzoek van Netwerk VSP onderzocht welke schade Netwerk VSP zal lijden als gevolg van de invoering van het opt-in-systeem. Zij heeft op 23 november 2016 hiervan een rapport uitgebracht.

KVGO heeft onderzocht welke schade haar leden zullen lijden als gevolg van de invoering van het opt-in-systeem. BDO Advisory B.V. (hierna: BDO) heeft het rapport van KVGO beoordeeld en hiervan op 5 december 2016 een rapport opgemaakt.

De gemeente heeft KPMG Corporate Finance (hierna: KPMG) gevraagd de rapportages van Deloitte en BDO te beoordelen. KPMG heeft op 14 maart 2017 hiervan een rapport opgesteld. Vervolgens hebben Deloitte en BDO hierop bij rapporten van 10 respectievelijk 11 augustus 2017 schriftelijk gereageerd.

Direct Research heeft op 4 augustus 2017 het rapport “Folderonderzoek Amsterdam” uitgebracht. Het onderzoek van Direct Research was toegespitst op het leesgedrag van de Amsterdamse bevolking met betrekking tot folders en de effecten van de invoering van het opt-in-systeem op dit gedrag. In het rapport staat onder meer dat van degenen die nu een folder ontvangen 32% aangeeft geen JA/JA-sticker te zullen plakken als het opt-in-systeem wordt ingevoerd (pagina 11). Daarmee wordt het bereik van folders in deze groep met een derde beperkt. Dit komt bovenop de (42% van de) Amsterdammers die, met een NEE/NEE of NEE/JA-sticker al hebben aangegeven geen folders te willen ontvangen.

Op 7 augustus 2017 heeft prof. dr. A.P.C. Faaij, als Distinguished Professor Energy System Analysis verbonden aan de Universiteit Groningen en tevens directeur van Energy Academy Europe (hierna: Faaij), op verzoek van MailDB c.s., schriftelijk gereageerd op het standpunt over de milieugevolgen van het opt-in-systeem dat de gemeente bij conclusie van antwoord heeft ingenomen.

Prof. dr. E. Worrell, hoogleraar Energy, Resources & Technological Change, verbonden aan het Copernicus Instituut voor Duurzame Ontwikkeling van de Universiteit Utrecht, heeft op 25 augustus 2017 een schriftelijke reactie op de bevindingen van Faaij opgesteld.

Bij besluit van 27 september 2017 (hierna: het raadsbesluit) heeft de gemeenteraad besloten tot een wijziging van de Afvalstoffenverordening 2009. Het besluit luidt – voor zover relevant –:

“Artikel 17 wordt gewijzigd en komt als volgt te luiden:

1) In dit artikel wordt verstaan onder:

a. a) ongeadresseerd reclamedrukwerk: reclamedrukwerk of samples die gratis huis aan huis worden verspreid zonder vermelding van naam, adres of postbus en woonplaats van de ontvanger, niet zijnde:

i. i) een huis-aan-huisblad of andere informatie over werkzaamheden of activiteiten in de buurt die voor de bewoners/gebruikers van een woning, bedrijf of woonschip in die buurt van belang zijn om te weten;

ii) drukwerk van vrijwilligers of niet-commerciële organisaties;

b) Huis-aan-huisblad: ongeadresseerd blad dat met een vaste frequentie gratis huis aan huis wordt verspreid in een geografisch beperkt gebied, daarbij de indeling van de gemeente in zeven stadsdelen volgend en waarvan tenminste 10% van de inhoud bestaat uit informatie over en nieuws uit het eigen verspreidingsgebied, niet zijnde reclame;

2) Ongeadresseerd reclamedrukwerk mag uitsluitend bezorgd worden of laten worden bij een woning, bedrijf of woonschip als de bewoner of gebruiker kenbaar heeft gemaakt prijs te stellen op het ontvangen ervan;

3) Een huis-aan-huisblad mag worden bezorgd bij een woning, bedrijf of woonschip, tenzij de bewoner of gebruiker expliciet kenbaar heeft gemaakt geen prijs te stellen op het ontvangen ervan.”

In het besluit zijn als basis voor het besluit vermeld de artikelen 147, 160 en 169 van de Gemeentewet en artikel 10.23 van de Wet Milieubeheer (hierna: Wm).

De gemeenteraad heeft vastgesteld dat de toelichting op artikel 17 en de aanpassing van de toelichting op artikel 22 als volgt komen te luiden:

“Artikel 17 Ongeadresseerd reclamedrukwerk

Artikel 17 heeft als doel om de verspreiding van ongewenst drukwerk te voorkomen. Daarmee wordt uitvoering gegeven aan een van de doelen in het uitvoeringsplan afval 2016-2020: afvalpreventie. Deze regeling maakt daarmee onderdeel uit van de doelstelling in 2020 65% van het huishoudelijk afval te scheiden.

Amsterdammers hebben met de komst van de nieuwe Ja/Ja sticker de volgende mogelijkheden om hun voorkeur ten aanzien van de ontvangst van commercieel reclamedrukwerk en/of de huis-aan-huisbladen kenbaar te maken:

Tabel 1: Overzicht wanneer bezorging gewenst is en dus mag geschieden

Toelichting artikel 17

In het eerste lid zijn de definities opgenomen met het onderscheid tussen ongeadresseerd reclamedrukwerk voor commerciële doeleinden en drukwerk van vrijwilligers- en overige niet commerciële organisaties, waaronder ook politieke partijen en huis-aan-huisbladen. Met ongeadresseerd reclamedrukwerk wordt in deze verordening bedoeld al het reclamedrukwerk dat zonder adres wordt aangeboden. Onder deze definitie vallen alle aanduidingen zonder toevoeging van een feitelijk adres, zoals bijvoorbeeld “aan de bewoners van dit pand of gebouw”.

Drukwerk van vrijwilligers- en niet commerciële organisaties, waaronder ook politieke partijen, valt niet onder de definitie ‘ongeadresseerd drukwerk’. De gemeente kiest voor dit onderscheid omdat de huis- aan-huisbladen en pamfletten een belangrijke functie voor onder meer de nieuwsverspreiding op lokaal niveau en de sociale cohesie in de buurt hebben. Daarbij hebben deze bladen een lage frequentie.

In de definitie van de ‘huis-aan-huisblad’ is een norm gehanteerd van 10% aan inhoudelijk buurtgericht nieuws. Hiermee sluit de Afvalstoffenverordening aan op de norm die landelijk door de Stichting Reclamecode gehanteerd wordt.

In het tweede lid is bepaald dat de gemeente bezorging van ongeadresseerd reclamedrukwerk uitsluitend toestaat als de ontvanger onmiskenbaar met een JA/JA- sticker duidelijk heeft gemaakt hij het ongeadresseerde reclamedrukwerk wil ontvangen. Daarbij gaat het niet alleen om de bezorging maar ook om het laten bezorgen. De adverteerders dienen zich ook aan het opt–in systeem te houden.

In het derde lid is bepaald dat huis-aan-huisbladen bezorgd mogen worden, tenzij de ontvanger onmiskenbaar duidelijk heeft gemaakt deze bladen niet te willen ontvangen.

Toelichting artikel 22

Het tweede lid bevat de strafmaat voor het enige artikel dat als een autonome bepaling in de verordening is opgenomen, namelijk artikel 17 dat handelt over het bezorgen en laten bezorgen van ongeadresseerd drukwerk. De overige bepalingen in de verordening vinden hun basis in de Wet milieubeheer en zijn in medebewind tot stand gekomen.

Voor artikel 17 geldt dat op overtreding hiervan, naast het optreden op grond van het strafrecht zoals in dit artikel is bepaald, de gemeente een bestuurlijke boete op kan leggen, zoals is vastgelegd in artikel 1, lid 2 van de Verordening Bestuurlijke Boete Overlast in de Openbare Ruimte.”

De gemeenteraad heeft op 27 september 2017 tevens bepaald dat de gewijzigde Verordening – hierna: Afvalstoffenverordening 2017 – in werking treedt op 1 januari 2018.

De relevante bepalingen uit de thans geldende Wet milieubeheer (al dan niet met een toelichting van de wetgever) zijn de volgende.

De definitie van afvalstoffen luidt volgens artikel 1.1 Wm: alle stoffen, preparaten of voorwerpen, waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen.

Artikel 9.5.2 lid 1 Wm (uit Titel 9.5. Overige bepalingen met betrekking tot stoffen, preparaten en producten) luidt als volgt:

“Bij algemene maatregel van bestuur kunnen ter stimulering van hergebruik, preventie, recycling en andere nuttige toepassing, van een doelmatig beheer van afvalstoffen of anderszins in het belang van de bescherming van het milieu regels worden gesteld met betrekking tot het vervaardigen, in Nederland invoeren, toepassen, voorhanden hebben, aan een ander ter beschikking stellen, in ontvangst nemen, innemen, nuttig toepassen en verwijderen van bij de maatregel aangewezen stoffen, mengsels of producten of afvalstoffen. Met betrekking tot producten worden zodanige regels niet gesteld in het belang dat artikel 9.5.1 beoogt te beschermen.”

De Memorie van Toelichting bij artikel 9.5.2 Wm luidt – voor zover relevant – als volgt (Kamerstukken II, 2007–2008, 31 501, nr. 3, pagina 1):

“Hoofdstuk 9 van de Wet milieubeheer (Wm) is gereserveerd voor het in gemoderniseerde vorm onderbrengen van bepalingen over stoffen, preparaten en producten die nu nog verspreid in verschillende wetten voorkomen. De invulling van dit hoofdstuk vindt door middel van verschillende projecten plaats. Het voorliggende wetsvoorstel is er daar een van.

Het voorstel beoogt de bijeenbrenging in titel 9.5 (Overige bepalingen met betrekking tot stoffen, preparaten en producten) van hoofdstuk 9 van de Wm van drie wettelijke regelingen:

– regeling voor toestellen en geluidwerende voorzieningen in hoofdstuk II van de Wet geluidhinder (Wgh),

– regeling voor toestellen, brandstoffen en verontreinigende handelingen in hoofdstuk III van de Wet inzake de luchtverontreiniging (Wlv) en

– titel 10.3 Preventie en nuttige toepassing van hoofdstuk 10 van de Wm.

De betreffende regelingen worden door middel van dit wetsvoorstel gebundeld, geharmoniseerd en vereenvoudigd in de Wm opgenomen.”

Op grond van artikel 10.3 Wm stelt de Minister ten minste eenmaal in de zes jaar een afvalbeheerplan vast.

Op grond van artikel 10.4 lid 1 Wm hanteert de Minister bij de vaststelling van het afvalbeheerplan en bij het nemen van andere maatregelen voor de preventie en het beheer van afvalstoffen als prioriteitsvolgorde de volgende afvalhiërarchie:

a. preventie;

b. voorbereiding voor hergebruik;

c. recycling;

d. andere nuttige toepassing, waaronder energieterugwinning;

e. veilige verwijdering.

Deze hiërarchie geldt ook voor het nemen van maatregelen voor de preventie en het beheer van afvalstoffen door gedeputeerde staten en burgemeester en wethouders (lid 2).

Artikel 10.14 lid 1 Wm bepaalt dat ieder bestuursorgaan rekening houdt met het geldende afvalbeheerplan bij het uitoefenen van een bevoegdheid krachtens de Wet Milieubeheer, voor zover de bevoegdheid wordt uitgeoefend met betrekking tot afvalstoffen.

Artikel 10.23 Wm luidt als volgt:

“1 De gemeenteraad stelt in het belang van de bescherming van het milieu een afvalstoffenverordening vast.

2 Onverminderd artikel 10.14 wordt bij het vaststellen of wijzigen van de verordening rekening gehouden met het gemeentelijke milieubeleidsplan, indien in de gemeente een milieubeleidsplan geldt.

3 De afvalstoffenverordening bevat geen regels als bedoeld in artikel 10.48.”

In artikel 10.24 Wm is bepaald over welke onderwerpen in relatie tot huishoudelijke afvalstoffen de afvalstoffenverordening in ieder geval regels moet bevatten.

Volgens artikel 10.25 Wm kunnen bij de afvalstoffenverordening in ieder geval regels worden gesteld:

a. teneinde te voorkomen dat afvalstoffen als zwerfafval in het milieu terechtkomen dan wel teneinde te bereiken dat zulks zo min mogelijk gebeurt;

b. omtrent het opruimen van afvalstoffen die als zwerfafval in het milieu terecht zijn gekomen;

c. omtrent het op een voor het publiek zichtbare plaats aanwezig hebben van afvalstoffen.

De Memorie van Toelichting bij artikel 10.23 Wm luidt, voor zover relevant, als volgt (Kamerstukken II 1998/1999, 26 638, nr. 3, p. 47):

“Artikel 10.23

De gemeenten zijn gehouden om een afvalstoffenverordening vast te stellen. De regels worden vastgesteld in het belang van de bescherming van het milieu. Dat is ruimer dan de doelmatige verwijdering van afvalstoffen. Ook regels die beogen de milieu-aspecten van handelingen met afvalstoffen te beperken, zijn daardoor mogelijk. Men denke aan een verbod om ter voorkoming van (geluids-)overlast afvalstoffen in te zamelen voor zeven uur 's ochtends.

De gemeentelijke regelstelling moet vanzelfsprekend blijven binnen wettelijke grenzen. Zo kunnen gemeenten niet op eigen initiatief een brengplicht invoeren voor bestanddelen van het huishoudelijk afval. Dat zou hen in strijd brengen met artikel 10.28, waarin deze bevoegdheid is toebedeeld aan het Rijk. Ook de in de artikelen 10.17 en 15.32 neergelegde rijksbevoegdheid om personen een verplichting op te leggen om producten, al dan niet in combinatie met een statiegeldregeling, in te nemen, moet worden gezien als uitputtend. De gemeenten kunnen een dergelijke inname dus niet verplicht voorschrijven. Eventueel kunnen zij in het lokale milieubelang regels stellen omtrent de wijze waarop de inname geschiedt. Daarbij mag de inname niet onnodig belemmerd worden. Het invoeren van een gemeentelijke vergunningplicht voor de wettelijk verplichte inname van een product in de afvalfase zal met dat uitgangspunt bijvoorbeeld al snel in strijd komen.

Ten aanzien van de inzameling van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen mogen ook in het belang van de bescherming van het milieu regels worden gesteld. Blijkens het derde lid mogen deze regels geen vergunningstelsel inhouden. Dit is krachtens artikel 10.48 voorbehouden aan de minister. Vanzelfsprekend mogen de gemeenten hun bevoegdheid evenmin benutten ter bevoordeling van de eigen inzameldienst en ten nadele van andere aanbieders op de markt.

Artikel 10.23 impliceert niet dat de gemeenten in het geheel geen autonome regels meer mogen stellen met betrekking tot afvalstoffen. Wel zal daarvoor een bijzondere motivering vereist zijn. Naar verwachting zal de ruime grondslag van het artikel de behoefte aan autonome regels overigens zeer gering doen zijn.

(…)

Als er een gemeentelijk milieubeleidsplan is, moeten de gemeenten daarmee bij het vaststellen van de verordening rekening houden. De gemeenten zijn niet verplicht tot het vaststellen van een milieubeleidsplan. Het gemeentelijke milieuprogramma is wel verplicht. In gemeenten waarin een milieubeleidsplan ontbreekt, vervult het milieuprogramma een rol, die juist op afvalgebied van veel betekenis kan zijn, gezien de gemeentelijke verantwoordelijkheden op dat gebied. Onderdeel b is met het oog daarop opgenomen: bij gebreke van een milieubeleidsplan moet met het milieuprogramma worden rekening gehouden. Vanzelfsprekend moet tevens met het afvalbeheersplan rekening worden gehouden. Dit vloeit al uit artikel 10.14 voort.”

MailDB c.s. vorderen na wijziging van eis – in de kern samengevat – bij vonnis voor recht te verklaren dat het raadsbesluit en de uitvoering daarvan onrechtmatig zijn, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

MailDB c.s. leggen aan hun vordering – verkort weergegeven – het volgende ten grondslag. De invoering van een opt-in-systeem als vervat in het raadsbesluit is onrechtmatig jegens MailDB c.s. want (i) het is gebaseerd op onjuiste beleidsmatige en feitelijke onjuistheden; (ii) het leidt tot een onevenredige aantasting van de (financiële) belangen van MailDB c.s. en (iii) het miskent de Europese en nationaalrechtelijke grenzen van de wettelijke bevoegdheden van de gemeente. Invoering van het opt-in-systeem is in strijd met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn 2005/29/EG), artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), al dan niet in verbinding met artikel 14 EVRM, en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Wet Milieubeheer en de Gemeentewet (Gw) bieden geen wettelijke grondslag voor de invoering van het opt-in-systeem. MailDB c.s. lijden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van de gemeente. Daarvoor verwijzen zij naar de schaderapporten van Deloitte en BDO.

De gemeente concludeert tot afwijzing van de vordering en betwist daartoe dat zij onrechtmatig jegens MailDB c.s. handelt. Ook betwist zij de door MailDB c.s. gestelde schade.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In geschil is of het raadsbesluit tot invoering van het opt-in-systeem voor ongeadresseerd reclamedrukwerk onrechtmatig is jegens MailDB c.s.

De burgerlijke rechter is bevoegd van de vorderingen van MailDB c.s. kennis te nemen, omdat MailDB c.s. haar vorderingen heeft gegrond op burgerlijk recht. Ook zijn MailDB c.s. ontvankelijk in haar vorderingen. Artikel 17 van de Afvalstoffenverordening 2017 is een (besluit inhoudende een) algemeen verbindend voorschrift, waartegen geen beroep bij de bestuursrechter openstaat (artikel 8:3 lid 1 aanhef en onder a Algemene wet bestuursrecht). Het betreft een voorschrift waarvan Netwerk VSP, als verspreider van drukwerk, de werking rechtstreeks ondervindt. Van haar kan niet worden gevergd dat zij strafvervolging of het opleggen van een bestuurlijke boete uitlokt teneinde exceptieve toetsing van het volgens haar onverbindende voorschrift uit te lokken. MailDB en KVGO komen mede op voor de gebundelde belangen van (rechts)personen die geen rechtsingang hebben bij de bestuursrechter.

bevoegdheid gemeente

De rechtbank is van oordeel dat artikel 10.23 Wm een deugdelijke grondslag biedt voor invoering van het opt-in-systeem. Artikel 10.23 lid 1 Wm bepaalt dat de gemeenteraad in het belang van de bescherming van het milieu een afvalstoffenverordening vaststelt. Dit artikel geeft de gemeente een ruime bevoegdheid om regels te stellen in het belang van de bescherming van het milieu en deze in een (afvalstoffen)verordening vast te leggen, zolang de regelstelling blijft binnen de wettelijke grenzen. Afval voorkomen en afval verminderen is onmiskenbaar in het belang van de bescherming van het milieu. De invoering van het opt-in-systeem valt niet buiten de reikwijdte van artikel 10.23 Wm. Evenmin komt het in strijd met artikel 10.48 Wm (als genoemd in artikel 10.23 lid 3 Wm) of enige andere bevoegdheid uit de Wm en andere regelgeving. Al aangenomen dat de regel uitsluitend een preventieve maatregel is, geldt – anders dan MailDB c.s. stellen – dat met artikel 9.5.2 Wm geen uitputtende regeling voor afvalpreventie in het leven is geroepen. Dit blijkt al uit de tekst van de bepaling waarin staat vermeld dat bij algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld ter stimulering van preventie van afvalstoffen. Uit de wetsgeschiedenis van dit artikel volgt dat diverse bepalingen uit verschillende wetten in dit artikel zijn samengebracht, niet dat afvalpreventie uitsluitend tot een verantwoordelijkheid van het rijk moet worden gerekend (zie 3.4). Dit laatste blijkt evenmin uit enige andere bepaling van de Wm of de toelichting daarop. Bovendien heeft hoofdstuk 9 Wm – kort gezegd – betrekking op het op de Nederlandse markt brengen en voorhanden hebben van de bij algemene maatregel aangewezen stoffen, preparaten en producten. Dat laat onverlet de bevoegdheid van de gemeente om in de afvalstoffenverordening (al dan niet preventieve) regels te stellen ten aanzien van de verspreiding van een specifiek product, in dit geval ongeadresseerd reclamedrukwerk, in Amsterdam. Het rijk en de gemeente hebben op het gebied van afvalpreventie dus beiden bevoegdheden. In het Landelijk Afvalbeheerplan 2009-2021 (LAP2), dat de Minister van Infrastructuur en Milieu op grond van artikel 10.3 Wm heeft vastgesteld, wordt dit bevestigd. Hierin staat dat het voor het onderwerp afvalbeheer de wettelijke taak en bevoegdheid is van de minister om “regels te stellen voor preventie en nuttige toepassing” (in paragraaf 9.2) en van een gemeente om “maatregelen te treffen om afvalpreventie en -scheiding van huishoudelijk afval te optimaliseren” (in paragraaf 9.4).

De door partijen opgeworpen vraag of en zo ja, vanaf welk moment ongeadresseerd reclamedrukwerk als afvalstof in de zin van artikel 1.1 Wm is aan te merken, is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet relevant en kan dus verder onbeantwoord blijven.

Overigens constateert de rechtbank dat in het raadsbesluit als wettelijke grondslag is vermeld artikel 10.23 Wm en dat – tegelijkertijd – in de toelichting op dit artikel staat dat artikel 17 als enige als een “autonome bepaling” in de verordening is opgenomen en dat de overige bepalingen hun basis vinden in de Wet milieubeheer en in medebewind tot stand zijn gekomen. De rechtbank merkt op dat de gemeente ook op grond van haar autonome verordeningsbevoegdheid bevoegd is tot invoering van het opt-in-systeem. Op grond van artikel 121 Gemeentewet blijft de bevoegdheid tot het maken van gemeentelijke verordeningen ten aanzien van het onderwerp waarin door wetten, algemene maatregelen van bestuur of provinciale verordeningen is voorzien, immers gehandhaafd, voor zover de verordeningen met die wetten, algemene maatregelen van bestuur en provinciale verordeningen niet in strijd zijn. Zoals hiervoor is overwogen, doet een situatie van tegenstrijdige bepalingen zich niet voor.

MailDB c.s. beroepen zich in het kader van de onrechtmatigheid van het raadsbesluit op strijdigheid van dit besluit met:

(i) artikel 1 Eerste Protocol van het EVRM (hierna: artikel 1 EP),

(ii) de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zoals neergelegd in de artikelen 6:193a BW e.v. en

(iii) de Postwet.

De rechtbank zal nu deze grondslagen van de vorderingen achtereenvolgens bespreken.

ongeoorloofde inbreuk op eigendom in de zin van artikel 1 EP?

MailDB c.s. betogen dat het opt-in-systeem ongeoorloofd inbreuk maakt op hun door artikel 1 EP beschermde eigendomsrecht. Door de invoering verliest de branche in één keer de mogelijkheid te bezorgen en worden nagenoeg al haar op huishoudens gerichte activiteiten feitelijk verboden. Daarnaast raakt de branche alle investeringen kwijt die zij heeft gedaan in het opt-out-systeem in Amsterdam. Voor Amsterdam gaf MailDB een bedrag van € 194.782,61 uit. Uit het rapport van Deloitte blijkt dat de economische waarde van Netwerk VSP tussen de € 7,2 en € 14,3 miljoen zal dalen. Uit het rapport van BDO blijkt dat de schade van de leden van KVGO tussen € 6,2 en 8,2 miljoen bedraagt, aldus MailDB c.s.

Op grond van artikel 1 EP heeft iedere natuurlijke of rechtspersoon recht op het ongestoord genot van zijn eigendom en zal aan niemand zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Als eigendom in de zin van artikel 1 EP worden beschouwd rechten en belangen die een vermogenswaarde vertegenwoordigen. Volgens vaste rechtspraak kunnen toekomstige inkomsten alleen dan als eigendom in de zin van artikel 1 EP worden aangemerkt wanneer zij reeds zijn verdiend of wanneer daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat. De enkele hoop of verwachting van toekomstig inkomen is niet voldoende. Goodwill dan wel de waarde van een onderneming heeft niet als eigendom in de zin van artikel 1 EP te gelden indien het bestaan daarvan uitsluitend kan worden onderbouwd door verwijzing naar toekomstige inkomsten. De waarde van de onderneming die is gerelateerd aan (gekapitaliseerde) omzet, winst of de mogelijkheid om inkomen te verwerven, wordt bij de toepassing van artikel 1 EP opgevat als toekomstig inkomen dat buiten de reikwijdte van deze bepaling valt.

MailDB c.s. stellen terecht dat de machines van MailDB waarmee het reclamedrukwerk wordt gedrukt haar eigendom zijn. De invoering van het opt-in-systeem stelt echter geen beperkingen aan het gebruik van de machines, zodat in zoverre geen sprake is van schending van een eigendomsrecht van MailDB. Voor zover MailDB c.s. zouden betogen dat investeringen in de machines door toedoen van de gemeente (deels) verloren zullen gaan, is dat dus niet juist.

Verder wijzen MailDB c.s. op het verlies van de mogelijkheid om op adressen te bezorgen waar geen sticker is geplakt. MailDB c.s. hebben echter geen rechtens afdwingbare aanspraak op die bezorgmogelijkheid, zodat hier geen eigendomsrecht in de zin van artikel 1 EP in het geding is.

MailDB c.s. stellen vervolgens dat zij investeringen hebben gedaan in de implementatie van het huidige opt-out-systeem, onder andere door het ter beschikking stellen van de NEE/NEE en NEE/JA-stickers, en dat deze investeringen moeten worden gekwalificeerd als rechtens te beschermen goodwill. In de kern gaat het MailDB c.s. erom, zo begrijpt de rechtbank, dat zij met deze investeringen na de invoering van het nieuwe systeem geen inkomsten meer kunnen genereren op de wijze zoals zij dat op grond van het oude systeem konden. Deze en de overige verliezen die MailDB c.s. verwachten te zullen lijden betreffen echter toekomstige inkomsten, waarvan niet kan worden vastgesteld dat die inkomsten al zijn verdiend of daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat. Dat betekent dat de door MailDB c.s. bedoelde goodwill geen bescherming verdient van artikel 1 EP. Overigens staat niet vast dat MailDB de investering van ongeveer € 200.000, die zij stelt te hebben gedaan in machines en het distributiesysteem, werkelijk en uitsluitend ten behoeve van het huidige systeem hebben gedaan. De gemeente heeft dit gemotiveerd betwist en MailDB heeft haar stelling verder niet toegelicht.

Met de enkele verklaring van MailDB ter comparitie dat er toekomstige inkomsten zijn die “zeker” zijn, omdat er met klanten “langlopende contracten” zijn gesloten kan MailDB niet volstaan. MailDB c.s. hebben aangeboden te bewijzen dat MailDB een vast klantenbestand heeft. Nu een verwachte bron van toekomstige inkomsten uit een vast klantenbestand niet wordt beschermd door artikel 1 EP, wordt het bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van MailDB c.s. op

artikel 1 EP faalt.

strijd met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken?

MailDB c.s. stellen vervolgens dat invoering van het opt-in-systeem de implementatie van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken door Nederland in het Burgerlijk Wetboek (artikelen 6:193a e.v.) ondermijnt. Deze Richtlijn regelt volgens MailDB c.s. de toegestane en niet toegestane reclamepraktijken exclusief en staat het bezorgen van folders juist toe.

Het beroep van Mail DB c.s. op de Richtlijn kan haar niet baten. Doel van de Richtlijn was de wetgeving van de lidstaten over oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten rechtstreeks, en aldus de economische belangen van legitieme concurrenten indirect, schaden te harmoniseren. Onder oneerlijke handelspraktijken valt ook oneerlijke reclame. Het besluit valt niet onder het toepassingsbereik van de Richtlijn, omdat het besluit niet als doel heeft om de economische belangen van consumenten te beschermen. De overige stellingen die MailDB c.s. ten aanzien van deze richtlijn hebben ingenomen kunnen dus onbesproken blijven.

strijd met de Postwet?

Verder voeren MailDB c.s. aan dat het opt-in-systeem in strijd is met de (bezorgplicht op grond van de) Postwet 2009. Als een bedrijf postpakketten aanbiedt met daarop een adres en de aanhef “aan de bewoners van” kan bezorging volgens MailDB c.s. niet geweigerd worden.

De rechtbank verwerpt dit standpunt onder verwijzing naar de op basis van artikel 24 Postwet 2009 tot stand gekomen Algemene voorwaarden voor de universele postdienst 2014. Deze voorwaarden zijn van toepassing op door MailDB c.s. ter bezorging aangeboden poststukken. In artikel 13.3 van de voorwaarden staat dat op poststukken de naam en daaronder een volledig adres van de geadresseerde moeten worden vermeld. Uit artikel 3.1 van de voorwaarden volgt dat PostNL niet tot bezorging hoeft over te gaan als een poststuk niet voldoet aan de eisen van adressering. Van een bezorgplicht voor ongeadresseerd drukwerk is geen sprake.

strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur?

Een algemeen verbindend voorschrift kan niet alleen onverbindend zijn indien het in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift, het kan ook – voor zover het niet een wet in formele zin is – onverbindend zijn wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel. Het bestreden voorschrift kan dan onrechtmatig worden bevonden.

Uit de stukken leidt de rechtbank af dat MailDB c.s. zich beroepen op handelen van de gemeente in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, het verbod op détournement de pouvoir, het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.

Voor de toetsing aan algemene rechtsbeginselen geldt het volgende kader. Strijd met een algemeen rechtsbeginsel kan zich met name voordoen indien sprake is van willekeur, in die zin dat het betreffende overheidsorgaan bij afweging van de belangen in redelijkheid niet tot een algemeen verbindend voorschrift heeft kunnen komen. Daarbij heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl de rechter ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten.

De rechtbank oordeelt, onder verwijzing naar 2.18. en 2.20. waarin de toelichting op het besluit is gegeven en hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de bevoegdheidsgrondslag, dat van een schending van de gemeente van het motiveringsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod op détournement de pouvoir geen sprake is. Van bij MailDB c.s. opgewekt en gerechtvaardigd vertrouwen dat het opt-in-systeem niet, althans niet per 1 januari 2018, zou worden ingevoerd, blijkt niets, zodat ook het beroep op het vertrouwensbeginsel wordt verworpen.

Ten aanzien van het beroep van MailDB c.s. op het gelijkheidsbeginsel overweegt de rechtbank als volgt. De gemeente heeft in het raadsbesluit toegelicht dat drukwerk van vrijwilligers- en niet commerciële organisaties, waaronder ook politieke partijen, niet valt onder “ongeadresseerd drukwerk”. De gemeente kiest voor dit onderscheid omdat de huis- aan huisbladen en pamfletten een belangrijke functie voor onder meer de nieuwsverspreiding op lokaal niveau en de sociale cohesie in de buurt hebben. Daarbij hebben de bladen een lage frequentie. Zelfs als aangenomen wordt dat het hier gaat om gelijke gevallen, bestaat met de door de gemeente gegeven toelichting een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid dat de gemeente maakt bij de verschillende drukwerken. Voor het overige strandt het beroep van MailDB c.s. op het gelijkheidsbeginsel reeds op de grond dat het de gemeente vrij staat op het gebied van afvalpreventie een eigen lokaal beleid te voeren. Dat verspreiders van reclamedrukwerk daardoor met verschillende systemen in verschillende gemeenten worden geconfronteerd is daaraan inherent.

Het geschil van partijen concentreert zich vervolgens op de vraag of de gemeente het zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel in acht heeft genomen.

De doelstelling van het opt-in-systeem is de bescherming van het milieu, met name door het terugdringen van milieubelasting door ongelezen reclamefolders inclusief verpakkingsmaterialen. De rechtbank constateert dat invoering van het opt-in-systeem, anders dan MailDB c.s. stellen, past binnen het gemeentelijk beleid. Dit beleid is onder meer beschreven in het “Uitvoeringsplan Afval, Grondstoffen uit Amsterdam” van 14 juni 2016. De invoering van de JA/JA-sticker is een van de preventieve maatregelen om afval te voorkomen, die worden genoemd in (onderdeel 4.2 van) dit Uitvoeringsplan.

Uit de rapporten van Milieu Centraal, Team Vier en Reclamefolder.nl en Direct Research blijkt voldoende dat met de invoering van het opt-in-systeem de hoeveelheid drukwerk die in Amsterdam wordt verspreid en vervolgens ongelezen wordt weggegooid, zal afnemen. Invoering van het systeem betekent: minder papier, minder verpakkingsmateriaal, minder bezorguitstoot en minder recycle/verbrandingsbelasting. Uit genoemde rapporten blijkt ook dat het om een substantiële bijdrage gaat aan de vermindering van ongewenst reclamedrukwerk en ontlasting van het milieu. MailDB c.s. hebben immers niet bestreden dat (zoals de gemeente op basis van het onderzoek van Milieu Centraal stelt) Nederlandse huishoudens zonder brievenbussticker gemiddeld 34 kilo per jaar aan reclamedrukwerk ontvangen. Volgens het door MailDB c.s. zelf overgelegde rapport van Direct Research zal 20% van de mensen die nu folders ontvangt, geen sticker plakken als het opt-in-systeem wordt ingevoerd. Het gedeelte van de Amsterdamse huishoudens dat nu reclamefolders ontvangt stelt de rechtbank vast op 55%, nu MailDB c.s. dit gegeven uit het rapport van Team Vier niet ter discussie hebben gesteld.

MailDB c.s. wijzen erop dat de milieuvoordelen van het opt-in-systeem onzeker zijn en baseren zich daarbij op de rapporten van Faaij. De rechtbank gaat voorbij aan de conclusies van Faaij, nu hij bij zijn analyse een deel van “de keten” buiten beschouwing heeft gelaten en daarmee geen volledig beeld geeft van de milieu-impact van reclamefolders. Daarbij laat Faaij buiten beschouwing dat afvalpreventie in de afvalhiërarchie de primaire doelstelling is (zie 3.6) en dat oplossingen als hergebruik of recycling van papier daaraan ondergeschikt zijn. Anders dan MailDB c.s. suggereren behoeft nieuwe regelgeving niet bewezen effectief te zijn alvorens te mogen worden ingevoerd. Wel is het zo dat van een overheidsorgaan mag worden verwacht dat hij niet tot regelgeving overgaat waarvan hij op voorhand weet of redelijkerwijs kan weten dat deze geen enkel effect zal hebben. Die situatie doet zich hier niet voor. De gemeente heeft met de rapporten van Milieu Centraal, Team Vier en Reclamefolder.nl voldoende aannemelijk gemaakt dat invoering van het opt-in-systeem een positief effect zal hebben op het terugdringen van milieubelasting in Amsterdam.

De gemeente erkent dat het opt-in-systeem financiële consequenties zal hebben voor MailDB c.s. De gemeente heeft de door MailDB c.s. gepresenteerde begroting van de schade voorgelegd aan een eigen deskundige, KPMG. Vervolgens heeft de gemeente, aan de hand van het rapport van KPMG, de omvang van de gestelde schade gemotiveerd betwist. MailDB c.s. hebben de gemeente geen inzage willen geven in het “onderliggende cijfermateriaal”, waardoor de gemeente redelijkerwijs niet in staat was om de gegevens van BDO en Deloitte op juistheid en volledigheid te toetsen. KPMG heeft, op basis van marktinformatie en informatie uit de rapportage van BDO, geconcludeerd dat een eventuele daling van het aantal folders in Amsterdam ten hoogste een marginale impact heeft op het aantal te verspreiden folders in Nederland. KPMG schat dat de daling van het aantal folders op 1,5 miljoen, hetgeen neerkomt op een landelijke daling van 0,9%. Deloitte en BDO hebben deze schatting vervolgens niet bestreden. Een dergelijke beperkte daling moet in het licht van de milieudoelstelling die het opt-in-systeem wil verwezenlijken, als aanvaardbaar en dus niet onevenredig worden aangemerkt. Anders dan MailDB c.s. voorstaan, mocht de gemeente het volume in Amsterdam vergelijken met het volume op nationaal niveau en hoefde zij bij haar besluitvorming niet mede te betrekken de financiële gevolgen voor MailDB c.s. van de eventuele invoering van een opt-in-systeem in de toekomst door andere gemeenten.

MailDB c.s. hebben in ieder geval vanaf april 2016, toen het principebesluit was genomen, kunnen anticiperen op het besluit. Dan laat de rechtbank nog buiten beschouwing dat MailDB c.s. volgens haar eigen stellingen al met een wijziging van het systeem rekening hielden vanaf 20 mei 2015, toen het initiatiefvoorstel werd ingediend dat uiteindelijk tot het besluit heeft geleid. De periode vanaf april 2016 tot 1 januari 2018 wordt als een redelijke overgangstermijn aangemerkt.

De rechtbank concludeert dat geen grond bestaat voor de conclusie dat de gemeente in strijd met het zorgvuldigheids- en/of evenredigheidsbeginsel heeft gehandeld. Met inachtneming van het in 5.20 vermelde toetsingskader kan niet gezegd worden dat de gemeente bij afweging van de belangen in redelijkheid niet tot invoering van het opt-in-systeem heeft kunnen besluiten.

slotsom

De slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen bij gebrek aan een deugdelijke grondslag worden afgewezen.

proceskosten

MailDB c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op € 1.749, waarvan € 619 aan griffierecht en € 1.130 aan salaris advocaat (2,5 punten x tarief II, € 452).

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt MailDB c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.749,

veroordeelt MailDB c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. B.T. Beuving, J.W. Bockwinkel en M.C.H. Broesterhuizen en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2017.1.