Hof Amsterdam, 24-09-2019, nr. 200.234.641/01

gevestigd te Aalsmeer,

2. NETWERK VSP B.V.,

gevestigd te Utrecht,

3. KONINKLIJK VERBOND VAN GRAFISCHE ONDERNEMINGEN

Gevestigd te Amstelveen,

appellanten,

advocaat: mr. T. Barkhuysen te Amsterdam,

tegen

GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

advocaat: mr. M.W. Scheltema te ‘s-Gravenhage.

Partijen worden hierna Mail DB c.s. en de gemeente genoemd.

Mail DB c.s.is bij dagvaarding van 25 januari 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 november 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Mail DB c.s. als eisers en de gemeente als gedaagde .

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 maart 2019 doen bepleiten, Mail DB c.s. door hun advocaat en door mr. A.A. al Khatib, advocaat te Amsterdam en de gemeente door haar advocaat en door mr. G.M.C. Neuteboom-Klink, advocaat te ’s-Gravenhage, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Mail DB c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis/de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun bij memorie van grieven gewijzigde vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

De gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.20. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De hierna te behandelen grief 1 richt zich tegen deze feitenvaststelling. In de hieronder weergegeven feiten is op een enkel onderdeel de feitenvaststelling aangepast.

Netwerk VSP exploiteert het platform Spotta. Via dit platform verspreidt zij ongeadresseerd reclamedrukwerk.

MailDB is een brancheorganisatie die het belang van verspreiders en distributeurs van commercieel drukwerk behartigt. MailDB zorgt voor verspreiding van de zogenoemde NEE/NEE en NEE/JA-stickers. Netwerk VSP is lid van MailDB.

KVGO is ook een brancheorganisatie. KVGO behartigt de belangen van haar leden die in de communicatie-industrie opereren. Bij KVGO waren eind 2015 ongeveer 1.000 bedrijven aangesloten.

Artikel 17 (“ongeadresseerd reclamedrukwerk”) van de Afvalstoffenverordening, vastgesteld bij besluit van de gemeenteraad van 2 juli 2009 en in werking getreden op 1 november 2009 (hierna: Afvalstoffenverordening 2009), luidde voorheen als volgt:

“Het is verboden ongeadresseerd reclamedrukwerk te bezorgen of te doen bezorgen bij een woning, bedrijf of woonschip, indien de gebruiker ervan kenbaar heeft gemaakt geen prijs te stellen op het ontvangen van ongeadresseerd reclamedrukwerk.” 2.5.De toelichting op dit artikel luidde als volgt:

“Dit artikel verbiedt het bezorgen of doen bezorgen van ongeadresseerd reclamedrukwerk, indien de bewoner of gebruiker van een perceel of schip kenbaar heeft gemaakt deze reclame niet te willen ontvangen, meestal door middel van een sticker (Nee-Nee of Ja-Nee) op de brievenbus.

Onder ongeadresseerd reclamedrukwerk worden verstaan reclamedrukwerk, goederen of monsters die gratis huis aan huis worden verspreid zonder vermelding van adres (of postbus) en woonplaats van de ontvanger. Reclamedrukwerk dat is geadresseerd aan “de bewoner van” een specifiek adres wordt als geadresseerd drukwerk beschouwd. Degenen die vallen onder het verbod om ongeadresseerd reclamedruk werk te bezorgen of doen bezorgen zijn naast de afzenders ook de bezorgers die het reclamedrukwerk in de brievenbus stoppen.”

Het voorheen geldende systeem wordt een ‘opt-out-systeem’ genoemd: ongeadresseerd drukwerk mag worden bezorgd, tenzij de bewoner of gebruiker – met een sticker op de brievenbus – kenbaar heeft gemaakt dit niet te willen ontvangen. Met de NEE/NEE-sticker wordt kenbaar gemaakt dat ongeadresseerd reclamedrukwerk en huis-aan-huisbladen niet op prijs worden gesteld. Met de NEE/JA-sticker wordt kenbaar gemaakt dat ongeadresseerd reclamedrukwerk niet, maar huis-aan-huisbladen wel mogen worden bezorgd.

Tegen overtredingen van artikel 17 van de Afvalstoffenverordening 2009 treedt de gemeente niet bestuursrechtelijk op. Ook het Openbaar Ministerie handhaaft niet strafrechtelijk, al voorziet de verordening in een strafbepaling. De branche, de centrale overheid en de gemeenten hebben gekozen voor zelfregulering door de branche met gebruikmaking van de Stichting Reclame Code.

De gemeenteraad heeft op 20 april 2016 besloten om een ‘opt-in-systeem’ voor ongeadresseerd reclamedrukwerk in te voeren (hierna: het principebesluit). Dat houdt in een verbod tot het bezorgen van ongeadresseerd reclamedrukwerk, tenzij de bewoner of gebruiker – met een sticker op de brievenbus – kenbaar heeft gemaakt dit wel te willen ontvangen. Met het principebesluit beoogt de gemeente een betere milieubescherming te realiseren door verspilling van papier tegen te gaan en het aantal kilometers te verminderen dat voertuigen moeten afleggen in het logistieke proces van de productie, verspreiding en het inzamelen van drukwerk.

Aan het principebesluit ligt onderzoek van Milieu Centraal uit 2014 ten grondslag. Milieu Centraal is een voorlichtingsorganisatie die huishoudens helpt informatie te krijgen om duurzame keuzes te maken. In de toelichting op het principebesluit staat hierover, voor zover relevant:

“Volgens MilieuCentraal ontvangen huishoudens zonder brievenbusstickers gemiddeld 33 ongevraagde folders per week in hun brievenbus. Dat staat gelijk aan 34 kilo reclamedrukwerk per jaar. Daarbij gaat in drie op de tien huishoudens ook nog eens alles ongelezen bij het afval. Uit navraag bij verspreiders van huis-aan-huisreclamedrukwerk blijkt dat er in Amsterdam bij benadering 320.000 adressen zijn die geen beperkende sticker hebben aangebracht op de brievenbus. Dit betekent dat er in de stad gemiddeld per week 10.560.000 folders ongevraagd bij mensen in hun brievenbus belanden. Met de cijfers van MilieuCentraal als uitgangspunt staat dit gelijk aan 10.880.000 kilo drukwerk per jaar in Amsterdam. 30% van dit ongevraagde drukwerk wordt dus regelrecht bij het afval gedaan. Dat is zo’n 3.264.000 kilo reclamefolders aan pure verspilling per jaar. En dan zijn de huis-aan-huisbladen en geadresseerde reclamefolders nog niet eens meegerekend in de berekening. Bovendien wordt het drukwerk regelmatig als bundel in een plastic hoesje geleverd.”2.10.Milieu Centraal heeft op 11 april 2016 het rapport “Deskstudie Afvalpreventie, Het stimuleren van consumenten om minder afval te produceren” uitgebracht. Deze deskstudie bespreekt de consumenten- en gedragsinzichten rondom afvalpreventie, en hoe deze inzichten ingezet kunnen worden om consumenten te stimuleren tot afvalverminderend gedrag. Op pagina 39 van dit rapport (in hoofdstuk 9: “Pijler 3: Afvalarme varianten kiezen”, paragraaf 9.2 “huidig gedrag en houding”) staat:

“Nog veel papier door de brievenbus, niet altijd gewenst

Terwijl reclamefolders en de telefoongids tegenwoordig online geraadpleegd worden, ontvangen Nederlandse huishoudens zonder brievenbussticker nog gemiddeld 34 kilo aan reclamedrukwerk (Milieu Centraal 2013). De standaard (default) is momenteel dat een huishouden reclamedrukwerk ontvangt tenzij de bewoners met behulp van een brievenbussticker aangeven dit niet meer te willen. Ruim één op de vijf Nederlandse huishoudens heeft al een nee/nee- of een ja/nee sticker opgeplakt (MailDB, 2014). Deze zijn verkrijgbaar bij de gemeente of te bestellen via internet. Van de overige huishoudens, vindt 30% het reclamedrukwerk dat zij ontvangen, ongewenst. Door deze huishoudens te motiveren om eenmalig een brievenbussticker aan te vragen, wordt deze stroom blijvend voorkomen.”2.11.Team Vier en Reclamefolder.nl hebben in mei 2016 gezamenlijk het onderzoeksrapport “Het gebruik en de effecten van online folders, inzicht in effectiviteit van online folders, ook onder sticker bezitters” uitgebracht. Zij hebben onderzoek gedaan naar de populariteit van reclamedrukwerk in Amsterdam. Uit het onderzoek blijkt dat volgens de verspreiders van het drukwerk 45% van de huishoudens een sticker heeft geplakt en dus ongeveer 55% van de huishoudens in Amsterdam ongeadresseerd reclamedrukwerk ontvangt (pagina 26). Uit dit onderzoek blijkt verder dat in ieder geval 22% van de mensen die nog geen sticker hebben geplakt ongeadresseerd reclamedrukwerk niet op prijs stelt en geen JA/JA-sticker zal plakken, dat 50% wel een JA/JA sticker zal plakken en dat 28% van de mensen zonder sticker zegt nog niet te weten of zij een JA/JA sticker zal plakken. Omgerekend zegt 27% van alle Amsterdamse boodschappers van 20-49 jaar een JA/JA-sticker te zullen nemen, 16% van deze groep zegt expliciet dit niet van plan te zijn, 12% zegt het (nog) niet te weten (pagina 30).2.12.Accountantskantoor Deloitte Financial Advisory Services B.V. (hierna: Deloitte) heeft op verzoek van Netwerk VSP onderzocht welke schade Netwerk VSP zal lijden als gevolg van de invoering van het opt-in-systeem. Zij heeft op 23 november 2016 hiervan een rapport uitgebracht.2.13.KVGO heeft onderzocht welke schade haar leden zullen lijden als gevolg van de invoering van het opt-in-systeem. BDO Advisory B.V. (hierna: BDO) heeft het rapport van KVGO beoordeeld en hiervan op 5 december 2016 een rapport opgemaakt.2.14.De gemeente heeft KPMG Corporate Finance (hierna: KPMG) gevraagd de rapportages van Deloitte en BDO te beoordelen. KPMG heeft op 14 maart 2017 hiervan een rapport opgesteld. Vervolgens hebben Deloitte en BDO hierop bij rapporten van 10 respectievelijk 11 augustus 2017 schriftelijk gereageerd.2.15.Direct Research heeft op 4 augustus 2017 het rapport “Folderonderzoek Amsterdam” uitgebracht. Het onderzoek van Direct Research was toegespitst op het leesgedrag van de Amsterdamse bevolking met betrekking tot folders en de effecten van de invoering van het opt-in-systeem op dit gedrag. In het rapport staat onder meer dat van degenen die nu een folder ontvangen 32% aangeeft geen JA/JA-sticker te zullen plakken als het opt-in-systeem wordt ingevoerd (pagina 11). Daarmee wordt het bereik van folders in deze groep met een derde beperkt. Dit komt bovenop de (42% van de) Amsterdammers die, met een NEE/NEE of NEE/JA-sticker al hebben aangegeven geen folders te willen ontvangen.2.16.Op 7 augustus 2017 heeft prof. dr. A.P.C. Faaij, als Distinguished Professor Energy System Analysis verbonden aan de Universiteit Groningen en tevens directeur van Energy Academy Europe (hierna: Faaij), op verzoek van MailDB c.s., schriftelijk gereageerd op het standpunt over de milieugevolgen van het opt-in-systeem dat de gemeente bij conclusie van antwoord heeft ingenomen.2.17.Prof. dr. E. Worrell, hoogleraar Energy, Resources & Technological Change, verbonden aan het Copernicus Instituut voor Duurzame Ontwikkeling van de Universiteit Utrecht, heeft op 25 augustus 2017 een schriftelijke reactie op de bevindingen van Faaij opgesteld.

Bij besluit van 27 september 2017 (hierna: het raadsbesluit) heeft de gemeenteraad besloten tot een wijziging van de Afvalstoffenverordening 2009. Het besluit luidt – voor zover relevant –:

“Artikel 17 wordt gewijzigd en komt als volgt te luiden:

1) In dit artikel wordt verstaan onder:

a. a) ongeadresseerd reclamedrukwerk: reclamedrukwerk of samples die gratis huis aan huis worden verspreid zonder vermelding van naam, adres of postbus en woonplaats van de ontvanger, niet zijnde:

i. i) een huis-aan-huisblad of andere informatie over werkzaamheden of activiteiten in de buurt die voor de bewoners/gebruikers van een woning, bedrijf of woonschip in die buurt van belang zijn om te weten;

ii) drukwerk van vrijwilligers of niet-commerciële organisaties;

b) Huis-aan-huisblad: ongeadresseerd blad dat met een vaste frequentie gratis huis aan huis wordt verspreid in een geografisch beperkt gebied, daarbij de indeling van de gemeente in zeven stadsdelen volgend en waarvan tenminste 10% van de inhoud bestaat uit informatie over en nieuws uit het eigen verspreidingsgebied, niet zijnde reclame;

2) Ongeadresseerd reclamedrukwerk mag uitsluitend bezorgd worden of laten worden bij een woning, bedrijf of woonschip als de bewoner of gebruiker kenbaar heeft gemaakt prijs te stellen op het ontvangen ervan;

3) Een huis-aan-huisblad mag worden bezorgd bij een woning, bedrijf of woonschip, tenzij de bewoner of gebruiker expliciet kenbaar heeft gemaakt geen prijs te stellen op het ontvangen ervan.”

In het besluit zijn als basis voor het besluit vermeld de artikelen 147, 160 en 169 van de Gemeentewet en artikel 10.23 van de Wet Milieubeheer (hierna: Wm).

De gemeenteraad heeft vastgesteld dat de toelichting op artikel 17 en de aanpassing van de toelichting op artikel 22 als volgt komen te luiden:

“Artikel 17 Ongeadresseerd reclamedrukwerk

Artikel 17 heeft als doel om de verspreiding van ongewenst drukwerk te voorkomen. Daarmee wordt uitvoering gegeven aan een van de doelen in het uitvoeringsplan afval 2016-2020: afvalpreventie. Deze regeling maakt daarmee onderdeel uit van de doelstelling in 2020 65% van het huishoudelijk afval te scheiden.Amsterdammers hebben met de komst van de nieuwe Ja/Ja sticker de volgende mogelijkheden om hun voorkeur ten aanzien van de ontvangst van commercieel reclamedrukwerk en/of de huis-aan-huisbladen kenbaar te maken:

Tabel 1: Overzicht wanneer bezorging gewenst is en dus mag geschieden

Toelichting artikel 17

In het eerste lid zijn de definities opgenomen met het onderscheid tussen ongeadresseerd reclamedrukwerk voor commerciële doeleinden en drukwerk van vrijwilligers- en overige niet commerciële organisaties, waaronder ook politieke partijen en huis-aan-huisbladen. Met ongeadresseerd reclamedrukwerk wordt in deze verordening bedoeld al het reclamedrukwerk dat zonder adres wordt aangeboden. Onder deze definitie vallen alle aanduidingen zonder toevoeging van een feitelijk adres, zoals bijvoorbeeld “aan de bewoners van dit pand of gebouw”.

Drukwerk van vrijwilligers- en niet commerciële organisaties, waaronder ook politieke partijen, valt niet onder de definitie ‘ongeadresseerd drukwerk’. De gemeente kiest voor dit onderscheid omdat de huis- aan-huisbladen en pamfletten een belangrijke functie voor onder meer de nieuwsverspreiding op lokaal niveau en de sociale cohesie in de buurt hebben. Daarbij hebben deze bladen een lage frequentie.

In de definitie van de ‘huis-aan-huisblad’ is een norm gehanteerd van 10% aan inhoudelijk buurtgericht nieuws. Hiermee sluit de Afvalstoffenverordening aan op de norm die landelijk door de Stichting Reclamecode gehanteerd wordt.

In het tweede lid is bepaald dat de gemeente bezorging van ongeadresseerd reclamedrukwerk uitsluitend toestaat als de ontvanger onmiskenbaar met een JA/JA- sticker duidelijk heeft gemaakt hij het ongeadresseerde reclamedrukwerk wil ontvangen. Daarbij gaat het niet alleen om de bezorging maar ook om het laten bezorgen. De adverteerders dienen zich ook aan het opt–in systeem te houden.

In het derde lid is bepaald dat huis-aan-huisbladen bezorgd mogen worden, tenzij de ontvanger onmiskenbaar duidelijk heeft gemaakt deze bladen niet te willen ontvangen.

Toelichting artikel 22

Het tweede lid bevat de strafmaat voor het enige artikel dat als een autonome bepaling in de verordening is opgenomen, namelijk artikel 17 dat handelt over het bezorgen en laten bezorgen van ongeadresseerd drukwerk. De overige bepalingen in de verordening vinden hun basis in de Wet milieubeheer en zijn in medebewind tot stand gekomen.

Voor artikel 17 geldt dat op overtreding hiervan, naast het optreden op grond van het strafrecht zoals in dit artikel is bepaald, de gemeente een bestuurlijke boete op kan leggen, zoals is vastgelegd in artikel 1, lid 2 van de Verordening Bestuurlijke Boete Overlast in de Openbare Ruimte.”2.21.De gemeenteraad heeft op 27 september 2017 tevens bepaald dat de gewijzigde Verordening – hierna: Afvalstoffenverordening 2017 – in werking treedt op 1 januari 2018.

In deze procedure vorderen Mail DB c.s., kort weergegeven, primair verklaring voor recht dat het opt-in-systeem onrechtmatig is, een verbod voor de gemeente om dit systeem te handhaven, veroordeling om € 292.307,-- aan Mail DB c.s. te betalen alsmede om schade nog op te maken bij staat te vergoeden en publicatie van de uitkomst van de zaak, subsidiair hetzelfde als primair is gevorderd met dien verstande dat slechts gedurende een termijn van vijf jaar handhaving van het opt-in-systeem wordt verboden, meer subsidiair verklaring voor recht dat het opt-in-systeem onrechtmatig is voor zover niet aan Mail DB c.s. schade wordt vergoed en veroordeling tot betaling aan Mail DB c.s. van € 292.307,-- alsmede om schade op te maken bij staat te vergoeden, nog meer subsidiair hetzelfde als meer subsidiair behoudens veroordeling om schade op te maken bij staat te vergoeden en uiterst subsidiair maatregelen en vorderingen uit te spreken die het hof geraden acht, alles met veroordeling van de gemeente in de proceskosten in beide instanties en veroordeling tot terugbetaling van reeds betaalde proceskosten.

De rechtbank heeft de vorderingen van Mail DB c.s. afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe dat de gemeente bevoegd was het opt-in-systeem in te voeren, dat dit systeem geen inbreuk vormt op eigendom in de zin van artikel 1 EP, dat het opt-in-systeem niet in strijd is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, noch met de Postwet, noch met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Grief 1 van MailDB c.s. is gericht tegen bepaalde onderdelen van de vaststelling van de feiten door de rechtbank.

Die onderdelen betreffen de keuze voor zelfregulering in 2.7, de strekking van het principebesluit, de door de rechtbank in nr 2.9 en nr 2.10 geciteerde passages uit respectievelijk het principebesluit en het onderzoek van Milieucentraal en de frequentie van de verspreiding van huis van huisbladen en pamfletten in Amsterdam.

De gemeente heeft het onderdeel betreffende de keuze voor zelfregulering niet bestreden, zodat het hof de feitenvaststelling op dat punt heeft aangepast. De grief slaagt in zoverre. Ten aanzien van de strekking van het principebesluit heeft de gemeente betwist dat die ook de bescherming van consumenten omvat. Reeds deze betwisting heeft tot gevolg dat de door MailDB c.s. gestelde strekking van het principebesluit niet door het hof als vaststaand feit kan worden vastgesteld omdat daarvoor alleen die feiten in aanmerking komen die tussen partijen niet in geschil zijn. Dit geldt evenzo voor de tussen partijen in geschil zijnde omvang van de frequentie van de huis-aan-huisbladen en pamfletten. Het hof zal bij de beoordeling van de overige grieven rekening houden met hetgeen partijen omtrent deze betwiste feiten hebben aangevoerd.Het onderdeel van de grief dat betrekking heeft op de door de rechtbank in nr 2.9 en 2.10 geciteerde passages, betreft niet de feitelijke onjuistheid maar de inhoudelijke onjuistheid van die citaten. Omdat de rechtbank de delen van het principebesluit en het onderzoek van Milieucentraal correct heeft geciteerd, is van een onjuiste feitenvaststelling op dat punt geen sprake. De grief faalt daarom voor het overige.

Grief 2 van MailDB c.s. is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het besluit van de gemeente tot invoering van het opt-in-systeem niet in strijd is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. De rechtbank heeft daarvoor redengevend geacht dat dat besluit niet als doel heeft om de economische belangen van consumenten te beschermen.

MailDB c.s. hebben grief 2 als volgt toegelicht. De bezorging van ongeadresseerd reclamedrukwerk is een agressieve handelspraktijk. De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken is daarop van toepassing omdat de regulering van het bezorgen van ongeadresseerd reclamedrukwerk, impliciet de bescherming van de economische belangen van consumenten tot doel heeft. Dat de gemeente met het besluit mede het economisch belang van consumenten wil beschermen, volgt uit de tekst van het principebesluit van 20 april 2016 van de gemeente. Daaruit blijkt volgens MailDB c.s. dat de gemeente met het opt-in-systeem de Amsterdammers wil behoeden voor en beschermen tegen ongewilde ontvangst van reclamedrukwerk en/of ongevraagde verspilling en hen het ophalen van een NEE/NEE- of NEE/JA-sticker wil besparen.

De gemeente heeft aangevoerd dat de invoering van het opt-in-systeem uitsluitend de verkleining van de hoeveelheid oud papier tot doel heeft. Dat doel beoogt de gemeente te bereiken door invoering van een systeem waardoor voorkomen wordt dat Amsterdammers ongevraagd reclamedrukwerk ontvangen waarop zij geen prijs stellen. Welk economisch consumentenbelang hierbij betrokken kan zijn hebben MailDB c.s. niet toegelicht. De gemeente heeft betwist dat de bezorging van ongeadresseerd reclamedrukwerk een agressieve handelspraktijk is als bedoeld in artikel 8 van de Richtlijn.

Het hof oordeelt als volgt. De toepasselijkheid van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken wordt bepaald door het doel van het voorgenomen besluit tot invoering van het opt-in-systeem. Uit het initiatiefvoorstel van [X] , dat ten grondslag ligt aan het principebesluit van 20 april 2016, blijkt niet dat het opt-in-systeem strekt tot bescherming van een economisch belang van de consument, noch tot regulering van een op de consument gerichte agressieve handelspraktijk. Daar waar in het Initiatiefvoorstel (blz. 2-3 Initiatiefvoorstel) het belang van de consument wordt genoemd, betreft dat – kort weergegeven – het belang van burgers om verspilling in de vorm van onnodig afval van papier en plastic en verspilling van energie voor productie en transport te voorkomen. Hetgeen MailDB c.s. overigens hebben aangevoerd, zoals de stelling dat in het Initiatiefwetsvoorstel wordt gerefereerd aan het belang van vele milieubewuste Amsterdammers die in het opt-outsysteem ongeadresseerd drukwerk ontvingen terwijl men daarvan niet was gediend en daarvan in het opt-in-systeem bevrijd blijven zonder dat daarvoor enige actie van hen wordt verlangd, maakt dat niet anders. Hieruit volgt dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet van toepassing is op het besluit tot invoering van het opt-in-systeem, zodat het hof niet toekomt aan de vraag of rechtstreekse toetsing aan die Richtlijn mogelijk is. Grief 2 faalt mitsdien.

Met grief 3 voeren MailDB c.s. nog aan dat uit een antwoord van Eurocommissaris Jourová op een vraag in het Europees Parlement volgt dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken van toepassing is.

Hierboven heeft het hof al overwogen dat de betreffende richtlijn niet op de invoering van het opt-in-systeem van toepassing is. De gemeente voert terecht aan dat uit het door MailDB c.s. aangehaalde antwoord van Eurocommissaris Jourová blijkt dat ook zij onderkent dat de Richtlijn niet van toepassing is indien het doel van de maatregel niet gelegen is in de bescherming van een economisch belang van consumenten. Het betoog van MailDB c.s. kan reeds daarom niet afdoen aan het hierboven gegeven oordeel, zodat de grief faalt.

Met de grieven 4 en 5 betwisten MailDB c.s. dat de gemeenteraad bevoegd was te besluiten tot invoering van het opt-in-systeem.

Met grief 4 voeren MailDB c.s. daartoe aan dat artikel 10.23 Wm alleen ziet op regulering van afvalstoffen en dat artikel 9.5.2 Wm een uitputtende regeling bevat voor afvalpreventie. MailDB c.s. stellen dat artikel 10.23 Wm alleen een grondslag biedt om afvalstoffen te reguleren, terwijl ongeadresseerd reclamedrukwerk op het moment van bezorging (nog) geen afvalstof is.

Het hof sluit zich aan bij de constatering van de rechtbank dat in de Afvalstoffenverordening als wettelijke grondslag is genoemd artikel 10.23 Wm, doch dat in de toelichting op artikel 17 Afvalstoffenverordening staat dat dat artikel daarin als enige als een “autonome bepaling” is opgenomen en voorts dat de overige bepalingen hun grondslag vinden in de Wm en in medebewind tot stand zijn gekomen.

Het hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat in een gemeentelijke verordening een andere wettelijke grondslag is vermeld dan in de toelichting, er niet toe leidt dat het hof de in de toelichting gegeven grondslag niet mag betrekken bij de beoordeling of een toereikende wettelijke grondslag bestaat. Het hof zal daarom bij de beoordeling van de grieven 4 en 5 betrekken of artikel 10.23 Wm dan wel artikel 108 Gemeentewet, al dan niet in samenhang bezien en mede gelet op het bepaalde in artikel 121 Gemeentewet, een toereikende wettelijke grondslag bieden voor het opt-in-systeem.

Artikel 10.23 Wm bepaalt dat iedere gemeenteraad in het belang van de bescherming van het milieu een afvalstoffenverordening vaststelt. In de memorie van toelichting bij de Wet milieubeheer wordt benadrukt dat deze regels worden vastgesteld in het belang van het milieu:

“Dat is ruimer dan de doelmatige verwijdering van afvalstoffen. Ook regels die beogen de milieuaspecten van handelingen met afvalstoffen te beperken, zijn daardoor mogelijk.”

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in een Afvalstoffenverordening ook regels kunnen worden opgenomen die betrekking hebben op het voorkomen dan wel het verminderen van afval. De gemeenteraad dient krachtens artikel 10.14 Wm daarbij rekening te houden met het geldende afvalbeheerplan. Ten tijde van de vaststelling van artikel 17 gold het Landelijke Afvalbeheerplan 2 (LAP2). Ten tijde van de wijziging van artikel 17 gold het LAP3. LAP2 en LAP3 kennen, gelet op het bepaalde in artikel 10.4, eerste lid, onder a Wm, een vergelijkbare focus op preventie. Bij de te hanteren afvalhiërarchie staat preventie bovenaan de prioriteitsvolgorde. Tussen partijen is niet in geschil dat één van de doelstellingen van LAP2 en LAP3 de preventie van het ontstaan van afvalstoffen is. Artikel 17 geeft ook na de wijziging aan die doelstelling uitvoering en stemt daarmee in zoverre overeen.

Vaststaat dat een huishouden zich op enig moment van ongeadresseerd reclamedrukwerk zal ontdoen. Tussen partijen is bovendien niet in geschil dat een aanzienlijk deel van het ongeadresseerd reclamedrukwerk ongelezen wordt weggegooid. Dat partijen strijden over het exacte percentage daarvan, doet daaraan niet af. Met een en ander staat voldoende vast dat ongeadresseerd reclamedrukwerk als afval moet worden aangemerkt, althans dat door beperking van de verspreiding daarvan voorkomen wordt dat afval ontstaat.

Dat de gemeenteraad er vanwege milieuaspecten voor heeft gekozen door middel van een opt-in-systeem te voorkomen dat afvalstoffen ontstaan, valt op grond van het voorgaande binnen de ruime reikwijdte van artikel 10.23 Wm. Grief 4 faalt.

MailDB c.s. betogen met grief 5 dat artikel 9.5.2 Wm een uitputtende regeling biedt voor afvalpreventie. MailDB c.s. stellen daartoe dat voor sommige vormen van afvalpreventie geldt dat alleen de centrale overheid bevoegd is en voorts dat uit de structuur en de strekking van artikel 9.5.2. Wm alsmede uit het karakter van van die bepaling volgt dat deze regeling uitputtend is.

Artikel 9.5.2 Wm houdt in dat bij AMvB regels kunnen worden gesteld ter stimulering van hergebruik, preventie, recycling en andere nuttige toepassing van een doelmatig beheer van afvalstoffen of anderszins in het belang van de bescherming van het milieu. Doordat in het eerste lid van artikel 9.5.2 Wm wordt gesproken over “kunnen” wordt duidelijk gemaakt dat het een bevoegdheid doch geen verplichting betreft. Het artikel heeft gelet op de tekst en strekking niet tot doel om aan het Rijk de exclusieve bevoegdheid toe te kennen tot het stellen van regels ter preventie van afvalstoffen en is in dat opzicht ook niet uitputtend bedoeld.

Daarnaast oordeelt het hof dat de wettelijke grondslag voor artikel 17 Afvalstoffenverordening ook gevonden kan worden in de autonome regelgevende bevoegdheid ex artikel 108 en 149 van de Gemeentewet. De verwijzing van MailDB c.s. naar artikel 21.7 Wm leidt niet tot een ander oordeel. In artikel 21.7 Wm is geregeld – voor zover van belang - dat de bevoegdheid van gemeenteraden tot het maken van verordeningen ten aanzien van het onderwerp waarin Hoofdstuk 10 Wm voorziet gehandhaafd blijft, voor zover deze verordeningen niet met het bij of krachtens deze wet bepaalde in strijd zijn. Daarmee wordt naar het oordeel van het Hof bepaald dat gemeenteraden bevoegd blijven ten aanzien van het onderwerp waarin hoofdstuk 10 Wm voorziet, zolang een verordening van de gemeenteraad niet in strijd is met de Wet milieubeheer. Dat betekent dat aan de gemeenteraad ook de autonome regelgevende bevoegdheid toekomt om regels te stellen over de preventie van afvalstoffen.

Dit sluit aan bij artikel 121 van de Gemeentewet. Dat artikel bepaalt dat de bevoegdheid tot het maken van gemeentelijke verordeningen ten aanzien van het onderwerp waarin door wetten, algemene maatregelen van bestuur of provinciale verordeningen is voorzien, gehandhaafd blijft voor zover die verordeningen niet in strijd zijn met deze wetten, algemene maatregelen van bestuur en provinciale verordeningen.

Ten overvloede overweegt het hof dat MailDB c.s. onvoldoende heeft toegelicht dat artikel 17 Afvalstoffenverordening in strijd is met de Wet milieubeheer en de daarop gebaseerde regelingen. Grief 5 faalt.

Met grief 6 en grief 7 stellen MailDB c.s. nog dat artikel 9.5.2 Wm, mede gelet op LAP2 en LAP3, onvoldoende grondslag biedt voor het opt-in-systeem.

Terecht voert de gemeente aan dat 9.5.2 Wm geenszins uitsluit dat naast nationale regels ook regels op gemeentelijk niveau kunnen worden gesteld. Evenzeer terecht betoogt de gemeente dat zowel LAP2 als LAP3 mede gericht zijn op afvalpreventie, tegen welke achtergrond MailDB c.s. onvoldoende inzichtelijk hebben gemaakt waarom LAP2 en LAP3 zich zouden verzetten tegen een afvalpreventiemaatregel, zoals het opt-in-systeem, dan wel waarom LAP 2 en LAP3 zouden uitsluiten dat gemeenten voor dat doel ook eigen maatregelen nemen. De gemeenteraad dient bij de vaststelling van verordening wel rekening te houden met het geldende LAP. MailDB c.s. hebben onvoldoende toegelicht waarom de gemeente daarin is tekortgeschoten, te meer nu het opt-in-systeem juist uitvoering geeft aan de in die plannen vastgelegde doelstelling van afvalpreventie. De grieven falen.

Met grief 8 stellen MailDB c.s. - kort weergegeven - dat het opt-in-systeem een onevenredige zware maatregel is. Zij stellen daartoe dat in het kader van preventie ook minder vergaande maatregelen kunnen worden getroffen. MailDB c.s. wijzen ter onderbouwing op maatregelen die in het Afvalpreventieprogramma zijn opgenomen, zoals de verdere verspreiding van de NEE/JA-sticker. Onder verwijzing naar hetgeen hierover in eerste aanleg is aangevoerd, stellen MailDB c.s. dat dit een veel efficiëntere maatregel zou zijn, omdat dan zou worden voortgebouwd op het al twintig jaar bestaande opt-out-systeem en een ingrijpende en schadelijke systeemwijziging uit de weg wordt gegaan.

Het hof begrijpt deze grief zo dat MailDB c.s. daarmee stellen dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door niet te kiezen voor een minder ingrijpend middel.

De wijziging van artikel 17 van de Afvalstoffenverordening is voorzien van een toelichting. In die toelichting is vermeld dat artikel 17 tot doel heeft de verspreiding van ongewenst drukwerk te voorkomen en dat:

“Daarmee wordt uitvoering gegeven aan een van de doelen van het uitvoeringsplan 2016-2020: afvalpreventie. Deze regeling maakt daarmee onderdeel uit van de doelstelling in 2020 65% van het huishoudelijk afval te scheiden.”

Aan de gemeenteraad komt beleidsruimte toe bij het vaststellen van een verordening. De enkele omstandigheid dat de wijze waarop de gemeenteraad invulling heeft gegeven aan zijn beleidsvrijheid bij MailDB c.s. tot financieel nadelige gevolgen heeft geleid en leidt, betekent niet dat de gemeenteraad een andere keuze diende te maken. Ook kan niet als onrechtmatig worden beschouwd dat de gemeenteraad niet heeft gekozen voor een alternatief dat naar het oordeel van MailDB c.s. voor hen minder ingrijpend zou zijn. Dit zou mogelijk anders kunnen zijn geweest indien op voorhand duidelijk was dat door verwezenlijking van (een van de) alternatieven een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt met voor MailDB c.s. aanmerkelijk minder bezwaren. Dat laatste hebben MailDB c.s. echter onvoldoende onderbouwd. Grief 8 faalt.

De grieven 9 en 10 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling omdat beide grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van MailDB c.s. op artikel 1 EP EVRM faalt. MailDB c.s. betogen in de toelichting bij beide grieven dat door de invoering van het opt-in-systeem inbreuk wordt gemaakt op bestaande eigendomsrechten van MailDB c.s. MailDB c.s. hebben daartoe gesteld dat de goodwill, in het bijzonder het opt-outadressen of -klantenbestand, en de waarde van een onderneming als eigendom kwalificeren in de zin van artikel 1 Eerste Protocol en dat dat slechts anders is indien de goodwill of waarde van een onderneming uitsluitend gebaseerd is op toekomstig inkomen. Daarvan is volgens MailDB c.s. geen sprake ten aanzien van de goodwill en waarde van de onderneming die reeds vóór de invoering van het opt-in-systeem aanwezig waren. Dat het reeds bestaande opt-outadressen of -klantenbestand als een eigendom kwalificeert, volgt volgens MailDB c.s. uit het arrest Van Marle t. Nederland, EHRM 26 juni 1986, NJ 1987/581 (Van Marle). Dat de reeds bestaande marktwaarde als een eigendom kwalificeert, volgt volgens MailDB c.s. uit het arrest Tre Traktörer Aktiebolag/Zweden, EHRM 7 juli 1989, nr. 10873/84 (Tre Traktörer).

MailDB c.s. hebben voorts betoogd dat de daling van de marktwaarde een direct gevolg is van de inbreuk op, cq het verlies van het opt-outadressenbestand dat door investeringen door MailDB c.s. is opgebouwd en na invoering van het opt-in-systeem niet meer (volledig) kan worden benut. Vanwege dat gevolg onderscheidt de invoering van het opt-in-systeem zich niet van de intrekking van een vergunning of een verbod om bepaalde activiteiten te verrichten. Vanwege deze inbreuk(en) had de rechtbank moeten toetsen of die gerechtvaardigd is (zijn) en op grond van die toetsing moeten oordelen dat daarvan geen sprake is.

De gemeente heeft betwist dat de marktwaarde en de goodwill van een onderneming afzonderlijk als eigendom (‘assets’) kwalificeren omdat goodwill een onderdeel van de marktwaarde van een onderneming uitmaakt. Voorts heeft zij betoogd dat door invoering van het opt-in-systeem geen inbreuk wordt gemaakt op eigendomsrechten als bedoeld in artikel 1 Eerste Protocol EVRM omdat er geen sprake is van een opt-outadressen- of klantenbestand dat enige toegevoegde waarde vertegenwoordigt die door de invoering van het opt-in-systeem (gedeeltelijk) teniet zou zijn gegaan. Daarbij heeft de gemeente er op gewezen dat het MailDB c.s. niet verboden wordt om ongeadresseerd reclamedrukwerk te bezorgen, maar dat zij dat na invoering van het opt-in-systeem in mindere mate kunnen doen dan voorheen. Dat vormt - op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2888 (Pelsdierhouders) en het EHRM in de zaken Tre Traktörer en Van Marle - geen inbreuk op een eigendomsrecht van MailDB c.s. omdat zij geen aanspraak hadden (en evenmin een aan een verstrekte vergunning of een verleend privilege ontleende legitimate expectation hadden) op de bezorgmogelijkheid van het opt-outsysyteem en de daarmee te genereren inkomsten. Dat zij door het opt-in-systeem minder inkomsten kunnen genereren dan voorheen, betreft uitsluitend toekomstig inkomen dat buiten het toepassingsbereik van artikel 1 Eerste Protocol valt.

Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge bestendige rechtspraak van het EHRM kan goodwill onder bepaalde omstandigheden weliswaar als eigendom in de zin van artikel 1 EP worden beschouwd, maar kunnen toekomstige inkomsten alleen dan als zodanig worden aangemerkt wanneer zij reeds zijn verdiend of wanneer daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat (vgl. recent EHRM 21 april 2016, nr. 32913/03 (Topallay/Albanië), par. 88). Dat brengt met zich dat goodwill, dan wel de waarde van een onderneming, niet als eigendom in de zin van artikel 1 EP heeft te gelden indien het bestaan daarvan uitsluitend kan worden onderbouwd door verwijzing naar toekomstige inkomsten (zie EHRM 25 januari 2000, nr. 37683/97 (Ian Edgar (Liverpool) Ltd./Verenigd Koninkrijk) en EHRM 13 maart 2012, nr. 23780/08, ECLI:NL:XX:2012:BX1155 (Malik/Verenigd Koninkrijk)). In de uitspraken waarin het EHRM goodwill als (onderdeel van) eigendom heeft aanvaard, ging het om gevallen waarin die goodwill voortvloeide uit een bestaande vergunning (Tre Traktörer) en EHRM 18 februari 1991, nr. 12033/86 (Fredin/Zweden)), of uit een bestaande klanten- of patiëntenkring (Van Marle en de hiervoor genoemde zaak Malik/Verenigd Koninkrijk). Daarnaast is in de zaak Wendenburg/Duitsland (EHRM 6 februari 2003, nr. 71630/01) artikel 1 EP toepasselijk geacht op “law practices and their clientele”; voor die toepasselijkheid achtte het EHRM echter van belang dat op grond van een bestaand wettelijk privilege (het uitsluitend recht van advocaten om te procederen voor Duitse gerechtshoven) de ‘legitimate expectation’ bestond dat inkomsten verworven kunnen worden: “When dealing with the protection of privileges accorded by law, the Convention is applicable where such privileges lead to a legitimate expectation of acquiring certain possessions”.

Volgens MailDB c.s. is de gestelde daling van hun - ten tijde van de invoering van het opt-in-systeem - bestaande marktwaarde een ‘direct gevolg’ van de inbreuk op het opt-outadressen- en klantenbestand van MailDB c.s. Voorts hebben MailDB c.s. de gestelde inbreuk op hun eigendomsrecht geheel gebaseerd op het verlies van het opt-out adressen- en klantenbestand. Dit betekent dat voor de toepasselijkheid van artikel 1 Eerste Protocol de vraag beantwoord dient te worden of het opt-outadressen en/of -klantenbestand als een eigendom van MailDB c.s. kwalificeert in de zin van artikel 1 Eerste Protocol. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend en licht dat als volgt toe.

Wat MailDB c.s. als hun opt-out adressen en -klantenbestand benoemt, is in wezen niet anders dan de mogelijkheid om ongeadresseerd reclamedrukwerk te (laten) bezorgen op adressen waarvan de brievenbus niet is voorzien van een NEE/JA- of NEE/NEE-sticker. MailDB c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat die bezorgmogelijkheid als haar vaste klantenbestand of door haar opgebouwde clientèle kwalificeert. Dat daarvan sprake is, is zonder nadere uitleg niet komen vast te staan, omdat het reclamedrukwerk zonder klantgegevens ongeadresseerd wordt bezorgd. Daar komt bij dat onvoldoende weersproken is dat ook een aanzienlijk aantal Amsterdammers dat geen NEE/JA- of NEE/NEE-sticker heeft aangebracht, geen prijs stellen op ontvangst van het reclamedrukwerk van MailDB c.s. en dus niet als klant of clientèle van MailDB c.s. kunnen worden beschouwd.

De bezorgmogelijkheid van het opt-out-syteem wordt door de bewoners van de adressen bepaald en is voor iedere bezorger van het ongeadresseerd reclamedrukwerk kenbaar vanwege de afwezigheid of aanwezigheid van een bepaalde sticker. Op die bezorgingsmogelijkheid hebben MailDB c.s. geen exclusieve aanspraak. Evenmin is het bestaan van die bezorgingsmogelijkheid haar verdienste. Dat wordt niet anders doordat MailDB c.s. de opt-outstickers hebben uitgegeven en daarvoor kosten hebben gemaakt. Voorzover MailDB c.s. van de adressen waar geen NEE/JA of NEE/NEE-sticker is geplakt al een bestand heeft gemaakt, wat de gemeente uitdrukkelijk heeft betwist en waarvan MailDB c.s. onvoldoende specifiek bewijs heeft aangeboden, heeft dat niet tot gevolg dat de aldus geadministreerde bezorgmogelijkheid hun ‘asset’ wordt noch dat zij op die bezorgmogelijkheid een aanspraak hebben (verkregen). Het feitelijke gebruik dat MailDB c.s. al geruime tijd van de bezorgmogelijkheid van het opt-outsysteem maakten, is niet gebaseerd op een door de gemeente aan MailDB c.s. verleend recht of verleende vergunning en levert jegens de gemeente geen gerechtvaardigde verwachting van voortzetting daarvan waarop de invoering van het opt-in-systeem een inbreuk zou maken.

Omdat de bezorgmogelijkheid van het opt-out-systeem om voornoemde redenen niet als eigendom van MailDB c.s. in de betekenis van artikel 1 Eerste Protocol kwalificeert, is de door invoering van het opt-in-systeem verminderde bezorgmogelijkheid niet als een met dat artikel strijdige inbreuk te beschouwen. De door het opt-in-systeem verminderde bezorgmogelijkheid betreft daarmee louter het verlies van toekomstig inkomen. De aan dat toekomstig inkomen ontleende waarde en economisch belang van MailDB c.s. kwalificeren evenmin als hun eigendom in de zin van artikel 1 Eerste Protocol. Grieven 9 en 10 falen.

Grief 11 strekt er toe dat de rechtbank ten onrechte een strikte willekeurstoets heeft toegepast. De grief faalt, omdat uit het vonnis blijkt dat de rechtbank niet alleen aan willekeur, maar ook aan de door MailDB c.s. genoemde beginselen van beginselen van behoorlijk bestuur heeft getoetst.

Grief 12 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het opt-in-systeem niet in strijd is met het motiverings-, vertrouwens en –zorgvuldigheidbeginsel. MailDB c.s. stellen daartoe dat (1) het systeem in strijd is met gemeentelijk en landelijk beleid, (2) dat het te verwachten effect daarvan door de gemeente verkeerd is beoordeeld en (3) dat de gemeente de gevolgen voor de papierverspilling en het milieu niet adequaat heeft onderzocht.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat een algemeen verbindend voorschrift kan worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen, zoals de door MailDB c.s. genoemde algemene rechtsbeginselen. Tevens brengt artikel 3:1, eerste lid, onder a van de Algemene wet bestuursrecht met zich mee dat op besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften, afdeling 3.2 van de Awb slechts van toepassing is voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet. Uitgangspunt is dat aan de gemeenteraad beleidsruimte toekomt bij het vaststellen van een verordening. Bij de beoordeling van de vraag of de gemeente in redelijkheid tot vaststelling van een algemeen verbindend voorschrift heeft kunnen komen, stelt de rechter zich terughoudend op. Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen heeft de rechter niet tot taak de om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen.

Ad (1). Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de invoering van het opt-in-systeem past binnen het gemeentelijk beleid en dat die bovendien aansluit op het LAP2 en LAP3. Van een toezegging van enig bevoegd gezag, waaraan gerechtvaardigde verwachtingen zouden kunnen worden ontleend - zoals door MailDB c.s. gesteld - om het opt-in-systeem niet in te voeren, is onvoldoende gebleken. Evenmin is komen vast te staan dat de motiveringsplicht is geschonden.

Ad (2) en (3). Met de grief gaan MailDB c.s. er aan voorbij dat de gemeente niet gehouden is om sluitend bewijs te leveren dat een in te voeren maatregel daadwerkelijk het gewenste effect zal opleveren. De onderzoeken die de gemeente aan de invoering van het opt-in-systeem ten grondslag heeft gelegd rechtvaardigen de verwachting dat daarmee een positief effect zal worden bereikt. Dit is te meer het geval omdat onvoldoende bestreden is door MailDB c.s. dat door invoering van de maatregel de hoeveelheid reclamemateriaal dat ongelezen weggegooid wordt substantieel zal afnemen. Ook is onvoldoende toegelicht dat de voordelen van de maatregel te niet zullen gaan doordat meer reclame in huis-aan-huis-bladen zal worden opgenomen.

De grief faalt.

De grieven 13 en 14 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. MailDB c.s. stellen met deze grieven dat de invoering van het opt-in systeem ook in strijd is met het zorgvuldigheids- evenredigheidsbeginsel. Allereerst stellen zij de geschiktheid en de noodzakelijkheid van die invoering ter discussie en vervolgens stellen zij dat invoering van het opt-insysteem tot onevenredige schade zal leiden. MailDB c.s. stellen daartoe dat de rechtbank heeft nagelaten te onderzoeken of de invoering van het Amsterdamse opt-in-systeem geschikt en noodzakelijk is om de doelen die de gemeente Amsterdam wil behartigen te bereiken.

Het hof oordeelt als volgt. MailDB c.s. beroepen zich op schending van het zorgvuldigheidsbeginsel. Het zorgvuldigheidsbeginsel is neergelegd in artikel 3:2 Awb. De gemeenteraad dient bij de totstandkoming en vaststelling van een algemeen verbindend voorschrift zoals artikel 17 van de Afvalstoffenverordening dit beginsel in acht te nemen. De burgerlijke rechter kan eerst tot het oordeel komen dat de verordening onrechtmatig is jegens MailDB c.s. indien de gemeente de betrokken belangen op zodanig onevenwichtige wijze heeft afgewogen dat zij in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot de door haar gemaakt keuzes. Het vorenstaande betekent dat het hof in dit geval zal toetsen of de gemeenteraad voorafgaand aan de vaststelling van de gewijzigde Afvalstoffenverordening de relevante feiten en belangen voldoende heeft geïnventariseerd alvorens op basis daarvan een besluit te nemen.

De gemeente heeft terecht aangevoerd dat voldoende blijkt dat de gemeenteraad de relevante belangen van de branche, waaronder financiële belangen, onder ogen heeft gezien en heeft meegewogen. Naar het oordeel van het hof is het besluit van de gemeenteraad van Amsterdam op zorgvuldige wijze tot stand gekomen. Daaraan draagt het volgende bij.

De doelstelling van het opt-in-systeem is de bescherming van het milieu, met name het terugdringen van milieubelasting door ongelezen reclamefolders inclusief verpakkingsmaterialen. Het Hof is van oordeel dat deze doelstelling past binnen het gemeentelijk beleid, zoals onder meer beschreven in het “Uitvoeringsplan Afval, Grondstoffen uit Amsterdam” van 14 juni 2016. De invoering van de JA/JA-sticker is een van de preventieve maatregelen om afval te voorkomen, die worden genoemd in onderdeel 4.2 van dit Uitvoeringsplan, zoals de rechtbank op juiste wijze heeft vastgesteld. De gemeente heeft onderzoek laten doen naar de verwachte milieu-effecten en uit de rapporten van Milieu Centraal, Team Vier en Reclamefolder.nl en Direct research blijkt voldoende dat met de invoering van het opt-in-systeem de hoeveelheid drukwerk die in Amsterdam wordt verspreid en vervolgens (ongelezen) wordt weggegooid, zal afnemen. Ook uit het rapport van Direct Research, dat in opdracht van MailDB c.s. is opgesteld, blijkt dat 20% van de mensen die nu ongeadresseerd reclamedrukwerk ontvangt, geen sticker zullen plakken indien het opt-in-systeem wordt ingevoerd.

Het is in het kader van het de toetsing van het zorgvuldigheidbeginsel niet aan de burgerlijke rechter om te beoordelen of met de door de gemeente gekozen methode de door de gemeente beoogde milieueffecten daadwerkelijk behaald zullen worden. Het is ook niet aan de burgerlijke rechter om de juistheid van het doel van de getroffen maatregel te beoordelen dan wel te oordelen over de geschiktheid van de door de gemeente gekozen methode om dat doel te behalen.

De gemeente heeft bovendien de belangen van MailDB c.s. meegewogen bij de voorbereiding en vaststelling van artikel 17 van de Afvalstoffenverordening. Het Hof wijst op de bestuurlijke reactie op het raadsvoorstel waarin is vermeld:

“Brancheverenigingen hebben al vaker kenbaar gemaakt kritisch tegenover een opt-in-systeem voor ongeadresseerd reclamedrukwerk te staan. Gevreesd wordt dat vooral lokale ondernemers hun directe klanten niet meer kunnen bereiken. Het college meent dat de effecten te overzien zullen zijn: het verspreiden van ongeadresseerd reclamedrukwerk wordt immers niet verboden, maar beperkt tot degene die kenbaar maken ook daadwerkelijk behoefte te hebben aan reclamedrukwerk. Bovendien zijn er goede digitale alternatieven voorhanden: in 2015 waren er al 2 miljoen gebruikers van zogenaamde folder-apps in Nederland, 40.000 meer dan het jaar ervoor. De advertentiebranche is bovendien buitengewoon innovatief, en de ontwikkelingen om ouderwets te folderen te vervangen gaan razendsnel. Het college realiseert zich desalniettemin dat het invoeren van deze maatregel niet zonder impact is voor bijvoorbeeld kleine ondernemers, maar tegelijk meent het dat alle deelnemers aan de economie een medeverantwoordelijkheid dragen voor de overgang naar een duurzame stad.”

Aldus heeft de gemeente ook de zwaarte van het belang van MailDB c.s. voldoende betrokken bij de vaststelling van artikel 17 Afvalstoffenverordening.

MailDB c.s. stellen voorts dat de gemeente geen onderscheid mag maken tussen ongeadresseerd reclamedrukwerk en huis-aan-huisbladen. Het hof constateert dat dit onderscheid ook onder de vigeur van de vorige verordening bestond en dat MailDB c.s. hieraan altijd medewerking hebben verleend. Ten opzichte van de voorheen geldende Afvalstoffenverordening heeft de gemeente in dat opzicht geen wijzing gebracht. De enkele omstandigheid dat door de invoering van het opt-in-systeem ongeadresseerd reclamedrukwerk alleen mag worden bezorgd indien een JA/JA-sticker is aangebracht, is niet relevant voor het door de gemeente gemaakte onderscheid.

MailDB c.s. menen nog dat niet valt in te zien waarom de gemeente Amsterdam geen tijd en moeite kan stoppen in het overhalen van huishoudens die geen folder willen om een NEE/NEE-sticker of NEE/JA-sticker te plakken. MailDB c.s. heeft echter onvoldoende weersproken dat de gemeente daarvan, gelet op onderzoek naar het gedrag van geadresseerden, mocht verwachten dat het minder resultaat zou opleveren dan van het opt-in systeem.

Een en ander brengt mee dat grief 13 faalt.

MailDB c.s. stellen met grief 14 dat de invoering van het opt-in-systeem in strijd is met het evenredigheidsbeginsel in strikte zin, waarbij wordt gedoeld op de (financiële) gevolgen voor MailDB c.s. van de invoering van het opt-in-systeem.

Het staat buiten twijfel dat de gevolgen van de invoering van het opt-in-systeem voor MailDB c.s. financiële gevolgen heeft. Partijen zijn verdeeld over de omvang van deze financiële gevolgen. Zowel MailDB c.s. als de gemeente hebben aan de hand van rapporten van deskundigen een uitvoerig debat gevoerd over de verwachte financiële gevolge van de invoering van het opt-in-systeem. Naar het oordeel van het Hof zijn de gestelde financiële gevolgen niet zodanig dat die de gemeente hadden dienen af te houden van invoering van het opt-in-systeem zonder MailDB c.s. schadeloos te stellen.

Het hof begrijpt leidt uit de stellingen van MailDB c.s. af dat zij tevens aanspraak maken op schadevergoeding op grond van het egalité-beginsel indien de gemeente geen overgangstermijn van vijf jaar biedt. Overheidshandelen dat op zichzelf genomen geduld moet worden vanwege zwaarwegende maatschappelijke belangen kan onder omstandigheden jegens een beperkte groep van getroffenen onrechtmatig zijn. Dat is met name het geval wanneer de bedoelde getroffenen onevenredige schade lijden als gevolg van overheidshandelen dat voor hen niet voorzienbaar was. Het hof is van oordeel dat op de gemeente geen verplichting rust tot het betalen van schadevergoeding op grond van het égalité-beginsel.

Het bestaan van een overgangsperiode die door een maatregelen getroffen ondernemer in staat stelt zijn schade te beperken, is een omstandigheid die kan bijdrage aan het oordeel dat een redelijk evenwicht is getroffen tussen de eisen van het algemeen belang enerzijds en de bescherming van individuele rechten anderzijds (HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2888). Naar het oordeel van het Hof biedt de periode van 20 mei 2015 tot 1 januari 2018 adequate mogelijkheden aan MailDB c.s. om de schade te beperken dan wel om anderszins te anticiperen op de gewijzigde situatie. Dit brengt mee dat de gemeente niet gehouden was MailDB c.s. schadeloos te stellen.

Daarbij acht het hof relevant dat het voorheen geldende opt-out-systeem reeds in 1993 is ingevoerd. MailDB c.s. hadden er dus in redelijkheid van uit kunnen gaan dat de situatie op enig moment zou wijzigen, met name gelet op het ook voor MailDB c.s. kenbare debat over deze vorm van reclame. Dat zij vóór 20 mei 2015 niet wisten wanneer en op welke wijze de situatie zou kunnen wijzigen doet hier niet aan af. Ook acht het hof relevant dat MailDB c.s. ook na invoering van het opt-in systeem nog steeds reclamedrukwerk kunnen verspreiden, zij het op minder adressen. Anders dan MailDB c.s. stellen was de gemeente niet gehouden een langere overgangstermijn te hanteren.

Grief 14 faalt evenzeer.

Met grief 15 stellen MailDB c.s. dat de invoering van het opt-insysteem strijd oplevert met het verbod op détournement de pouvoir en het gelijkheidsbeginsel.

MailDB c.s. stellen dat sprake is van détournement de pouvoir omdat het opt-in systeem ook zou worden ingevoerd om in meer algemene zin verspilling van papier te voorkomen. Het hof overweegt dat, indien juist is dat het opt-in systeem tot minder papierverspilling leidt, dat niet afdoet aan het doel waarvoor de maatregel is ingevoerd: het verminderen van afval en het daarmee behalen van milieuwinst. Dat kan niet als détournement de pouvoir worden aangemerkt. In zoverre faalt de grief.

MailDB c.s. stellen voorts dat de gemeente ongerechtvaardigd onderscheid maakt tussen ongeadresseerd reclamedrukwerk en (ongeadresseerde) huis-aan-huisbladen. Ook indien juist is dat per jaar dezelfde hoeveelheid papier in de vorm van huis-aan-huisbladen wordt verspreid, betekent dat nog niet dat de gemeente bij het treffen van milieumaatregelen ook de huis-aan-huisbladen in dezelfde mate dient te beperken. Terecht heeft de gemeente er op gewezen dat huis-aan-huisbladen – naar het hof begrijpt: vanwege de redactionele inhoud daarvan - een andere functie vervullen en dus niet met reclamefolders op één lijn kunnen worden gesteld. Dat reclamefolders, mogelijk in het bijzonder voor groepen met lage inkomens, een nuttige functie kunnen hebben doet daar niet aan af. Ook overigens hebben MailDB c.s. onvoldoende toegelicht waarom strijd met het gelijkheidsbeginsel bestaat. De grief faalt daarom ook voor het overige.

Met grief 16 stellen MailDB c.s. dat voor reclamefolders op grond van de Postwet een bezorgplicht bestaat. De grief faalt, omdat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de algemene voorwaarden van PostNL uitdrukkelijk volledige adressering voorschrijven. De gemeente heeft terecht aangevoerd dat deze voorwaarden op grond van artikel 24 van de Postwet van toepassing zijn. Uit deze voorwaarden kan niet worden afgeleid dat een bezorgplicht bestaat indien slechts postcode en woonplaats en geen naam van een geadresseerde worden vermeld.

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Mail DB c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Mail DB c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 5.270,- aan verschotten en € 11.757,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, H.M.M. Steenberghe en

B.J.P.G. Roozendaal en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 september 2019.