Zie Stb. 2013, 11, nadien gewijzigd bij de wetten van 4 januari 2013, Stb. 2013, 12 en Stb. 2013, 13. Laatstelijk gewijzigd bij art. LXXIX van de wet van 18 december 2013, Stb. 2014, 14. Deze laatste wijziging betreft een wijziging van ondergeschikte aard en blijft hier verder buiten beschouwing.
HR, 16-12-2016, nr. 16/00921
ECLI:NL:HR:2016:2888, Conclusie: Contrair, Conclusie: Contrair
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
16-12-2016
- Zaaknummer
16/00921
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Verbintenissenrecht (V)
Internationaal publiekrecht (V)
Bestuursrecht algemeen (V)
Dierenrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2016:2888, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 16‑12‑2016; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2016:898, Contrair
In cassatie op: ECLI:NL:GHDHA:2015:3025, Bekrachtiging/bevestiging
ECLI:NL:PHR:2016:898, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 09‑09‑2016
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2888, Contrair
Beroepschrift, Hoge Raad, 09‑02‑2016
- Wetingang
art. 166 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]
- Vindplaatsen
Gst. 2017/176 met annotatie van K.J. de Graaf, W.P. van der Meulen
AB 2018/12 met annotatie van T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik
NJ 2017/132 met annotatie van E.A. Alkema
JBPr 2017/7 met annotatie van mr. H.W. Wiersma
JOM 2017/695
JB 2017/36 met annotatie van D.G.J. Sanderink
TvAR 2017/5870, UDH:TvAR/14084 met annotatie van M.J.W. Timmer
JBPr 2017/7 met annotatie van mr. H.W. Wiersma
Uitspraak 16‑12‑2016
Inhoudsindicatie
Onrechtmatige overheidsdaad. Is invoering van de Wet verbod pelsdierhouderij (met een overgangsperiode tot 2024) onrechtmatig? Verlies van toekomstige inkomsten; strijd met art. 1 EP (eigendomsbescherming)? Betekenis van rechtspraak EHRM voor uitleg van art. 1 EP door de nationale rechter. Regulering van eigendom; is een ‘fair balance’ in acht genomen? Bewijsaanbod.
Partij(en)
16 december 2016
Eerste Kamer
16/00921
LZ/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. De vereniging NEDERLANDSE FEDERATIE VAN EDELPELSDIERENHOUDERS,gevestigd te Nederasselt,
2.a [eiseres 2a] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.b [eiseres 2b] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.a [eiser 3a] ,wonende te [woonplaats] ,
3.b [eiseres 3b] ,wonende te [woonplaats] ,
4. [eiseres 4] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
5.a [eiseres 5a] , gevestigd te [vestigingsplaats] ,
5.b [eiseres 5b] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
6.a [eiseres 6a] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
6.b [eiseres 6b] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
6.c [eiseres 6c] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
6.d [eiseres 6d] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
6.e [eiseres 6e] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
7.a [eiseres 7a] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
7.b [eiser 7b] ,
wonende te [woonplaats] ,
7.c [eiseres 7c] ,
wonende te [woonplaats] ,
7.d [eiseres 7d] , gevestigd te [vestigingsplaats] ,
7.e [eiseres 7e] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
8.a [eiser 8a],
wonende te [vestigingsplaats] ,
8.b [eiseres 8b],
wonende te [vestigingsplaats] ,
8.c [eiser 8c] ,
wonende te [vestigingsplaats] ,
8.d [eiseres 8d] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
8.e [eiseres 8e] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
EISERESSEN tot cassatie,
advocaat: mr. F.E. Vermeulen,
t e g e n
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken),zetelende te Den Haag,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. M.W. Scheltema.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als NFE c.s. en als de Staat.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak C/09/443613/HA ZA 13/611 van de rechtbank Den Haag van 4 september 2013, 21 mei 2014 en 18 juni 2014;
b. de arresten in de zaaknummers 200.150.279/01 en 200.152.339/01 van het gerechtshof Den Haag van 9 september 2014 en 10 november 2015.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof van 10 november 2015 hebben NFE c.s. beroep in cassatie ingesteld.De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen mondeling en schriftelijk toegelicht, voor NFE c.s. mede door mr. B.F.L.M. Schim.
De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
De advocaat van NFE c.s. en de advocaat van de Staat hebben ieder bij brief van 23 september 2016 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) NFE heeft blijkens haar statuten onder meer tot doel de behartiging van de belangen van de edelpelsdierenfokkerij alsmede de behartiging van de belangen van haar leden. De Nertsenhouders (met hoofdletter) zijn partij in dit geding en maken hun bedrijf van het houden van nertsen voor de productie van bont en maken deel uit van de meeromvattende groep van alle nertsenhouders in Nederland wier belangen door NFE worden behartigd.
(ii) Op 1 juli 1999 heeft de Tweede Kamer de motie Swildens-Rozendaal c.s. aanvaard, waarin de regering is verzocht maatregelen voor te bereiden, teneinde het bedrijfsmatig houden van nertsen te beëindigen. Het naar aanleiding van deze motie bij de Tweede Kamer op 18 oktober 2001 ingediende wetsvoorstel ‘Verbod op de pelsdierhouderij’ is, na een kabinetswisseling in 2002, ingetrokken.
(iii) Op 11 december 2003 heeft het Productschap Pluimvee en Eieren de Verordening welzijnsnormen nertsen 2003 (hierna: de PPE-Verordening) vastgesteld. De nertsenhouders hebben tot 1 januari 2014 de tijd gekregen om investeringen te doen teneinde al hun nertsen te houden conform de eisen van de PPE-Verordening.
(iv) Op 4 oktober 2006 heeft het Kamerlid Van Velzen een initiatiefwetsvoorstel ingediend, met als doel het houden en (doen) doden van pelsdieren, waaronder nertsen, voor de productie van bont geheel te verbieden.Dit wetsvoorstel heeft geleid tot de Wet verbod pelsdierhouderij (hierna: de Wet). De Wet is op 15 januari 2013 in werking getreden.
(v) De Wet verstaat onder ‘pelsdier’ een dier dat gehouden wordt uitsluitend of in hoofdzaak ter verkrijging van de pels (art. 1 onder e). Art. 2 van de Wet verbiedt het houden, doden of doen doden van een pelsdier. Ingevolge art. 4 van de Wet is het verbod voor de periode tot 1 januari 2024 (hierna: de overgangsperiode) niet van toepassing op de nertsenhouder die aan de in art. 4 omschreven voorwaarden voldoet, waaronder de voorwaarde dat hij op de voet van art. 3 melding heeft gedaan van het feit dat hij op de dag van inwerkingtreding van de Wet nertsen houdt. De overgangsperiode kan niet benut worden door degene die eerst na 15 januari 2013 een nertsenhouderij heeft verkregen, tenzij sprake is van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in art. 3 lid 4 van de Wet.Die bijzondere omstandigheid houdt in, kort gezegd, dat de overdragende nertsenhouder groot financieel nadeel lijdt doordat (i) hij plotseling arbeidsongeschikt is geworden, (ii) de nertsenhouderij deel uitmaakt van een te verdelen gemeenschap en voor die verdeling te gelde moet worden gemaakt, of (iii) de nertsenhouder de 65-jarige leeftijd heeft bereikt.
(vi) In de Wet is een drietal flankerende maatregelen opgenomen (hierna: de flankerende maatregelen), namelijk (i) dat bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld over een tegemoetkoming in de kosten van sloop of ombouw van gebouwen waarin beroepsmatig nertsen worden gehouden en die door het verbod van art. 2 hun functie verliezen, (ii) een wijziging van de regeling rond de herinvesteringsreserve in de Wet op de inkomstenbelasting 2001, waardoor nertsenhouders die hun bedrijf beëindigen de daardoor eventueel ontstane boekwinst belastingvrij kunnen herinvesteren, en (iii) een hardheidsclausule voor de pensioenvoorziening van oudere nertsenhouders.
3.2.1
In dit geding vorderen NFE c.s. dat de Wet onverbindend wordt verklaard, althans buiten werking wordt gesteld, alsmede een verklaring voor recht dat de Staat zich schuldig maakt aan een onrechtmatige daad en aansprakelijk is voor de door de Nertsenhouders geleden schade, nader op te maken bij staat. Voor zover in cassatie van belang, leggen zij daaraan ten grondslag dat de Staat door de invoering van de Wet inbreuk heeft gemaakt op het door art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: art. 1 EP) gewaarborgde recht op eigendom van de nertsenhouders.
De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen.
3.2.2
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van NFE c.s. alsnog afgewezen. Voor zover in cassatie van belang heeft het daartoe, samengevat, als volgt overwogen.
Uitsluitend eigendom die bestaat in verdiencapaciteit die besloten ligt in bestaande bedrijfsmiddelen en goodwill (zoals een klantenbestand) kan als eigendom in de zin van art. 1 EP worden aangemerkt. Toekomstige inkomsten die de nertsenhouders met deze middelen hopen te verwerven vallen niet onder de reikwijdte van art. 1 EP, omdat zich dan niet het geval voordoet dat deze inkomsten al zijn verdiend of dat daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat. De Wet tast niet de waarde aan van bij de Nertsenhouders aanwezige goodwill, nu zij niet of nauwelijks hebben onderbouwd waarin deze goodwill bestaat, anders dan door te verwijzen naar toekomstige inkomsten die niet door art. 1 EP worden beschermd. Het hof houdt derhalve in het kader van de toetsing aan art. 1 EP alleen rekening met eigendommen van de Nertsenhouders voor zover deze bestaan uit gronden, bedrijfsgebouwen, inventaris, voorraden pelzen en nertsen. (rov. 2.4–2.9)
De overgangsperiode is bedoeld om nertsenhouders in staat te stellen de investeringen terug te verdienen die zij ten behoeve van het dierenwelzijn hebben gedaan op grond van de PPE-Verordening, en tevens als compensatie van schade. Alleen wanneer zou vaststaan dat de voortzetting van de nertsenhouderij tijdens de overgangsperiode geen enkel voordeel biedt ten opzichte van de situatie waarin het verbod ook voor nertsenhouders met onmiddellijke ingang zou gelden – hetgeen zich zou kunnen voordoen indien tijdens de overgangsperiode in het geheel geen winst wordt gemaakt – zou de overgangsperiode niet als tegemoetkoming in de schade kunnen worden beschouwd. Die situatie doet zich echter niet voor. (rov. 3.1–3.3)
De nertsenhouders zullen gedurende de overgangsperiode, althans het grootste deel daarvan, winstgevend kunnen blijven opereren. Deze periode moet dus als een schadeverminderende factor in aanmerking worden genomen bij de beantwoording van de vraag of een fair balance is getroffen. (rov. 3.6–3.17)
Bij de beantwoording van de vraag of een fair balance is getroffen moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. De flankerende maatregelen moeten daarbij dus niet buiten beschouwing worden gelaten. (rov. 3.18–3.20)
Bij het beantwoorden van de vraag of de Wet als zodanig (dus los van de positie van de individuele Nertsenhouders) een fair balance heeft weten te vinden tussen de belangen die de Wet nastreeft en de belangen van de nertsenhouders, neemt het hof tot uitgangspunt dat de Wet alleen inbreuk maakt op de eigendom van fysieke bedrijfsmiddelen. Omtrent goodwill is immers niets aangevoerd, en inkomsten die de nertsenhouders in de toekomst hopen te realiseren vallen niet onder de bescherming van art. 1 EP. (rov. 4.1)
De nertsenhouders moesten vanaf 1999 (toen de motie Swildens-Rozendaal werd aangenomen) en in ieder geval vanaf het indienen van het initiatiefwetsvoorstel in 2006, rekening houden met de mogelijkheid dat het houden van nertsen zou worden verboden. Gezien de lange termijn die de nertsenhouders tot 15 januari 2013 hebben gehad – en nog tot 1 januari 2024 zullen hebben – om zich op de ontwikkelingen in te stellen, hadden zij kunnen omschakelen naar andere sectoren. De overgangsperiode van bijna elf jaar stelt de nertsenhouders in staat om de investeringen die op grond van de PPE-Verordening zijn gedaan, in ieder geval grotendeels terug te verdienen en hun ondernemingen nog enige tijd winstgevend voort te zetten. Daarnaast zijn flankerende maatregelen getroffen die in voorkomend geval een tegemoetkoming in de schade kunnen betekenen. Het hof concludeert dat de inbreuk op de eigendom van de nertsenhouders proportioneel is en dat alles bij elkaar genomen niet is gebleken dat een fair balance ontbreekt. Meer in het bijzonder is niet komen vast te staan dat de nertsenhouders als gevolg van de Wet een individuele en excessieve last hebben te dragen. (rov. 4.2–4.8).
Het is aan de (individuele) Nertsenhouders om gemotiveerd stellen dat in hun afzonderlijke gevallen sprake is van een individuele en excessieve last. Dat hebben zij echter niet, althans onvoldoende gedaan. Gegevens omtrent de winstgevendheid en de vermogenspositie van de individuele Nertsenhouders ontbreken geheel. (rov. 4.9)
Het hof heeft in het (voorwaardelijk) incidentele beroep van NFE geoordeeld, kort weergegeven, dat sprake is van regulering van eigendom en niet van ontneming van eigendom, nu ook na 1 januari 2024 nog een zinvolle alternatieve vorm van gebruik van de bedrijfsmiddelen overblijft, en deze bedrijfsmiddelen niet van elke waarde zijn beroofd. Niet relevant is dat de onderneming van de nertsenhouders als zodanig niet zal kunnen worden voortgezet. (rov. 5.1–5.4).
3.3.1
Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.4–2.9 en rov. 4.1) dat de waarde van een onderneming of de goodwill in een onderneming, voor zover deze is ontleend aan toekomstige inkomsten, niet onder de bescherming van art. 1 EP valt.
Onderdeel 1.1 klaagt, ervan uitgaande dat het hof de rechtspraak van het EHRM juist heeft geduid (hetgeen door onderdeel 1.2 wordt bestreden), dat het oordeel van het hof niettemin in strijd komt met art. 1 EP in verbinding met art. 14 EVRM. Het onderdeel betoogt dat de Hoge Raad, zo nodig door aansluiting bij de heersende opvattingen en de gangbare praktijk in het internationaal investeringsrecht, aan art. 1 EP op dit punt een verdergaande reikwijdte zou moeten toekennen dan het EHRM doet.
Onderdeel 1.2.1 betoogt subsidiair dat het hof heeft miskend dat de rechtspraak van het EHRM ruimte laat voor een benadering waarin de bestaande waarde van (de goodwill in) een onderneming op de grondslag van een bestaand vermogen om in de toekomst voldoende waarschijnlijke overwinsten te kunnen realiseren, onder de reikwijdte van art. 1 EP valt. Daarom dient goodwill niet buiten beschouwing te worden gelaten indien, zoals in dit geval, de goodwill is gegrond op het vermogen toekomstige overwinsten te genereren, deze toekomstige overwinsten voldoende zeker of bepaalbaar zijn, en op grond daarvan een actuele, voldoende zekere waarde van de ondernemingen is bepaald die door de desbetreffende overheidsmaatregel wordt getroffen.
3.3.2
Ingevolge bestendige rechtspraak van het EHRM kan goodwill onder bepaalde omstandigheden weliswaar als eigendom in de zin van art. 1 EP worden beschouwd, maar kunnen toekomstige inkomsten alleen dan als zodanig worden aangemerkt wanneer zij reeds zijn verdiend of wanneer daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat (vgl. recent EHRM 21 april 2016, nr. 32913/03 (Topallay/Albanië), par. 88). Dat brengt met zich dat goodwill, dan wel de waarde van een onderneming niet als eigendom in de zin van art. 1 EP heeft te gelden indien het bestaan daarvan uitsluitend kan worden onderbouwd door verwijzing naar toekomstige inkomsten (zie EHRM 25 januari 2000, nr. 37683/97 (Ian Edgar (Liverpool) Ltd./Verenigd Koninkrijk) en EHRM 13 maart 2012, nr. 23780/08, ECLI:NL:XX:2012:BX1155 (Malik/Verenigd Koninkrijk)).
In de uitspraken waarin het EHRM goodwill als (onderdeel van) eigendom heeft aanvaard, ging het om gevallen waarin die goodwill voortvloeide uit een bestaande vergunning (vgl. EHRM 7 juli 1989, nr. 10873/84 (Tre Traktörer Aktiebolag/Zweden) en EHRM 18 februari 1991, nr. 12033/86 (Fredin/Zweden)), of uit een bestaande klanten- of patiëntenkring (vgl. EHRM 26 juni 1986, nrs. 8543/79, 8674/79 en 8635/79, ECLI:NL:XX:1986:AC9450, NJ 1987/581 (Van Marle e.a./Nederland) en de hiervoor genoemde zaak Malik/Verenigd Koninkrijk). Daarnaast is in de zaak Wendenburg/Duitsland (EHRM 6 februari 2003, nr. 71630/01) art. 1 EP toepasselijk geacht op “law practices and their clientele”; voor die toepasselijkheid achtte het EHRM echter van belang dat op grond van een bestaand wettelijk privilege (het uitsluitend recht van advocaten om te procederen voor Duitse gerechtshoven) de ‘legitimate expectation’ bestond dat inkomsten verworven kunnen worden: “When dealing with the protection of privileges accorded by law, the Convention is applicable where such privileges lead to a legitimate expectation of acquiring certain possessions”.
In het licht van het voorgaande geeft het oordeel van het hof geen blijk van miskenning van de relevante rechtspraak van het EHRM omtrent de reikwijdte van art. 1 EP. Het hof heeft immers vastgesteld dat NFE c.s. de waarde of goodwill van hun ondernemingen vrijwel volledig, zo niet uitsluitend, baseren op de toekomstige inkomsten die zij na 15 januari 2013 hopen te generen (rov. 2.7), en niet op bestaande eigenschappen of verworvenheden (‘assets’) van hun ondernemingen, zoals een klantenbestand. In dit verband heeft het hof in aanmerking genomen dat namens NFE c.s. is verklaard dat 99% van de geproduceerde pelzen via de beurs wordt verkocht (rov. 2.8 en 3.11). Onderdeel 1.2.1 faalt derhalve.
3.3.3
Op grond van art. 93 Grondwet dient de Nederlandse rechter de een ieder verbindende bepalingen uit het EVRM toe te passen. Dat brengt mee dat hij ook gehouden is die bepalingen zelf uit te leggen, met dien verstande echter dat de taakverdeling tussen de nationale rechter en het EHRM meebrengt dat de nationale rechter bij zijn uitleg van de bepalingen van het EVRM zich richt naar de gevestigde rechtspraak van het EHRM. Weliswaar laat art. 53 EVRM de verdragsstaten de vrijheid om verdergaande bescherming te bieden dan voortvloeit uit de bepalingen van het EVRM, maar de art. 94 en 120 Grondwet brengen mee dat de Nederlandse rechter (bepalingen uit) een wet in formele zin slechts buiten toepassing mag laten indien toepassing van die wet niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Gelet op hetgeen zojuist is overwogen kan een zodanige onverenigbaarheid echter niet worden aangenomen op grond van een uitleg door de nationale – Nederlandse – rechter van het begrip eigendom in art. 1 EP die afwijkt van de gevestigde rechtspraak van het EHRM met betrekking tot die verdragsbepaling (vgl. HR 10 augustus 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3598, NJ 2002/278 en HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1211, BNB 2014/30).
Blijkens hetgeen hiervoor in 3.3.2 is vermeld, is sprake van een gevestigde rechtspraak van het EHRM, inhoudende dat toekomstige inkomsten alleen dan als eigendom in de zin van art. 1 EP kunnen worden aangemerkt wanneer zij reeds zijn verdiend of wanneer daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat. Anders dan onderdeel 1.1.3 betoogt, is het onderscheid tussen toekomstige inkomsten die niet, en vormen van eigendom die wel onder de reikwijdte van art. 1 EP vallen, als zodanig niet arbitrair noch levert het een door art. 14 EVRM verboden vorm van onderscheid op. Dat onderscheid hangt immers, anders dan genoemd onderdeel kennelijk aanneemt, niet samen met de aard of organisatievorm van de desbetreffende onderneming, maar vloeit voort uit de strekking van art. 1 EP om bestaande eigendomsrechten te beschermen en niet de mogelijkheid om in de toekomst eigendom te verwerven.
Ook het beroep dat onderdeel 1.1.4 doet op “de heersende opvattingen en de gangbare praktijk in het internationaal investeringsrecht” kan NFE c.s. niet baten. Nog daargelaten dat de verwijzing in art. 1 EP naar de algemene beginselen van internationaal recht alleen betrekking heeft op de ontneming van eigendom en daarvan in het onderhavige geval geen sprake is (zie hierna in 3.4), komt een beroep op die beginselen uitsluitend toe aan degenen die niet de nationaliteit hebben van de verdragsstaat die de maatregel neemt (vgl. EHRM 21 februari 1986, nr. 8793/79 (James e.a./Verenigd Koninkrijk)). NFE c.s. hebben niet gesteld dat aan hen op die grond een beroep op voornoemde beginselen toekomt.
Onderdeel 1.1 treft op grond van het voorgaande geen doel.
3.4.1
Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 5.3) dat in dit geval sprake is van regulering van eigendom door de Wet en niet van ontneming van eigendom. Het onderdeel bevat onder meer de rechtsklacht dat, indien de onderneming als zodanig voor bescherming door art. 1 EP in aanmerking komt, een maatregel die leidt tot algehele beëindiging van de onderneming, althans tot de onmogelijkheid om op de bestaande bedrijfslocatie of elders de onderneming voort te zetten, heeft te gelden als een de facto ontneming van eigendom. De door het hof gevolgde benadering, die louter is gericht op de restwaarde van de individuele activa, is (daarom) onjuist.
3.4.2
Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is niet alleen in geval van een formele onteigening sprake van ontneming van eigendom in de zin van art. 1 EP, maar ook indien sprake is van een de facto onteigening. Om vast te stellen of sprake is van een de facto onteigening van een onderneming, moet bezien worden wat het werkelijke effect op de onderneming als geheel is van de maatregel waarover wordt geklaagd; indien de maatregel leidt tot beëindiging van de onderneming maar de rechthebbende enig economisch belang of een zinvolle gebruiksmogelijkheid behoudt bij (activa van) de onderneming, is geen sprake van een de facto onteigening van de onderneming (zie onder meer de hiervoor in 3.3.2 vermelde zaken Tre Traktörer Aktiebolag/Zweden en Fredin/Zweden).
Het hof heeft vastgesteld dat de fysieke bedrijfsmiddelen waarover de nertsenhouders beschikken hun waarde behouden, eigendom van de nertsenhouders blijven en door hen te gelde kunnen worden gemaakt. In het licht van die vaststelling geeft het oordeel van het hof dat geen sprake is van een de facto onteigening, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat geldt ook indien, zoals door NFE c.s. is gesteld, voor een grote meerderheid van de nertsenhouders geen reële mogelijkheid bestaat op de bestaande locatie een andere onderneming te drijven. De klacht faalt derhalve.
3.5.1
De onderdelen 3.2 en 3.3 klagen onder meer dat het hof bij zijn toetsing aan de fair balance-test heeft miskend dat de overgangsperiode de strekking heeft om gedane investeringen, en niet slechts de investeringen die op grond van de PPE-Verordening verplicht waren, terug te verdienen. Volgens de onderdelen leidt de Wet, afgezien van schade aan de goodwill en los van de verplichte investeringen op grond van de PPE-Verordening, tot omvangrijke vermogensschade waarvoor geen compensatie wordt geboden. Geklaagd wordt dat het hof in dit verband heeft nagelaten te onderzoeken of, gelet op deze en alle overige relevante omstandigheden, waaronder de schadelijke effecten van de overgangsperiode, de Wet strookt met het proportionaliteitsvereiste van art. 1 EP.
3.5.2
Deze klachten treffen geen doel. Het bestaan van een overgangsperiode die de door een maatregel getroffen eigenaar in staat stelt om zijn schade te beperken, is een omstandigheid die kan bijdragen aan het oordeel dat een redelijk evenwicht is getroffen tussen de eisen van het algemeen belang enerzijds en de bescherming van individuele rechten anderzijds (vgl. EHRM 13 januari 2015, nr. 65681/13, ECLI:NL:XX:2015:201, JB 2015/82 (Vékony/Hongarije)). Het hof heeft derhalve terecht onderzocht of de overgangsperiode de nertsenhouders een adequate mogelijkheid biedt om hun schade te beperken. Bij zijn vaststelling dat dit het geval is, heeft het hof ook rekening gehouden met schadelijke effecten die zich mogelijk reeds tijdens de overgangsperiode voordoen (rov. 3.3 en 3.8).
Voorts heeft het hof vastgesteld
- dat het verbod op het houden van pelsdieren voor de productie van bont al sinds 1999, en in ieder geval sinds 2006 in die mate voorzienbaar was, dat de nertsenhouders reeds geruime tijd voor de invoering van de Wet aanleiding hadden om zich op een mogelijk verbod in te stellen, bijvoorbeeld door hun ondernemingen te diversifiëren en zich daardoor minder kwetsbaar te maken,
- dat hun vanaf de invoering van de Wet op 15 januari 2013 nog een ruime overgangsperiode van bijna elf jaar is gegund, waarin zij de verplichte investeringen in dierenwelzijn kunnen terugverdienen en hun ondernemingen nog enige tijd winstgevend kunnen voortzetten,
- en dat daarnaast flankerende maatregelen zijn getroffen die in voorkomend geval een tegemoetkoming in de schade kunnen betekenen.
Gelet op deze vaststellingen geeft het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat de Wet voldoet aan het proportionaliteitsvereiste geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige miskennen de klachten dat in cassatie slechts een beperkte toetsing van oordelen van feitelijke aard mogelijk is, en dat voor een hernieuwde afweging van de in het geding zijnde belangen geen plaats is. De bestreden oordelen van het hof zijn toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.
3.6.1
Onderdeel 4.4 klaagt dat NFE c.s. ten onrechte niet zijn toegelaten tot het door hen specifiek aangeboden getuigenbewijs van, onder meer, hun stellingen dat voor de nertsenhouderij, waaronder de Nertsenhouders, de overgangsperiode niet schadebeperkend werkt en dat bij ommekomst van de overgangsperiode geen reële alternatieve aanwending van de getroffen onderneming bestaat voor de Nertsenhouders, noch voor de nertsenhouderij als geheel.
3.6.2
Het hof heeft in rov. 4.9 overwogen dat, voor zover NFE c.s. willen aanvoeren dat op de (in het geding betrokken, individuele) Nertsenhouders een individuele en excessieve last is komen te rusten, daartoe onvoldoende is gesteld. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden. Gelet daarop behoefde het hof niet in te gaan op het aanbod van NFE c.s. tot het leveren van het bewijs terzake.
Wat betreft het betoog van NFE c.s. dat op de sector als geheel een individuele en excessieve last is komen te rusten, heeft het hof in de rov. 3.1–4.8 de door hen aangevoerde stellingen in zijn oordeel betrokken; die stellingen waren met name toegelicht aan de hand van diverse overgelegde deskundigenrapporten, die specifieke en gedetailleerde gegevens en berekeningen met betrekking tot de sector als geheel bevatten. Het hof heeft kennelijk in het licht daarvan geoordeeld dat het bewijsaanbod van NFE c.s., voor zover het betrekking had op de sector als geheel, op nader bewijs door deskundigen betrekking had. Dat oordeel is, mede gelet op de aard van de in het bewijsaanbod genoemde bewijsthema’s (zie de weergave daarvan in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.56) niet onbegrijpelijk. Het stond het hof vrij aan een dergelijk aanbod voorbij te gaan.
Het onderdeel faalt derhalve.
3.7
De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt NFE c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 856,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 16 december 2016.
Conclusie 09‑09‑2016
Inhoudsindicatie
Onrechtmatige overheidsdaad. Is invoering van de Wet verbod pelsdierhouderij (met een overgangsperiode tot 2024) onrechtmatig? Verlies van toekomstige inkomsten; strijd met art. 1 EP (eigendomsbescherming)? Betekenis van rechtspraak EHRM voor uitleg van art. 1 EP door de nationale rechter. Regulering van eigendom; is een ‘fair balance’ in acht genomen? Bewijsaanbod.
Partij(en)
16/00921
mr. P. Vlas
Zitting, 9 september 2016
Conclusie inzake:
1. De vereniging Nederlandse Federatie van Edelpelsdierenhouders
(hierna aan te duiden als NFE),
2.a [eiseres 2a] ,
2.b [eiseres 2b] ,
3.a [eiser 3a] ,
3.b [eiseres 3b] ,
4. [eiseres 4] ,
5.a [eiseres 5a] ,
5.b [eiseres 5b] ,
6.a [eiseres 6a] ,
6.b [eiseres 6b] ,
6.c. [eiseres 6c] ,
6.d [eiseres 6d] ,
6.e [eiseres 6e] ,
7.a [eiseres 7a] ,
7.b. [eiser 7b] ,
7.c [eiseres 7c] ,
7.d [eiseres 7d] ,
7.e [eiseres 7e] ,
8.a [eiser 8a] ,
8.b [eiseres 8b] ,
8.c [eiser 8c] ,
8.d [eiseres 8d] ,
8.e [eiseres 8e]
(hierna aan te duiden als de Nertsenhouders)
tegen
De Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken)
(hierna: de Staat)
Deze zaak heeft betrekking op de vraag of de Wet verbod pelsdierhouderij van 4 januari 20131.in strijd is met art. 1 Eerste Protocol van het EVRM (hierna: EP). In het bijzonder komt de vraag aan de orde of goodwill in de vorm van toekomstige inkomsten onder de bescherming van art. 1 EP valt.
1. Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan van het navolgende worden uitgegaan.2.
1.2
NFE heeft blijkens haar statuten onder meer tot doel de behartiging van de belangen van de edelpelsdierenfokkerij alsmede de behartiging van de belangen van haar leden. De Nertsenhouders maken hun bedrijf van het houden van nertsen voor de productie van bont en maken deel uit van de meer omvattende groep van alle nertsenhouders in Nederland.3.
1.3
In 1995 is door de Tweede Kamer de motie Van der Vlies c.s.4.met algemene stemmen aangenomen, waarin de regering werd gevraagd om met een plan van aanpak te komen voor de verbetering van het welzijn van gehouden nertsen. Naar aanleiding van de motie heeft NFE in overleg met het toenmalige Ministerie van Landbouw, Visserij en Natuurbeheer een ‘Plan van Aanpak Nertsenhouderij’ van 20 juni 1995 opgesteld, waarin plannen waren opgenomen die zouden worden doorgevoerd om het welzijn van de gehouden nertsen te verbeteren. Uit de evaluatie van dit plan in 1998 is gebleken dat het plan een duidelijk positief effect had op het welzijn van de nertsen, dat de eerste fase van het plan van aanpak door vrijwel alle nertsenhouders was uitgevoerd en dat ander positief gedrag verder kon worden gestimuleerd.
1.4
In 1997 heeft de regering het besluit genomen om de vossen- en chinchillafokkerij in Nederland te verbieden door deze dieren niet op te nemen op de lijst van diersoorten in het Besluit aanwijzing voor productie te houden dieren5.die ingevolge het toen geldende art. 34 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren6.voor productie mochten worden gehouden. Vanwege het in dit besluit neergelegde overgangsregime geldt het verbod voor de in art. 3 van het besluit neergelegde categorie van houders van vossen en chinchilla’s pas vanaf 1 januari 2008. De groep van houders die dieren uitsluitend houden voor de bontproductie (edelpelsdierenfokkers) omvat sinds die datum kennelijk alleen nog de groep van nertsenhouders.7.
1.5
Op 1 juli 1999 heeft de Tweede Kamer de motie Swildens-Rozendaal c.s. aanvaard. Deze motie luidt als volgt:
‘De Kamer,
gehoord de beraadslaging,
overwegende, dat nertsen van nature solitair levende roofdieren zijn die bij bedrijfsmatige productie in hun welzijn worden aangetast;
overwegende, dat het bedrijfsmatig houden van nertsen is gericht op bontproductie;
overwegende, dat het doel van bontproductie de instandhouding van de bedrijfsmatige nertsenhouderij niet rechtvaardigt;
verzoekt de regering zo spoedig mogelijk een groeistop op het bedrijfsmatig houden van nertsen af te kondigen;
en verzoekt de regering maatregelen voor te bereiden, teneinde het bedrijfsmatig houden van nertsen te beëindigen en de Kamer daarover op korte termijn te berichten,
en gaat over tot de orde van de dag’.8.
1.6
In opdracht van de toenmalige minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (hierna: LNV) is door J. van Noord op 20 september 1999 een rapport uitgebracht over de sociaaleconomische gevolgen van een verbod op het bedrijfsmatig houden van nertsen.9.In het rapport wordt geadviseerd om een verbod op de pelsdierhouderij te realiseren vanuit het perspectief van de weerstand tegen de bontproductie en de welzijnsoverwegingen als onjuist buiten beschouwing te laten. Verder is geadviseerd dat het, gezien de door veel bedrijven aangegane investeringsverplichtingen, niet rechtvaardig zou zijn om de nertsenhouderij in minder dan 10 jaar te beëindigen.
1.7
In februari 2000 is door het Rathenau Instituut, naar aanleiding van een in december 1999 op verzoek van de minister gehouden discussiebijeenkomst, negatief geadviseerd over het hanteren van het productiedoel waartoe dieren worden gehouden als beoordelingskader bij de toelaatbaarheid van vormen van dierhouderij.10.
1.8
In de Staatscourant van 14 april 200011.heeft de minister een bekendmaking doen publiceren, waarin werd meegedeeld dat het kabinet niet afwijzend stond tegenover uitvoering van de motie Swildens-Rozendaal en dat, indien daadwerkelijk tot een verbod wordt overgegaan, zal worden voorzien in overgangsmaatregelen voor bestaande bedrijven. Een door NFE bij de rechtbank ’s-Gravenhage ingestelde vordering in kort geding tot intrekking van voornoemde mededeling werd door de rechtbank afgewezen op de grond dat de nertsenhouders er niet op mochten vertrouwen, dat met de uitvoering van het Plan van Aanpak Nertsenhouderij van 20 juni 1995 een verbod van de pelsdierhouderij op ethische gronden voor altijd van de baan zou zijn.12.
1.9
Op 18 oktober 2001 is door het kabinet Kok II het wetsvoorstel ‘Verbod op de pelsdierhouderij’ bij de Tweede Kamer ingediend.13.Het wetsvoorstel berust op de opvatting dat het houden van nertsen met als doel het verkrijgen van hun pels, niet aanvaardbaar is. De productie van bont onderscheidt zich in die zin van de productie van voedingsmiddelen dat daarmee geen eerste levensbehoefte van de mens wordt gediend.14.Na de kabinetswisseling in 2002 heeft het nieuwe kabinet Balkenende I voortzetting van de behandeling van het wetsvoorstel onwenselijk geacht, gelet op het in het regeerakkoord geformuleerde uitgangspunt dat het Europees voorgeschreven minimumniveau voor nationale welzijnsvoorschriften zal worden gehanteerd en het wetsvoorstel uitsluitend zelfstandige nationale welzijnsvoorschriften bevatte.15.
1.10
Op 11 december 2003 heeft het Productschap Pluimvee en Eieren (PPE) de Verordening welzijnsnormen nertsen 2003 (hierna: de PPE-Verordening) vastgesteld. Deze verordening is gebaseerd op de in 1998 gehouden evaluatie van het Plan van Aanpak Nertsenhouderij. De nertsenhouders hebben tot 1 januari 2014 de tijd gekregen om investeringen te doen teneinde al hun nertsen te houden conform de eisen van de PPE-Verordening.
1.11
Op 4 oktober 2006 is door het Tweede Kamerlid Van Velzen een initiatiefwetsvoorstel ingediend, met als doel het houden en (doen) doden van pelsdieren, waaronder nertsen, voor de productie van bont geheel te verbieden.16.Het wetsvoorstel is gebaseerd op de opvatting dat het niet aanvaardbaar is pelsdieren te houden en te doden uitsluitend ter verkrijging van hun pels:
‘Doorgaans zijn belangrijke overwegingen bij een rechtvaardiging of het toebrengen van leed noodzakelijk of onvermijdelijk is om een bepaald doel te bereiken, of de gemeenschap baat bij dat doel heeft en of er geen alternatieven zijn om het gewenste eindresultaat te kunnen bewerkstelligen. Als doel kan het bedrijfsmatig houden en doden van dieren ter verkrijging van hun pels deze (morele) toets niet doorstaan. Hoewel men zou kunnen beargumenteren dat bont mooi, modieus en warm is, kan dit product door velen tegenwoordig niet op redelijke wijze als een essentieel goed worden aangeduid. Het is een luxe product waarvoor veel gangbare alternatieven bestaan die eveneens mooi, modieus en warm zijn. Het toebrengen van leed en het ontnemen van het leven van een dier voor een niet-essentieel en zelfs triviaal doel kan moreel niet worden gerechtvaardigd. Het is onmiskenbaar in strijd met de publieke moraal’.17.
Het wetsvoorstel beperkt zich dus niet tot de nertsenhouderij, maar ziet op bontproductie in het algemeen (zij het dat het verbod kennelijk alleen de nertsenhouderij feitelijk raakt):
‘Het onderhavige wetsvoorstel beoogt in het algemeen het houden en doden van dieren met het oog op hun pels te verbieden. (…) Alleen op die wijze kan invulling worden gegeven aan de geschetste morele opvatting die immers niet primair wordt ingegeven door de aard van de betrokken diersoort maar door het doel van de houderij. (…)
In Nederland worden drie diersoorten uitsluitend gehouden voor de bontproductie. De nertsenhouderij vormt, met zo’n 200 bedrijven, de grootste tak. Op een klein aantal bedrijven kunnen, ingevolge het Besluit aanwijzing voor productie te houden dieren, nog tot uiterlijk 1 april 2008 vossen en chinchilla’s worden gehouden. Het onderhavig wetsvoorstel heeft daarom met name voor de nertsenhouderij de grootste gevolgen; deze categorie houders is tot dusverre niet geconfronteerd geweest met wettelijke maatregelen, specifiek gericht op beëindiging. (…)’.18.
1.12
In 2007 heeft het Landbouw-Economisch Instituut van de Universiteit Wageningen (hierna: LEI) in opdracht van het toenmalige Ministerie van LNV een quick scan-onderzoek uitgevoerd naar de economische gevolgen van een verbod.19.Hierbij zijn twee scenario’s tegen elkaar afgezet, namelijk afbouw van de sector met onmiddellijke ingang en geleidelijke afbouw over een periode van 10 jaar of tot het pensioen van de ondernemer indien dit binnen deze periode valt. In 2008 en 2012 heeft het LEI dit onderzoek geactualiseerd.20.Eind 2008 is in opdracht van de vaste Kamercommissie voor LNV door het Bureau Onderzoek en Rijksuitgaven van de Tweede Kamer een verificatie uitgevoerd van het rapport van het LEI van 2008.21.Het LEI heeft op dit rapport gereageerd.22.In december 2008 heeft het onderzoeks- en adviesbureau CE Delft op verzoek van de Stichting Bont voor Dieren eveneens een verificatie uitgevoerd van het rapport van LEI van 2008.23.In februari 2009 heeft het Bureau Onderzoek en Rijksuitgaven de mogelijkheden verkend voor aanvullend onderzoek en geconcludeerd dat de gehanteerde uitgangspunten aanzienlijk uiteen lopen en dat aan aanvullend onderzoek geen behoefte is.24.In de periode mei/juni 2009 heeft Deloitte op verzoek van NFE de mogelijke consequenties van een verbod onderzocht.25.CE Delft heeft daarna op verzoek van de Stichting Bont voor Dieren een notitie opgesteld over de verschillen tussen het onderzoek van het LEI, Deloitte en haar eigen onderzoek.26.Afhankelijk van de keuzes in de gehanteerde boekwaarden van de activa, restwaarden, de hoogte van de inkomensschade, de mogelijkheid van vervangende inkomsten en de hoogte van de sloopkosten loopt de schatting van de totale schade in de verschillende onderzoeken uiteen van vele honderden miljoenen tot slechts enkele miljoenen.
1.13
Het hierboven genoemde initiatiefwetsvoorstel heeft geleid tot de Wet verbod pelsdierhouderij van 4 januari 2013 (hierna: de Wet).27.De Wet is op 15 januari 2013 in werking getreden. Art. 1 sub e van de Wet definieert een pelsdier als een dier dat uitsluitend of in hoofdzaak wordt gehouden ter verkrijging van de pels. In art. 2 van de Wet is bepaald dat het houden, doden of doen houden van een pelsdier verboden is. Ingevolge art. 4 is het verbod tot 1 januari 202428.niet van toepassing op nertsenhouders die conform art. 3 een melding hebben gedaan en tevens aan de andere in art. 4 omschreven voorwaarden voldoen. De termijn tussen 15 januari 2013 en 1 januari 2024 is in de memorie van toelichting aangeduid als overgangstermijn en is bedoeld om de nertsenhouders in staat te stellen de investeringen die zij hebben gedaan en de investeringsverplichtingen die zij reeds zijn aangegaan om te voldoen aan de welzijnseisen op grond van de PPE-verordening, terug te kunnen verdienen met een redelijke vergoeding voor arbeid en geïnvesteerd kapitaal.29.Blijkens de memorie van toelichting is door de initiatiefnemers nog overwogen dat, na intrekking van het wetsvoorstel Verbod op de pelsdierhouderij in 2002, de sector tot nieuwe investeringen is overgegaan. Derhalve zou bij de invoering van het wetsvoorstel door de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit bij een nog nader uit te werken Algemene Maatregel van Bestuur een financiële regeling worden getroffen (op grond van art. 5 van het initiatiefwetsvoorstel). Deze regeling zou eruit bestaan dat gedurende tien jaar jaarlijks een vast percentage pelsdierhouders zich kan laten uitkopen. De Raad van State heeft hierover kritisch geadviseerd.30.Op voorhand zou moeilijk zijn te overzien hoe groot de kosten zouden zijn, de regeling zou tot ongelijkheid leiden doordat steeds slechts een deel van de houders ervan gebruik zou kunnen maken en het zou niet eenvoudig zijn de waarde van de op te kopen bedrijven te bepalen. De Raad heeft opgemerkt dat de memorie van toelichting vermeldt dat ervan wordt uitgegaan dat een periode van tien jaar voldoende is om gedane investeringen terug te verdienen, met een redelijke vergoeding voor arbeid en geïnvesteerd kapitaal. De Raad meende dat het opnemen van een uitkoopregeling nadere rechtvaardiging behoefde. Naar aanleiding van dit advies hebben de indieners besloten art. 5 van het initiatiefwetsvoorstel te laten vervallen.31.
1.14
Eén van de voorwaarden die art. 4 van de Wet aan het benutten van de overgangstermijn verbindt, is dat de nertsenhouder niet méér nertsen houdt dan het aantal huisvestingsplaatsen voor nertsen waarover de nertsenhouder beschikte op het moment van de melding conform art. 3 van de Wet. De nertsenhouder die zijn bedrijf tot 1 januari 2024 wil voortzetten kan het aantal door hem gehouden nertsen dus slechts uitbreiden voor zover hij nog over onbenutte huisvestingsplaatsen beschikte.
1.15
De overgangsperiode kan niet worden benut door een nertsenhouder die na 15 januari 2013 een nertsenhouderij heeft verkregen, tenzij de nertsenhouderij na die datum wordt overgedragen op grond van een bijzondere omstandigheid, namelijk indien de overdragende nertsenhouder groot financieel nadeel lijdt doordat – kort gezegd – (i) hij plotseling arbeidsongeschikt is geworden, (ii) zijn nertsenhouderij deel uitmaakt van een te verdelen gemeenschap en daarvoor te gelde moet worden gemaakt of (iii) hij de 65-jarige leeftijd heeft bereikt. Het effect van deze regeling is dat de nertsenhouderij na 15 januari 2013 niet meer kan worden overgedragen, tenzij zich één van de bijzonder omstandigheden voordoet.
1.16
In de Wet zijn de volgende flankerende maatregelen getroffen (hierna: de flankerende maatregelen):
(a) In art. 7 van de Wet is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld over een tegemoetkoming in de kosten van sloop of ombouw van gebouwen waarin nertsen werden gehouden en die door het verbod van art. 2 hun functie verliezen32.;
(b) in art. 10 van de Wet is, door middel van een wijziging van de Wet op de inkomstenbelasting 2001, de regeling rond de herinvesteringsreserve geherformuleerd, zodat zeker is dat nertsenhouders die hun bedrijf beëindigen de daardoor eventueel ontstane boekwinst belastingvrij kunnen herinvesteren in een nieuwe bedrijfsactiviteit;
(c) op grond van art. 11 van de Wet is de minister van Economische Zaken bevoegd degene die op het moment van inwerkingtreding van de Wet nertsen als pelsdier houdt en op 1 januari 2014 55 jaar of ouder is, een tegemoetkoming te verlenen bij onbillijkheden van overwegende aard die zich als gevolg van het verbod van art. 2 ten aanzien van zijn pensioenvoorziening voordoen.33.
1.17
Bij inleidende dagvaarding van 16 mei 2013 hebben NFE c.s. de Staat gedaagd voor de rechtbank Den Haag. Zij hebben onder meer gevorderd dat de Wet onverbindend wordt verklaard, dan wel, subsidiair, buiten toepassing dient te worden gelaten, althans totdat een volledige schadevergoedingsregeling voor individuele gevallen is getroffen. Zij hebben tevens een verklaring voor recht gevorderd dat de Staat zich schuldig maakt aan een onrechtmatige daad en aansprakelijk is voor alle door NFE c.s. geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.18
NFE c.s. hebben zich daartoe onder meer op het standpunt gesteld dat de Wet in strijd is met art. 1 EP, omdat de Wet niet voldoet aan het vereiste dat een fair balance dient te worden bereikt tussen de ‘demands of the general interest of the community and requirements of the protection of the individual’s fundamental rights’. Nu sprake is van een (de facto) ontneming van eigendom, namelijk de ontneming van de ondernemingen die de nertsenhouders drijven, dient volledige compensatie van de schade plaats te vinden. Ook als slechts sprake zou zijn van een regulering van eigendom is niet voldaan aan het vereiste van een fair balance. De nertsenhouders kunnen gedurende deze termijn niet afbouwen of ombouwen; er is slechts sprake van uitstel van executie. Op 1 januari 2024 gaat de waarde van de onderneming volledig teniet. Bovendien zal ook tijdens de termijn nog moeten worden geïnvesteerd. Het is onzeker of de termijn een adequate vergoeding biedt voor de schade. Integendeel, juist tijdens de termijn lijden de nertsenhouders al aanzienlijke schade door het ontbreken van continuïteitsperspectief, uitstroom van mensen en middelen, schaalverkleiningseffecten, de bestaande investeringsverplichtingen in dierenwelzijn en de onmogelijkheid van overschakelen op alternatieve activiteiten. NFE c.s. hebben een en ander nog onderbouwd met rapporten van KPMG en ECORYS waarin onder meer aan de hand van de zogeheten Discounted Cash Flow-methode (berekening van de actuele waarde van toekomstige vrije kasstromen, hierna: DCF-methode) wordt berekend dat de sector omvangrijke schade lijdt zowel tijdens de overgangstermijn als daarna.34.De Staat heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
1.19
Bij vonnis van 21 mei 2014 heeft de rechtbank onder meer de Wet buiten werking gesteld wegens strijdigheid met hogere regelgeving en voor recht verklaard dat de Staat zich schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad jegens de Nertsenhouders en aansprakelijk is voor alle door hen geleden en te lijden schade. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de beperkingen die de Nertsenhouders tijdens de overgangstermijn ondervinden, namelijk het verbod op uitbreiding en op overdracht van het bedrijf, moeten worden beschouwd als regulering van eigendom. Vanaf 1 januari 2024 is sprake van een zeer zware vorm van regulering van eigendom, omdat vanaf dat moment de bedrijfsactiviteit in het geheel niet meer mag worden uitgeoefend en aan de sector de verdiencapaciteit volledig wordt ontnomen. Nu de overgangstermijn zelf reeds schade aan de Nertsenhouders toebrengt kan deze termijn uit de aard der zaak geen compensatie vormen voor de daaropvolgende zeer zware vorm van regulering per 1 januari 2024 (rov. 4.12-4.13). De rechtbank acht ook onwaarschijnlijk dat na de overgangstermijn voor de Nertsenhouders geen schade meer zal resteren nu hen de met de pelsdierhouderij samenhangende verdiencapaciteit volledig wordt ontnomen en het voorts reëel is te veronderstellen dat meerdere nertsenhouders om uiteenlopende redenen (zoals wegloop personeel, ziekte, gebrek aan externe financiering) niet in staat zullen zijn om de uitfaseringsperiode optimaal te benutten (rov. 4.15). Nu onduidelijk is wat de flankerende maatregelen precies inhouden, en de verruimde fiscale herinvesteringsreserve ‘een leeg ei’ is als te zijner tijd geen stakingswinst resulteert, kunnen deze maatregelen niet als vorm van compensatie worden gezien (rov. 4.16). De rechtbank komt tot de slotsom dat geen sprake is van een fair balance en dat daarmee de in de Wet neergelegde maatregelen disproportioneel en in strijd met art. 1 EP zijn (rov. 4.17).
1.20
Bij herstelvonnis van 18 juni 2014 heeft de rechtbank het dictum van het vonnis van 21 mei 2014 verbeterd in die zin dat niet alleen de kostenveroordelingen maar ook de buitenwerkingstelling van de Wet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
1.21
De Staat heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag en tevens voeging verzocht met de eveneens bij het hof tussen dezelfde partijen aanhangige zaak met zaaknummer 200.150.279/01. Bij arrest van 9 september 2014 heeft het hof de voeging van de zaken met nrs. 200.150.279/01 en 200.152.339/01 gelast.
1.22
In hoger beroep heeft de Staat onder meer de volgende grieven aangevoerd. De rechtbank heeft ten onrechte vastgesteld dat aannemelijk is dat de Nertsenhouders gedurende de overgangstermijn problemen zullen ondervinden bij de financiering van vitale bedrijfsmiddelen, nu de sector slechts zeer beperkt afhankelijk is van externe financiering en er dus slechts een zeer beperkt risico is dat de Nertsenhouders hun bedrijf tijdens de overgangsperiode niet zullen kunnen financieren (grief I). De rechtbank heeft miskend dat de Wet slechts één reguleringsmaatregel bevat en dat deze maatregel plaatsvindt op het moment van inwerkingtreding van de wet. De rechtbank lijkt bovendien ten onrechte aan de zwaarte van de regulering het gevolg te verbinden dat een overgangsmaatregel niet meer toereikend is (grief II). De rechtbank heeft miskend dat de fair balance-toets moet plaatsvinden op twee niveaus, namelijk op het niveau van de sector als geheel (dus op wetgevingsniveau) en op het niveau van de individuele nertsenhouders. In dit verband heeft de rechtbank ten onrechte bij de toets op het niveau van de sector als geheel elementen betrokken die thuishoren bij de proportionaliteitstoets op individueel niveau (bijv. mogelijke ziekte van de nertsenhouder) (grief III). Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat de overgangstermijn uit de aard der zaak geen compensatie kan vormen en dat na de overgangsperiode waarschijnlijk nog nadeel zal resteren voor de bestaande Nertsenhouders. Ook hebben NFE c.s. niet gesteld dat sprake is van een individuele en excessieve last. Aan de door NFE c.s. overgelegde rapporten hebben NFE c.s. geen conclusies verbonden. Ten onrechte heeft de rechtbank de flankerende maatregelen niet meegewogen in haar oordeel, terwijl deze wel als vorm van compensatie kunnen gelden. Bovendien zijn deze maatregelen ondertussen verder uitgewerkt. Het is feitelijk onjuist dat te zijner tijd geen stakingswinst zal resulteren, zodat ook de suggestie dat de verruimde fiscale herinvesteringsreserve ‘een leeg ei’ zou zijn, onjuist is. Het door NFE c.s. overgelegde rapport van KPMG gaat er ten onrechte vanuit dat de nertsenhouders zowel tijdens de overgangstermijn als daarna schade oplopen. Voor een zuivere beoordeling van de Wet dient ervan te worden uitgegaan dat de schadeveroorzakende gebeurtenis plaatsvindt op 15 januari 2013 (en dus niet gedurende de overgangstermijn en na 1 januari 2024) en dat de overgangstermijn compensatie biedt voor die schade. De door KPMG gehanteerde DCF-methode is bovendien niet geschikt in het geval van overheidsregulering. Een meer voor de hand liggende methode zou de in de nadeelcompensatie gebruikelijk ‘gederfde winst’-methode zijn. KPMG maakt bovendien ten onrechte de geprognosticeerde toekomstige vrije kasstromen contant naar 1 januari 2024 (i.p.v. 15 januari 2013), gaat er ten onrechte vanuit dat 70% van de Nertsenhouders zal stoppen gedurende de overgangstermijn en miskent dat er bij het beëindigen van bedrijfsactiviteiten eenmalige kasstromen vrijkomen (stakingswinst) (grief IV). Aangenomen dat de peildatum voor de berekening van de financiële gevolgen 15 januari 2013 is en de ‘gederfde winst’-methode wordt gehanteerd en rekening wordt gehouden met de overgangstermijn, is geen sprake van onevenredige schade en dus ook niet van een schending van de fair balance (grief V). De Staat heeft een en ander onderbouwd met een rapport van Price Waterhouse Coopers van 1 december 2014.35.
1.23
NFE c.s. hebben verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Zij hebben onder meer aangevoerd dat de Wet ten onrechte niet als ontneming van eigendom is aangemerkt. Tevens hebben NFE c.s. hun eis in die zin vermeerderd dat aan het in eerste instantie gevorderde als grondslag wordt toegevoegd dat de Wet strijdig is met art. 26 IVBPR dan wel art. 14 EVRM, nu de Wet leidt tot ongelijke behandeling tussen houders van dieren voor uitsluitend de pels en houders van dieren voor andere doeleinden die niet op objectieve en redelijke rechtvaardiging berust. NFE c.s. hebben ter ondersteuning van hun stellingen aanvullende rapportages van ECORYS en KPMG overgelegd.36.
1.24
De Staat heeft verweer gevoerd ten aanzien van de vermeerdering van eis en het voorwaardelijk incidenteel appel. Van beide zijden zijn voorafgaand aan de hoorzitting op 3 september 2015 nog verscheidene rapporten in het geding gebracht.37.Bij arrest van 10 november 2015 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 21 mei 2014, zoals aangevuld bij herstelvonnis van 18 juni 2014, vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van NFE c.s. afgewezen. Het incidenteel hoger beroep is door het hof verworpen.
1.25
Het hof heeft, kort weergegeven, het volgende overwogen. Het hof heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat uitsluitend eigendom die bestaat uit verdiencapaciteit die besloten ligt in bestaande bedrijfsmiddelen en goodwill (zoals een klantenbestand) als eigendom in de zin van art. 1 EP kan worden aangemerkt. Toekomstige inkomsten die de nertsenhouders met deze middelen hopen te verwerven vallen niet onder de reikwijdte van art. 1 EP. Hier doet zich niet het geval voor dat deze inkomsten al zijn verdiend of dat daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat (rov. 2.4-2.6). Het hof heeft onderzocht in hoeverre bestaande bedrijfsmiddelen en goodwill deel uitmaken van de ondernemingen van de Nertsenhouders en heeft geconcludeerd dat de Wet niet de waarde aantast van bij de Nertsenhouders aanwezige goodwill, nu zij niet of nauwelijks hebben onderbouwd waaruit deze goodwill bestaat, anders dan door te verwijzen naar toekomstige inkomsten die niet door art. 1 EP worden beschermd. Het hof heeft derhalve alleen rekening gehouden met eigendommen van de Nertsenhouders voor zover deze bestaan uit gronden, bedrijfsgebouwen, inventaris, voorraden pelzen en nertsen (rov. 2.8 en 2.9). Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de overgangstermijn is bedoeld om nertsenhouders in staat te stellen de investeringen, die zij ten behoeve van het dierenwelzijn hebben gedaan op grond van de PPE-Verordening, terug te verdienen. Nu uit de wetsgeschiedenis volgt dat de overgangstermijn is bedoeld als compensatie van schade, namelijk door de werking van het verbod van art. 2 uit te stellen, dient die termijn in aanmerking genomen te worden bij de vraag of aan het proportionaliteitsvereiste is voldaan. Alleen wanneer vast zou staan dat de voortzetting van de nertsenhouderij tijdens de overgangsperiode geen enkel voordeel biedt ten opzichte van de situatie waarin het verbod ook voor nertsenhouders met onmiddellijke ingang zou gelden – hetgeen zich zou kunnen voordoen indien tijdens de overgangsperiode in het geheel geen winst wordt gemaakt – zou de overgangsperiode niet als tegemoetkoming in de schade kunnen worden beschouwd. Niet kan worden vastgesteld dat een dergelijke situatie zich voordoet en dat is ook niet door de rechtbank vastgesteld (rov. 3.1-3.3). Overigens is er volgens het hof geen reden om aan te nemen dat de overgangstermijn schadeverhogend werkt. Immers, niets staat eraan in de weg dat een nertsenhouder zijn onderneming beëindigt en zo verdere schade voorkomt (rov. 3.4). Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de Nertsenhouders gedurende de overgangstermijn, althans het grootste deel daarvan, winstgevend zullen kunnen blijven opereren en dat deze termijn dus als een schade verminderende factor in aanmerking moet worden genomen bij de vraag of een fair balance is getroffen (rov. 3.16). Ook heeft het hof geoordeeld dat de rechtbank de flankerende maatregelen ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten bij de beantwoording van de vraag of een fair balance is getroffen (rov. 3.18-3.20). Bij het beantwoorden van die vraag heeft het hof vooropgesteld dat goodwill en toekomstige inkomsten van de Nertsenhouders niet in de afweging worden betrokken nu zij niet onder de bescherming van art. 1 EP vallen. Bovendien is het hof van oordeel dat de Nertsenhouders vanaf 1999 (toen de motie Swildens-Rozendaal werd aangenomen) en in ieder geval vanaf het indienen van het initiatiefwetsvoorstel in 2006, rekening moesten houden met de mogelijkheid dat het houden van nertsen zou worden verboden. Gezien de lange termijn die de nertsenhouders tot 15 januari 2013 hebben gehad – en nog tot 1 januari 2024 zullen hebben – om zich op de ontwikkelingen in te stellen, gaat het hof ervan uit dat de nertsenhouders kunnen omschakelen naar andere sectoren. Het hof heeft ook in aanmerking genomen dat de overgangstermijn de nertsenhouders in staat stelt om, in ieder geval grotendeels, de investeringen, die op grond van de PPE-Verordening zijn gedaan, terug te verdienen (rov. 4.1-4.5). Het hof heeft geconcludeerd dat de inbreuk op de eigendommen van de nertsenhouders proportioneel is en dat alles bij elkaar genomen niet is gebleken dat een fair balance ontbreekt (rov. 4.8). Meer in het bijzonder is niet vast komen te staan dat de nertsenhouders als gevolg van de Wet een individuele en excessieve last hebben te dragen. De individuele Nertsenhouders (dus de nertsenhouders in onderhavige procedure) hebben bovendien niet voldoende gesteld dat in hun afzonderlijke gevallen sprake is van een individuele en excessieve last. Nog daargelaten dat toekomstige inkomsten niet worden beschermd door art. 1 EP, miskennen de individuele Nertsenhouders dat de vraag of schade een individuele en excessieve last is, afhankelijk is van tal van omstandigheden, zoals de winstgevendheid en de vermogenspositie van de individuele nertsenhouder (rov. 4.9).
1.26
Het hof heeft het (voorwaardelijk) incidenteel beroep verworpen. Het hof heeft, kort weergegeven, geoordeeld dat sprake is van regulering van eigendom en niet van ontneming van eigendom, nu ook na 1 januari 2024 nog een zinvolle alternatieve vorm van gebruik van de bedrijfsmiddelen overblijft en deze bedrijfsmiddelen niet van elke waarde zijn beroofd. Niet relevant is dat de onderneming van de nertsenhouders als zodanig niet zal kunnen worden voortgezet (rov. 5.3).
1.27
NFE c.s. hebben (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt op 27 mei 2016 mondeling toegelicht en pleitnota’s overgelegd. De Staat heeft op 27 mei 2016 ook nog een schriftelijke toelichting overgelegd. Hierna is door partijen gerepliceerd en gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel valt in vier onderdelen uiteen die ieder uit verschillende subonderdelen bestaan. Het eerste onderdeel ziet op de vraag of de waarde van een onderneming voor zover deze aan toekomstige goederen wordt ontleend, wordt beschermd door art. 1 EP. Het tweede onderdeel ziet op de vraag of in de onderhavige zaak sprake is van ontneming of regulering van eigendom. Het derde en het vierde onderdeel zien op de toepassing van de fair balance-toets door het hof.
Onderdeel 1: goodwill en onderneming als door art. 1 EP beschermd eigendom
2.2
Onderdeel 1 valt uiteen in de subonderdelen 1.1 en 1.2. Subonderdeel 1.1 (verder uiteenvallend in de onderdelen 1.1.1-1.1.5) klaagt kort gezegd dat het oordeel van het hof dat de waarde van een onderneming, voor zover deze is ontleend aan toekomstige inkomsten of vrije kasstromen, niet onder de bescherming van art. 1 EP valt – ervan uitgaande dat het hof de rechtspraak van het EHRM juist heeft geduid –, desalniettemin in strijd komt met art. 1 EP in verbinding met art. 14 EVRM. Het onderdeel verlangt dat de Hoge Raad aan art. 1 EP een verdergaande bescherming toekent dan het EHRM op dit punt doet. Daartoe voert het onderdeel (in de onderdelen 1.1.1-1.1.5) het volgende aan. Als uitgangspunt geldt dat ondernemingen als zodanig worden beschermd door art. 1 EP. Met dat uitgangspunt is niet verenigbaar dat de waarde van ondernemingen of de goodwill van bescherming is uitgesloten, indien die waarde berust op het vermogen van de onderneming om toekomstige overwinsten te genereren. Arresten zoals EHRM 25 januari 2000, nr. 37683/97 (Ian Edgar (Liverpool) Ltd/Verenigd Koninkrijk) en EHRM 13 maart 2012, nr. 23780/08 (Malik/Verenigd Koninkrijk) staan op gespannen voet met andere arresten van het EHRM waarin is bepaald dat de waarde van professionele praktijken en ondernemingen, en de verdiencapaciteit die besloten ligt in bestaande bedrijfsmiddelen en goodwill in de vorm van een klantenbestand, voor bescherming op grond van art. 1 EP in aanmerking komen. De uitsluiting van een waardebepaling op de grondslag van een bestaand vermogen van de onderneming om in de toekomst voldoende waarschijnlijke winsten te genereren is onhanteerbaar, omdat de waarde van ondernemingen en de goodwill uitsluitend op die grondslag kan worden vastgesteld. Een dergelijke uitsluiting heeft een arbitrair karakter en leidt, in strijd met art. 14 EVRM, tot een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. De goodwill van beroepspraktijken van bijvoorbeeld advocaten en medici, voor zover deze tot uitdrukking komt in een klantenbestand, heeft immers een waarde die uiteindelijk berust op het vermogen om met die praktijk en het klantenbestand in de toekomst overwinsten te genereren. In dit licht dient de maatstaf zo te worden aangepast dat ook bestaande en voldoende bepaalbare en zekere waarde van (de goodwill van) een onderneming, voor zover die berust op het vermogen voldoende waarschijnlijke toekomstige overwinsten te genereren, door art. 1 EP wordt beschermd. Een dergelijke uitleg van art. 1 EP zou ook aansluiten bij de heersende opvattingen en de gangbare praktijk in het internationaal investeringsrecht. Het onderdeel betoogt dat bezwaarlijk kan worden aanvaard dat buitenlandse investeerders in de verdragsluitende staten bij het EVRM een ruimere mate van bescherming zouden genieten dan (andere) ingezetenen die onder de bescherming van het EVRM vallen, zodat het daarom in de rede ligt – zo nodig mede op grond van de verwijzing in art. 1 EP, tweede volzin, naar de algemene beginselen van internationaal recht en/of art. 14 EVRM – de consistente lijn in het internationale investeringsrecht in aanmerking te nemen bij de uitleg van art. 1 EP, aldus het onderdeel.
2.3
Subonderdeel 1.2 (dat verder uiteenvalt in de onderdelen 1.2.1-1.2.3) klaagt subsidiair dat de relevante rechtspraak van het EHRM ruimte laat voor een benadering van de bestaande waarde van (de goodwill in) een onderneming op de grondslag van een bestaand vermogen om in de toekomst voldoende waarschijnlijke overwinsten te kunnen realiseren. Het subonderdeel (onder 1.2.1) verwijst naar arresten waarin het EHRM beroepspraktijken als zodanig en de goodwill daarvan, onder de reikwijdte van art. 1 EP heeft gebracht, waarbij de goodwill niet is gelijkgesteld aan en/of beperkt is tot de waarde van een (verkoopbaar) klantenbestand.38.Tegen deze achtergrond kan niet worden uitgesloten dat het EHRM goodwill in aanmerking zal nemen, indien die goodwill (i) is gegrond en ook uitsluitend deugdelijk kán worden gegrond op het vermogen toekomstige overwinsten te genereren, (ii) deze toekomstige overwinsten (vrije kasstromen) voldoende zeker en/of bepaalbaar zijn en (iii) op grond daarvan een actuele en voldoende zekere waarde van de ondernemingen is bepaald, die door de overheidsmaatregel wordt getroffen. Het subonderdeel betoogt onder 1.2.2 en 1.2.3 dat het hof in ieder geval een onjuiste althans ontoereikend gemotiveerde beslissing heeft gegeven door ervan uit te gaan dat in de sector in het geheel geen sprake is van goodwill die voor bescherming door art. 1 EP in aanmerking komt. In geval de waarde van (de goodwill in) een onderneming niet op andere wijze deugdelijk kan worden vastgesteld dient de contante waarde van toekomstige vrije kasstromen in elk geval als rechtens relevante indicatie te gelden van de wél in aanmerking te nemen goodwill, zodat het hof, zo nodig ambtshalve, had moeten onderzoeken of, en zo ja, in welke mate, wél sprake is van rechtens in aanmerking te nemen goodwill. Het voorgaande klemt te meer nu de door NFE c.s. gestelde goodwill berustte op de bedrijfseconomische gangbare DCF-methode en op een actualisatie van de rapporten van de door de Tweede Kamer geraadpleegde deskundige LEI, die waren gericht op het vaststellen van inkomensschade in de sector, terwijl bij de parlementaire behandeling daarvan geen afstand is genomen, aldus het subonderdeel.39.
2.4
De beide subonderdelen kunnen gezamenlijk worden behandeld. Zij stellen in de kern genomen de vraag aan de orde of de Nederlandse rechter de onverenigbaarheid van de Wet met art. 1 EP kan aannemen op grond van een uitleg van het daarin gebruikte begrip possessions, welke uitleg zou leiden tot een verdergaande bescherming dan mag worden aangenomen op grond van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot die bepaling. Voor een goed begrip citeer ik art. 1 EP (in de Engelse authentieke tekst):
‘Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.
The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions of penalties’.
In de Franse authentieke tekst:
‘Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international.
Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d’autres contributions ou des amendes’.
In de officiële Nederlandse vertaling40.:
‘Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.
De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren’.
2.5
Strikt genomen is een uitspraak van het EHRM op grond van art. 46 lid 1 EVRM alleen bindend voor de verdragsluitende staat die partij is in de zaak waarover het EHRM heeft geoordeeld. De uitspraken van het EHRM gelden desalniettemin als gezaghebbende interpretatie van de desbetreffende verdragsbepalingen, waaraan door de nationale rechter gevolg moet worden gegeven.41.Het EHRM geeft dus niet slechts bescherming in individuele zaken, maar geeft ook leiding aan de rechtsontwikkeling:
‘Finally, the Court reiterates that its judgments serve not only to decide those cases brought before it but, more generally, to elucidate, safeguard and develop the rules instituted by the Convention, thereby contributing to the observance by the States of the engagements undertaken by them as Contracting Parties (...)’.42.
Reeds aan het belang van een uniforme rechtstoepassing, en daarmee aan het belang van de rechtszekerheid en ook van de rechtsgelijkheid, kan een argument worden ontleend om niet een verdergaande bescherming aan te nemen dan op grond van de rechtspraak van het EHRM mag worden aangenomen met betrekking tot de in het geding zijnde bepaling.43.Daartegenover kan worden gesteld dat het EHRM aan de nationale autoriteiten bij de beantwoording van vragen van sociaaleconomisch beleid een wide margin of appreciation toekent, omdat in dergelijke zaken de nationale autoriteiten beter zijn toegerust om nationale opvattingen en omstandigheden af te wegen.44.In zijn uitspraak van 19 februari 2009, nr. 3455/05 (A. e.a./Verenigd Koninkrijk) oordeelde de Grote Kamer van het EHRM bovendien dat:
‘The doctrine of the margin of appreciation has always been meant as a tool to define relations between the domestic authorities and the Court. It cannot have the same application to the relations between the organs of State at the domestic level’ (par. 184).
2.6
Nationale rechters zijn dus niet gehouden om het EHRM te volgen in zijn toepassing van de doctrine van margin of appreciation. Het Hof laat hen de ruimte om, rekening houdend met bijzondere nationale omstandigheden en opvattingen, strenger te toetsen (hetgeen overigens, zo merk ik reeds op, nog niet betekent dat ook een ruimere uitleg van het begrip possessions zou kunnen worden gegeven). Wat hiervan ook zij, voor zover de nationale rechter de mogelijkheid zou hebben om aan rechtszoekenden een verdergaande bescherming te verlenen, dient te worden bezien of de Grondwet een dergelijke ruimere bescherming toelaat.45.In zijn arresten van 10 augustus 200146.en 22 november 201347.heeft de Hoge Raad overwogen dat art. 53 EVRM aan de nationale wetgever de vrijheid laat om een verdergaande bescherming te bieden dan de bepalingen van het EVRM geven. Uit het bepaalde in de Grondwet, in het bijzonder uit art. 94, vloeit echter voort dat de Nederlandse rechter bepalingen uit een wet in formele zin slechts buiten toepassing mag laten indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van een of meer verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. De Nederlandse rechter kan een zodanige onverenigbaarheid niet aannemen op basis van een uitleg van een bepaling van het EVRM – al dan niet aansluitend bij de heersende opvattingen en de gangbare praktijk in het internationaal investeringsrecht – die zou leiden tot een verdergaande bescherming dan mag worden aangenomen op grond van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot die bepaling.48.
2.7
Ook op grond van de verwijzing naar de algemene beginselen van internationaal recht in art. 1 EP en/of art. 14 EVRM – welke verwijzing overigens slechts ziet op de voorwaarden waaronder kan worden onteigend – kan in de onderhavige zaak niet tot een verdergaande bescherming worden besloten. In de zaak James e.a./Verenigd Koninkrijk49.heeft het EHRM immers beslist dat de genoemde algemene beginselen niet van toepassing zijn bij onteigening van personen die de nationaliteit hebben van de onteigenende verdragsstaat. Een persoon die niet de nationaliteit heeft van de onteigenende verdragsstaat zou, in het kader van de toetsing van die onteigening aan art. 1 EP door de nationale rechter of het EHRM, wel een beroep kunnen doen op deze algemene beginselen. Voor deze bijzondere rechtsbescherming bestaat volgens het Hof (par. 63) een objectieve en redelijke rechtvaardiging (‘objective and reasonable justification’). Dat in het kader van de onderhavige zaak met het oog op toetsing van de Wet enige persoon ten opzichte van anderen een dergelijke bijzondere rechtsbescherming heeft genoten of zal kunnen genieten, is door NFE c.s. overigens niet gesteld. Daarnaast kan erop worden gewezen dat het internationaal investeringsrecht, in ieder geval voor de vraag wanneer sprake is van een onteigening, geen eenvormig recht is waarbij zonder meer kan worden aangesloten.50.Het middel (onderdeel 1.1.4) doet een beroep op het algemeen erkende principe in het internationaal investeringsrecht dat bij onteigening sprake moet zijn van ‘onmiddellijke, voldoende en effectieve’ schadevergoeding gebaseerd op de fair market value van hetgeen onteigend is (eventueel berekend aan de hand van de DCF-Methode). De wijze van berekening van de te compenseren schade is echter niet zonder meer bepalend voor de vraag welke eigendommen als zodanig onder de bescherming van het EVRM vallen (respectievelijk voor de vraag welke investeringen onder de bescherming van het internationaal investeringsrecht vallen). In het kader van art. 1 EP geldt de eis dat bij onteigening compensatie wordt geboden die redelijk gerelateerd is aan de waarde van het onteigende. Het komt mij voor dat niet is uitgesloten dat in bepaalde gevallen bij de berekening van de te compenseren schade moet worden uitgegaan van de DCF-methode of van een methode die daarmee vergelijkbaar is, hetgeen echter op zichzelf niet betekent dat de actuele waarde van de toekomstige vrije kasstromen van een onderneming als eigendom in de zin van art. 1 EP moet worden aangemerkt. Overigens is naar mijn mening in het onderhavige geval geen sprake van onteigening, maar van regulering van eigendom (zie de bespreking van onderdeel 2, hierna onder 2.23 e.v.).
2.8
In art. 1 EP kunnen drie afzonderlijke hoofdregels worden onderscheiden, namelijk (i) het beginsel van ongestoord eigendomsgenot (eerste alinea, eerste zin), (ii) de bescherming tegen de ontneming van eigendom (eerste alinea, tweede zin), en (iii) de mogelijkheid van regulering van eigendom (tweede alinea).51.In de Engelse tekst wordt in de eerste alinea gesproken van ‘possessions’ en in de tweede alinea van ‘property’. In de Franse authentieke tekst van art. 1 EP worden respectievelijk de termen ‘biens’ en ‘propriété’ gebruikt. In zijn uitspraak Marckx/België oordeelde het EHRM dat art. 1 EP ‘is in substance guaranteeing the right of property’.52.De termen zijn dus zowel in het Engels als in het Frans synoniem en hebben een eigen en autonome betekenis die niet afhankelijk is van hun betekenis in het nationale recht. Het gaat dan ook niet slechts om eigendom van fysieke zaken, maar – aldus het EHRM – ‘certain other rights and interests constituting assets can also be regarded as ‘property rights’, and thus as ‘possessions’ for the purpose of this provision (P1-1)’.53.
2.9
Art. 1 EP beschermt slechts bestaande eigendommen en ‘assets, including claims, in respect of which the applicant can argue that he has at least a ‘legitimate expectation’ of obtaining effective enjoyment of a property right’, aldus het EHRM.54.Art. 1 EP houdt derhalve geen recht in om inkomsten te verwerven, terwijl evenmin de enkele hoop of verwachting op toekomstige inkomsten door art. 1 EP wordt beschermd.55.Toekomstige inkomsten worden alleen aangemerkt als ‘possession’ wanneer zij reeds zijn verdiend of wanneer daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat.56.
2.10
Samenvattend kunnen drie voorwaarden worden genoemd waaraan een bepaald belang moet voldoen om als eigendom in de zin van art. 1 EP te kunnen worden aangemerkt. In de eerste plaats moet het belang economische waarde hebben. In de tweede plaats moet sprake zijn van een bestaand recht, te weten een bestaande en onvoorwaardelijke juridische aanspraak. Ten derde moet sprake zijn van ‘a material or immaterial object of a determinate and identifiable nature’.57.
2.11
Ik kom thans aan de bespreking van de vraag of goodwill en een onderneming als eigendom in de zin van art. 1 EP kunnen worden aangemerkt. Het EHRM heeft in een aantal uitspraken goodwill dan wel een opgebouwde clientèle (en de goodwill die daarin besloten ligt), dan wel een onderneming of beroepspraktijk (en de aan die onderneming of praktijk verbonden activa en/of goodwill) aangemerkt als eigendom in de zin van art. 1 EP. In de zaak König/Duitsland 58.kwam de intrekking van de bevoegdheid van Dr. König om geneeskundige handelingen te verrichten aan de orde. De vraag rees of deze medische bevoegdheid en de bevoegdheid om een privé kliniek te leiden ‘civil rights’ in de zin van art. 6 EVRM waren. Het Hof was van oordeel dat, kort gezegd, sprake was van schending van art. 6 EVRM. De uitspraak heeft geen betrekking op goodwill. Wel heeft de Nederlandse rechter Wiarda in zijn ‘separate opinion’, waarin hij in het algemeen instemt met de uitspraak van het Hof, het volgende opgemerkt en daarin aandacht geschonken aan goodwill:
‘(…) I do not consider that the right to run a clinic and the right to practice medicine can be classified as rights of a private nature within the traditional meaning of that concept’. In my opinion, the classification of a subjective right depends on the classification of the rules of the objective laws in which that subjective right has its source. (…)
In the present case, the result of the proceedings instituted by Dr. König before the Frankfurt Administrative Court was decisive for the conservation or the restoration of his status as owner and manager of a private clinic and as a medical practitioner, and for the conservation or the restoration of the complex of rights and obligations attaching to such status.
This complex of rights and obligations was mixed in character. Public law played a part (Gewerbeordnung, Bundesärzteordnung), but, in my view, the area governed by private law predominated. Dr. König owned his clinic and his practice and was exercising his rights of property in the use which he made of them. The clinic, the practice and his patients represented an element of ‘goodwill’ which likewise was in the nature of a private right similar, in some respects, to the right of property. From the legal point of view, the running of the clinic and the exercise of his profession were carried on through the conclusion of contracts. The withdrawal of the authorisations needed by Dr. König to continue running his clinic and exercising his profession amounted to an interference that in many respects deprived this complex of rights and obligations – for the greater part governed by private law – of the value which they represented’.
2.12
In de zaak Batelaan & Huiges/Nederland59.heeft de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens geoordeeld over het intrekken van een vergunning voor het houden van een apotheek aan huis van een huisarts. De betrokken huisartsen klaagden over een disproportioneel verlies aan de goodwillwaarde van hun huisartspraktijken. De Commissie was van oordeel dat het intrekken van de desbetreffende vergunningen in overeenstemming met het toepasselijke recht geen aantasting van eigendom in de zin van art. 1 EP betekende. Over de vermindering van de goodwillwaarde van hun praktijk overwoog de Commissie:
‘However, although the goodwill attached to a professional practice may, in certain circumstances, constitute an element of the valuation of that practice as a possession, the Commission considers that any goodwill derived from the possibility to perform services on the basis of a licence which is not automatically connected with the operation of the medical practice, and is subject to revocation on grounds outside the applicants exercise of their medical profession, cannot be regarded as goodwill attached to a professional practice and, in the circumstances of the present case, does not constitute a possession within the meaning of Article 1 of Protocol No. 1’.
Onder bepaalde omstandigheden kan goodwill die is verbonden aan een beroepspraktijk als element in de waardering van die beroepspraktijk als ‘possession’ derhalve in aanmerking worden genomen.
2.13
In de zaak Van Marle e.a./Nederland, die betrekking had op de weigering om Van Marle c.s. als accountants te registreren, heeft het EHRM geoordeeld dat (par. 41-42):
‘41. The Court agrees with the Commission that the right relied upon by the applicants may be likened to the right of property embodied in Art. 1: by dint of their own work, the applicants had built up a clientèle; this had in many respects the nature of a private right and constituted an asset and, hence, a possession within the meaning of the first sentence of Article 1. (…)
42. The refusal to register the applicants as certified accountants radically affected the conditions of their professional activities and the scope of those activities was reduced. Their income fell, as did the value of their clientèle and, more generally, their business. Consequently, there was interference with their right to the peaceful enjoyment of their possessions’.60.
2.14
In de zaak Tre Traktörer Aktiebolag/Zweden61., waarin het ging om de intrekking van de drankvergunning van een restaurant (‘Le Cardinal’), heeft het Hof als volgt geoordeeld (par. 53):
‘(…) the Court takes the view that the economic interests connected with the running of Le Cardinal were ‘possessions’ for the purposes of Article 1 of the Protocol (P1-1). Indeed, the Court has already found that the maintenance of the licence was one of the principal conditions for the carrying on of the applicant company’s business and that its withdrawal had adverse effects on the goodwill and value of the restaurant’.
2.15
Ook in de zaak Fredin/Zweden62.kwam de intrekking van een vergunning aan de orde. Ditmaal betrof het de intrekking van een vergunning om een grindmijn te exploiteren. Het Hof heeft onder verwijzing naar zijn uitspraak in Tre Traktörer Aktiebolag/Zweden het volgende overwogen (par. 40):
‘(…) that the revocation of the permit interfered with the applicants’ right to the peaceful enjoyment of their possessions, including the economic interests connected with the exploitation of the gravel pit (…)’.
2.16
In de zaak Wendenburg e.a./Duitsland63.ging het om het verlies van het exclusieve recht van advocaten om te mogen procederen voor Duitse gerechtshoven en werd geklaagd over het verlies van toekomstig inkomen. Het Hof heeft als volgt geoordeeld:
‘Referring to its previous case law, the Court notes that insofar as it concerns a loss of future income, the applicants’ complaint falls outside the scope of Article 1 of Protocol No. 1, which is not applicable to future earnings, but only to existing possessions, that is to say income once it has been earned or where an enforceable claim to it exists. (…) The applicability of Article 1 however extends to law practices and their clientele, as these are entities of a certain worth that have in many respects the nature of a private right and thus constitute assets and therefore possessions within the meaning of the first sentence of Article 1 (…). In this context, it does not matter whether the applicants acquired the possessions by taking advantage of a favourable position, or solely through their own activities’.
2.17
In de zaak Ian Edgar (Liverpool) Ltd./Verenigd Koninkrijk64.betrof het een wet waarin onder andere de verkoop van bepaalde vuurwapens werd verboden. Het Hof heeft overwogen dat goodwill, als element in de waardering van een beroepspraktijk, voor bescherming in aanmerking komt, maar toekomstige inkomsten niet. Het Hof heeft als volgt overwogen:
‘The Court notes that the Commission has in the past held that goodwill may be an element in the valuation of a professional practice, but that future income itself is only a “possession” once it has been earned, or an enforceable claim to exists (…). The Court considers that the same must apply in the case of a business engaged in commerce. In the present case, the applicant refers to the value of its business based upon the profits generated by the business as “goodwill”. The Court considers that the applicant is complaining in substance of loss of future income in addition to loss of goodwill and a diminution in value of the company’s assets. It concludes that the element of the complaint which is based upon the diminution in value of the business assessed by reference to future income, and which amounts in effect to a claim for loss of future income, falls outside the scope of Article 1 of Protocol No. 1’.
2.18
De geciteerde passage is door het EHRM recentelijk herhaald in de zaak Malik/Verenigd Koninkrijk. 65.In deze zaak ging het om de schorsing van Malik van de lijst van medical performers die medische diensten konden verrichten voor de National Health Service. Het Hof merkt op dat de intrekking van de vergunning een inmenging kan opleveren in het eigendomsrecht als bedoeld in art. 1 EP, namelijk in het economische belang in de onderneming die op grond van die vergunning wordt uitgeoefend (par. 89-91). Daarentegen kon de plaatsing op de lijst van ‘medical performers’ als zodanig niet worden aangemerkt als ‘possession’. Of in een dergelijk geval sprake is van een ‘possession’ hangt volgens het Hof af van de vraag of sprake is van een ‘underlying professional practice of a certain worth that had, in many respects, the nature of a private right and thus constitutes an asset and therefore a “possession”(…)’ (par. 96). Het Hof heeft vervolgens overwogen dat Malik een omvangrijke patiëntenkring had opgebouwd, dat hij met zijn praktijk geld verdiende en er dus sprake was van een economisch belang, en dat hij goodwill genoot, die uit zijn reputatie en connecties bestond. Daarbij maakte het ook niet uit dat die goodwill niet overdraagbaar was (par. 97-99). Het Hof kwam overigens tot de conclusie dat in het onderhavige geval van schending van art. 1 EP geen sprake was:
‘109. Finally, although the Court accepts that a reduction in patient numbers could have an impact on the value of the goodwill in a medical practice, the issue does not arise here given that the applicant was prevented from selling the goodwill in his practice and that any decrease in its marketable value was therefore of no consequence to him.
110. In light of the above, the Court considers that since the applicant has failed to show that he has been affected by his suspension from the Performers List, there has been no violation of Article 1 of Protocol No. 1 in the applicant’s case (…)’.
2.19
Het door het Hof gemaakte onderscheid tussen goodwill en toekomstige inkomsten is in de vakliteratuur wel bekritiseerd.66.Boekhoudkundig en bedrijfseconomisch is een dergelijk onderscheid niet te maken. In boekhoudkundig opzicht is goodwill te definiëren als het verschil tussen de overnamesom van een onderneming en de totale waarde van de balans. In economisch opzicht is goodwill te definiëren als de gekapitaliseerde waarde van de in de toekomst te verwachten overwinst. Er zou bovendien geen reden zijn om onderscheid te maken tussen goodwill zoals die door bijvoorbeeld artsen, advocaten of bioscopen wordt genoten, onder meer in de vorm van een opgebouwde en bestaande clientèle, en goodwill zoals die wordt genoten door ondernemingen die geen bestaande klantenkring hebben. In de literatuur is daarom bepleit dat ook ‘reasonably and legitimately expected’ toekomstige inkomsten als ‘possession’ in de zin van art. 1 EP zouden moeten worden beschermd.67.
2.20
Hoezeer daarover ook naar boekhoudkundig of economisch opzicht anders kan worden geoordeeld, naar de stand van de huidige rechtspraak van het EHRM moet voor de uitleg van het begrip ‘possession’ van art. 1 EP een onderscheid worden gemaakt tussen goodwill en toekomstige inkomsten. Over goodwill in de vorm van een bestaande klantenkring heeft het Hof geoordeeld dat sprake is van een object met een zekere waarde dat in veel opzichten gelijk is aan een ‘private right’ en daarom een ‘asset’ ofwel ‘possession’ vormt. Van goodwill die slechts wordt gebaseerd op de gekapitaliseerde waarde van toekomstige overwinsten heeft het Hof kennelijk gevonden dat niet kan worden gezegd dat sprake is van een ‘possession’ in de zin van art. 1 EP. Van een verknoping van het begrip toekomstige inkomsten en het begrip ‘legitimate expectations’ kan geen sprake zijn. Toekomstige inkomsten worden alleen beschermd als zij reeds zijn verdiend of daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat. Absoluut toekomstige inkomsten, dus zonder dat sprake is van een bestaande verdienste of rechtens afdwingbare aanspraak waarbij aansluiting kan worden gezocht, worden niet door art. 1 EP beschermd. Ook een ‘legitimate expectation’ wordt slechts beschermd als sprake is van een bestaande en voldoende concrete aanspraak.68.
2.21
Het is overigens niet eenvoudig in te zien hoe goodwill (in de vorm van een clientèle) een afzonderlijk en zelfstandig onderwerp kan zijn van regulering of van onteigening.69.Het gaat het EHRM dan ook in de eerste plaats om het economisch belang in de onderneming of de beroepspraktijk als geheel. De clientèle is daarvan slechts een onderdeel. Het economisch belang in de onderneming of de beroepspraktijk als geheel is aan te merken als eigendom in de zin van art. 1 EP. Wanneer door de overheid een bepaalde maatregel wordt genomen ten aanzien van een onderneming of een beroepspraktijk, dan is voor de bepaling van de vraag of sprake is van een aantasting van die onderneming of beroepspraktijk en voor de vraag of sprake is van een fair balance, onder meer van belang of de onderneming of de beroepspraktijk inkomensschade heeft geleden (hetgeen dus niet noodzakelijkerwijs betekent dat de gederfde of te derven inkomsten zelf als possession worden beschouwd). In Olbertz/Duitsland70.en Buzescu/Roemenië71.neemt het EHRM een aantasting van eigendom aan, omdat de (gedeeltelijke) sluiting van de beroepspraktijk leidt tot verlies van inkomsten.72.In Ian Edgar (Liverpool) Ltd/Verenigd Koninkrijk neemt het Hof in aanmerking dat de compensatie die door de overheid is geboden ook geldt als gedeeltelijke compensatie voor toekomstige inkomsten en winsten. Is sprake van onteigening, dan moet normaliter compensatie worden geboden die redelijk gerelateerd is aan de waarde van het onteigende omdat anders sprake is van een disproportionele inmenging.73.In de zaak Lithgow e.a./Verenigd Koninkrijk, die de nationalisatie betrof van een gehele tak van industrie (de luchtvaart- en scheepsbouwindustrie), kwam aan de orde dat in de ‘Aircraft and Shipbuilding Industries Act 1997’ de compensatie was gebaseerd op de waarde van de aandelen. Een alternatief zou zijn geweest dat de compensatie zou worden gebaseerd op de waarde van de onderliggende activa van de ondernemingen, hetgeen volgens de Britse regering een kostbare en tijdrovende klus zou zijn, terwijl bovendien ‘in valuing a business which is to continue to operate as a going concern earnings may often be a more important factor than assets’. Het Hof kwam tot het oordeel dat de desbetreffende compensatiemaatregel in beginsel niet onverenigbaar was met de vereisten van art. 1 EP.74.
2.22
Ik kom tot een afronding van de bespreking van het eerste onderdeel. Naar mijn mening kan de Nederlandse rechter niet tot het oordeel komen dat de Wet onverenigbaar is met het EVRM op basis van een uitleg van art. 1 EP die zou leiden tot een verdergaande bescherming dan mag worden aangenomen op grond van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot die bepaling. Ik meen dan ook dat de klachten van onderdeel 1.1 reeds op deze grond moeten falen. De rechtspraak van het EHRM met betrekking tot art. 1 EP laat geen ruimte voor het in aanmerking nemen van goodwill in een onderneming als eigendom in de zin van art. 1 EP, op de grondslag van een bestaand vermogen om in de toekomst voldoende waarschijnlijke overwinsten te kunnen realiseren. Nu NFE c.s. het bestaan van de goodwill niet anders hebben onderbouwd dan door te verwijzen naar toekomstige inkomsten, heeft het hof terecht die goodwill niet als eigendom in de zin van art. 1 EP in aanmerking genomen. Het hof behoefde ook niet ambtshalve te onderzoeken welke goodwill dan wel in aanmerking zou komen. Het is immers aan NFE c.s. om te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van door art. 1 EP beschermde goodwill. Dat de door de Staat zelf ingeschakelde deskundige LEI de inkomensschade voor de sector heeft vastgesteld, en dat van die benadering in het wetgevingsproces vervolgens geen afstand is genomen, doet hieraan niet af. Dat de maatregel die inbreuk maakt op een bestaande eigendom in de zin van art. 1 EP, tot (wellicht omvangrijke) inkomensschade leidt, betekent niet dat die inkomsten zelf als eigendom in de zin van art. 1 EP dienen te gelden. Ook de klachten zoals vervat in onderdeel 1.2 falen derhalve.
Onderdeel 2: regulering of de facto onteigening?
2.23
Onderdeel 2, uiteenvallend in vijf subonderdelen, is gericht tegen rov. 5.3 van het bestreden arrest. In rov. 5.3 heeft het hof geoordeeld dat de Wet een vorm van regulering van eigendom betreft en geen (de facto) onteigening, nu de Wet de bij de nertsenhouders aanwezige bedrijfsmiddelen niet van elke waarde berooft en die bedrijfsmiddelen nog een substantiële waarde vertegenwoordigen. Het hof heeft daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans een onbegrijpelijke beslissing gegeven, aldus het onderdeel.
2.24
De subonderdelen 2.1 t/m 2.5 komen kort weergegeven op het volgende neer. Subonderdelen 2.1-2.2 betogen dat indien de onderneming als zodanig voor bescherming door art. 1 EP in aanmerking komt, in dat geval een maatregel die leidt tot algehele beëindiging van de onderneming althans tot de onmogelijkheid om op de bestaande bedrijfslocatie of elders de onderneming voort te zetten, heeft te gelden als een de facto ontneming van eigendom. Het middel betoogt dat gekeken moet worden naar de effecten van de maatregel op het door die maatregel getroffen bedrijf in zijn geheel en dat het hof in rov. 5.3 een te minimalistische benadering heeft gevolgd door slechts te bezien of de individuele activa nog een restwaarde vertegenwoordigen. Volgens subonderdeel 2.3 is in het internationaal publiekrecht de overwegende benadering dat de ondernemer bij onteigening de fair market value van zijn investering vergoed krijgt, en dat voor de vraag of sprake is van onteigening gekeken moet worden naar de restwaarde en/of functionaliteit van de onderneming als geheel en niet naar de restwaarde en/of functionaliteit van de afzonderlijke activa. Het subonderdeel doet op de in onderdeel 1.1 genoemde gronden een subsidiair beroep op de benadering in het internationaal investeringsrecht en op het gegeven dat het EVRM en het EP beide als living instrument moeten worden uitgelegd en toegepast. Subonderdeel 2.4 klaagt dat het oordeel van het hof in elk geval rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is, in het licht van de stellingen van NFE c.s. dat het overgrote merendeel van de nertsenhouders in 2024 of bij eerdere bedrijfsbeëindiging geen reële of alternatieve aanwendingsmogelijkheden hebben voor hun ondernemingen en de activa daarvan. Het hof heeft in rov. 4.5 in het midden gelaten of de nertsenhouders in staat zullen zijn andere activiteiten te ontplooien op de bestaande bedrijfslocaties, zodat in cassatie tenminste veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan van de stellingen van NFE c.s. dat op de bestaande bedrijfslocaties geen andere bedrijfsbestemming zal bestaan en dat in veel gevallen een niet-bedrijfsmatige bestemming (wonen) voor de betrokken percelen is uitgesloten. Het oordeel van het hof dat niettemin een zinvolle alternatieve aanwending van de eigendom resteert en/of sprake zal zijn van een meer dan verwaarloosbare waarde van de relevante activa, behoefde nadere motivering. Voor zover het hof acht heeft geslagen op de restwaarde van bedrijfsgebonden activa doet dat aan voorgaande niet af, nu NFE c.s. vermogensschade hebben geleden, waarvoor de overgangstermijn geen compensatie biedt. Subonderdeel 2.5 bevat klachten die voortbouwen op subonderdelen 2.1 t/m 2.4.
2.25
In de zaak Sporrong & Lönnroth/Zweden75.heeft het EHRM geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een de facto onteigening, gekeken moet worden naar het werkelijke effect van de maatregel:
‘63. In the absence of formal expropriation, that is to say a transfer of ownership, the Court considers that it must look behind the appearances and investigate the realities of the situation complained of (…). Since the Convention is intended to guarantee rights that are “practical and effective” (…), it has to be ascertained whether that situation amounted to a de facto expropriation as was argued by the applicants. (…)’.
In de aangehaalde zaak waren gedurende zeer lange tijd de woningen van klagers onderwerp geweest van een onteigeningsvergunning en een bouwverbod. Het Hof oordeelde dat geen sprake was van een de facto onteigening omdat nog gebruik kon worden gemaakt van de woningen en dat, ondanks de bestaande onteigeningsvergunning, de mogelijkheid van verkoop van de woningen steeds bestond (par. 63). In de zaak Mellacher e.a./Oostenrijk76., waarin het ging om een van overheidswege opgelegde (forse) huurverlaging van de door klagers verhuurde woningen, heeft het Hof geoordeeld dat geen sprake was van een de facto onteigening. De klagers waren immers nog steeds in staat om hun woningen te gebruiken, te verhuren of te verkopen. De maatregel die klagers een deel van hun inkomsten uit de verhuur ontnam, was slechts een regulering van het gebruik van de eigendom van klagers. In de zaak Papamichalopoulos/Griekenland77., die handelde over de feitelijke bezetting van een stuk grond door de Griekse marine, heeft het Hof daarentegen geoordeeld dat van een de facto onteigening sprake was nu door de maatregel in kwestie aan de klager alle mogelijkheid om over zijn eigendom te beschikken was ontnomen en die situatie bovendien zonder oplossing voortduurde.
2.26
Dat een maatregel resulteert in algehele beëindiging van een onderneming behoeft geenszins tot de conclusie te leiden dat daarmee sprake is van een de facto onteigening, ook niet als de maatregel tot gevolg heeft dat op de bestaande bedrijfslocatie geen reële mogelijkheid meer bestaat om een andere onderneming te drijven en de beëindigde onderneming evenmin elders kan worden voortgezet. In de reeds aangehaalde zaak Tre Traktörer Aktiebolag/Zweden78.leidde de intrekking van de drankvergunning tot beëindiging van de onderneming (een restaurant). Toch was geen sprake van een de facto onteigening, omdat de onderneming enig economisch belang voor de klaagster behield, namelijk het belang in de huurovereenkomst en de bedrijfsmiddelen, die konden worden verkocht (par. 55). Verder kan nog gewezen worden op de zaken Capital Bank AD/Bulgarije79.en Bimer S.A./Moldavië80., waarin respectievelijk sprake was van intrekking van een bankvergunning en intrekking van een vergunning om een duty-free onderneming op een luchthaven te exploiteren. De intrekking van de onderscheiden vergunningen leidde in beide zaken tot onmiddellijke staking van de onderneming. Het Hof heeft in beide zaken geoordeeld dat sprake is van een regulering van eigendom, hoewel het Hof in de zaak Capital Bank AD/Bulgarije daarbij kennelijk het oog had op de bankvergunning zelf (zie par. 131).
2.27
De zaak Pinnacle Meat Processors e.a./Verenigd Koninkrijk81.betrof, anders dan bovengenoemde zaken, niet de intrekking van een vergunning van een individueel bedrijf, maar de situatie dat de onderneming van de klager die gericht was op de verkoop van vlees van uitgebeende koeienhoofden, illegaal werd in verband met de overheidsmaatregelen om de verspreiding van de gekke koeienziekte (BSE) tegen te gaan. De onderneming moest daarom worden beëindigd. De Commissie heeft geoordeeld dat de uit de maatregel voortvloeiende schade (‘loss of business’) het gevolg was van de regulering van het gebruik van dierlijke materialen en daarom niet kon worden gezien als een de facto onteigening. In de zaak Ian Edgar (Liverpool) Ltd/Verenigd Koninkrijk heeft het Hof aan de beslissing van de Commissie in voornoemde zaak gerefereerd en geoordeeld dat de betrokken maatregel, namelijk het verbod op handvuurwapens, en de daaruit voortvloeiende schade voor ondernemingen die dergelijke vuurwapens verkochten (‘loss of business’), slechts kon worden gezien als een regulering van eigendom.
2.28
Het middel verwijst nog naar HR 16 november 200182., waarin de Hoge Raad onder verwijzing naar de reeds aangehaalde zaak Fredin/Zweden83.heeft overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een overheidsmaatregel een de facto onteigening inhoudt, gekeken moet worden naar de effecten van die maatregel op het door die maatregel getroffen bedrijf in zijn geheel. Dit betekent dat bij een (gedeeltelijke) intrekking van een bepaalde vergunning, welke intrekking op zichzelf beschouwd wellicht als onteigening zou kunnen worden gezien84., desalniettemin gekeken moet worden naar het getroffen bedrijf in zijn geheel. In Fredin/Zweden oordeelde het EHRM dat de intrekking van de vergunning om een grindmijn te exploiteren niet leidde tot een de facto onteigening van het desbetreffende perceel, omdat ook gekeken moest worden naar de omliggende percelen. In dat perspectief bezien, was volgens het Hof geen sprake van een maatregel die ‘all meaningful use’ aan de percelen in kwestie onttrok (par. 45).
2.29
De slotsom moet naar mijn mening zijn dat zowel het arrest van de Hoge Raad van 16 november 2001 als de uitspraak van het EHRM inzake Fredin/Zweden de benadering ondersteunen die het hof in de onderhavige zaak heeft gevolgd, namelijk dat inderdaad bezien moet worden of de activa in de door de maatregel getroffen – en daardoor wellicht beëindigde – onderneming een meer dan te verwaarlozen waarde behouden. Dit is ook de benadering die het EHRM in de zaak Tre Traktörer Aktiebolag/Zweden heeft gevolgd. De klachten zoals vervat in subonderdelen 2.1 en 2.2 stuiten hierop af.
2.30
Zoals ik hierboven heb uiteengezet, kan de Nederlandse rechter de onverenigbaarheid van de Wet met het EVRM niet aannemen op basis van een uitleg van art. 1 EP die zou leiden tot een verdergaande bescherming dan mag worden aangenomen op grond van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot die bepaling. Dat in het internationaal investeringsrecht de vraag of sprake is van een de facto onteigening wellicht anders wordt beantwoord dan het EHRM dat doet85., kan er niet toe leiden dat art. 1 EP zo wordt uitgelegd dat reeds sprake is van een de facto onteigening op de enkele grond dat de door een maatregel getroffen onderneming ophoudt te bestaan of die maatregel de waarde van de onderneming als geheel aantast (vgl. de hierboven besproken zaken Pinnacle Meat Processors e.a./Verenigd Koninkrijk en Ian Edgar (Liverpool) Ltd/Verenigd Koninkrijk). Overigens zie ik niet in waarom voor de beantwoording van de vraag of van een de facto onteigening van een onderneming sprake is, niet mag worden gekeken naar de restwaarde en/of functionaliteit van de afzonderlijke activa van die onderneming, maar dat daarvoor uitsluitend de restwaarde en/of functionaliteit van de onderneming als geheel in aanmerking zou moeten worden genomen, zoals subonderdeel 2.3 betoogt. De restwaarde van de afzonderlijke activa zal immers voor een (aanzienlijk) deel de restwaarde van de onderneming bepalen en in bepaalde situaties zal de restwaarde van de onderneming alleen nog bestaan uit de restwaarde van de afzonderlijke activa. Ook subonderdeel 2.3 faalt derhalve.
2.31
Ook als wordt aangenomen dat het voor (het overgrote merendeel van) de Nertsenhouders onmogelijk zal zijn om andere activiteiten te ontplooien op de bestaande bedrijfslocaties, is het oordeel van het hof dat bedrijfsmiddelen resteren met een meer dan verwaarloosbare waarde en dat daarom geen sprake is van een de facto onteigening, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof baseert dat oordeel immers op zijn vaststelling dat de resterende bedrijfsmiddelen en de grond, voor zover bij de Nertsenhouders in eigendom, na sloop van de opstallen en bestemmingswijziging een andere economische functie zullen kunnen krijgen, al is het maar door verkoop of verhuur. Het middel bestrijdt niet dat de bedrijfsmiddelen en de activa op deze wijze te gelde kunnen worden gemaakt. In het licht van de onder meer door NFE c.s. zelf overgelegde rapporten, waarnaar door het hof wordt verwezen, is dat oordeel bovendien niet onbegrijpelijk. Het gegeven dat NFE c.s. vermogensschade hebben geleden, waarvoor de overgangstermijn geen compensatie biedt, kan, ook als dat inderdaad zo is, niet afdoen aan de conclusie dat in de onderneming activa achterblijven met een niet te verwaarlozen restwaarde. Subonderdeel 2.4 kan derhalve niet tot cassatie leiden. Subonderdeel 2.5 faalt eveneens, nu dat onderdeel slechts voortbouwt op de subonderdelen 2.1-2.4.
Onderdeel 3: fair balance-test
2.32
Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.2 t/m 4.8, waarin het hof heeft overwogen dat niet is gebleken dat een fair balance ontbreekt. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen. Alvorens op de klachten in te gaan, schets ik kort het juridisch kader.
2.33
In de rechtspraak van het EHRM wordt een inmenging door de overheid gebonden aan bepaalde vereisten:
(i) is de inbreuk rechtmatig, dat wil zeggen bij de wet voorzien? (lawfullness-toets),
(ii) zo ja, heeft de inbreuk een legitieme doelstelling in het algemeen belang? (general interest-toets),
(iii) zo ja, bestaat een redelijk evenwicht tussen de eisen van het algemeen belang van de samenleving en anderzijds de bescherming van de fundamentele rechten van het individu? (fair balance-toets).86.
2.34
De fair balance-toets vereist het bestaan van een redelijke mate van evenredigheid tussen de gebruikte middelen en het doel dat daarmee wordt nagestreefd. Aan het vereiste van een fair balance is niet voldaan, indien er sprake is van een individuele en buitensporige last (‘individual and excessive burden’) voor de betrokken persoon. Daarbij dienen alle omstandigheden van het individuele geval in ogenschouw te worden genomen.87.Onder meer de volgende, ook in onderhavige zaak relevante, omstandigheden kunnen van belang zijn:
(a) Dat wel of niet compensatie is geboden voor de ondervonden schade.88.Zo oordeelde het EHRM in de zaak Chassagnou/Frankrijk89., die betrekking had op een (regulerende) maatregel als gevolg waarvan landeigenaren hun jachtrechten moesten overdragen aan een jagersvereniging, dat de verkrijging van het recht om te jagen op het jachtterrein van de jagersvereniging geen compensatie bood aan die eigenaren die principieel tegen de jacht zijn. Anders dan bij onteigening geldt bij regulering van eigendom, ook bij diep ingrijpende maatregelen, niet als uitgangspunt dat compensatie moet worden geboden.90.De factor compensatie is slechts een van de vele factoren die in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling van de proportionaliteit van de maatregel.91.Wel is het zo dat hoe ernstiger de aantasting van het eigendomsrecht is, hoe eerder bij ontbrekende of ontoereikende schadevergoeding een schending van art. 1 EP zal kunnen worden aangenomen.92.
(b) De mate waarin het gebruik van de eigendommen voor andere doeleinden nog mogelijk is. In de zaak Ian Edgar (Liverpool)/Verenigd Koninkrijk werd aan de appellant tegengeworpen dat hij al zijn activa kon blijven gebruiken, terwijl de handel in handvuurwapens, die was verboden, slechts 30% van zijn handel uitmaakte, zodat een significant deel van zijn handel onaangetast bleef.93.In Pinnacle Meat Processors e.a./Verenigd Koninkrijk94.achtte de Commissie het van belang dat de door het verbod op gebruik van bepaalde dierlijke materialen getroffen bedrijven, hoewel zij hun onderneming hadden moeten beëindigen, hun activa konden blijven gebruiken of konden verkopen.
(c) De voorzienbaarheid van de maatregel die de eigendom aantast, ofwel de gerechtvaardigde verwachting die de burger met betrekking tot het gebruik van zijn eigendom heeft.95.Hierbij spelen de aan een onderneming verbonden inherente ondernemersrisico’s een rol, met name ook in omstreden branches, zoals bijvoorbeeld de gokbranche of de handel in vuurwapens, waar ondernemers een beperkende maatregel of (totaal)verbod hebben kunnen voorzien.96.
(d) Het bestaan van een overgangstermijn die de door een inmenging getroffen eigenaar afdoende in staat stelt om schadebeperkende maatregelen te nemen en zich aan de nieuwe situatie aan te passen.97.Ik merk op dat ook in het Nederlandse recht, onder meer in het kader van de toetsing van rechtmatige overheidsmaatregelen aan het égalitébeginsel, aan het bestaan van een overgangstermijn waarde wordt gehecht, in bepaalde gevallen ook met betrekking tot de vraag of naast die overgangstermijn nog compensatie moet worden betaald.98.
(e) Het bestaan van een regeling voor hardheidsgevallen. In Lohuis e.a./Nederland99.oordeelde het EHRM als volgt:
‘59. Furthermore, the Court is satisfied that the interests of the applicants were not disregarded. General provision was made for cases of individual hardship through the Pig Farming Restructuring (Hardship) Decree which provided for certain categories of cases. Pig farmers whose situation was not alleviated by the Pig Farming Restructuring (Hardship) Decree had the option of taking their claims against the State to the civil courts — as indeed the applicants did. The fact that the applicants Lohuis and Lohuis-Voshaar obtained a judgment in their favour from the Arnhem Court of Appeal, even though not on the grounds they argued, which judgment moreover survived an appeal to the Supreme Court lodged by their opponent, demonstrates that the procedure available offered adequate protection of the rights of any pig farmer unduly affected. (…)’.
2.35
Deze laatste overwegingen zien op onder meer het reeds aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 16 november 2001100.waarin de Hoge Raad oordeelde over de vraag of de Wet Herstructurering Varkenshouderij, die op wetgevingsniveau niet in strijd kwam met art. 1 EP, in verband met bijzondere, niet voor alle varkenshouders geldende feiten en omstandigheden niettemin voor bepaalde varkenshouders een ‘individual and excessive burden’ vormt. Hieruit volgt dat de fair balance-toets op twee niveaus kan plaatsvinden, namelijk op het niveau van de wettelijke maatregel als geheel en op het niveau van het individuele geval, rekening houdend met de in dat individueel geval geldende (lastenverzwarende) omstandigheden.101.
2.36
Bij de beoordeling van de vraag wat in het algemeen belang is, bij de keus van de middelen om dit belang te dienen en ten aanzien van de afweging van de daaraan verbonden consequenties, komt aan de nationale autoriteiten in beginsel een ‘wide margin of appreciation’ toe.102.In de zaak Country Side Alliance e.a./Verenigd Koninkrijk103., waarin het ging om het verbod op vossenjacht met honden, trok het Hof hieruit de volgende conclusie omtrent de beleidsvrijheid die aan de overheid toekomt met betrekking tot het bepalen van de typen schade waarvoor zal worden gecompenseerd:
‘57. For the lack of compensation in the 2004 Act [Hunting Act 2004, A-G], the Court accepts that a ban on an activity which is introduced by legislation will inevitably have an adverse financial impact on those whose businesses or jobs are dependent on the prohibited activity (see, mutatis mutandis, C.E.M. Firearms Limited and others v the United Kingdom (dec.), nos. 37674/97 and 37677/97, 26 September 2000). Nevertheless, the domestic authorities must enjoy a wide margin of appreciation in determining the types of loss resulting from the measure for which compensation will be made. As stated in C.E.M. Firearms Limited v United Kingdom “the legislature’s judgment in this connection will in principle be respected unless it is manifestly arbitrary or unreasonable.” This applies, a fortiori, to cases where the interference concerns control of the use of property under the second paragraph of Article 1 rather than deprivation of possessions under the first paragraph of the Article’.
2.37
In subonderdeel 3.1 wordt betoogd dat het hof bij zijn beoordeling van de vraag of de Wet een fair balance treft ten onrechte geen acht heeft geslagen op twee essentiële omstandigheden, namelijk (i) de omstandigheid dat het initiatiefwetsvoorstel voorzag in een gefaseerde uitkoopregeling, die zonder enig nader onderzoek naar de vraag of de overgangstermijn voldoende zou zijn om de gedane investeringen terug te verdienen na een negatief advies van de Raad van State uit het wetsvoorstel is geschrapt, en (ii) dat de Wet is aangenomen in het volle bewustzijn van de onzekerheid over de adequaatheid van de overgangstermijn in verband met art. 1 EP en de grote onzekerheid die daarvan het gevolg is voor de nertsenhouders. Nu de Wet een zeer zware vorm van regulering vormt, niet in compensatie voorziet en de flankerende maatregelen bovendien minimaal en onzeker zijn, heeft de Wet wat betreft de keuze voor een overgangstermijn een arbitrair karakter. De Wet is mede daarom disproportioneel, althans het hof had voornoemde omstandigheden in zijn oordeel dienen te betrekken, aldus het subonderdeel.
2.38
Zoals reeds gesteld, dient een maatregel die een inbreuk maakt op een eigendomsrecht bij wet te zijn voorzien, hetgeen betekent dat de inbreuk voldoende precies, toegankelijk en voorzienbaar moet zijn.104.Het gegeven dat in het wetgevingsproces op enig moment sprake is geweest van een gefaseerde uitkoopregeling (die overigens in het geheel niet is uitgewerkt) en/of twijfel is ontstaan over de adequaatheid van de overgangstermijn in verband met de toets van art. 1 EP – voor zover die omstandigheden al relevant zijn voor de toetsing aan art. 1 EP van de uiteindelijke maatregel – brengt naar mijn mening niet met zich dat de inbreuk daarmee arbitrair is. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt bovendien dat de keuze voor een overgangstermijn van 10 jaar geen willekeurige of arbitraire keuze is geweest.105.Het hof heeft tenslotte in rov. 4.3 en 4.4 de gefaseerde uitkoopregeling en de adequaatheid van de overgangstermijn wel degelijk in zijn oordeel betrokken. De slotsom is dan ook dat subonderdeel 3.1 moet falen.
2.39
In subonderdeel 3.2 wordt betoogd dat het hof bij zijn toepassing van de fair balance-toets, zich ten onrechte heeft beperkt tot de vraag of de overgangstermijn de nertsenhouders in staat stelt de verplichte investeringen terug te verdienen die zij op grond van de PPE-verordening tot 1 januari 2014 hebben moeten doen. In elk geval heeft het hof daaraan ten onrechte een te groot gewicht toegekend, aldus het onderdeel. Onderdeel 3.2.1 stelt daartoe dat het hof heeft miskend dat de overgangstermijn de strekking heeft om gedane investeringen, en niet slechts ‘PPE-investeringen’, terug te verdienen met een redelijke vergoeding voor arbeid en geïnvesteerd kapitaal. Onderdeel 3.2.2 betoogt dat het hof ook niet heeft geoordeeld dat een overgangstermijn die slechts bedoeld is om verplichte welzijnsinvesteringen te kunnen terugverdienen, mede gelet op alle overige omstandigheden van het geval, tot het oordeel leidt dat de Wet een fair balance treft. Daarom schiet de toepassing van de fair balance-toets door het hof tekort. Onderdeel 3.2.3 betoogt nog dat voor zover het hof impliciet heeft geoordeeld dat de nationale rechter een door de wetgever gemaakte beleidskeuze in beginsel dient te respecteren, dit oordeel rechtens onjuist is, omdat art. 1 EP de rechter verplicht om zelfstandig vast te stellen of met de gemaakte beleidskeuze in de gegeven omstandigheden van het geval een fair balance is getroffen.
2.40
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de overgangstermijn met name – maar niet uitsluitend – is bedoeld om de verplichte welzijnsinvesteringen (de ‘PPE-investeringen’) terug te verdienen.106.Het hof heeft zich ook niet beperkt tot de vraag of de verplichte welzijnsinvesteringen kunnen worden terugverdiend, maar heeft onderzocht in hoeverre de overgangstermijn in het algemeen de schade van de nertsenhouders beperkt (zie rov. 3.3, 3.6 en 4.6). De toepassing van de fair balance-toets door het hof schiet in deze opzichten derhalve niet tekort. Voor zover het hof inderdaad heeft geoordeeld dat de beleidskeuzen van de wetgever door de rechter in beginsel moeten worden gerespecteerd, is dat oordeel juist. De rechter moet, met inachtneming van de aan de wetgever toekomende beleidsvrijheid, een zelfstandig oordeel geven over de vraag of in de gegeven omstandigheden van het geval een fair balance is getroffen. Dat zelfstandige oordeel heeft het hof in rov. 3.2 t/m 4.8 gegeven. De klachten zoals die zijn vervat in subonderdeel 3.2 falen derhalve.
2.41
In subonderdeel 3.3 klaagt het middel dat, afgezien van de schade aan de goodwill en los van de verplichte welzijnsinvesteringen, omvangrijke vermogensschade wordt geleden als gevolg van de Wet en dat de overgangstermijn daarvoor geen compensatie biedt. Hoewel bij een regulering van eigendom niet het uitgangspunt geldt van compensatie en ook de voorzienbaarheid en het ondernemersrisico van gewicht zijn, blijft bij de toepassing van de fair balance-toets van belang voor welke schade moet worden gecompenseerd. In de onderdelen 3.3.1 en 3.3.2 wordt betoogd dat het hof in rov. 3.7 t/m 4.10 ten onrechte niet heeft vastgesteld wat de waarde is van de getroffen activa en in hoeverre als gevolg van de Wet die waarde is of zal worden verminderd. Evenmin heeft het hof onderzocht of de overgangstermijn een toereikende tegemoetkoming in de schade zou vormen. NFE c.s. hebben gemotiveerd onderbouwd dat de vermogensschade en sloopkosten op geaggregeerde basis voor de sector respectievelijk EUR 44 miljoen en EUR 15 miljoen bedragen. Nu het hof die stellingen niet heeft verworpen staat in cassatie de juistheid daarvan veronderstellenderwijs vast. Het hof heeft ten onrechte nagelaten te onderzoeken en te beslissen of, gelet op deze en alle overige relevante omstandigheden, de overgangstermijn strookt met het proportionaliteitsvereiste van art. 1 EP. Onderdeel 3.3.3 klaagt dat het hof in rov. 3.3 en in zijn daarop aansluitende analyse omtrent de vraag of de overgangstermijn enig voordeel biedt ten opzichte van een algeheel verbod met onmiddellijke ingang per 15 januari 2013, ten onrechte niet is ingegaan op de schadelijke effecten van de overgangstermijn, waaronder het waardedrukkend effect van het vervreemdings- en uitbreidingsverbod.
2.42
Het hof diende vast te stellen of de overgangstermijn de nertsenhouders een adequate mogelijkheid biedt om hun schade te beperken, maar was daarbij niet gehouden om de exacte waarde van de activa vast te stellen. Het hof heeft vastgesteld dat de overgangstermijn aan de Nertsenhouders de mogelijkheid biedt om hun ondernemingen nog enige tijd winstgevend voort te zetten en aldus hun schade effectief te beperken (zie rov. 4.4 en 4.6). Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de Wet, gezien het bestaan van de overgangstermijn, in combinatie met onder meer de voorzienbaarheid van de Wet en het bestaan van flankerende maatregelen, niet in strijd is met het proportionaliteitsvereiste van art. 1 EP en dat de sector in zijn geheel geen individuele en excessieve last heeft te dragen. In cassatie kan dat oordeel slechts beperkt worden getoetst, nu het is gebaseerd op een waardering van een groot aantal omstandigheden van feitelijke aard. Ik meen dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is. Het hof heeft tenslotte wel degelijk acht geslagen op de schadelijke effecten die mogelijk reeds tijdens de overgangstermijn optreden (rov. 3.3 en 3.8), maar heeft geoordeeld dat de overgangstermijn desalniettemin de Nertsenhouders in staat zal stellen om gedurende enige tijd winst te behalen en zodoende hun schade te beperken. De klachten van onderdeel 3.3 falen derhalve.
Onderdeel 4: Overgangstermijn onvoldoende voor fair balance?
2.43
Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.6 t/m 3.17 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat het voor de nertsenhouders gedurende de overgangstermijn mogelijk is om (nog enige tijd) winst te behalen. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen.
2.44
Subonderdeel 4.1 klaagt dat de analyse van het hof wezenlijk gebrekkig is en daardoor onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Het subonderdeel valt op zijn beurt in drie onderdelen uiteen.
2.45
Onderdeel 4.1.1 betoogt dat het hof ten onrechte een aantal verschillende door NFE c.s. gestelde bedreigingen voor de sector slechts afzonderlijk en niet, althans onvoldoende gemotiveerd, in onderling verband en samenhang heeft beoordeeld. Het onderdeel wijst op de volgende bedreigingen: het wegvallen van overbruggingskrediet in tijden van lage prijzen, de financieringsproblemen, het weglopen van personeel, het weglopen van andere partijen in de waardeketen, de stijging van de voerprijzen en de in tijd beperkte rentabiliteit van verdere investeringen, en de bedreiging dat (gekwalificeerd) personeel reeds vroeg na aanvang van de overgangstermijn zal vertrekken. Dat de nertsenhouders in deze omstandigheden eerder dan per 1 januari 2024 hun bedrijf zullen moeten beëindigen valt in deze omstandigheden niet meer onder het ‘normaal ondernemersrisico’, aldus het onderdeel.
2.46
Het onderdeel erkent dat het oordeel van het hof over de mogelijkheid voor de Nertsenhouders om gedurende de overgangstermijn nog enige tijd winst te behalen, van overwegend feitelijke aard is en daarom in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst. Toch vraagt het onderdeel in wezen om een hernieuwde beoordeling van de feitelijke vraag of de Nertsenhouders gedurende de overgangstermijn in staat zullen zijn om winst te behalen. Hiervoor is in cassatie geen plaats. Het onderdeel mist bovendien feitelijke grondslag. Het hof heeft de in onderdeel 4.1.1 genoemde omstandigheden in rov. 3.10-3.16 wel degelijk in onderlinge samenhang beoordeeld en is tot de niet onbegrijpelijke conclusie gekomen dat de Nertsenhouders gedurende de overgangstermijn, althans gedurende het grootste deel daarvan, in staat zullen zijn om winst te behalen. Onderdeel 4.1.1 moet daarom falen.
2.47
Onderdeel 4.1.2 betoogt dat het hof zich ten onrechte beperkt tot een eenzijdige uitleg van het rapport KPMG I, in welk rapport wordt uitgegaan van het bestaan van vrije kasstromen gedurende de overgangstermijn. Het hof heeft dat rapport ten onrechte niet beschouwd in het licht van de rapporten van Deloitte en ECORYS. Het rapport KPMG gaat uit van een statisch model dat slechts is gecorrigeerd van een verwachte teruggang van het aantal ondernemers en een verhoogde voerprijs. Bovendien heeft het hof ten onrechte vrije kasstromen aangemerkt als rechtens relevante winst, nu daarin nog geen redelijke vergoeding voor kapitaal en arbeid voor de betrokken ondernemers is verdisconteerd en, voor zover de kasstromen deze niet overstijgen, geen sprake kan zijn van compensatie.
2.48
Anders dan onderdeel 4.1.2 kennelijk veronderstelt heeft het hof zich niet beperkt tot een eenzijdige uitleg van het rapport KPMG I om tot de conclusie te komen dat de Nertsenhouders gedurende enige tijd nog winst konden behalen. Het hof heeft immers de door NFE c.s. aan de hand van de rapporten van Deloitte en ECORYS onderbouwde stellingen – omtrent de uitstroom van ervaren personeel, de productie en de kosten van het voer, de mogelijkheid van financiering, het uitstellen van investeringen en de daarmee gepaard gaande stilstand van innovatie – in zijn oordeel betrokken. Bovendien heeft het hof niet miskend dat de tijdens de overgangstermijn verkregen winst, voor zover deze een redelijke vergoeding voor geïnvesteerd kapitaal en arbeid niet overstijgt, niet kan bijdragen aan compensatie van de Nertsenhouders. Het hof heeft immers bezien (zie hierboven onder 2.40) in hoeverre de overgangstermijn de Nertsenhouders in staat stelt hun schade te beperken door reeds gedane investeringen terug te verdienen dan wel af te schrijven. Het hof heeft dus (impliciet) rekening gehouden met het gegeven dat aan de Nertsenhouders gedurende de overgangstermijn een redelijke vergoeding voor geïnvesteerd kapitaal en arbeid toekomt. De slotsom is dat onderdeel 4.1.2 dient te falen.
2.49
Onderdeel 4.1.3 voert nog aan dat de bewuste aanvaarding door de wetgever van de grote onzekerheid over de effectiviteit van de overgangstermijn ertoe dient te leiden dat verlichting wordt gebracht in de op NFE c.s. rustende stelplicht en/of zwaardere eisen moeten worden gesteld aan de stelplicht van de Staat of dat NFE c.s., kort gezegd, het voordeel van de twijfel had moeten worden gegund. In ieder geval mocht het hof aan NFE c.s. niet tegenwerpen dat ‘niet is komen vast te staan’ dat de winst op enig moment in een verlies zal omslaan en dat het hof er ‘niet van overtuigd’ is dat voor de Nertsenhouders geen enkele mogelijkheid van overstappen bestaat, aldus het onderdeel.
2.50
Onderdeel 4.1.3 gaat uit van de onjuiste rechtsopvatting dat de bewuste aanvaarding van de onzekerheid over de effectiviteit van de overgangstermijn tijdens de parlementaire behandeling van de Wet rechtens ertoe dient te leiden dat andere eisen worden gesteld aan de op partijen rustende stelplicht dan wel dat aan NFE c.s. het voordeel van de twijfel moet worden gegund. Onderdeel 4.1.3 faalt derhalve.
2.51
Subonderdeel 4.2 richt klachten tegen het oordeel van het hof dat de Nertsenhouders op elk gewenst moment kunnen stoppen met hun onderneming, maar dat het onaannemelijk is dat zij dat zullen doen, en dat de Nertsenhouders gedurende de overgangstermijn voldoende tijd en middelen hebben om op een andere tak van bedrijvigheid over te stappen (rov. 3.4, 3.10 en 4.5). Het onderdeel valt in drie subonderdelen (4.2.1 t/m 4.2.3) uiteen.
2.52
Onderdeel 4.2.1 stelt dat het hof heeft miskend dat de Nertsenhouders gebruik van de overgangstermijn moeten maken om ten minste nog enige compensatie voor hun investeringen te krijgen. Het hof heeft voorts miskend, althans ten onrechte niet nader gemotiveerd, dat gezien die omstandigheid aan de Nertsenhouders niet kan worden tegengeworpen dat zij nalaten om datgene te doen wat vereist is om na ommekomst van de overgangstermijn een andere bedrijfsactiviteit te kunnen beoefenen. Onderdeel 4.2.2 stelt dat voorts onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 4.5 dat de Nertsenhouders andere activiteiten kunnen ontwikkelen op hun huidige locatie, nu NFE c.s. onder verwijzing naar het SRO-rapport hebben gesteld dat zulks niet realistisch is (wegens omgevingsbeperkingen, vergunningsproblemen etc.), terwijl de Staat zich slechts in respons op dit betoog heeft beperkt tot de stelling dat omschakeling naar een andere bedrijfsactiviteit niet vanzelf zal gaan en zal afhangen van de individuele nertsenhouder en de locatie. Onderdeel 4.2.3 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof veronderstelt dat nieuwe activiteiten kunnen worden ontplooid op andere locaties dan de huidige, nu NFE c.s. hebben betoogd – welk betoog door de Staat niet gemotiveerd is betwist – dat de kosten van investering hoog zijn, terwijl het eigen bedrijf niet kan worden verkocht en belast is met sloopkosten, en bovendien de benodigde kennis en marktomstandigheden ontbreken. Onderdeel 4.2.4 klaagt dat het oordeel van het hof dat de voor een overstap benodigde kennis kan worden verworven dan wel ingehuurd om op korte termijn een andere activiteit te ontwikkelen, in strijd is met art. 24 en/of 149 Rv. NFE c.s. hebben immers gesteld dat de benodigde kennis ontbreekt en niet kan worden opgebouwd, hetgeen de Staat niet heeft betwist. Onderdeel 4.2.5 klaagt dat het hof in strijd met art. 19, 24 en/of 149 Rv betekenis heeft toegekend aan de periode vanaf 1999 en in ieder geval vanaf 2006, nu de Staat noch NFE c.s. een beroep hebben gedaan op de vóór 15 januari 2013 aanwezige overstapmogelijkheden, tijd en/of middelen.
2.53
De klachten van subonderdeel 4.2 kunnen gezamenlijk worden behandeld. Het hof heeft in rov. 4.5 en 4.6 gesteld dat de nertsenhouders in ieder geval sinds 2006 de kans hebben gehad zich in te stellen op de invoering van de Wet en dat hen vervolgens een ruime overgangstermijn van bijna 11 jaar is gegund. Het hof is kennelijk, en niet onbegrijpelijk, van mening dat in deze periode de nertsenhouders zowel hun schade kunnen beperken als datgene kunnen doen wat is vereist om na ommekomst van de overgangstermijn een andere bedrijfsactiviteit te kunnen beoefenen. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof in rov. 4.5 niet zonder meer geoordeeld dat de Nertsenhouders andere activiteiten kunnen ontwikkelen op hun huidige locatie. Het hof heeft immers gesteld dat die andere activiteiten wellicht op een andere locatie dan die van de huidige nertsenbedrijven moeten worden ontplooid. De omstandigheden dat de kosten van een dergelijke investering hoog zijn, dat het eigen bedrijf niet kan worden verkocht en belast is met sloopkosten, en bovendien de benodigde kennis en marktomstandigheden zouden ontbreken, doen aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat het mogelijk is om op een andere locatie activiteiten te ontplooien, niet af. Het hof is niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door te oordelen dat de benodigde kennis kan worden verworven dan wel ingehuurd, nu de punten 23, 24 en 26 van de pleitnotities van NFE c.s., waarnaar het onderdeel verwijst, niet de stelling bevatten dat die kennis niet kan worden opgebouwd, maar hooguit dat die kennis ontbreekt. Het hof heeft slechts geoordeeld dat de stelling van NFE c.s. dat de benodigde kennis ontbreekt, niet van belang is omdat die kennis kan worden verworven of ingehuurd. Tenslotte is het hof ook niet buiten de rechtsstrijd getreden door betekenis toe te kennen aan de periode vanaf 1999 en ieder geval aan de periode vanaf 2006. De Staat heeft immers de stelling ingenomen dat de invoering van de Wet voorzienbaar was en daarbij gewezen op de in 1999 ingediende motie waarin werd opgeroepen tot een verbod op de pelsdierhouderij en de omstandigheid dat in 2006 de Wet in voorbereiding was.107.Alle klachten van onderdeel 4.2 falen mitsdien.
2.54
Subonderdeel 4.3 veronderstelt het slagen van één of meer van de voorgaande klachten. Nu deze klachten falen, behoeft het subonderdeel geen afzonderlijke bespreking.
2.55
Subonderdeel 4.4 klaagt dat NFE c.s. ten onrechte niet zijn toegelaten tot het door hen specifiek aangeboden en ter zake dienende getuigenbewijs van de schade van de Nertsenhouders, alsmede van hun stellingen dat de overgangstermijn niet schadebeperkend kan werken, dat de schade niet voorzienbaar is geweest en dat er geen reële alternatieve aanwending van de eigendommen van de nertsenhouders zal bestaan. Volgens het onderdeel was dit getuigenbewijsaanbod ter zake dienend, ook voor zover het gaat om gedeeltelijk onzekere toekomstige ontwikkelingen.
2.56
NFE c.s. hebben op p. 17 van hun pleitnotities in hoger beroep d.d. 3 september 2015 aangeboden nader bewijs door in het aanbod met naam genoemde getuigen(deskundigen) te leveren, dat:
(i) voor de (getroffen) sector – waaronder de zeven individuele bedrijven – de uitfaseringstermijn additionele schade veroorzaakt en niet schadebeperkend werkt/kan werken;
(ii) de schade van de zeven ondernemingen op uiterlijk 1 januari 2024 tenminste de in KPMG IV berekende bedragen bedraagt en dat dit representatief is voor de sector als geheel;
(iii) deze schade niet voorzienbaar is geweest voor de zeven individuele ondernemingen en evenmin voor de sector als geheel vanwege – alsmede dat de groei bij de zeven individuele ondernemingen valt terug te voeren op – investeringen en investeringsbeslissingen/-verplichtingen in de periode voor het jaar 2000 respectievelijk in de periode 2002/3-2006/7;
(iv) dat ten gevolge van de nationale maatregel bij de beëindiging van de pelsdierhouderij op uiterlijk 1 januari 2024 geen reële alternatieve aanwending van de getroffen onderneming bestaat voor de zeven individuele ondernemingen noch – op basis van gedeelde specifieke en algemene obstakels – voor de sector als geheel.
2.57
Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt vermeld wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte zou vooruitlopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.108.
2.58
Het hof heeft op dit bewijsaanbod niet gerespondeerd. In rov. 4.9 heeft het hof slechts overwogen dat het aan de Nertsenhouders is om gemotiveerd te stellen dat in hun afzonderlijke gevallen sprake is van een individuele en excessieve last, maar dat zij dat niet, althans onvoldoende, hebben gedaan. Zij hebben ten aanzien van hun individuele situaties volstaan met het becijferen van inkomstenverliezen over een groot aantal jaren, aldus het hof. Gelet op deze passage had het voor de hand gelegen dat het hof NFE c.s. had toegelaten tot het leveren van het aangeboden bewijs, te meer nu het bewijsaanbod als voldoende specifiek kan worden beschouwd. Naar mijn mening had het hof zonder nadere redengeving, welke geheel ontbreekt, niet aan het door NFE c.s. gedane bewijsaanbod voorbij mogen gaan. Het valt immers niet uit te sluiten dat het getuigenbewijs tot een ander oordeel zou kunnen leiden over onder meer de effectiviteit van de overgangstermijn en/of het bestaan van alternatieve aanwendingen van de eigendommen van de Nertsenhouders. Ik meen dan ook dat dit subonderdeel slaagt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 09‑09‑2016
Zie rov. 1.2 t/m 1.16 van het in cassatie bestreden arrest van het hof Den Haag van 10 november 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3025, NJF 2015/530, alsmede het vonnis van de rechtbank Den Haag van 21 mei 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:6161, JB 2014/164, m.nt. R.J.B. Schutgens en S.A.M. Vermeulen.
In navolging van het hof spreek ik in deze conclusie van ‘Nertsenhouders’ (met een hoofdletter) waarmee de onder 2.a t/m 8.e genoemde eisers worden aangeduid, terwijl de term ‘nertsenhouders’ (met een kleine letter) is gereserveerd voor de meer omvattende groep van alle nertsenhouders in Nederland.
Zie Kamerstukken II 1994-1995, 23 900 XIV, nr. 36.
Besluit van 10 december 1997, Stb. 1998, 51.
Per 1 juli 2014 vervallen, zie art. 4 van het Besluit van 5 juni 2014 houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van een aantal artikelen van de Wet dieren (…), alsmede tot het doen vervallen van diverse artikelen van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, Stb. 2014, 211.
Zie Kamerstukken II 2006-2007, 30 826, nr. 7, p. 9.
Kamerstukken II 1998-1999, 26 200 XIV, nr. 63.
Zie productie 1 bij de inleidende dagvaarding.
Zie eveneens productie 1 bij de inleidende dagvaarding.
Stcrt. 2000, nr. 75, p. 14.
Rb. ’s-Gravenhage 20 juli 2000, ECLI:RBSGR:2000:AA6588, rov. 3.6.
Zie productie 3 bij de conclusie van antwoord.
Zie productie 2 en 4 bij de inleidende dagvaarding.
Zie productie 2 bij de inleidende dagvaarding.
Zie productie 4 bij de conclusie van antwoord.
Zie productie 5 bij de conclusie van antwoord.
Zie productie 6 bij de conclusie van antwoord.
Zie productie 5 bij de inleidende dagvaarding.
Zie productie 7 bij de conclusie van antwoord.
Zie voetnoot 1.
De datum van 1 januari 2024 is opgenomen krachtens de wet van 4 januari 2013, Stb. 2013, 12.
Zie Kamerstukken II 2007-2008, 30 826, nr. 6, p. 3.
Op 15 april 2016 is naar aanleiding van de notificatieprocedure bij de Europese Commissie (noodzakelijk in verband met staatssteunmaatregelen) door de staatssecretaris een hernieuwd ontwerp van het Besluit subsidiëring sloop- en ombouwkosten pelsdierhouderij aan de Tweede Kamer toegezonden, zie Kamerstukken II 2015-2016, 30 826, nr. 44 en 45.
Art. 11 is ingevoegd krachtens de wet van 4 januari 2013, Stb. 2013,13.
Zie de bij brief van 17 februari 2014 zijdens NFE c.s. overlegde producties 15 en 16.
Zie productie 13 bij de memorie van grieven.
Zie producties 20 en 21 bij de memorie van antwoord.
Van de zijde van NFE c.s. rapporten van KPMG, Oxera en Buro SRO, zie producties 22 t/m 25.
EHRM 13 maart 2012, nr. 23780/09 (Malik/Verenigd Koninkrijk); EHRM 26 september 2000, nr. 37660/97 (Denimark Ltd./Verenigd Koninkrijk); EHRM 9 november 1999, nr. 37595/97 (Döring/Duitsland); EHRM 25 mei 1999, nr. 37592/97 (Olbertz/Duitsland); EHRM 6 februari 2003, nr. 71630/01 (Wendenburg e.a./Duitsland); EHRM 24 mei 2005, nr. 61302/00 (Buzescu/Roemenië); Europese Commissie voor de Rechten van de Mens 8 maart 1988, nr. 11540/85 (Karni/Zweden).
Het middel verwijst onder meer naar de memorie van antwoord, onder 112 en 126 t/m 128.
Zie Trb. 1990, 157.
Zie bijvoorbeeld HR 10 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC1692, NJ 1990/628, m.nt. E.A. Alkema & E.A.A. Luijten; HR 10 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2072, NJ 1996/578, m.nt. E.J. Dommering. Vgl. T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht: het Straatsburgse perspectief, in: Preadviezen 2005, uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2005, p. 31; J.H. Gerards, Grondrechten in de Nederlandse rechtspraak, Rechtstreeks 2013/3, p. 20-21.
EHRM 7 januari 2010, nr. 25965/04 (Rantsev/Cyprus en Rusland), par. 197.
J.W. van den Berge, Reageren op Straatsburg; toetsing van wetgeving aan het verdragsrechtelijke discriminatieverbod (artikel 14 EVRM), in: J.L.M. Gribnau (red.), Principieel belastingrecht, Vriendenbundel Richard Happé, p. 19; S.K. Martens, Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de nationale rechter, NJCM-Bulletin 2000/3, p. 756-759. Zie ook G. Corstens, De veranderende constitutionele rol van de rechter, Voordracht voor de Staatsrechtconferentie 2012, p. 8 (via: http://media.leidenuniv.nl/legacy/bijdrage-staatsrechtconferentie-2012---g-corstens.pdf). Ik merk op dat in HvJEU 26 februari 2013, C-399/11, ECLI:EU:C:2013:107, AB 2013/132, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven en HvJEU 26 februari 2013, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105, NJ 2013/348, m.nt. M.R. Mok, is geoordeeld dat een nationale verdergaande grondrechtenbescherming het beschermingsniveau van het Handvest, zoals door het HvJ EU uitgelegd, niet in het gedrang mag brengen, noch de voorrang, eenheid en doeltreffendheid van het recht van de Europese Unie. Vgl. G. de Groot, Beginselen van procesrecht en de hoogste rechter: mag, moet en gaat de Hoge Raad ooit in dialoog met het EHRM?, TCR 2016/1, p. 9.
Bijv. EHRM 27 mei 2014, nr. 18485/14 (Berkvens/Nederland), EHRC 2014/231. Vgl. P. Wattel, Het EVRM is te belangrijk in Nederland, NJB 2016/945; T. Barkhuysen, De rechter en het Europese maaiveld, NJB 2013/2010; F. Vlemminx, Constitutionele creativiteit en rechterlijke zelfbeperking, NJB 2014/867. Vgl. de uitspraak van de House of Lords: In re G (Adoption Unmarried Couple) [2008] UKHL 38, [2009] 1 AC 173, par. 36 (Lord Hoffmann): ‘Other reasons for following Strasbourg are ordinary respect for the decision of a foreign court on the same point and the general desirability of a uniform interpretation of the Convention in all Member States. But none of these considerations [voor het volgen van het EHRM, A-G] can apply in a case in which Strasbourg has deliberately declined to lay down an interpretation for all member states, as it does when it says that the question is within the margin of appreciation. In such a case, it is for the court in the United Kingdom to interpret articles 8 and 14 and to apply the division between the decision-making powers of courts and Parliament in the way which appears appropriate for the United Kingdom. The margin of appreciation is there for division between the three branches of government according to our principles of the separation of powers. There is no principle by which it is automatically appropriated by the legislative branch’. Zie ook R (Nicklinson) v Ministry of Justice [2014] UKSC 38, par. 70-74 (Lord Neuberger).
Barkhuysen & Van Emmerik, a.w., p. 33.
ECLI:NL:HR:2001:ZC3598, NJ 2002/278, m.nt. J. de Boer.
ECLI:NL:HR:2013:1211, BNB 2014/30, m.nt. R.H. Happé.
Zie ook onder 2.17 van de conclusie van A-G Langemeijer (ECLI:NL:PHR:2016:170) vóór HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1056.
EHRM 21 februari 1986, nr. 8793/79, par. 59 e.v. Zie ook EHRM 8 juli 1986, nr. 9006/80; 9262/81; 9263/81; 9265/81; 9266/81; 9313/81; 9405/81 (Lithgow e.a./Verenigd Koninkrijk).
Zo omschrijft J.R. Marless, Public Purpose, Private Losses: Regulatory Expropriation and Environmental Regulation in International Investment Law, Journal of Transnational Law & Policy 2007/2, p. 292, de jurisprudentie omtrent zgn. ‘regulatory expropriation’ in het kader van art. 1110 NAFTA als ‘a complex, sometimes contradictory, but not entirely incoherent jurisprudential tangle’. Vgl. F. Baetens, De giftigste acroniemen in Europa: EU-handels- en investeringsverdragen en het investeerder-staat geschillenbeslechtingsmechanisme, SEW 2016/6, p. 258.
Zie EHRM 23 september 1982, nr. 7151/75 en 7152/75 (Sporrong and Lönnroth/Zweden), par. 61.
EHRM 13 juni 1979, nr. 6833/74, par. 63.
Zie EHRM 23 februari 1995, nr. 15375/89, par. 53 (Gasus Dosier- und Fördertechnik GmbH/Nederland); EHRM 5 januari 2000, nr. 33202/96 (Beyeler/Italië), par. 100.
EHRM 12 juli 2001, nr. 42527/98, (Hans Adam II van Liechtenstein/Duitsland), par. 83; EHRM 13 december 2000, nr. 33071/96 (Malhous/Tjechische Republiek). Zie ook EHRM 11 januari 2007, nr. 73049/01 (Anheuser-Busch Inc./Portugal), par. 65. Zie verder over het begrip ‘legitimate expectations’: Maya Sigron, Legitimate Expectations Under Article 1 of Protocol No. 1 to the European Convention on Human Rights, 2014, p. 75-77 en p. 82-90; Robin C.A. White & Clare Ovey, The European Convention on Human Rights, 2010, p. 485-488.
EHRM 19 oktober 2000, nr. 31227/96 (Ambruosi/Italië), par. 20.
ECRM 3 oktober 1984, nr. 10438/83 (H.J. Batelaan en J. Huiges/Nederland); EHRM 15 januari 2000, nr. 37683/97 (Ian Edgar (Liverpool) Ltd/Verenigd Koninkrijk); EHRM 13 maart 2012, nr. 23780/08 (Malik/Verenigd Koninkrijk; EHRM 21 april 2016, nr. 32913/03 (Topallaj/Albanië), par. 88: ‘Article 1 of Protocol No. 1 applies only to a person’s existing possessions. Thus, future income thus cannot be considered to constitute “possessions” unless it has already been earned or is definitely payable’.
Zie Sigron, a.w., p. 78.
EHRM 28 juni 1978, nr. 6232/73.
ECRM 3 oktober 1984, nr. 10438/83.
EHRM 26 juni 1986, nrs. 8543/79, 8674/79 en 8635/79, NJ 1987/581, m.nt. E.A. Alkema.
EHRM 7 juli 1989, nr. 10873/84.
EHRM 18 februari 1991, nr. 12033/86.
EHRM 6 februari 2003, nr. 71630/01.
EHRM 25 januari 2000, nr. 37683/97.
EHRM 13 maart 2012, nr. 23780/08, EHRC 2012/127, m.nt. A.J.P. Schild. Annotator Schild merkt in dit verband op: ‘Toekomstige inkomsten worden evenwel alleen aangemerkt als ‘eigendom’ wanneer zij zijn verdiend of wanneer op deze inkomsten een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat (…). De gedachte achter dit onderscheid is dat goodwill een economische waarde vertegenwoordigt, terwijl men in het geval van toekomstige inkomsten de spreekwoordelijke beer eerst nog moet schieten’. Zie ook EHRM 26 september 2000, nr. 37660/97 (Denimark Ltd./Verenigd Koninkrijk)
Zie Anish Bhasin, Future income versus goodwill under A1P1 – a distinction without a difference?, Judicial Review 2012/17, p. 226-235; Sébastien van Drooghenbroeck, The concept of “possessions” within the meaning of Article 1 of the First Protocol to the European Convention for the Protection of Humans Rights and Fundamental Freedoms, The European Legal Forum, issue 7, 2001/01.
Zie Bhasin, a.w., p. 234.
Zie EHRM 28 september 2004, nr. 44912/98 (Kopecký/Slowakije), par. 45 e.v.; M. Sigron, a.w., p. 82 e.v.
Vgl. Methanex Corp. v United States of America, Final Award on Jurisdiction and Merits of 3 August 2005, IV, D, par. 17, via: http://www.state.gov/s/l/c5818.htm.
EHRM 25 mei 1999, nr. 37592/97.
EHRM 24 mei 2005, nr. 61302/00, par. 88.
Zie ook de reeds aangehaalde uitspraak van het EHRM in de zaak Malik/Verenigd Koninkrijk, par. 105-106.
EHRM 25 maart 2014, nr. 71243/01 (Vistins & Perepjolkins/Letland), par. 36.
EHRM 8 juli 1986, nr. 9006/80; 9262/81;9263/81; 9265/81; 9266/81; 9313/81; 9405/81, par. 125.
EHRM 23 september 1982, nr. 7151/75 en 7152/75.
EHRM 19 december 1989, nr. 10522/83; 11011/84; 11070/84, par. 44.
EHRM 24 juni 1993, nr. 14556/89, par. 45-46.
EHRM 7 juli 1989, nr. 10873/84.
EHRM 24 november 2005, nr. 49429/99.
EHRM 10 juli 2007, nr. 15084/03.
ECRM 21 oktober 1998, nr. 33298/96.
ECLI:NL:HR:2001:5493, NJ 2002/469, m.nt. T. Koopmans en E.A.Alkema (Wet Herstructurering Varkenshouderij).
EHRM 18 februari 1991, nr. 12033/86.
EHRM 24 november 2005, nr. 49429/99 (Capital Bank AD/Bulgarije), par. 131.
Vgl. onderdelen 3.2.37-3.2.42 van de schriftelijke toelichting zijdens de Staat en onderdelen 22-38 van de repliek zijdens NFE c.s.
Zie EHRM 25 maart 1999, nr. 31107/96 (Iatridis/Griekenland), par. 58; EHRM 5 januari 2000, nr. 33202/96 (Beyeler/Italië), par. 107, 111 en 114. Zie voorts nr. 2.5 van de conclusie van plv. P-G Langemeijer (ECLI:NL:PHR:2016:379) vóór HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1439 (art. 81 RO).
HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5098, NJ 2011/391, JB 2011/248, m.nt. D.G.J. Sanderink.
Barkhuysen & Van Emmerik, a.w., p. 63.
EHRM 29 april 1999, nr. 25088/94, 28331/95 en 28443/95, NJ 1999/649. Zie ook EHRM 28 juli 1999, nr. 22774/93 (Immobiliare Saffi/Italië), par. 59.
EHRM 24 november 2009, nrs. 16072/06 en 27809/08 (Countryside Alliance e.a./Verenigd Koninkrijk), par. 57.
Barkhuysen & Van Emmerik, a.w., p. 67; M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel, 2010, p. 644-645.
T. Barkhuysen & M.K.G. Tjepkema, Aansprakelijkheid uit ‘rechtmatige’ overheidsdaad, Themis 2006/5, p. 193 met verdere verwijzingen. Vgl. Th.G. Drupsteen, Government and ownership rights, in: J.P. Loof e.a. (red.), The right to property. The influence of Article 1 Protocol No. 1 ECHR on several fields of domestic law, 2000, p. 106-112.
Zie ook EHRM 24 november 2009, nrs. 16072/06 en 27809/08 (Countryside Alliance e.a./Verenigd Koninkrijk).
ECRM 21 oktober 1998, nr. 33298/96.
HR 16 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5493, NJ 2002/469 m.nt. T. Koopmans en E.A. Alkema, rov. 6.2.2; EHRM 18 februari 1991, nr. 12033/86 (Fredin/Zweden), par. 54; EHRM 29 maart 2011, nr. 33949/05, EHRC 2011/99, m.nt. M.K.G. Tjepkema & T. de Jong (Potomska & Potomski/Polen), par. 67; Sigron, a.w., p. 90-95.
Barkhuysen & Tjepkema, a.w., p. 195 en de aldaar in voetnoten 168-170 genoemde jurisprudentie.
EHRM 13 januari 2015, nr. 65681/13 (Vekony/Hongarije), par. 34; HvJEU 11 juni 2015, C-98/14, ECLI:EU:C:2015:386 (Berlington Hungary/Tanácsadó és Szolgáltató kft/Magyar Allam), par. 85: ‘Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de nationale wetgever, wanneer hij vergunningen intrekt op grond waarvan de houders een economische activiteit mogen uitoefenen, ten voordele van die houders moet voorzien in een voldoende lange overgangsperiode zodat zij zich kunnen aanpassen, of in een billijke vergoedingsregeling (zie in die zin EHRM, arrest Vékony v. Hongarije van 13 januari 2015, nr. 65681/13, §§ 34 en 35)’.
Zie o.a. Tjepkema, a.w., p. 458 en p. 464-465.
EHRM 30 april 2013, nr. 37265/10, AB 2014/13, m.nt. T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, par. 59.
HR 16 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5493, NJ 2002/469, m.nt. T. Koopmans en E.A. Alkema.
Zie ook HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1523, BNB 2014/219, m.nt. G.T.K. Meussen, rov. 5.3.5 en 6.2 en onderdelen 5.1.7-5.1.11 en 5.7 van de conclusie van A-G Van Hilten vóór het arrest.
Zie het reeds aangehaalde arrest van HR 16 november 2001, rov. 6.2.2; EHRM 21 februari 1986, nr. 8793/79 (James e.a./Verenigd Koninkrijk), par. 46; EHRM 29 maart 2010, nr. 34044/02 (Depalle/Frankrijk), par. 83 en de hierboven aangehaalde uitspraak Lohuis e.a./Nederland, par. 56; Barkhuysen & Van Emmerik, a.w., p. 62-67; White & Ovey, a.w., p. 502-503.
EHRM 24 november 2009, nrs. 16072/06 en 27809/08, par. 57.
Barkhuysen & Van Emmerik, a.w., p. 62.
Kamerstukken II 2001-2002, 28 048, nr. 3, p. 6-7; Kamerstukken II 2007-2008, 30 826, nr. 6, p. 3-4; Kamerstukken I 2009-2010, 30 826, D, p. 6-7 en F, p. 1-2; Kamerstukken II 2011-2012, 33 076, nr. 8, p. 3-5.
Zie Kamerstukken II 2007-2008, 30 826, nr. 8, p. 8, waar de indieners van het wetsvoorstel het volgende opmerken: ‘(…) de indieners (zijn) van mening dat het niet rechtvaardig is de nertsenhouderij in minder dan 10 jaar te beëindigen. De investeringen die veel nertsenhouders hebben gedaan en de investeringsverplichtingen die zij deels reeds zijn aangegaan om te voldoen aan de Verordening [de PPE-Verordening, A-G] zouden in een periode van 10 jaar kunnen worden terugverdiend met een redelijke vergoeding voor arbeid en geïnvesteerd kapitaal’.
Zie de memorie van grieven onder 4.2.11 en 4.5.9-4.5.11.
Zie HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270, m.nt. D. Asser; HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3075, NJ 2014/485; HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3009, NJ 2015/426; HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:49, RvdW 2016/147.
Beroepschrift 09‑02‑2016
Griffierecht ten laste van rekening-courant NautaDutilh N.V. BAR nummer mr. F.E. Vermeulen A15754
Vandaag, de negende februari tweeduizend zestien,
[Heb ik]
[Debora Désirée Peers, gerechtsdeurwaarder gevestigd te Amsterdam en daar kantoorhoudende aan de Overschiestraat 63]
op verzoek van
- 1.
de vereniging Nederlandse Federatie van Edelpelsdierenhouders, gevestigd te Nederasselt,
- 2.a.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats],
- 2.b.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 3] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats],
- 3.a.
[verzoeker 3.a], wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente]),
- 3.b.
[verzoekster 3.b], wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente]),
- 4.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Flevo Fur B.V., gevestigd te Zeewolde,
- 5.a.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 5.a] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente [gemeente]),
- 5.b.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 5.b]. B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente [gemeente]),
- 6.a.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Holding [verzoekster 6.a] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente [gemeente]),
- 6.b.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 6.b] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente [gemeente]),
- 6.c.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 6.c] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente [gemeente]),
- 6.d.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 6.d] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente [gemeente]),
- 6.e.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 6.e] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente [gemeente]),
- 7.a.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JoGeFie B.V., gevestigd te Deurne,
- 7.b.
[verzoeker 7.b], wonende te [woonplaats]
- 7.c.
[verzoekster 7.c], wonende te [woonplaats]
- 7.d.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 7.d] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats]
- 7.e.
de vennootschap onder firma [verzoekster 7.e], kantoorhoudende te [vestigingsplaats] 8.a [verzoeker 8.a], wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente]),
- 8.b.
[verzoekster 8.b], wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente]),
- 8.c.
[verzoeker 8.c], wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente]),
- 8.d.
de vennootschap onder firma VOF [verzoekster 8.d], gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente [gemeente]),
- 8.e.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 8e] B.V., gevestigd te gemeente [gemeente] (opvolgster van VOF [verzoekster 8d]),1.
(hierna: gezamenlijk in meervoud ‘NFE c.s.’)
dit exploot van dagvaarding uitgebracht.
NFE c.s. kiezen woonplaats te (1077 XV) Amsterdam aan de Strawinskylaan 1999 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad mr. F.E. Vermeulen (NautaDutilh N.V.), die door NFE c.s. als advocaat wordt aangewezen om hen als zodanig in dit geding te vertegenwoordigen.
Dit exploot is bestemd voor:
De Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken), zetelend te Den Haag (hierna: ‘de Staat’).
De Staat heeft in de vorige instantie woonplaats gekozen te (2594 AC) Den Haag aan de Bezuidenhoutseweg 57 ten kantore van de advocaat mr. G.J.H. Houtzagers (Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.). Ik heb aan dit kantoor op de voet van art. 63 Rv mijn exploot gedaan en aldus aldaar een afschrift hiervan gelaten aan: [mevrouw J.H. van Dijk aldaar werkzaam]
De Staat wordt hierbij opgeroepen om op vrijdag negentien (19) februari tweeduizend zestien om 10.00 uur, niet in persoon maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen op de zitting van de Hoge Raad der Nederlanden in diens gebouw aan de Kazernestraat 52 te (2514 CV) Den Haag, om alsdan te horen aanvoeren het hierna geformuleerde cassatiemiddel.
AANZEGGINGEN
- a.
NFE c.s. stellen hierbij beroep in cassatie in tegen het arrest van het Gerechtshof Den Haag, Afdeling Civiel recht, gewezen onder zaaknummer 200.150.279/01 en 200.152.339/01 tussen NFE c.s. als geïntimeerden in het principaal appel en appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel en de Staat als appellant in het principaal appel en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel en uitgesproken op 10 november 2015.
- b.
Indien de Staat advocaat bij de Hoge Raad stelt, maar het hierna bedoelde griffierecht niet tijdig voldoet, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, vervalt zijn recht om verweer in cassatie te voeren en om van zijn zijde in cassatie te komen.
- c.
Bij verschijning in het geding wordt van de Staat een griffierecht geheven, te betalen binnen vier weken, te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning.
- d.
De hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de volgende website: https://www.rechtspraak.nl/Hoe-werkt-het-recht/Kosten-rechtszaak/Griffierecht/Paginas/Griffierecht-Hoge-Raad.asp.
- e.
Van een persoon die onvermogend is, wordt een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:
- (i)
een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel
- (ii)
een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet.
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het hof ten onrechte heeft geoordeeld en beslist zoals weergegeven in zijn hiervoor vermelde tussen NFE c.s. en de Staat gewezen arrest van 10 november 2015, zulks om één of meer van de volgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen.
Onderdeel 1: ondernemingen en goodwill als possession onder artikel 1 EP2.
1.
Het hof heeft in rov. 2.2 t/m 2.9 en 4.1 tot uitgangspunt genomen dat, kort gezegd, de Wet verbod pelsdierhouderij (hierna: ‘de Wet’) geen goodwill van de nertsenhouders aantast. Bij zijn beantwoording van de vraag of de Wet een fair balance treft tussen het algemeen belang dat met de Wet wordt nagestreefd en de belangen van de nertsenhouders neemt het hof goodwill en toekomstige inkomsten van de door de wet getroffen ondernemingen niet in aanmerking. Het hof legt hieraan ten grondslag dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat uitsluitend eigendom die bestaat uit verdiencapaciteit die besloten ligt in bestaande bedrijfsmiddelen (grond, opstallen en bedrijfsinventaris) en goodwill (zoals een klantenbestand) als eigendom in de zin van artikel 1 EP kan worden aangemerkt en door die bepaling wordt beschermd. Volgens het hof volgt uit de rechtspraak van het EHRM dat de waarde van de getroffen onderneming, voor zover deze aan toekomstige inkomsten wordt ontleend, niet onder de bescherming van artikel 1 EP valt. Het hof oordeelt dat NFE c.s. de in de ondernemingen van de nertsenhouders aanwezige goodwill niet anders hebben onderbouwd dan door verwijzing naar toekomstige inkomsten. Daarbij wijst het hof erop dat NFE c.s. niet hebben gesteld dat de nertsenhouders beschikken over een klantenbestand en dat 99% van de pelzen via de beurs wordt verkocht. Het hof reduceert daarmee de in het kader van artikel 1 EP in aanmerking te nemen belangen van de nertsenhouders tot, kort gezegd, de (waarde van de) bedrijfsmiddelen in hun ondernemingen.
1.1
Ervan uitgaande dat het hof de rechtspraak van het EHRM juist heeft geduid — onderdeel 1.2 bestrijdt dat — voert NFE c.s. als meest verstrekkende klacht aan dat 's hofs oordeel niettemin in strijd komt met artikel 1 EP, in verbinding met artikel 1 en 14 EVRM. NFE c.s. verlangen van de Hoge Raad dat hij, gelet op zijn verantwoordelijkheid als de primaire rechter onder het Verdrag en in dialoog met het EHRM, die rechtspraak niet onverkort navolgt. Deze rechtspraak behoeft, in de uitleg die het hof daaraan heeft gegeven, heroverweging.
1.1.1
Het maatschappelijk geboden en onomstreden uitgangspunt in de rechtspraak van het EHRM is dat ondernemingen als zodanig en de daaraan verbonden economische belangen inclusief de daarvan deel uitmakende goodwill, als possessions worden beschermd door artikel 1 EP.3. Dit uitgangspunt berust op een verdragsautonome uitleg die aansluit bij de maatschappelijke realiteit, dat het hierbij gaat om entiteiten ‘of a certain worth that have in many respects the nature of private rights’4. en reflecteert dat goodwill een resultante is van inspanningen in het verleden.5. Met dit uitgangspunt is niet verenigbaar dat de waarde van ondernemingen of de goodwill daarvan van bescherming is uitgesloten, indien die waarde berust op het vermogen van de onderneming om, kort gezegd, toekomstige overwinsten te genereren. Deze categorische uitsluiting, die het hof in rov. 2.4 t/m 2.6 afleidt uit Ian Edgar/Verenigd Koninkrijk6. en Malik/Verenigd Koninkrijk7., is onverenigbaar met een effectieve en adequate bescherming van ondernemingen en de daarbij betrokken economische belangen (inclusief goodwill), die artikel 1 EP beoogt te beschermen. Een verdragsautonome uitleg van artikel 1 EP behoort recht te doen aan de maatschappelijke en bedrijfseconomische realiteit dat de waarde van een onderneming en de daarin aanwezige goodwill juist berust op, kort gezegd, haar vermogen in de toekomst winst te genereren.
1.1.2
Arresten zoals Ian Edgar/Verenigd Koninkrijk en Malik/Verenigd Koninkrijk8., zoals uitgelegd door het hof, breken zonder goede grond met algemeen aanvaarde bedrijfseconomische grondslagen voor waardebepaling van (de goodwill van) ondernemingen en zijn, mede daardoor, onhanteerbaar in de rechtspraktijk. Tegenover deze arresten staan andere uitspraken waarin het EHRM ondernemingen en de daarbij betrokken economische belangen inclusief de goodwill heeft aangemerkt als possessions in de zin van artikel 1 EP. Het is vaste rechtspraak van het EHRM dat de waarde van professionele praktijken van bijvoorbeeld advocaten9. en medici10. en de goodwill daarvan voor bescherming in aanmerking komen. Ook de economische belangen die zijn verbonden aan een vergunning om een onderneming te drijven, komen volgens vaste rechtspraak in aanmerking voor bescherming tegen de negatieve effecten van een overheidsmaatregel op de goodwill en waarde van de onderneming.11. In deze rechtspraak wordt goodwill beschermd, die tot uitdrukking komt in een klantenbestand van een beroepspraktijk. De voor bescherming in aanmerking komende goodwill is echter niet beperkt tot de waarde van een klantenbestand,12. Evenmin is doorslaggevend of de goodwill als (zelfstandig) actief op de markt kan worden verkocht (marketable is).13. Het lijkt erop dat volgens de rechtspraak van het EHRM, zoals het hof in rov. 2.6 overweegt, de verdiencapaciteit wordt beschermd die besloten ligt in bestaande bedrijfsmiddelen en goodwill. Daarmee is echter in tegenspraak — en rechtens onjuist — de categorische uitsluiting van een waardebepaling op de grondslag van een bestaand vermogen van de onderneming om in de toekomst voldoende waarschijnlijke winsten te genereren. Die uitsluiting is bovendien onhanteerbaar, omdat de waarde van ondernemingen en de goodwill in de zin van deze verdiencapaciteit uitsluitend (verantwoord) op die grondslag kan worden vastgesteld.
1.1.3
Een categorische uitsluiting van een waardebepaling op de grondslag van een bestaand vermogen van de onderneming om in de toekomst voldoende waarschijnlijke winsten te genereren, heeft een arbitrair karakter en leidt, in strijd met artikel 14 EVRM, tot een wezenlijk ongelijke behandeling van gevallen die rechtens gelijk zijn. De goodwill van beroepspraktijken, ook voor zover deze tot uitdrukking komt in de waarde van een klantenbestand, heeft een waarde die uiteindelijk berust op het vermogen om met die praktijk en het klantenbestand in de toekomst inkomen/winsten te genereren. Het is niet gerechtvaardigd dat de toevalligheid van de aard van een onderneming en/of van de voor haar bestaande marktstructuur en/of van de organisatievorm van de onderneming, de mate van bescherming onder artikel 1 EP in zo wezenlijke mate kan bepalen. Artikel 1 EP dient rechtens te worden uitgelegd met inachtneming van artikel 14 EVRM.14. In dit licht dient het onderscheid dat de Straatsburgse rechtspraak in 's hofs uitleg ervan maakt te worden verlaten ten gunste van een maatstaf die, kort gezegd, verzekert dat ook een bestaande en voldoende bepaalbare en zekere waarde van (de goodwill van) een onderneming, voor zover die berust op het vermogen voldoende waarschijnlijke toekomstige overwinsten te genereren, door artikel 1 EP wordt beschermd. Dat, zoals het hof als feitenrechter heeft vastgesteld, in deze zaak geen sprake is van een bestand van vaste klanten maar de handel vrijwel geheel via de beurs plaatsvindt, mag daarom rechtens niet tot gevolg hebben dat de nertsenhouders verstoken blijven van de bescherming van de waarde van (de goodwill in) hun ondernemingen. De hiervoor bedoelde maatstaf sluit onder meer aan bij beslissingen van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens waarin de vraag centraal stond of het intrekken van een licentie leidt tot een inbreuk op artikel 1 EP. De Commissie oordeelde dat het voor het aannemen van een inbreuk op artikel 1EP van belang is of de licentiehouder een redelijke en gerechtvaardigde verwachting had dat hij deze licentie en het recht om de daaraan verbonden activiteiten te blijven uitoefenen zou behouden.15. Eenzelfde maatstaf hanteert het EHRM in zaken over maatregelen die vorderingen raken.16.
1.1.4
Deze uitleg van artikel 1 EP is bovendien geboden, omdat zij aansluit bij de heersende opvattingen en de gangbare praktijk in het internationaal investeringsrecht (internationaal publiekrecht). Het is inmiddels 30 jaar geleden dat het EHRM in James e.a./Verenigd Koninkrijk17. een (formeel) beroep op beginselen van internationaal investeringsrecht voor de uitleg van artikel 1 EP uitvoerig gemotiveerd verwierp. Daarvoor was mede van belang dat sinds de inwerkingtreding van het EP niet was gebleken van een verandering van de opvattingen in de lidstaten. NFE c.s. menen dat deze rechtspraak heroverweging behoeft, omdat het internationaal investeringsrecht en de eigendomsbescherming onder artikel 1 EP in toenemende mate convergeert en omdat de rechtvaardiging voor een verschillende behandeling van burgers en buitenlandse ingezeten in toenemende mate ontbreekt, gelet op — onder meer — de sterk gegroeide internationalisering van het bedrijfsleven en de Unierechtelijke en internationale regelgeving die een level playing field voor het bedrijfsleven beoogt. Het ligt daarom in de rede om — zo nodig mede op grond van de verwijzing in artikel 1, tweede volzin, EP naar de algemene beginselen van internationaal recht en/of artikel 14 EVRM, maar ook los daarvan — thans een consistente lijn in het internationale investeringsrecht in aanmerking te nemen bij de uitleg van artikel 1 EP. Dat klemt in het bijzonder, omdat, hoezeer ook de functie en context van enerzijds het EVRM als mensenrechtenverdrag en anderzijds de veelal in bilaterale verdragen geregelde investeringsbescherming verschillen, thans bezwaarlijk kan worden aanvaard dat buitenlandse investeerders in de verdragsluitende staten bij het EVRM een zo veel ruimere mate van bescherming (zouden) genieten dan (andere) ingezetenen die onder de protectie van artikel 1 EVRM jo artikel 1 EP vallen. In het internationaal investeringsrecht zijn in dit verband met name twee, voldoende uitgekristalliseerde, ontwikkelingen van belang. In de eerste plaats is breed aanvaard dat ondernemingen als een eenheid worden beschouwd, met name voor de vraag of sprake is van een ontnemende of een regulerende overheidsmaatregel (zie nader onderdeel 2.3). In de tweede plaats blijkt dat in investeringsarbitrages, ondanks verschillende maatstaven voor compensatie en voor de te vergoeden waarde van de onderneming, overwegend gebruik wordt gemaakt van methoden voor waardering van ondernemingen, waarin de waarde van de goodwill wordt vastgesteld op basis van het vermogen van de onderneming om toekomstige overwinsten te realiseren, omdat daarmee de fair market value wordt vastgesteld.18. Wanneer daartoe strekkende waardebepalingsmethoden, zoals de DCF-methode, niet worden toegepast, dan is dat het geval, omdat die overwinsten onvoldoende waarschijnlijk zijn.19.
1.1.5
In de rechtspraak van het EHRM is het bovenstaande (nog) niet onder ogen gezien. Het EHRM heeft het criterium, dat het hof afleidt uit Ian Edgar/Verenigd Koninkrijk en Malik/Verenigd Koninkrijk, ook nog nooit op de feiten van een zaak toegepast en heeft zich nooit uitgelaten over de (on)hanteerbaarheid ervan. In met name Britse literatuur en rechtspraak is op fundamentele gronden kritiek geuit op deze rechtspraak van het EHRM, ervan uitgaande dat zij een bepaling van de actuele waarde van een onderneming op de grondslag van het vermogen toekomstige winsten te genereren, uitsluiten. In een reeks van uitspraken hebben Britse rechters en auteurs, uitgaande van een te beperkte uitleg van de volgens hen onduidelijke Straatsburgse rechtspraak, zich daartegen uitgesproken:20.
‘How can it be seriously suggested that a handgun business had no ‘goodwill’ (or cattle deboners whose A1P1 cases were dismissed on similar bases) and yet lawyers and cinemas do? They have repeat customers and repeat trade which no doubt they characterize in part as goodwill. It may be that future earnings overstates the value of the goodwill but it cannot be there is no residual goodwill. Surely the question is whether or not there is marketable business capable of reasonable valuation whose value is either removed or substantially affected by the intervention in question?’21.
‘A more coherent approach would be to abandon the broad proposition that ‘future income’ is not protected by A1P1 and accept that, in certain circumstances, it is. In order to maintain a degree of control over the scope of economic expectations protected by A1P1, it could be established that the right protects ‘reasonably and legitimately expected’ future income.’22.
Ook buiten het Verenigd Koninkrijk is het door het EHRM gemaakte onderscheid tussen goodwill en (de contante waarde van) toekomstige inkomsten bekritiseerd:
‘The question is then, whether the distinction between ‘future income’ and ‘goodwill’ in the context of such an evaluation is not completely blurred. How can one otherwise calculate the value of clientele or goodwill, if it is not precisely the hope of reproducing in future, the previous income which was produced by such clients or goodwill in the past?’23.
Er is bepaald aanleiding voor heroverweging van de rechtspraak van het EHRM in de uitleg die het hof eraan geeft. Daarbij dient te worden bedacht dat, zoals het EHRM in een andere context met betrekking tot de interpretatie van artikel 1EP heeft overwogen:
‘It is moreover important to adopt an interpretation of Article 1 of Protocol No. 1 which avoids inequalities of treatment based on distinctions which, nowadays, appear illogical or unsustainable.’24.
NFE c.s. verzoeken de Hoge Raad op de bovenstaande gronden zelfstandig een rechtens juiste uitleg aan artikel 1 EP te geven. Voor het geval de Hoge Raad zich gebonden acht aan uitspraken van het EHRM, zoals uitgelegd door het hof in rov. 2.4 t/m 2.6, verzoeken NFE c.s. dat de Hoge Raad zich, met het oog op een klachtprocedure bij het EHRM, over het bovenstaande verstaat bij wege van obiter dictum.25.
1.2
Het subsidiaire standpunt van NFE c.s. luidt dat, naar het hof heeft miskend, de relevante rechtspraak van het EHRM, in zijn totaliteit beschouwd, ruimte laat voor een benadering van de bestaande waarde van (de goodwill in) een onderneming op de grondslag van een bestaand vermogen om in de toekomst voldoende waarschijnlijke overwinsten te kunnen realiseren. In een geval als het onderhavige, waarin de waarde van (de goodwill in) een onderneming op geen andere wijze deugdelijk kan worden vastgesteld dan, kort gezegd, op de grondslag van het vermogen van de onderneming toekomstige overwinsten te genereren,26. dient de aldus vastgestelde contante waarde van toekomstige vrije kasstromen in elk geval als rechtens relevante indicatie te kunnen gelden van de wél in aanmerking te nemen goodwill (zonder dat de goodwill noodzakelijkerwijs met die contante waarde samenvalt). Bovendien/althans behoorde het hof, op de grondslag van de gedingstukken en zo nodig ambtshalve, te onderzoeken en vast te stellen of en, zo ja, in welke mate wél sprake is van de rechtens in aanmerking te nemen goodwill. Het voorgaande klemt te meer/althans, nu de stellingen van NFE c.s. over de goodwill berusten op de bedrijfseconomisch gangbare DCF-methode en op een actualisatie van de rapporten van de door de Tweede Kamer geraadpleegde deskundige LEI, die waren gericht op het vaststellen van inkomensschade in de sector, terwijl bij de parlementaire behandeling daarvan geen afstand is genomen door de Staat.27.
1.2.1
Tegenover arresten zoals Ian Edgar/Verenigd Koninkrijk en Malik/Verenigd Koninkrijk staan uitspraken waarin het EHRM nadrukkelijk de waarde van de onderneming (zoals een restaurant of bioscoop) als zodanig binnen de beschermingsreikwijdte van artikel 1 EP heeft gebracht en waarbij ook de goodwill niet berustte of kon berusten op een (voor verkoop vatbaar) klantenbestand. In overeenstemming hiermee heeft het EHRM beroepspraktijken als zodanig, en de goodwill daarvan, onder de beschermingsreikwijdte van artikel 1 EP geacht, waarbij de goodwill niet is gelijkgesteld aan en/of beperkt tot de waarde van een (verkoopbaar) klantenbestand.28. In Ian Edgar/Verenigd Koninkrijk, waarin het EHRM de uitsluiting van loss of future income zoals die eerder al was aanvaard voor professional practices doortrekt naar ondernemingen, werd klager verweten het verlies van toekomstig inkomen te claimen in aanvulling op verlies van goodwill (en werd deze goodwill vervolgens betrokken in de fair balance test).29. Tegen deze achtergrond kan niet worden uitgesloten dat het EHRM, anders dan het hof heeft gedaan, de goodwill niet, laat staan geheel, buiten beschouwing zal laten, indien deze, zoals in dit geval, (i) is gegrond en ook uitsluitend deugdelijk kán worden gegrond op, kort gezegd, het vermogen toekomstige overwinsten te genereren, (ii) deze toekomstige overwinsten (vrije kasstromen) voldoende zeker en/of bepaalbaar zijn en (iii) op grond daarvan een actuele, voldoende zekere waarde van de ondernemingen is bepaald, die door de betreffende overheidsmaatregel wordt getroffen.
1.2.2
Het hof heeft in elk geval een onjuiste althans ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven door, kort gezegd, ervan uit te gaan dat in de sector in het geheel geen sprake is van goodwill die voor bescherming door artikel 1 EP in aanmerking komt. Het hof behoorde, gelet op de voor hem uit artikel 1 EP jo artikel 1 EVRM voortvloeiende verplichting tot het bieden van adequate en effectieve bescherming tegen verlies van de rechtens relevante goodwill van de door de Wet getroffen ondernemingen, vast te stellen wat die goodwill inhoudt. Het hof heeft dat ten onrechte nagelaten en ten onrechte volstaan met de constatering dat NFE c.s. de goodwill uitsluitend hebben berekend met verwijzing naar toekomstige inkomsten in de sector. Het hof heeft miskend dat, nu voor NFE c.s. geen ander deugdelijk middel voorhanden was dan de DCF-methode — of een naar strekking gelijke methode — tot vaststelling van de waarde van de ondernemingen c.q. de goodwill daarvan, de hiermee vastgestelde actuele waarde ten minste een (belangrijke) indicatie vormt dat sprake is van een substantiële goodwill in de ondernemingen op de in rov. 3.5 bedoelde relevante peildatum.
1.2.3
Het voorgaande klemt te meer/althans, nu de door NFE c.s. gestelde goodwill berustte op de bedrijfseconomisch gangbare DCF-methode en op een actualisatie van de rapporten van de door de Tweede Kamer geraadpleegde deskundige LEI, die waren gericht op het vaststellen van inkomensschade in de sector, terwijl bij de parlementaire behandeling daarvan geen afstand is genomen.30. Van de in rov. 2.7 bedoelde rapporten bevatten alleen die van KPMG een analyse van de waarde van de ondernemingen met toepassing van de algemeen gangbare DCF-methode. LEI berekende, in opdracht van de Staat, de inkomensschade voor de sector. De analyse van KPMG31., die NFE c.s. mede aan hun stellingen ten grondslag hebben gelegd, sloot enerzijds aan op de uitgangspunten en de benadering van LEI en bevatte anderzijds, in afwijking daarvan, een waardering met toepassing van de DCF-methode. Het hof heeft miskend dat, waar de door de Staat zelf ingeschakelde deskundige LEI de inkomensschade voor de sector had vastgesteld, terwijl van die benadering in het wetgevingsproces vervolgens geen afstand is genomen, NFE c.s. redelijkerwijs niet valt tegen te werpen dat zij (onder meer) een berekening in het verlengde van LEI respectievelijk op basis van de DCF-methode aan haar stellingen ten grondslag heeft gelegd.
Onderdeel 2: De facto ontneming van eigendom
2.
Het hof heeft in rov. 5.3 het standpunt van NFE c.s. verworpen dat de Wet verder gaat dan een zeer zware vorm van regulering van de eigendom van de nertsenhouders en de facto leidt tot ontneming van eigendom. Het hof oordeelt daartoe, kort gezegd, dat de op of na 1 januari 2024 aanwezige bedrijfsmiddelen (roerende en onroerende zaken) door de Wet ‘niet van elke waarde worden beroofd’ en een ‘meer dan te verwaarlozen waarde vertegenwoordigen’. Het hof heeft daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans heeft een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven.
2.1
Indien, zoals rechtspraak van het EHRM ondersteunt, de onderneming als zodanig voor bescherming in aanmerking komt onder artikel 1 EP32., dan behoort een maatregel die leidt tot algehele beëindiging van de onderneming als een de facto ontneming van eigendom te gelden. Dat geldt althans, indien de overheidsmaatregel, kort gezegd, tot gevolg heeft dat op de bestaande bedrijfslocatie, kort gezegd, geen reële mogelijkheid bestaat om daarop, al dan niet met gebruik van de bestaande bedrijfsmiddelen, een andere onderneming te drijven en de beëindigde onderneming evenmin (in substance) op een andere bedrijfslocatie kan worden voortgezet. Arresten van het EHRM zoals Fredin/Zweden en ook Ian Edgar/Verenigd Koninkrijk, welk arrest steun geeft aan een slechts graduele benadering van het verschil tussen regulering en de facto ontneming, sluiten een dergelijke benadering niet uit. Dat geldt ook voor o.m. Tre TraktörerAktiebolag/Zweden en Post & Rahko/Finland33. die steeds situaties betreffen, waarin, net zoals in HR 16 november 2011, NJ 2002, 469 inzake de Wet Herstructurering Varkenshouderij, geen sprake is van maatregelen die een algehele beëindiging van de onderneming tot gevolg hebben.
2.2
De Hoge Raad heeft, tegen de achtergrond van de niet eenduidige rechtspraak van het EHRM over het onderscheid tussen een de facto ontneming en een regulering van eigendom in de zin van artikel 1 EP, in HR 16 november 2011, NJ 2002, 469, rov. 6.1.3, geoordeeld dat ‘bij de beantwoording van de vraag of [een overheidsmaatregel] een ‘de facto expropriation’ inhoudt, gekeken moet worden naar de effecten van die maatregel op het door die maatregel getroffen bedrijf in zijn geheel’. Dit oordeel is gegeven in de context van en in contrast met een beoordeling van uitsluitend het effect op bepaalde activa — in dat geval: mestproductierechten — van het bedrijf. Het ligt in de rede hieraan de bredere strekking toe te kennen dat een op de onderneming als zodanig — en niet op individuele activa ervan — gerichte toetsing moet worden verricht, die de louter op de restwaarde van individuele activa gerichte benadering van het hof niet toelaat.34. Een zó minimalistische benadering, zoals het hof in rov. 5.3 volgt, waarin reeds het bestaan van elke meer dan te verwaarlozen restantwaarde van activa van de beëindigde onderneming ertoe leidt dat geen sprake kan zijn van een de facto ontneming van eigendom, is mede in dit licht onjuist.
2.3
Een op de onderneming als zodanig gerichte toetsing sluit bovendien aan bij de overwegende benadering in het internationaal publiekrecht (internationaal investeringsrecht).35. In internationale investeringsarbitrages is bij herhaling beslist dat voor de vraag wat als ‘investering’ geldt niet zozeer de eigendom van specifieke activa van belang is, maar veeleer de combinatie van rechten die noodzakelijk zijn om de betreffende economische activiteit uit te oefenen36.. Daarnaast blijkt dat de bescherming die het internationaal investeringsrecht biedt tegen een regulering die neerkomt op een de facto expropriation of property37., niet alleen ziet op de onteigening van individuele activa, maar ook op de onderneming als geheel, dat wil zeggen de combinatie van activa die noodzakelijk zijn om de betreffende economische activiteit uit te oefenen. Zoals in onderdeel 1.1.4 al naar voren gebracht is de overwegende benadering in het internationale investeringsrecht dat de ondernemer de fair market value van zijn investering vergoed dient te krijgen in geval van onteigening. Deze fair market value vertegenwoordigt de waarde van de onderneming ais geheel en overstijgt dus de som van de afzonderlijke waarden van de activa en passiva. Het feit dat in het bedrag van de compensatie niet alleen de afzonderlijke waarden van de activa en passiva vertegenwoordigd zijn, maar ook de goodwill van de onderneming — kortom de waarde van de onderneming als geheel — brengt logischerwijs met zich dat het dus ook de onderneming als geheel is die bescherming geniet, en dat voor de vraag of van een de facto onteigening sprake is dan ook gekeken moet worden naar de restwaarde en/of de functionaliteit van de onderneming als geheel, in plaats van naar de restwaarde en/of de functionaliteit van de afzonderlijke activa. Ook in dit verband doen NFE c.s., op de in onderdeel 1.1.4 aangevoerde gronden, voor de uitleg van artikel 1 EP een subsidiair beroep op deze overwegende benadering in het internationaal investeringsrecht alsmede de op de sinds James e.a./Verenigd Koninkrijk voortgeschreden ontwikkelingen en het gegeven dat het EVRM en het EP als ving instrument moet worden uitgelegd en toegepast.
2.4
's Hofs oordeel in 5.3 is in elk geval rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd tegen de achtergrond van de uitvoerig gemotiveerde, zeer concrete en uitgebreid gedocumenteerde stellingen van NFE c.s. dat er, in elk geval voor veruit het overgrote merendeel van de nertsenhouders, in 2024 of bij eerdere bedrijfsbeëindiging geen reële alternatieve aanwendingsmogelijkheden zullen bestaan voor hun ondernemingen en de activa daarvan: de grond van hun bedrijven en de overige productiemiddelen.38. Het hof heeft in rov. 4.5, derde volzin, (expliciet) in het midden gelaten of de nertsenhouders in staat zullen zijn andere activiteiten te ontplooien op de bestaande bedrijfslocaties. Daarmee dient in cassatie ten minste veronderstellenderwijs te worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen van NFE c.s.39. dat op de bestaande bedrijfslocaties om een aantal specifieke redenen — waaronder de vigerende bestemmingsplannen en wijzigingsmogelijkheden daarvan, de regelgeving en de markt voor agrarische bedrijven — geen andere bedrijfsbestemming voor de grond en de bestaande, veelal op de nertsenfokkerij afgestemde productiemiddelen zal bestaan en zelfs in vele gevallen de niet-bedrijfsmatige bestemming wonen voor de betrokken percelen is uitgesloten. 's Hofs oordeel dat niettemin een zinvolle alternatieve vorm van gebruik van de eigendom resteert en/of sprake zal zijn van een meer dan verwaarloosbare waarde van de relevante activa, is in dit licht en mede gelet op met name onderdeel 4.2 en de subonderdelen daarvan niet begrijpelijk en behoefde in elk geval een nadere motivering. Voor zover het hof acht heeft geslagen op de restwaarden van bedrijfsgebonden activa zoals vermeld in KPMG IV (productie 23 NFE c.s.) doen die aan het voorgaande niet af en geldt voorts dat, zoals onderdeel 3.3 hieronder betoogt, het hof ten onrechte in zijn afweging of een fair balance is getroffen geen acht heeft geslagen op dit in dat rapport uitvoerig gemotiveerde vermogensschade die de nertsenhouders zullen leiden en waarvoor de overgangstermijn geen compensatie biedt.
2.5
Indien één of meer van de in onderdeel 2 voorgestelde klachten slaagt kan 's hofs oordeel in rov. 3.1 t/m 4.10 over de fair balance test geen stand houden. Dat geldt met name, omdat volgens vaste rechtspraak van het EHRM in het geval van ontneming in elk geval als uitgangspunt volledige compensatie voor verlies van eigendom is vereist.40. De verwijzingsrechter zal de zaak in dat licht opnieuw moeten beoordelen. Ook kan 's hofs oordeel in rov. 2.2 t/m 2.9 dan geen stand houden, omdat met het slagen van één of meer klachten van onderdeel 2 de door onderdeel 1 bestreden goodwill-benadering van het hof rechtens onjuist is. De door het hof aangehaalde EHRM-rechtspraak is beperkt tot gevallen van regulering van eigendom. Daarmee is niet gezegd dat bij de facto ontneming van eigendom een gelijke benadering geldt. In tegendeel, het uitgangspunt van volledige compensatie noopt er in beginsel toe de volledige waarde te vergoeden van de door de overheidsmaatregel getroffen ondernemingen en de goodwill daarvan.
Onderdeel 3: Onjuiste uitgangspunten bij de toepassing van de fair balance test
3.
Het hof overweegt in rov. 3.2 dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de overgangsperiode met name is bedoeld om nertsenhouders in staat te stellen de investeringen die zij ten behoeve van het dierenwelzijn hebben gedaan op grond van de PPE-Verordening41. terug te verdienen. Nu uit de wetsgeschiedenis volgt dat de overgangsperiode als compensatie van schade is bedoeld dient de rechter dit in aanmerking te nemen bij de beoordeling van de vraag of aan het proportionaliteitsvereiste is voldaan. Het hof oordeelt vervolgens in rov. 3.3 t/m 3.17, kort gezegd, dat de nertsenhouders gedurende de overgangsperiode van bijna 11 jaar, althans gedurende het grootste gedeelte daarvan, winstgevend zullen kunnen blijven opereren. In rov. 4.4 oordeelt het hof vervolgens dat de nertsenhouders gedurende de overgangsperiode in de gelegenheid zullen zijn de investeringen, die zij op grond van de PPE-Verordening tot 1 januari 2014 hebben moeten doen, geheel of gedeeltelijk terug te verdienen. Daarbij wijst het hof er opnieuw op dat de overgangsperiode met name is bedoeld om de nertsenhouders in staat te stellen deze investeringen terug te verdienen. In samenhang met zijn oordeel over, kort gezegd, de flankerende maatregelen (rov. 3.18 t/m 3.20), over de voorzienbaarheid van de Wet (rov. 4.2 en 4.3) en over de mogelijkheden om over te schakelen op een andere tak van bedrijvigheid respectievelijk het voor rekening van de nertsenhouders komende ondernemersrisico (rov. 4.5), bereikt het hof de slotsom dat niet is komen vast te staan dat een fair balance ontbreekt (rov. 4.6 t/m 4.8).
3.1
In cassatie dient — gelet op onderdeel 2: in elk geval — als uitgangspunt dat de op een ethische keuze gebaseerde Wet, zo al een regulering van eigendom (zie onderdeel 2), ten minste een zéér zware vorm van regulering van de eigendommen van de nertsenhouders vormt. Het gevolg daarvan is, naar het kernbetoog van NFE c.s., dat door de Wet een winstgevende bedrijfstak wordt beëindigd, in wezen, behoudens minimale en onzekere flankerende maatregelen,42. zonder compensatie voor een vaststaande omvangrijke schade.43. Dit is gebeurd tegen de achtergrond van de volgende door NFE c.s. gestelde en mede uit de wetsgeschiedenis van de Wet blijkende bijzondere omstandigheden. Deze omstandigheden worden hieronder sterk vereenvoudigd weergegeven en dienen in cassatie tot uitgangspunt.
- (i)
Tegen de achtergrond van de verplichte PPE-investeringen voorzag het ingediende initiatiefwetsvoorstel voor de Wet in een gefaseerde uitkoopregeling.44. Die gefaseerde uitkoopregeling verdween vervolgens na een negatief advies van de Raad van State uit het wetsvoorstel, zulks zonder enig nader onderzoek naar de vraag of de overgangsperiode van 10 jaar voldoende zou zijn om gedane investeringen terug te verdienen met een redelijke vergoeding voor arbeid en kapitaal.45. Naar aanleiding van de schrapping van uitkoopregeling is in de Tweede Kamer herhaaldelijk gedebatteerd over de noodzaak van compensatie náást de overgangsperiode en over de vraag of de overgangsperiode van 10 jaar wel zal volstaan.46. De regering weigerde desgevraagd geld beschikbaar te stellen voor een schadevergoedingsregeling.47.
- (ii)
Ook gedurende het verdere verloop van de parlementaire behandeling is fundamentele kritiek geuit op het ontbreken van een compensatieregeling en deugdelijk onderzoek naar de effecten van de overgangstermijn in het licht van de zekere schade voor de nertsenhouders.48. Daarbij is onderkend dat onzeker is of de overgangstermijn toereikend zal zijn in het licht van met name artikel 1 EP en dat de verschillende onderzoeken die zijn verricht deze onzekerheid niet hebben kunnen wegnemen. De Wet is aldus aangenomen in volle bewustheid van de onzekerheid over de adequaatheid van de overgangstermijn en de grote onzekerheid die daarvan het gevolg is voor de nertsenhouders.49. Zoals NFE c.s. onder verwijzing naar het rapport Ecorys I gemotiveerd hebben betoogd, werd de tienjarige overgangstermijn ten onrechte verdedigd door erop te wijzen dat dit de afschrijvingstermijn zou zijn voor investeringen die de nertsenhouders hebben gedaan, onder meer omdat het afgeschreven zijn van activa niet belet dat schade optreedt bij algehele bedrijfsbeëindiging.50.
Het hof heeft bij zijn oordeel of de Wet een fair balance treft geen acht geslagen op deze, hierboven sterk verkort weergegeven, essentiële omstandigheden. Dat had het hof wel moeten doen. De strekking van het hier gebaseerde betoog van NFE c.s. is immers dat de Wet, gegeven de zeer zware vorm van regulering en het, behoudens de minimale en onzekere51. flankerende maatregelen, ontbreken van een compensatieregeling voor de nertsenhouders, mede door deze achtergrond voor wat betreft de keuze voor een overgangstermijn een arbitrair karakter heeft52. en mede daarom disproportioneel is, althans dat deze omstandigheden in elk geval een belangrijk gezichtspunt behoren te zijn bij de toepassing van de fair balance-test.
3.2
Het hof heeft zich, tegen de achtergrond van zijn oordeel in rov. 3.2, tweede zin, en rov. 4.4, tweede zin, over de beperkte strekking van de overgangsperiode, in rov. 3.7 t/m 4.10 bij zijn toepassing van de fair balance test ten onrechte (in essentie) beperkt tot de vraag of de overgangsperiode de nertsenhouders in staat stelt de verplichte investeringen terug te verdienen die zij ten behoeve van het dierenwelzijn tot 1 januari 2014 hebben gedaan op grond van de PPE-Verordening. In elk geval heeft het hof daaraan, zo nodig mede gelet op onderdeel 3.1, ten onrechte (een te groot) gewicht toegekend.
3.2.1
Het hof heeft aldus miskend dat de overgangstermijn blijkens de wetsgeschiedenis de nertsenhouders in staat zou moeten stellen om gedane investeringen terug te verdienen met een redelijke vergoeding voor arbeid en geïnvesteerd kapitaal. De strekking van de overgangstermijn is dus rechtens niet beperkt tot ‘met name’ PPE-investeringen, maar heeft een ruimere strekking.53.
3.2.2
Het hof heeft niet geoordeeld dat een tot het kunnen terugverdienen van verplichte welzijnsinvesteringen beperkte ‘compensatoire’ strekking en/of feitelijk effect van de overgangstermijn, mede gelet op alle overige relevante omstandigheden van het geval, een fair balance treft tussen de met de Wet te dienen algemene belangen en de inbreuk op door artikel 1 EP beschermde eigendommen van de nertsenhouders. Door dit enerzijds na te laten en anderzijds zich wél in essentie te beperken tot, althans groot gewicht toe te kennen aan, het gegeven dat de overgangstermijn ‘met name’ was bedoeld om verplichte welzijnsinvesteringen te kunnen terugverdienen, schiet 's hofs toepassing van de fair balance test te kort.
3.2.3
Voor zover het hof impliciet heeft geoordeeld dat de nationale rechter een door de wetgever gemaakte beleidskeuze — in dit geval: voor een overgangstermijn die ‘met name’ ertoe strekt verplichte investeringen op grond van welzijnswetgeving te kunnen terugverdienen — in beginsel dient te respecteren, dan is dat oordeel rechtens onjuist. Immers, artikel 1 EP (jo artikel 1 EVRM) verplicht de nationale rechter om zelfstandig vast te stellen of met de gemaakte beleidskeuze in de gegeven omstandigheden van het geval een fair balance is getroffen. Daarbij heeft de nationale rechter als primaire rechter onder het EVRM niet de margin of appreciation die het EHRM heeft.54.
3.3
NFE c.s. hebben gesteld dat, wat ook dadelijk voor de hand ligt, de nertsenhouders — náást schade aan de goodwill en lós van de verplichte PPE-investeringen — omvangrijke vermogensschade leiden als gevolg van de Wet en dat de overgangstermijn, ook als die nog enige winstgevendheid zou laten aan de sector, voor die vermogensschade geen (reële) tegemoetkoming biedt. Daarbij geldt dat, hoewel volgens vaste rechtspraak van het EHRM bij een regulering van eigendom geen uitgangspunt geldt van (in beginsel volledige) compensatie en ook niet-financiële factoren zoals de voorzienbaarheid en het ondernemersrisico van gewicht zijn, essentieel blijft of en, zo ja, voor welke schade de fair balance test in de gegeven omstandigheden van het geval compensatie vergt.55.
3.3.1
Het hof heeft in rov. 3.7 t/m 4.10 (m.n. rov. 4.7) ten onrechte niet kenbaar onderzocht en (bij benadering) vastgesteld wat de waarde is van de getroffen activa (bedrijfsmiddelen) die volgens het hof blijkens o.m. rov. 2.8, 2.9 en 4.1 wél in aanmerking dienen te worden genomen voor de vraag of een fair balance is getroffen en in hoeverre die waarde door de Wet is of zal worden verminderd. Het hof heeft ten onrechte evenmin kenbaar onderzocht en (bij benadering) vastgesteld of, zelfs indien de nertsenhouders hun ondernemingen nog enige jaren winstgevend zouden kunnen voortzetten, naar redelijke verwachting sprake zal zijn van vrij beschikbare winsten die, gelet op alle omstandigheden van het geval, een toereikende tegemoetkoming in de schade van de nertsenhouders vormen.
3.3.2
Uit de stellingen van NFE c.s. volgt dat, los van de volgens haar in aanmerking te nemen goodwill, sprake is van een vermogensschade voor de sector waarvan een substantieel deel bestaat uit waardevermindering van eigendommen, zoals grond en opstallen (waar bovendien sloopkosten aan verbonden zijn) en productiemiddelen (bijv. kooien, voeder- en pelsmachines en slachtvoorzieningen).56. NFE c.s. hebben die schade met verwijzing naar Ecorys I, KPMG I en KPMG IV nader onderbouwd en voor wat betreft de vermogensschade en sloopkosten op geaggregeerde basis voor de sector geconcretiseerd in een bedrag van EUR 44 miljoen, respectievelijk EUR 15 miljoen.57. Het hof heeft deze stellingen niet verworpen. De juistheid ervan staat daarom in cassatie ten minste veronderstellenderwijs vast. Het hof heeft, tegen de achtergrond van deze vaststaande vermogensschade, ten onrechte nagelaten te onderzoeken en beslissen of de overgangstermijn, mede gelet op alle overige relevante omstandigheden van het geval, strookt met het proportionaliteitsvereiste van artikel 1 EP. Uit 's hofs analyse van de winstgevendheid van de betrokken ondernemingen gedurende de overgangstermijn in rov. 3.8 t/m 3.17 en rov. 4.4 volgt niet dat het hof dit kenbaar onder ogen heeft gezien en als het hof daarover impliciet zou hebben geoordeeld dan is dat oordeel ontoereikend gemotiveerd. Dit is essentieel, omdat het gaat om stellingen over concrete en aanzienlijke vermogensschade, waarvoor de flankerende maatregelen (veruit) overwegend geen compensatie bieden, en welke schade ook onvermijdelijk zal worden geleden door de nertsenhouders, omdat zij verband houden met staking van de ondernemingen. Hoewel van het hof als feitenrechter bij de toepassing van de fair balance test geen vergaande getalsmatige precisie kan worden verlangd, mocht het hof deze zozeer geconcretiseerde stellingen van NFE c.s. niet zonder toereikende motivering passeren.
3.3.3
Het hof gaat er in rov. 3.3 — en in zijn daarop aansluitende analyse in rov. 3.6 t/m 3.17, 4.4 en 4.6 — van uit dat het erom gaat of de overgangstermijn als zodanig enig voordeel biedt ten opzichte van het hypothetisch scenario van een algeheel verbod met onmiddellijke ingang per 15 januari 2013. Het hof heeft evenwel (in rov. 4.1 t/m 4.10) ten onrechte niet (kenbaar) onderzocht en beoordeeld in hoeverre, mede gelet op de inbreuk op de eigendommen van de nertsenhouders door de overgangstermijn, de overgangstermijn en gedurende die termijn naar redelijke verwachting te maken winsten een adequate compensatie voor de nertsenhouders opleveren. Immers, voor de vraag of de overgangstermijn, in het licht van alle overige relevante omstandigheden van het geval, een fair balance treft behoorde het hof in elk geval mede acht te slaan op de schadelijke effecten van de overgangstermijn (waaronder het waardedrukkend effect van het vervreemdings- en uitbreidingsverbod) en behoorde het hof die effecten kenbaar te betrekken bij zijn beoordeling of, kort gezegd, een dusdanig vooruitzicht bestaat op winsten gedurende de overgangstermijn, dat daarmee voldoende wordt tegemoetgekomen aan de belangen van de nertsenhouders.58.
Onderdeel 4: Overgangstermijn onvoldoende voor een fair balance
4.1
's Hofs beoordeling in rov. 3.6 t/m 3.17 van de mogelijkheid voor de nertsenhouders om gedurende de overgangstermijn (nog enige tijd) winst te maken is van overwegend feitelijke aard en dus in cassatie beperkt toetsbaar. NFE c.s. menen echter op de volgende zelfstandige en elkaar versterkende gronden dat 's hofs analyse wezenlijk gebrekkig en daardoor onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is.
4.1.1
In de eerste plaats heeft het hof in rov. 3.6 t/m 3.17 ten onrechte de verschillende door NFE c.s. gestelde bedreigingen voor de sector tijdens de overgangstermijn afzonderlijk, en niet (kenbaar) althans onvoldoende gemotiveerd, in onderling verband en samenhang beoordeeld. Dat is in deze zaak essentieel voor een juiste beoordeling of de geboden overgangstermijn de vereiste fair balance bewerkstelligt. NFE c.s. hebben consistent en gemotiveerd, met verwijzing naar verschillende rapporten van deskundigen, waaronder Deloitte en Ecorys, gesteld dat de verschillende door het hof in rov. 3.8 t/m 3.17 afzonderlijk beoordeelde factoren die de winstgevendheid van de sector bedreigen,59. niet afzonderlijk, maar juist door de intrinsieke samenhang ervan, ertoe leiden dat de winstgevendheid van de sector onvermijdelijk na korte tijd zal omslaan in verlies.60. NFE c.s. noemen de volgende klemmende voorbeelden:
- A.
Bij zijn oordeel in rov. 3.14 over de mogelijkheden van financiering en bij zijn oordeel in rov. 3.15 over de impact van de prijscyclus van pelzen heeft het hof niet gerespondeerd op de stelling van NFE c.s. dat de nertsenhouders in geval van een periode van lage prijzen nu juist afhankelijk zijn van overbruggingskredieten om deze periode te kunnen overleven, terwijl — naar het hof kennelijk ook tot uitgangspunt neemt — financiering zelfs bij gunstige prijzen minder eenvoudig zal kunnen worden verkregen als gevolg van de Wet en dit in versterkte mate zal gelden in geval van lage prijzen, zeker ook omdat het continuïteitsperspectief van de sector is weggevallen als gevolg van de Wet.61. 's Hofs uitgangspunt in rov. 3.14 dat het bedrijf gedurende (het grootste deel van) de overgangsperiode winstgevend zal zijn, gaat in het geval van lage prijzen niet langer op.
- B.
Bij zijn oordeel in rov. 3.15 dat de overgangsperiode van 11 jaar lang genoeg zou zijn om een lage prijs gedurende een aantal jaren op te vangen, gaat het hof voorbij aan de gelijktijdige financieringsproblemen, het weglopen van personeel, het weglopen van andere partijen in de waardeketen (bijv. toeleveranciers en dierenartsen) (het ‘cumulatie-effect’), de stijging van de voerprijzen en de in tijd beperkte rentabiliteit van verdere investeringen (m.n. in innovatie), welke factoren nu juist bij lage prijzen temeer zullen leiden tot een voortijdige bedrijfsbeëindiging. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt evenmin in te zien dat het samenstel van een neerwaartse prijsbeweging tezamen met voormelde samenwerkende omstandigheden nog valt onder het in rov. 3.15, tweede zin, vermelde ‘normaal ondernemersrisico’ van de nertsenhouders. 's Hofs verwijzing naar dat ondernemersrisico levert dan ook geen toereikend gemotiveerde verwerping op van de stelling van NFE c.s. dat de eindigheid van de nertsenhouderijsector in Nederland per 1 januari 2024 ertoe zal leiden dat nertsenhouders hun bedrijf zullen (moeten) beëindigen bij lage prijzen in plaats van te wachten op betere tijden: die zullen er door de Wet waarschijnlijk niet meer of te laat komen of zullen te kort duren.62.
- C.
Het hof heeft in rov. 3.13 (m.n. rov. 3.10 t/m 3.16) niet, althans niet voldoende gemotiveerd, gerespondeerd op de zo voor de hand liggende ernstige bedreiging dat (gekwalificeerd) personeel reeds vroeg na aanvang van de overgangstermijn in anticipatie op het verstrijken daarvan de sector verlaat.63. 's Hofs vage overweging in rov. 3.16 dat de nertsenhouders ‘op zeker moment’ te maken krijgen met hogere loonkosten of vertrekkend personeel respondeert hier niet (afdoende) op, met name niet op het aspect dat hogere loonkosten en het vertrek van personeel zich reeds aan het begin van de overgangsperiode voordoen. Het hof heeft het vertrek van personeel ten onrechte evenmin in verbinding gebracht met de overige samenwerkende bedreigingen, zoals financieringsproblemen, de zekere prijsdaling, de zekere teruggang van investeringen in innovatie en vervangingsinvesteringen en het vertrek van andere partijen in de waardeketen (zoals toeleveranciers en dierenartsen) (het ‘cumulatie-effect’), die uiteraard met dezelfde problemen worden geconfronteerd als de nertsenhouders.
4.1.2
In de tweede plaats heeft het hof zich in rov. 3.9 (en rov. 3.10, 3.12, 3.14, 3.15, 3.16, 3.17, 4.4 en 4.6) ten onrechte beperkt tot een eenzijdige, onevenwichtige en onbegrijpelijke uitleg van het rapport KPMG I (productie 15 NFE c.s.). Het hof heeft dat rapport ten onrechte niet beschouwd in het licht van met name de rapporten van Deloitte en Ecorys64. en de daarop gebaseerde stellingen van NFE c.s. die onderbouwen dat nertsenhouders reeds tijdens de overgangstermijn in de rode cijfers zullen komen en omvallen.65. KPMG I sluit enerzijds aan bij de kwantitatieve analyse in het op verzoek van de Tweede Kamer opgestelde LEI-rapport66. en bevat anderzijds een prognose van de schade die intreedt voor de sector op grond van de DCF-methode. Voor die waardebepaling op grond van de DCF-methode gebruikt KPMG I projecties van toekomstige vrije kasstromen. Het is echter evident dat KPMG I en de daarop gebaseerde stellingen van NFE c.s. geen afstand nemen van Deloitte's eerdere bevindingen die erop neerkomen dat nertsenhouders reeds spoedig na aanvang van de overgangsperiode verlies zullen leiden. KPMG I gaat in respons op LEI (en anders dan Deloitte en Ecorys) uit van een in beginsel ‘statisch model’, dat in KPMG I uitsluitend wordt gecorrigeerd voor een verwachte teruggang van het aantal ondernemers en een verhoogde voerprijs. NFE c.s. hebben het verschil in gehanteerde methodiek gesignaleerd en betoogd dat KPMG I ‘in lijn’ is met de eerdere bevindingen van Deloitte.67. 's Hofs eenzijdige oriëntatie op KPMG I en de daarin vermelde projectie van vrije kasstromen, waarbij het hof bovendien niet verwijst naar steun in tegenrapporten, houdt geen behoorlijk gemotiveerde verwerping in van de uitvoerig gemotiveerde, op interviews en een kwantitatieve analyse gebaseerde, conclusies in de rapporten van Deloitte en Ecorys en de daarop gebaseerde stellingen van NFE c.s. Daarbij komt dat het hof onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd de vrije kasstromen als rechtens relevante winst heeft aangemerkt, nu daarin nog geen redelijke vergoeding voor kapitaal en arbeid voor de betrokken ondernemers is verdisconteerd en deze vrije kasstromen, voor zover zij deze redelijke vergoeding niet overstijgen, redelijkerwijs niet kunnen bijdragen aan compensatie van de nertsenhouders voor schade als gevolg van de Wet.68.
4.1.3
In de derde plaats heeft het hof miskend dat aan de in onderdeel 3.1 verkort weergeven achtergrond en wijze van totstandkoming van de Wet rechtens betekenis behoort toe te komen voor de vraag of NFE c.s. voldoende hebben gesteld en/of de Staat voldoende gemotiveerd heeft bestreden en/of voldoende aannemelijk is geworden dat gedurende de overgangstermijn voldoende winst zal kunnen worden gemaakt waarmee investeringen (en andere schade), mede gelet op alle overige relevante omstandigheden van het geval, adequaat worden gecompenseerd. De bewuste aanvaarding van grote onzekerheid over de effectiviteit van de overgangstermijn tijdens de parlementaire behandeling van de Wet, dient er rechtens toe te leiden dat verlichting wordt gebracht in de op NFE c.s. rustende stelplicht en/of zwaardere eisen worden gesteld aan de stelplicht (motiveringsplicht) van de Staat en/of aan NFE c.s., kort gezegd, het voordeel van de twijfel moet worden gegund. Het hof heeft dit miskend, door NFE c.s. wél onverkort af te rekenen op haar stelplicht en/of door niet kenbaar te verantwoorden in hoeverre de Staat de stellingen van NFE c.s. voldoende gemotiveerd heeft bestreden en/of door telkens een onvoldoende zekerheid over wat de effecten van de overgangstermijn zullen zijn ten laste van NFE c.s. te laten komen. In ieder geval mocht het hof, anders dan het in rov. 3.16 en 4.5 deed, NFE c.s. niet tegenwerpen dat ‘niet is komen vast te staan’ dat de winst op enig moment in een verlies zal omslaan en dat het hof er ‘niet van overtuigd’ is dat voor de nertsenhouders geen enkele mogelijkheid van overstappen bestaat.
4.2
In rov. 3.4 verwerpt het hof de stelling van NFE c.s. dat in feite sprake is van een verplichte overgangsperiode. Het hof oordeelt dat een nertsenhouder ook gedurende de overgangsperiode zijn onderneming op elk door hem gewenst tijdstip kan beëindigen, bijvoorbeeld indien naar zijn oordeel de baten van voortzetting niet (langer) opwegen tegen de nadelen. Het hof acht in rov. 3.10 onaannemelijk dat, uitgaande van winstgevendheid van hun bedrijven, nertsenhouders hun onderneming voor het einde van de overgangstermijn zullen staken en dat, als zij dat wel doen, dit voor hun rekening komt. In rov. 4.5 oordeelt het hof dat het er niet van overtuigd is dat voor de nertsenhouders geen enkele mogelijkheid zou bestaan om op enig moment tijdens de overgangsperiode over te schakelen op een andere tak van bedrijvigheid. Het hof gaat ervan uit dat de nertsenhouders voldoende tijd en middelen hebben om over te stappen. Voor zover zich dan ook aan het eind van de overgangsperiode inderdaad de situatie zou voordoen dat de nertsenhouders geen andere mogelijkheid hebben dan hun bedrijf te liquideren, zonder dat er voor hen andere mogelijkheden zijn, komt dat voor hun risico. Om de volgende, in onderling verband te beschouwen, redenen heeft het hof hiermee een onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven.
4.2.1
Het hof heeft miskend dat, zoals NFE c.s. hebben gesteld, een nertsenhouder, teneinde ten minste nog enige compensatie voor zijn investeringen te krijgen, gebruik moet maken van de overgangstermijn.69. Weliswaar staat het de nertsenhouder rechtens vrij hiervan af te zien, maar dan wordt hij niet gecompenseerd voor zijn investeringen. Het hof heeft in dit licht voorts miskend dat, juist door de keuze in de Wet voor een overgangstermijn als enige vorm van ‘compensatie’, de nertsenhouders rechtens niet mag worden aangerekend na te laten eerder over te schakelen op een andere bedrijfsactiviteit, te diversifiëren en/of te doen wat is vereist om na ommekomst van de overgangstermijn een andere bedrijfsactiviteit te beoefenen om daarmee vervangend inkomen te genereren. Althans valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat zulks de nertsenhouders valt tegen te werpen.
4.2.2
Voorts is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk 's hofs oordeel in rov. 4.5 dat, kort gezegd, de nertsenhouders andere activiteiten kunnen ontwikkelen op hun huidige locatie, desnoods naast hun huidige activiteiten. NFE c.s. hebben onder verwijzing naar het SRO-rapport (productie 25 NFE) gemotiveerd gesteld dat het niet realistisch is om te veronderstellen dat de nertsenhouders kunnen overstappen.70. Aan de hand van het SRO-rapport is voor de sector als geheel en voor de individuele nertsenhouders die partij zijn in deze procedure, in het rapport aangeduid als representatieve locaties, betoogd dat een overstap naar een ander agrarisch bedrijf niet realistisch is, hetzij vanwege een gebrek aan vraag, hetzij vanwege omgevingsbeperkingen en vergunningsproblemen. Voorts zijn de investeringskosten (waaronder stagnatiekosten) te hoog, terwijl het huidige bedrijf niet kan worden verkocht. De overstap naar een niet-agrarisch bedrijf of een recreatiebedrijf is evenmin realistisch. Het herbestemmen van de bedrijfslocaties tot wonen is afhankelijk van de ligging van het bedrijf in verband met eventuele aanwezigheid van andere agrarische bedrijven in de omgeving en afhankelijk van sloopkosten. De Staat heeft zich in respons op dit betoog beperkt tot de niet-geadstrueerde stelling dat omschakeling naar een andere bedrijfsactiviteit niet vanzelf zal gaan maar wel mogelijk is en zal afhangen van de individuele nertsenhouder en de locatie.71.
4.2.3
Onbegrijpelijk is voorts dat het hof in 4.5 veronderstelt dat nieuwe activiteiten kunnen worden ontplooid op een andere locatie dan de huidige en dat de nertsenhouders voldoende tijd en middelen hebben om over te stappen. Het hof heeft ten onrechte nagelaten in te gaan op het betoog van NFE c.s. dat, zoals ook dadelijk voor de hand ligt, het opstarten of overnemen van een bedrijf op een andere locatie evenmin realistisch is, reeds omdat de kosten van de investering (waaronder ook stagnatiekosten) hoog zijn, terwijl het eigen bedrijf niet kan worden verkocht en belast is met sloopkosten.72. Deze essentiële stelling is door de Staat niet gemotiveerd betwist; de Staat heeft zich immers beperkt tot de niet-geadstrueerde stelling dat omschakeling naar een andere bedrijfsactiviteit niet vanzelf zal gaan maar wel mogelijk is en zal afhangen van de individuele nertsenhouder en de locatie.73. Daarbij komt dat (ook) het opstarten van een bedrijf op een andere locatie geen oplossing biedt voor het ontbreken van benodigde specifieke kennis en de marktomstandigheden (zoals prijsniveau en concurrentie).74.
4.2.4
Ten onrechte veronderstelt het hof in rov. 4.5 voorts dat de voor een overstap benodigde kennis kan worden verworven dan wel ingehuurd om op korte termijn een rendabele andere activiteit te ontwikkelen. NFE c.s. hebben gesteld dat de benodigde kennis ontbreekt en niet (binnen redelijke termijn) kan worden opgebouwd,75. hetgeen de Staat niet heeft betwist. 's Hofs oordeel is dan ook in strijd met artikel 24 en/of 149 Rv. In ieder geval heeft het hof niet gemotiveerd gerespondeerd op de zojuist bedoelde stelling van NFE c.s. Bovendien doet een (veronderstellenderwijs aangenomen) mogelijkheid tot het verwerven of inhuren van kennis niet af aan de in onderdeel 4.2.2 en 4.2.3 vermelde omstandigheden, die aan een overstap in de weg staan.
4.2.5
Het hof heeft in rov. 4.5 in strijd met art. 19, 24 en/of 149 Rv betekenis toegekend aan vóór 15 januari 2013, te weten: in de periode vanaf 1999 en in ieder geval vanaf 2006, aanwezige tijd en middelen om een overstap te maken dan wel voor te bereiden. De Staat noch NFE c.s. hebben zich in het kader van de vraag of de door de Wet geboden overgangsperiode van 15 januari 2013 tot 1 januari 2024 voldoende is om een fair balance te treffen, beroepen, op vóór 15 januari 2013 aanwezige overstapmogelijkheden, tijd en/of middelen. Zowel NFE c.s. als de Staat zijn uitgegaan van een periode van 11 jaar om over te stappen.76.
4.3
Indien één of meer van de hierboven voorgestelde klachten slagen kunnen ook 's hofs oordeel over de flankerende maatregelen in rov. 3.19 en 3.20 en over, kort gezegd, de voorzienbaarheid van een verbod in rov. 4.2 en 4.3 niet de gevolgtrekking dragen dat de Wet een fair balance treft.
4.3.1
's Hofs oordeel in rov. 3.20 ten aanzien van de verruimde herinvesteringsreserve kan geen stand houden, omdat bij het slagen van één of meer bovenstaande klachten de grondslag ontvalt aan 's hofs premisse dat de ondernemingen gedurende het grootste gedeelte van de overgangsperiode winstgevend zullen kunnen zijn, terwijl de ondernemingen bovendien worden geconfronteerd met vermogensschade bij bedrijfsbeëindiging. Zoals NFE c.s. hebben gesteld, zal naar redelijke verwachting overwegend geen sprake kunnen zijn van een stakingswinst.77.
4.3.2
Het hof is in rov. 3.19 en 3.20 en 4.1 e.v. voorts zonder motivering voorbij gegaan aan het door NFE c.s. gestelde essentiële feit dat volgens het ter consultatie voorgelegde ontwerp van de sloopregeling maximaal 50% van de sloopkosten zullen worden vergoed met een maximum van EUR 95.000, terwijl NFE c.s. de sloopkosten hebben becijferd op ruwweg EUR 15,5 miljoen, waarmee een onvermijdelijke forse schadepost voor rekening van de nertsenhouders blijft.78. In dit kader heeft het hof evenmin (kenbare) betekenis toegekend aan de onduidelijkheid over de vraag of de sloopregeling zal gelden per locatie dan wel per ondernemer.79. Dit maakt voor nertsenhouders die meerdere locaties hebben, een wezenlijk verschil.
4.3.3
Het hof heeft miskend dat aan de voorgeschiedenis van eerdere wetsvoorstellen geen overwegende betekenis toekomen in het kader van de beoordeling of een fair balance is getroffen. Die eerdere voorstellen hadden immers niet geleid tot een concreet vooruitzicht dat de sector zou worden beëindigd door een verbod zonder een compensatieregeling. Anders dan het hof in rov. 4.2, slot, suggereert gaat het NFE c.s. voorts niet erom dat zij een positief vertrouwen mocht stellen in uitlatingen van regeringszijde dat er geen verbod zou komen, maar om het — gegeven de intrekking in 2003 van het regeringsvoorstel, de focus op welzijnswetgeving en de grote mate van oppositie tegen de Wet80. — ontbreken van daadwerkelijke voorzienbaarheid van een algeheel verbod zonder compensatie voor de nertsenhouders. Het hof heeft daarbij voorts onvoldoende recht gedaan aan het feit dat er wel degelijk, zoals de opstelling van de regering en verschillende fracties in het parlement illustreert, verschillend werd gedacht over de noodzaak van een verbod op ethische gronden, zoals eerder ook bleek uit onderzoek van het Rathenau-instituut. Bovendien laat een daadwerkelijke voorzienbaarheid van een algehele beëindiging van de sector zonder compensatie een groot deel van de schade logischerwijs onverlet: bij een daadwerkelijke voorzienbaarheid treden de schadeveroorzakende effecten van de eindigheid van de sector uiteraard al eerder op, te meer nu zo'n daadwerkelijke voorzienbaarheid de ondernemingen al eerder de facto onverkoopbaar maakt.81.
4.4
Het hof heeft NFE c.s. ten onrechte niet toegelaten tot het door hen in Plta HB p. 17 aangeboden getuigenbewijs. NFE c.s. hebben specifiek getuigenbewijs aangeboden van de schade voor de nertsenhouders, alsmede van hun stellingen dat de overgangstermijn niet schadebeperkend kan werken, dat de schade niet voorzienbaar is geweest en dat er geen reële alternatieve aanwending van de eigendommen van de nertsenhouders zal bestaan. Dit getuigenbewijsaanbod was ter zake dienend, ook voor zover het gaat om gedeeltelijk onzekere toekomstige ontwikkelingen. Het ligt immers alleszins in de rede dat het hof, door het persoonlijk horen van de directe betrokkenen, zich een juister beeld had kunnen vormen van de werkelijke bedreigingen waarmee de nertsenhouders en de bij hen betrokkenen tijdens de overgangstermijn en bij bedrijfsbeëindiging door de Wet worden geconfronteerd. Voor zover het hof impliciet zou hebben geoordeeld dat de nertsenhouders al afdoende zijn gehoord ter comparitie in eerste aanleg of door overlegging van schriftelijke verklaringen, heeft het hof ten onrechte nagelaten deze verklaringen kenbaar in zijn oordeel te betrekken.
Mitsdien
vorderen NFE c.s. dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt met veroordeling van de Staat in de kosten.
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 09‑02‑2016
NFE c.s. zullen de Staat en de Hoge Raad nader berichten over de vraag of eiseres sub 8.d of eiseres sub 8.e partij dienen te zijn in cassatie. In het gegeven tijdsbestek kon niet met zekerheid worden vastgesteld of de aanspraken die in deze zaak aan de orde zijn, (ook) zijn ingebracht in de BV.
NFE c.s. doen voor zover nodig telkens waar zij verwijzen naar artikel 1 EP ook een beroep op artikel 17 van het Handvest.
Zie o.m. EHRM 26 juni 1986, 8 EHRR 483 (Van Marle/Nederland), § 42: ‘Their income fell, as did the value of their clientele, and, more generally, their business. Consequently, there was interference with their right to the peaceful enjoyment of their possessions.’, EHRM 7 juli 1989,10873/84 (Tre Traktörer Aktibolag/Zweden), § 53, over een maatregel met ‘adverse effects on the goodwill and value of the restaurant’, EHRM 18 februari 1991, 12033/86 (Fredin/Zweden), §40, EHRM 24 mei 2005, 61302/00 (Buzescu/Roemenië), § 81: ‘The applicability of Article 1 of Protocol No. 1 however extends to law practices and their goodwill’, EHRM 13 maart 2012, 23780/08 (Malik/Verenigd Koninkrijk), § 93: ‘goodwill may be an element in the valuation of a professional practice or business engaged in commerce’. Zie o.m. ook T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik & H.D. Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 2005, p. 56 en 57.
EHRM 26 juni 1986, 8 EHRR 483 (Van Marle/Nederland), §41, EHRM 9 november 1999,37595/97 (Döring/Duitsland), p. 4, EHRM 25 mei 1999, 37592/97 (Olbertz/Duitsland), p. 7, EHRM 6 februari 2003, 71630/01 (Wendenburg/Duitstand), p. 23, EHRM 24 mei 2005, 61302/00 (Buzescu/Roemenië), § 81, EHRM 13 maart 2012, 23780/08 (Malik/Verenigd Koninkrijk), § 89.
Het EHRM onderkent dit expliciet in EHRM 26 juni 1986, 8 EHRR 483 (Van Marie v Nederland), § 41: ‘by dint of their own work, the applicants had built up a clientele.’ Voor het aanduiden van goodwill als bezit is echter niet vereist dat deze zelf is opgebouwd, zie EHRM 6 februari 2003, 71630/01 (Wendenburg/Duitsland), p. 23: ‘it does not matter whether the applicants acquired the possessions by taking advantage of a favourable position, or solely through their own activities.’, hetgeen is bevestigd in EHRM 13 maart 2012, 23780/08 (Malik/Verenigd Koninkrijk), § 89.
EHRM 25 januari 2000, 37683/97 (Ian Edgar (Liverpool) Limited/Verenigd Koninkrijk).
EHRM 13 maart 2012, 23780/08 (Malik/Verenigd Koninkrijk).
Vgl. ook EHRM 26 september 2000, 37660/97 (Denmark/Verenigd Koninkrijk).
EHRM 9 november 1999, 37595/97 (Döring/Duitsland), p. 4, EHRM 25 mei 1999, 37592/97 (Olbertz/Duitsland), p. 7, EHRM 6 februari 2003, 71630/01 (Wendenburg/Duitsland), EHRM 24 mei 2005, 61302/00 (Buzescu/Roemenië), § 81.
Europese Commissie voor de Rechten van de Mens 8 maart 1988, 11540/85 (Karni/Zweden), p. 16, EHRM 13 maart 2012, 23780/08 (Malik/Verenigd Koninkrijk), § 89.
EHRM 7 juli 1989, 10873/84 (Tre Traktörer Aktibolag/Zweden), § 53, inzake het exploiteren van een restaurant, EHRM 18 februari 1991, 12033/86 (Fredin/Zweden), § 40, inzake het exploiteren van een grindgroeve, EHRM 25 maart 1999, 31107/96 (Iatridis/Griekenland), § 54, inzake het exploiteren van een bioscoop.
Goodwill kan bijvoorbeeld ook een practice (waaronder merk en reputatie )omvatten, zie A. Bhasin, ‘Future income versus goodwill under A1P1 — a distinction without a difference?’, 17 Judicial Review 3 2012, p. 231. EHRM 6 februari 2003, 71630/01 (Wendenburg/Duitsland), p. 23: ‘The applicability of Article 1 however extends to law practices and their clientele’, EHRM 24 mei 2005, 61302/00 (Buzescu/Roemenië), § 82, EHRM 13 maart 2012, 23780/08 (Malik/Verenigd Koninkrijk), § 90.
In EHRM 13 maart 2012, 23780/08 (Malik v Verenigd Koninkrijk) overweegt het EHRM in § 99 dat het feit dat het een arts wettelijk verboden is diens goodwill te verhandelen, niet afdoet aan het aanduiden van goodwill als bezit in de zin van artikel 1 eerste protocol EVRM. Zie hierover ook J. Clement, ‘Malik v UK — the latest from Strasbourg on regulatory activity and ‘possessions’ under A1/P1 of the Convention’, oktober 2012, pt. 32, te raadplegen via: http://www.1lkbw.com/uploads/files/RegulatorySeminarJCLpaper.pdf, laatst geraadpleegd op 9 februari 2016. Ook de clientèle van een bioscoop (EHRM 25 maart 1999, 31107/96 (Iatridis/Griekenland)) of een restaurant (EHRM 7 juli 1989, 10873/84 (Tre Traktörer Aktibolag/Zweden)), die door het EHRM als bezit zijn aangeduid in de zin van artikel 1 EP, zijn niet los overdraagbaar.
Artikel 5 EP. Zie voorts R.C.A. White & C. Ovey, The European Convention on Human Rights,Oxford: Oxford University Press 2010, p. 477: ‘AU the provisions of the Convention, including Articles 13 to 18, apply equally to the rights guaranteed by the First Protocol.’ Dit blijkt ook uit J. Gerards, EVRM — algemene beginselen, Den Haag: SDU 2011, p. 70 t/m 74. Vgl. EHRM 28 mei 1985, 9214/80, 9473/81 & 9474/81 (Abdulaziz, Cabales en Balkandali v Verenigd Koninkrijk), paragraaf 71.
Europese Commissie voor de Rechten van de Mens 3 oktober 1984, 10438/83 (Batelaan and Huiges/Nederland), p. 173 Europese Commissie voor de Rechten van de Mens 5 juli 1994, 19819/92 (Størksen/Noorwegen), Europese Commissie voor de Rechten van de Mens 17 januari 1996, 23285/94 (Gudmundsson/IJsland).
EHRM 24 juni 2003 , 44277/98 (Stretch/Verenigd Koninkrijk), § 32.
EHRM 21 februari 1986, 8793/79 (James e.a./Verenigd Koninkrijk) en EHRM 8 juli 1968 Series A, 102 (Lithgow/Verenigd Koninkrijk).
Zie bijvoorbeeld Zie bijvoorbeeld ADC v. Hungary, ICSID Case No. ARB/03/16, Final Award of 2 October 2006, https://icsid.worldbank.org/apps/icsidweb/cases/Pages/casedetail.aspx?caseno=ARB/03/16; CMS v. Argentina, ICSID Case No. ARB/01/8, Award of 12 May 2005, https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC504 _En&caseId=C4; Enron v. Argentina, ICSID Case No. ARB/01/3, Final Award of 22 May 2007, http://www.italaw.com/documents/Enron-Award.pdf; Sempra Energy v. Argentina, ICSID Case No. ARB/02/16, Award of 28 September 2007, https://icsid.worldbank.org/apps/ICSID WEB/cases/Pages/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/02/16&tab=DOC; Phillips Petroleum v. Iran, Award of 29 June 1989, 21 Iran-US CTR 79 (Case No. 39); CME v. Czech Republic, Final Award of 14 March 2003, http://www.italaw.com/documents/CME-2003-Final_001.pdf.
Zie bijvoorbeeld: Metalclad v. Mexico, Award of 30 August 2000; Wena Hotels v. Egypt, Award of 8 December 2000; Tecmed v. Mexico, Award of 29 May 2003; Vivendi v. Argentina, Award of 20 August 2007; SPP v. Egypt, Award of 20 May 1992.
De benadering van het EHRM wordt aangeduid als ‘notoriously difficult to apply’, ‘unworkable in practice’, ‘conceptually unsound’, ‘arbitrary’ en ‘notoriously unclear’, zie A. Bhasin, ‘Future income versus goodwill under A1P1 — a distinction without a difference?’, 17 Judicial Review 3 2012, p. 226, 227 en 235, J. Clement, ‘Malik v UK — the latest from Strasbourg on regulatory activity and ‘possessions’ under A1/P1 of (he Convention’, oktober 2012, pt. 1. Zie tevens onder meer Breyer Group Plc and others v Department of Energy and Climate Change [2015] EWCA Civ 408, § 43,45, waarin is opgemerkt: ‘the distinction is not always easy to apply and it seems that the European court has not addressed the difficulties (…) From an accountants’ point of view, this distinction may make little practical sense’ en Waltham Forest NHS Primary Care Trust, Secretary of State for Health v Malik [2007] EWCA Civ 265, §65: ‘That such a distinction may turn out to be difficult, possibly even unworkable, given that the present-day value of any business will inevitably reflect its future profit-earning capacity, has been highlighted by the analysis of Mr Kenneth Parker QC in Nicholds & Ors v. Security Industry Authority & SSHD [2006] EWCH 1792.’
T. de la Mare, Talk to ALBA — A1P1, EC Law, the right to pursue a trade, business or profession', 24 juli 2009, te raadplegen via: http://www.adminlaw.ore.uk/docs/Tom%20de%20la%20Mare%20July%202009.pdf, laatst geraadpleegd 9 februari 2016.
A. Bhasin, ‘Future income versus goodwill under A1P1 — a distinction without a difference?’, 17 Judicial Review 3 2012, p. 234.
S. Drooghenbroeck, ‘The concept of ‘possessions’ within the meaning of Article 1 of the First Protocol to the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms’, The European Legal Forum 2000/01, p. 441.
EHRM 6 juli 2005, 65731/01, 65900/01 (Stec/Verenigd Koninkrijk), § 49.
Thans bestaat nog niet de mogelijkheid om prejudiciële vragen te stellen aan het EHRM. Bij de Tweede Kamer is aanhangig wetsvoorstel 34 235 (R2053) houdende goedkeuring van het op 2 oktober 2013 te Straatsburg tot stand gekomen Protocol nr. 16 bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (Trb. 2013, 241 en Trb. 2014, 74). Het facultatieve Protocol is door Nederland ondertekend op 7 november 2013. Aan de voorwaarde in artikel 7 en 8 van het Protocol dat ten minste 10 lidstaten het Protocol ondertekenen is inmiddels voldaan. Voor Nederland zal het Protocol drie maanden na ratificatie in werking treden (zie artikel 8 Protocol in verbinding met het wetsvoorstel).
Zie onder veel meer: A. Bhasin, ‘Future income versus goodwill under A1P1 — a distinction without a difference?’, 17 Judicial Review 3 2012, p. 227 (nr. 6 t/m 10) en de bronnen in voetnoot 19. Zie voorts KPMG I, productie 15 NFE c.s., p. 7 t/m 11, en o.m. MvA nr. 15 met verwijzing naar Ecorys I (productie 16 NFE c.s., i.h.b. p. 17–18), verder o.m. MvA nr. 135 en 136.
Zie o.m. MvA nr. 112, 126 t/m 128.
Zie de vindplaatsen in de voetnoten 7 t/m 10 hierboven.
EHRM 25 januari 2000, 37683/97 (Ian Edgar/Verenigd Koninkrijk), pagina 7.
Zie o.m. MvA nr. 112 en 126 t/m 128. Zie ook onderdeel 3.1 hieronder en de daarbij vermelde vindplaatsen.
Zie m.n. KPMG I, productie 15 NFE c.s.
Zie noot 3. Zie voor ‘the economic interests connected to the running of a business’ als object van bescherming tevens o.m. Council of Europe, Human Rights Handbook 4 — A guide to the implementation of Article 1 of Protocol No. 1 to the European Convention on Human Rights, 2001, par. 6, te raadplegen via: http://www.echr.coe.int/LibraryDocs/DG2/HRHAND/DG2-EN-HRHAND-04(2003).pdf, laatst geraadpleegd op 9 februari 2016.
Zoals ook Alkema in zijn NJ-noot sub 2 opmerkt. Zie o.m. Dgv nr. 34, MvA nr. 48,213.
Vgl. Plta HB nr. 53 e.v., in het verlengde van MvA nr. 210 t/m 215.
Zie o.m. CSOB / Slowakije, Decision on Jurisdiction, 24 May 1999,5 ICSID Reports 335; Enron Corp. en Ponderosa Assets, L.P. v. Argentinië, Decision on Jurisdiction, 14 January 2004, paragraaf 70; Holiday Inns v. Morocco, Decision on Jurisdiction, 1 July 1973., bekend uit P. LALIVE, The First ‘World Bank’ Arbitration (Holiday Inns v. Morocco) — Some Legal Problems, 51 British Year Book Intl Law 123 (1980); Klöckner / Kameroen, Award, 21 October 1983,2 ICSID Reports 13 e.v.; Decision on Annulment, 3 May 1985,2 ICSID Reports 95,97 t/m 117.
Zie over dit ruimere begrip onder meer: P. Muchlinski, F. Ortino & C. Schreuer (eds.) — The Oxford Handbook of International Investment Law, Oxford University Press, 2008 (p. 438): ‘There's broad consensus that a certain degree or level of interference is required in order to qualify as expropriation. What is required is at least a ‘substantial loss of control or value’, or ‘severe economic impact’.’
Dit subsidiaire betoog strekt er toe dal; anders dan in bijvoorbeeld Tre Traktörer (waarin intrekking van de drankvergunning een exploitatie van de betreffende locatie als restaurant niet per se in de weg stond) en EHRM 29 november 1991, 12742/87 (Pine Valley Developments e.a./Ierland) paragraaf 56 (waarin het EHRM er vanuit ging dat een andere agrarische exploitatie van het land of verhuur daarvan mogelijk was), in deze zaak geen zinvolle alternatieve aanwendingsmogdijkheden voor de geraakte activa bestaan.
Kortheidshalve wordt hier verwezen naar de bij onderdeel 4.2 en de subonderdelen daarvan vermelde vindplaatsen van de stellingen van NFE c.s. in feitelijke instanties.
Vgl. bijvoorbeeld: EHRM 21 februari 1986, 8793/79 (James/Verenigd Koninkrijk), § 54, EHRM 9 december 1994, 13092/87, 13984/88 (Holy Monasteries/Griekenland), §§ 70 t/m 75, EHRM 22 september 1994, 13616/88 (Hentrich/Frankrijk), § 48, EHRM 20 november 1995, 17849/91 (Pressos Compania Naviera SA/België), § 38, EHRM 21 februari 1997, 19632/92 (Guillemin/Frankrijk), §§ 52 t/m 57. R.C.A. White & C. Ovey, The European Convention on Human Rights, Oxford: Oxford University Press 2010, p. 493 en 494, T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik & H.D. Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 2005, p. 66, Council of Europe, Human Rights Handbook 4 — A guide to the implementation of Article 1 of Protocol No. 1 to the European Convention on Human Rights, 2001, § 137 en 138, to raadplegen via: http://www.echr.coe.int/LibraryDocs/DG2/HRHAND/DG2-EN-HRHAND-04(2003).pdf, laatst geraadpleegd op 9 februari 2016.
Verordening van het Productschap Pluimvee en Eieren van 11 december 2003 houdende regels ter zake van welzijnsnormen van nertsen (Verordening welzijnsnormen nertsen (PPE) 2003).
Niet staat vast wat de nertsenhouders concreet zullen hebben aan die maatregelen. De regeling inzake de herinvesteringsreserve is waarschijnlijk ‘een leeg ei’, de hardheidsclausule voor pensioenvoorziening is inherent vaag en de sloopregeling is nog niet vastgesteld. Een louter budgettair voornemen volstaat niet. Zie MvA nr. 121 t/m 124.
Vgl. Dgv nr. 11 t/m 15 en 41 t/m 43, MvA nr. 6 t/m 12,19,26 t/m 32,62,108 t/m 112, 116, 121 t/m 124, 126, 130, 143 t/m 152 en 181, Plta HB nr. 13 en 17 t/m 20 en de rapporten van Deloitte, Ecorys, KPMG en Oxera.
Kamerstukken II 2006–2007, 30 826, nr. 2, p. 4 en nr. 3, p. 9 en 18.
Kamerstukken II 2007–2008, 30 826, nr. 6, p. 3 en 4 en nr. 7, p. 3. Vgl. Dgv m.n. nr. 8 e.v., i.h.b. nr. 9, 42, 46, 47 en MvA nr. 16 en 120, 126 en 129. Dat een redelijke vergoeding voor arbeid en kapitaal steeds ten grondslag heeft gelegen aan de overgangstermijn volgt onder veel meer ook uit het rapport Van Noord van 20 september 1999, overgelegd bij productie 1 van NFE c.s. (p. 5, bovenaan).
Kamerstukken II 2007–2008, 30 826, nr. 9, p. 6 e.v.
Kamerstukken II 2008–2009, 30 826, nr. 16.
Zie onder meer de als productie 4 bij Dgv. overgelegde kamerstukken. Het gaat o.m. om het Verslag van 13 juni 2012 en de naar aanleiding daarvan opgestelde Nota, het Verslag van een wetgevingsoverleg van 22 augustus 2012: de rode draad van het in belangrijke mate ‘juridische debat’ is dat zijdens CDA, VVD, SGP en ChristenUnie fundamentele bezwaren zijn geuit tegen het ontbreken van een compensatieregeling, dat in dat verband o.m. bij herhaling is gesignaleerd dat een deugdelijke onderbouwing ontbrak voor de keuze voor een overgangstermijn met flankerende maatregelen, dat zoals in de voetnoot hieronder is vermeld de voorstanders van de Wet zich voor een belangrijk deel hebben laten leiden door een beroep op en een onjuiste uitleg van een advies van de parlementair advocaat, dat juist het rapport van Deloitte, in respons op dit advies, zonder deugdelijke tegenspraak in nader onderzoek, beargumenteert dat en waarom de overgangstermijn ernstig tekort zal schieten en dat ook, mede gelet op de forse oppositie in EK en TK, van een relevante voorzienbaarheid van de Wet (inclusief ontbreken van een compensatieregeling) geen sprake is.
Dgv m.n. nr. 8 e.v., i.h.b. nr. 9, 42, 46, 47, p-v 10 maart 2014, p. 3 onder 2, MvA nr. 16, 93 en 94, 120, 126 en 129 en Plta HB nr. 3. De parlementair advocaat wees expliciet op het belang van de effectiviteit van de overgangstermijn en het ontbreken van een gefundeerd onderzoek hiernaar. Zie Kamerstukken II 2008–2009, 30 826, nr. 17. Uit Kamerstukken II 2008–2009, 30 826, nr. 22 en nr. 23 en Handelingen Tweede Kamer van 3 juni 2009, 18 juni 2009 en 25 juni 2009 volgt dat de onzekerheid over de doeltreffendheid van de overgangstermijn zijn blijven voortduren en zijn erkend. Zie ook Kamerstukken I 2009–2010, 30 827, nr. E, p. 2 en Handelingen Eerste Kamer 5 oktober 2010 (m.n. p. 2–24), waar de vraag nogmaals is opgeworpen. Daarbij is essentieel dat (i) het parlementair debat in hoge mate is ‘gejuridificeerd’ want gaat over de juridische vraag of de overgangstermijn en flankerende maatregelen de toets van artikel 1 EP doorstaan en (ii) het advies van de parlementair advocaat door de verdedigers van de Wet stelselmatig onjuist is aangehaald ter adstructie van de toelaatbaarheid van de overgangstermijn, nu immers dit advies een kristalhelder voorbehoud bevatte voor de effectiviteit van de overgangstermijn.
Dgv nr. 41 en 42 en MvA nr. 33 en 38 met verwijzing naar Ecorys I, p. 13, 14 en Hoofdstuk 5 (m.n. 51 t/m 53, 56 en 57). De termijn van 10 jaar was opgenomen in het rapport Van Noord, maar was ontleend aan vergelijkbare termijnen in een wezenlijk andere context, waarin de getroffen ondernemingen hun bedrijf konden aanpassen, en de maatregel geen algehele bedrijfsbeëindiging tot gevolg had. Zie MvA nr. 38 met verwijzing naar Ecorys I, p. 57, waarin tevens is gewezen op het feit dat dit rapport een essentieel voorbehoud bevat voor de varkenscyclus (zie rapport Van Noord, p. 8, productie 1 bij Dgv.), er zelf vanuit gaat dat 10 jaren tekort zullen schieten en nooit is geverifieerd. Zie voorts Deloitte I (productie 5 NFE c.s.), p. 8. Ook uit de als productie 4 overgelegde kamerstukken volgt duidelijk dat de 10 jaarstermijn een afschrijvingstermijn is (die geen verband houdt met het vermogen investeringen te kunnen terugverdienen) en een andere context heeft, namelijk de context van maatregelen die agrarische activiteiten beperken, maar niet onmogelijk maken.
Niet staat vast wat de nertsenhouders concreet zullen hebben aan die maatregelen. De regeling inzake de herinvesteringsreserve is zeer waarschijnlijk ‘een leeg ei’, de hardheidsclausule voor pensioenvoorziening is inherent vaag en de sloopregeling is nog niet vastgesteld. Daarbij geldt dat, zoals NFE c.s. nadrukkelijk hebben gesteld, een louter budgettair voornemen niet volstaat. Zie o.m. MvA nr. 121 t/m 124 en p-v comparitie eerste aanleg.
Zie de bij onderdeel 3.1 sub (i) en (ii) vermelde vindplaatsen.
Kamerstukken II 2007–2008, 30 826, nr. 8, § 5, tweede alinea, en § 6, derde alinea. Zie voorts de vindplaatsen in voetnoot 45.
Vgl. o.m. HR 26 juni 2015 ECLI:NL:HR:2015:1727 rov. 3.14.3, T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik & H.D. Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel I van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 2005, p. 67 en 68.
Zie o.m. EHRM 29 april 1999, 25088/94, 28331/95, 28443/95 (Chassagnou/Frankrijk), § 82, T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik & H.D. Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 2005, p. 63, Council of Europe, Human Rights Handbook 4 — A guide to the implementation of Article 1 of Protocol No. 1 to the European Convention on Human Rights, 2001, § 139 t/m 142, te raadplegen via: http://www.echr.coe.int/LibraryDocs/DG2/HRHAND/DG2-EN-HRHAND-04(2003).pdf, laatst geraadpleegd op 9 februari 2016.
MvA nr. 19, 33 140, 174 en 175, Ecorys I § 4.3.2 t/m 4.3.4 en hoofdstuk 5, KPMG I, III en IV en Plta HB nr. 13,17 e.v.
Zie m.n. KPMG I p. 12 e.v. (m.n. p. 15).
Zie o.m. Plta HB nr. 14 e.v.
Meer specifiek gaat het om: bedrijfsbeëindiging op grond van pensionering, het weglopen van (gekwalificeerd) personeel, het wegvallen van gespecialiseerde toeleveranciers/onderhoud van machines en gespecialiseerde dierenartsen, de afhankelijkheid van de sector van twee voederproducenten, een stijging van de voerprijzen, de onmogelijkheid van schaalvergroting met bijbehorende kostenstijging, de noodzaak te blijven investeren in innovatie en de noodzaak te blijven investeren in machines en werktuigen.
Dgv nr. 41 t/m 43, Deloitte I (productie 5 NFE c.s.), Ecorys I (productie 16 NFE c.s.), p. 13 (midden en onderdaan), 38 t/m 45, 63 en 64, p-v comparitie 10 maart 2014, p. 2, MvA nr. 20 t/m 25,33 t/m 38, 58 t/m 60, 81, 82, 86 t/m 88, 108, 112, 116, 153 t/m 163, 168 t/m 172, Ecorys II (productie 20 NFE c.s.), p. 8, 14, 15, 23 t/m 28, Oxera (productie 24 NFE c.s.) nr. 3.8 t/m 3.14, 4.2 t/m 4.7, 4.17, 4.18 en 5.2 en Plta HB nr. 3, 7, 12, 14 en 15. N.B.: Het onderling versterkend effect van deze factoren was nu juist ook de basis van de op het rapport Deloitte 1 gebaseerde kritiek van VVD, CDA, SGP en ChristenUnie, zie de als productie 4 bij Dgv. overgelegde kamerstukken, m.n. het Verslag van een wetgevingsoverleg van 22 augustus 2012.
MvA nr. 22 en 112.
Dgv nr. 41 t/m 43, MvA nr. 112 en 153 t/m 163.
Dgv nr. 41 t/m 43, p-v comparitie, p. 2 en MvA nr. 23, 87, 88 en 159. Uitgaande van 2008 als basisjaar gaat Deloitte, p. 10, uit van een afname van de omzet van 25% in 2012 en een afname van 33% in 2014 ais gevolg van het personeelsverloop. Dit betreft een centraal element in het rapport Deloitte I.
Producties 5, 16 en 20 NFE c.s.
Dgv nr. 41 t/m 43, Deloitte l (productie 5 NFE c.s.), Ecorys I (productie 16 NFE c.s.), p. 13 (midden en onderaan), 38 t/m 45, 63 en 64, p-v comparitie 10 maart 2014, p. 2, MvA nr. 20 t/m 25, 58 t/m 60, 81, 82, 86 t/m 88, 108, 112, 116, 153 t/m 163, 168 t/m 172, Ecorys II (productie 20 NFE c.s.), p. 8, 14, 15, 23 t/m 28 en Plta HB nr. 3, 7 en 12.
Productie 3 Staat
MvA nr. 115 e.v. tegen de achtergrond over de discussie over het intreden van schade voor de sector tijdens de overgangsperiode. Vgl. MvA nr. 125 e.v. en nr. 153 e.v.
Vgl. Kamerstukken II 2007–2008, 30 826, nr. 8, § 5, tweede alinea, en § 6, derde alinea. Zie Voorts Deloitte I (productie 5 NFE c.s.), p. 5 (en 17). Uit KPMG I (productie 15 NFE c.s.) valt niet af te leiden dat de daarin vermelde prognose van vrije kasstromen is gecorrigeerd voor een redelijke ondernemersvergoeding (een vergoeding voor arbeid en kapitaal). Zie ook MvA nr. 116.
Dgv nr. 41, MvA nr. 63, 108 en 112 en Plta HB nr. 13.
O.a. Dgv. nr. 41, p-v comparitie van 10 maart 2014, p. 2, Ecorys I, p. 55, MvA nr. 37 en 108 en Plta HB nr. 23 t/m 41.
Plta HB nr. 2.2 en LEI-rapport 11 augustus 2015 (productie 18 Staat), p. 3 en 4.
Plta HB nr. 28 (waarbij wordt teruggevallen op nr. 24 en 26).
Plta HB nr. 2.2 en LEI-rapport 11 augustus 2015 (productie 18 Staat), p. 3 en 4.
Plta HB nr. 23, 24 en 28.
Plta HB nr. 23, 24 en 26.
Staat: o.a. MvG nr. 2.2, 2.9, 2.17, 3.2.1 e.v. (i.h.b. 3.2.6) en Plta HB nr. 2.2, 2.7 en 2.13. NFE c.s.: o.a. Dgv nr. 41, MvA nr. 63, 108 en 112.
O.m. MvA nr. 123 e.v.
MvA nr. 19, 140, 174 en 175 en Plta HB nr. 24 en 26 en KPMG I (productie 15 NFE c.s.), p. 12.
KPMG IV (productie 23 NFE c.s.), p. 11.
Kortheidshalve wordt verwezen naar de vindplaatsen in voetnoten 47 en 48.
Vgl. Dgv nr. 30 jo. 28, MvA nr. 34 en Plta HB nr. 45 t/m 50.