HR, 02-09-2011, nr. 10/00710

De middelonderdelen 1 en 2 richten vanuit verschillende invalshoeken klachten tegen de slotsom dat [verweerder 1] door de maatregelen op grond van de Whv onevenredig is getroffen in zijn belangen en zijn vermogen, zodat gezegd moet worden dat op hem een excessive and disproportionate burden rustte18..

Onderdeel 1 gaat uit van de veronderstelling dat het hof deze slotsom hoofdzakelijk heeft gebaseerd op het feit dat [verweerder 1] door de invoering van de Whv een bovengemiddeld verlies van ‘latente ruimte’ heeft geleden. Onderdeel 2 is kennelijk subsidiair voorgesteld: het gaat uit van de veronderstelling dat het hof deze slotsom slechts heeft gebaseerd op bijzondere, niet voor alle varkenshouders geldende omstandigheden.

Alvorens op deze klachten in te gaan, breng ik in herinnering dat er ten tijde van de invoering van de Whv varkenshouders waren die bij aanvang van de regulering van de mestproductie door de overheid19. op basis van historische bedrijfsgegevens een referentiehoeveelheid om niet in de schoot geworpen hadden gekregen. Daarnaast bestonden varkenshouders die een (gedeelte van een) varkensbedrijf met referentiehoeveelheid of niet-gebonden mestproductierechten hadden gekocht en aldus voor hun mestproductierechten hadden betaald. In zijn arrest van 16 november 2001 heeft de Hoge Raad overwogen dat in het bijzonder, maar niet uitsluitend, sprake kan zijn van een ‘individuele en buitensporige last’ wanneer een varkenshouder wordt getroffen in mestproductie- of varkensrechten die hij tegen betaling heeft verworven. In enkele commentaren op deze uitspraak is toegejuicht dat de Hoge Raad (door de tussenvoeging van de woorden ‘maar niet uitsluitend’) de mogelijkheid openhield dat een varkenshouder die zijn mestproductierechten gratis heeft verkregen, tóch een ‘individuele en buitensporige last’ draagt. Van zo'n situatie zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn indien de desbetreffende varkenshouder, vertrouwend op zijn referentiehoeveelheid/mestproductierechten inclusief latente ruimte, investeringen heeft gedaan met het oog op een toekomstige uitbreiding van het aantal varkens of verbetering van zijn bedrijf en als gevolg van de invoering van de Whv deze investeringen niet meer zal kunnen terugverdienen20.. Zie ik het goed, dan is in deze benaderingswijze het nadeel dat vergoed moet worden niet het verlies van (verhandelbare) mestproductierechten of varkensrechten als zodanig, maar het door de invoering van de Whv nutteloos worden van een bepaalde investering die de varkenshouder in het bedrijf heeft gedaan: hij kan die investering niet meer terugverdienen. Zoals de Hoge Raad in (rov. 6.2.2 van zijn arrest) uiteen heeft gezet, is aan het vereiste van een fair balance niet voldaan indien sprake is van een ‘individuele en buitensporige last’. Voor het antwoord op die vraag is mede van belang of de maatregel in strijd is met eerder door de overheid gewekte verwachtingen. Voor een beslissing tot investering in (uitbreiding van) een varkensbedrijf is vanzelfsprekend van belang welke verwachtingen door de overheid zijn gewekt met betrekking tot het aantal varkens dat in het bedrijf zal mogen worden gehouden.

Het hof (te Arnhem) heeft van belang geacht dat [verweerder 1] (tot de invoering van de Whv op 1 september 1998) beschikte over een ‘latente ruimte’ van 34 % en dat dit percentage aanzienlijk uitstak boven de 18 % ‘latente ruimte’ die varkenshouders gemiddeld ter beschikking stond. Deze cijfers op zichzelf behoeven hier geen bespreking: in cassatie is niet bestreden dat varkenshouders gemiddeld beschikten over een ‘latente ruimte’ van 18 % van hun mestproductierechten en dat [verweerder 1] beschikte over een latente ruimte van 34 %21..

Het hof heeft — in cassatie onbestreden — vastgesteld dat [verweerder 1] zijn mestproductierechten om niet heeft verkregen22.. Van enige investering door [verweerder 1] in de aankoop van mestproductierechten is geen sprake geweest, zodat die niet behoeft te worden vergoed. Zoals gezegd sluit deze vaststelling niet uit dat in het geval van [verweerder 1] tóch sprake kan zijn van een ‘individuele en buitensporige last’: er kan sprake zijn van andersoortige investeringen in het bedrijf.

Eerst moet worden onderzocht wat het hof heeft bedoeld met zijn constatering dat [verweerder 1] beschikte over een ‘latente ruimte’ die aanzienlijk groter was dan gemiddeld. Indien het hof hiermee niet méér heeft bedoeld dan te zeggen dat voor de beslissing van [verweerder 1] om in 1993 f 60.000,- te investeren, mede van belang was over hoeveel ‘latente ruimte’ hij op dat moment beschikte, dan is die overweging niet in strijd met het begrip ‘individuele en buitensporige last’, noch met het arrest van de Hoge Raad. De ‘latente ruimte’ bepaalt immers de mogelijkheid om in de toekomst meer varkens te houden.

Onderdeel 1 van het middel gaat uit van de veronderstelling dat het hof — om de in cassatie bestreden slotsom te bereiken — van doorslaggevend belang heeft geacht dat [verweerder 1] beschikte over een ‘latente ruimte’ die aanzienlijk uitstak boven het gemiddelde (34 in plaats van 18%)23.. Voor zover de verplichting van de Staat tot compensatie hierop is gebaseerd, geeft dit oordeel volgens het middelonderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘individuele en buitensporige last’. Bovendien komt het oordeel dan in strijd met hetgeen de Hoge Raad in het arrest van 16 november 2001 had beslist. Omdat er veel varkenshouders zijn met een bovengemiddeld verlies van latente ruimte — dat spreekt volgens de Staat voor zich: anders zou men niet aan een gemiddelde van 18% komen — is het belang van de Staat bij dit middelonderdeel groter dan enkel deze zaak, aldus de toelichting op de klacht24..

[Verweerder 1] heeft het standpunt van de Staat bestreden. Volgens [verweerder 1] heeft het hof terecht onder ogen gezien dat de grootte van de ‘latente ruimte’ die voor hem verloren ging ook kan gelden als een bijzondere, niet voor alle varkenshouders geldende omstandigheid die — al dan niet in combinatie met andere bijzondere feiten en omstandigheden — kan maken dat de maatregelen van de Whv ten aanzien van een individuele varkenshouder een ‘individual and excessive burden’ vormden. Volgens [verweerder 1] is dit ook het oordeel van het hof geweest25..

De wederzijdse standpunten nopen tot een nadere analyse van de beslissingen die het hof in de procedure na verwijzing heeft genomen. In rov. 3.5.1 van het tussenarrest van 29 augustus 2006 heeft het hof vooropgesteld dat, bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een ‘excessive burden’, het gaat om alle omstandigheden van het individuele geval, inclusief de omstandigheden die meer in het algemeen ook voor (alle) andere varkenshouders gelden, zij het dat die laatstgenoemde, algemene omstandigheden op zichzelf onvoldoende zijn om die conclusie te kunnen dragen. Vervolgens heeft het hof (op de in rov. 3.5.2 – 3.5.12 genoemde gronden) in rov. 3.5.13 voorlopig vastgesteld dat [verweerder 1] ‘door de maatregelen van de Whv, die een verlies van 34 % van de latente ruimte hebben teweeggebracht en die een in 1993 gedane investering van f 60.000 nutteloos hebben gemaakt, onevenredig is getroffen in zijn belangen en in zijn vermogen, zodat gezegd moet worden dat op hem een ‘excessive and disproportionate burden’ rustte’. Het hof laat overigens in dit tussenarrest in het midden of de door de Staat te verlenen compensatie betrekking zou moeten hebben op het gehele verlies van de ‘latente ruimte’, het verlies van (slechts) het bovengemiddelde gedeelte van de ‘latente ruimte’ (34 − 18 = 16 %) dan wel betrekking zou moeten hebben op het nutteloos worden van de investering van f 60.000,-.

In het tussenarrest van 3 juli 2007 (rov. 2.10) heeft het hof — na de nadere argumenten van de Staat te hebben verworpen — ‘het verlies van 34 % latente ruimte’ nevengeschikt gepresenteerd naast ‘het frusteren in de mogelijkheden om de investering van f 60.000,- uit te nutten’. In rov. 2.11 volhardde het hof in het voorlopige oordeel uit het eerste tussenarrest.

In het eindarrest heeft het hof niet vastgesteld hoe groot de schade van [verweerder 1] is. Het hof heeft voor recht verklaard dat de Staat op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor alle door [verweerder 1] c.s. geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is naar vaste rechtspraak voldoende dat de mogelijkheid aannemelijk is dat de benadeelde enige schade heeft geleden26.. Dit neemt niet weg dat de Staat er belang bij heeft, dat in dit cassatieberoep wordt vastgesteld wat precies de onrechtmatige daad is die de grondslag van zijn aansprakelijkheid vormt.

In rov. 2.11 van het eindarrest overweegt het hof dat de omvang van het verlies van latente ruimte in het geval van [verweerder 1] zeer groot is geweest, namelijk 34 % (bijna tweemaal zoveel als het door de gemiddelde varkenshouder geleden verlies van 18 %). Daarbij komt dat [verweerder 1] is gefrustreerd in de mogelijkheden om een investering van f 60.000,- uit te nutten. Een en ander levert volgens het hof een ‘excessive and disproportional burden’ op, ook al had [verweerder 1] zijn mestproductierechten niet tegen betaling verworven.

In de systematiek van het EHRM wordt uitgegaan van een subjectief recht, waarop door de overheid een beperking mag worden gemaakt indien deze beperking bij wet is voorzien27., een legitiem doel dient28. en niet onevenredig is in verhouding tot het met die beperking te dienen doel. De toetsing door de rechter verloopt in dezelfde volgorde:

Deze laatste maatstaf was reeds uitgewerkt in het arrest van de Hoge Raad: zie het citaat in alinea 1.6 hiervoor.

Aan het vereiste van een fair balance is niet voldaan indien sprake is van een individual and excessive burden. Daarin ligt een doel/middel-afweging besloten (‘disproportionate’), maar ook een afweging in het individuele geval (‘individual’) of het nadeel dat de betrokkene lijdt buitensporig is (‘excessive’). Het begrip ‘buitensporig’ veronderstelt dat het nadeel uitgaat boven het normale maatschappelijke risico (of bij een onderneming: het normale bedrijfsrisico). Op deze wijze komt de maatstaf van de individual and excessive burden in de buurt van het beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten (het égalitébeginsel), dat zijn wortels vindt in het algemene gelijkheidsbeginsel. In het nationale recht wordt onderscheid gemaakt tussen de evenredigheidstoets30. en het égalitébeginsel31.. Bij de toepassing van art. 1 Eerste Protocol EVRM is het égalitébeginsel echter niet het uitgangspunt32..

In het arrest van 16 november 2001 (rov. 7.3) heeft de Hoge Raad overwogen dat art. 1 lid 2 Eerste Protocol EVRM in beginsel geen grond biedt om de Whv buiten toepassing te laten ten aanzien van varkenshouders die door de bestreden maatregelen slechts zijn getroffen in mestproductierechten of varkensrechten die ingevolge de wet aan hen zijn toegekend en die zij niet op andere wijze tegen betaling hebben verworven. De omstandigheid dat [verweerder 1] na de inwerkingtreding van de Whv zijn latente mestproductierechten niet langer kon gebruiken (en zelfs 10 % van zijn werkelijk gebruikte mestproductierechten kwijt raakte in het kader van de eerste ‘generieke’ korting) levert in beginsel geen grond op voor aansprakelijkheid van de Staat.

Het hof had te onderzoeken of sprake is van een individual and excessive burden. Met de Staat ben ik van mening, dat het enkele feit dat een varkenshouder ten tijde van de invoering van de Whv over een bovengemiddelde ‘latente ruimte’ beschikte en deze niet langer kan benutten onvoldoende is om te spreken van een individual and excessive burden. Weliswaar betekent het verlies van de (om niet door [verweerder 1] verkregen) mestproductierechten die in het peiljaar 1996 (eventueel 1995) niet werden gebruikt, dat de mogelijkheid verloren ging om daarmee in de toekomst winst te behalen, maar dat gemis is niet individual, noch excessive. Indien het hof dit over het hoofd zou hebben gezien, zou de klacht gegrond zijn.

Mijns inziens moet de redenering van het hof echter worden begrepen als volgt. In rov. 3.5.2 van het tussenarrest van 29 augustus 2006 heeft het hof vastgesteld dat [verweerder 1] in 1990 ziek is geworden. In rov. 3.5.5 overweegt het hof dat de situatie van [verweerder 1] hierdoor wordt gekenmerkt, dat hij in 1993 bepaalde investeringen in zijn bedrijf heeft gedaan om ondanks zijn ziekte toch hetzelfde aantal varkens te kunnen houden. De ziekte van [verweerder 1] is zonder twijfel een individuele omstandigheid. Daarmee was nog niet gegeven dat hij buitensporig is getroffen. Om tot deze laatste conclusie te komen, heeft het hof van belang geacht dat hij, als gevolg van de invoering van de Whv, zijn bovengemiddelde ‘latente ruimte’ van 34 % niet heeft kunnen gebruiken om het aantal door hem gehouden varkens uit te breiden en aldus zijn in 1993 gedane investering terug te verdienen. Zo beschouwd, is het verlies van een bovengemiddelde ‘latente ruimte’ weliswaar een essentiële schakel in de redenering van het hof, maar niet de grondslag waarop de aansprakelijkheid van de Staat berust. Het gevolg van deze lezing is dat de Staat niet het verlies van de latente mestproductierechten (en ook niet het verlies van het bovengemiddelde deel van de latente mestproductierechten) aan [verweerder 1] behoeft te vergoeden. Het nadeel zou in deze lezing berekend moeten worden op het bedrag dat [verweerder 1] nodig zou hebben gehad om zijn in 1993 gedane investering terug te verdienen. Hoe hoog dat bedrag is, kan in de schadestaatprocedure worden vastgesteld.

De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.

Onderdeel 2 bestrijdt met een rechtsklacht en een subsidiaire motiveringsklacht het oordeel dat sprake is van een ‘individual and excessive burden’, voor zover dat oordeel (slechts) is gebaseerd op het niet kunnen uitnutten van de investering van f 60.000,- die [verweerder 1] in 1993 heeft gedaan. In zijn toelichting op deze klacht heeft de Staat erop gewezen:

De rechtsklacht gaat niet op. Uit de bespreking van middelonderdeel 1 volgt dat het hof het nutteloos worden van de in 1993 door [verweerder 1] gedane investering van f 60.000,- heeft mogen aanmerken als een bijzondere (d.w.z. individuele, niet voor alle varkenshouders geldende) omstandigheid. Het hof heeft aan deze omstandigheid, in samenhang met de bovengemiddelde ‘latente ruimte’ die [verweerder 1] als gevolg van de invoering van de Whv niet langer kon gebruiken om deze investering terug te verdienen, de gevolgtrekking kunnen verbinden dat sprake is van een ‘individual and excessive burden’ als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad en de jurisprudentie over art. 1 lid 2 Eerste Protocol EVRM.

Ook de motiveringsklacht treft geen doel. Over de omvang van het nadeel dat [verweerder 1] heeft geleden kunnen partijen zich nog uitlaten in de schadestaatprocedure. Wat het eerste punt van dit middelonderdeel betreft: de stelling van de Staat dat het verhoudingsgewijs, in relatie tot het bedrijfskapitaal, slechts om een gering bedrag gaat, vergt een onderzoek naar de feiten waarvoor in cassatie geen gelegenheid is. In het algemeen staat deze stelling niet in de weg dat het hier gaat om een individual and excessive burden. Buitensporig wil niet zeggen dat het om een aanzienlijk bedrag moet gaan, in verhouding tot het gehele bedrijfskapitaal: het gaat in deze context erom of een bepaald nadeel tot de normale risico's van de bedrijfsuitoefening behoort.

Het argument dat [verweerder 1] vanaf 1993 profijt heeft gehad van deze investering kan te zijner tijd van belang zijn in de schadestaatprocedure, maar staat niet a priori in de weg aan het oordeel dat in dit geval sprake is van een ‘individual and excessive burden’. Ook in het licht van dit argument — het middel noemt geen vindplaats in de stukken — behoefde het oordeel van het hof geen nadere motivering. Hetzelfde geldt ten aanzien van het argument dat het hof niet heeft vastgesteld wat een normale en gebruikelijke afschrijvingstermijn is. De weging van het argument dat de investering van f 60.000,- niet uitsluitend op de uitbreiding van het aantal varkens — anders gezegd: op het opvullen van de ‘latente ruimte’ — betrekking had, maar ook op andere doeleinden, vereist een onderzoek naar de feiten waarvoor in cassatie geen plaats is.

Daarmee resteert het argument dat [verweerder 1] in 2001 al een vergoeding zou hebben gekregen. De toelichting verwijst naar rov. 2.9 van het tussenarrest van 3 juli 2007. In dat arrest heeft het hof weliswaar vastgesteld dát [verweerder 1] (op grond van de meergenoemde Regeling beëindiging veehouderijtakken) een vergoeding heeft ontvangen voor de sloop van zijn bedrijfsgebouwen, maar ook vastgesteld dat deze 40 % bedroeg van de gecorrigeerde vervangingswaarde zodat [verweerder 1] voor het overige zelf de kosten moest dragen. Het hof heeft afstand genomen van het standpunt van de Staat dat verband bestaat tussen de investering van f 60.000,- en de door [verweerder 1] ontvangen subsidie. In elk geval is niet onbegrijpelijk dat het hof van oordeel is dat deze subsidie niet maakt dat [verweerder 1] de investering van f 60.000,- geheel heeft terugverdiend en het nadeel al volledig is gecompenseerd.

In het debat vóór cassatie en verwijzing had de Staat aan de orde gesteld of [verweerder 1], ter compensatie van het nadeel dat hij stelt te lijden als gevolg van de invoering van de Whv, een beroep had kunnen doen op het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij (hierna kortweg: het Besluit hardheidsgevallen)33.. [verweerder 1] en de andere varkenshouders hadden aangevoerd dat dit besluit op hen niet van toepassing was34.. In rov. 3.1 (onder xiii – xvi) van zijn arrest van 16 november 2001 heeft de Hoge Raad als vaststaand genoteerd dat de mogelijkheden om een uitkering op grond van dit Besluit te verkrijgen na de uitspraak van het gerechtshof te 's‑Gravenhage zijn verruimd.

In de procedure na verwijzing is het debat hierover voortgezet. Het hof (te Arnhem) heeft vastgesteld dat [verweerder 1] op 22 maart 2000 in verband met de voorgenomen beëindiging van zijn bedrijf een aanvraag heeft ingediend voor subsidie op grond van de Regeling beëindiging veehouderijtakken. Op grond van die regeling is hem op 18 januari 2001 een subsidie van f 35.320,- toegekend voor de kosten van sloop van de bedrijfsgebouwen35.. Nadat het Besluit hardheidsgevallen per 1 juli 2000 was uitgebreid met een aantal categorieën, heeft [verweerder 1] op 1 augustus 2000 alsnog een aanvraag gedaan voor een uitkering op grond van dat Besluit. Dit laatste verzoek is afgewezen, althans buiten behandeling gelaten, omdat [verweerder 1] reeds een aanvraag had gedaan op grond van de Regeling beëindiging veehouderijtakken.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 2.12 van het eindarrest. In deze overweging heeft het hof eraan herinnerd dat [verweerder 1] — overeenkomstig de stellingen van de Staat — onder de per 1 juli 2000 geïntroduceerde categorie 11 in het Besluit hardheidsgevallen viel, zij het dat hij van dat Besluit geen gebruik meer heeft kunnen maken in verband met de beëindiging van zijn bedrijf. Volgens het middelonderdeel kan 's hofs vaststelling dat [verweerder 1] onder categorie 11 van het Besluit hardheidsgevallen zou vallen, niet bijdragen aan het oordeel van het hof dat in dit geval geen ‘fair balance’ bestaat in vorenbedoelde zin.

Deze klacht mist feitelijke grondslag36.. Het uiteindelijke oordeel van het hof, dat in dit geval geen sprake is van een ‘fair balance’ als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 16 november 2001, berust niet op de vaststelling dat [verweerder 1] is te beschouwen als een ‘categorie 11-geval’. Met de verwijzing naar de per 1 juli 2000 ingevoerde categorie 11 geeft het hof slechts te kennen dat de uitkomst waartoe het hof (langs een andere weg) is gekomen, strookt met hetgeen de nationale regelgever heeft aangemerkt als een hardheidsgeval. Nu [verweerder 1] buiten zijn schuld geen gebruik meer heeft kunnen maken van de subsidiemogelijkheid in het Besluit hardheidsgevallen, is de noodzakelijke ‘fair balance’ niet hersteld door de toekenning van een uitkering op grond van het Besluit hardheidsgevallen. Van een innerlijke tegenstrijdigheid tussen hetgeen het hof in het eerste tussenarrest en in het eindarrest overweegt, zoals het middelonderdeel suggereert, is dan ook geen sprake.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.5.12 van het tussenarrest van 29 augustus 2006 en rov. 2.5 van het tussenarrest van 3 juli 2007. Aldaar overwoog het hof dat aan [verweerder 1] niet kan worden tegengeworpen dat hij geen bezwaar heeft gemaakt tegen de afwijzende beschikking van 9 februari 2001 op zijn aanvraag tot toekenning van een uitkering onder het Besluit hardheidsgevallen. Volgens het middelonderdeel heeft het hof in de eerste plaats miskend dat de vordering van [verweerder 1] gedeeltelijk was gebaseerd op de stelling dat deze beschikking onrechtmatig jegens hem was. In de tweede plaats heeft het hof miskend dat de afwijzende beschikking formele rechtskracht heeft. Ter toelichting heeft de Staat nog opgemerkt dat het hof niet heeft vastgesteld dat zich hier één van de in de jurisprudentie erkende gevallen voordoet waarin een uitzondering op de formele rechtskracht mag worden aangenomen.

Ook als zou moeten worden aangenomen dat [verweerder 1]’ standpunt in de procedure na verwijzing berustte op de stelling dat de beschikking van 9 februari 2001 onrechtmatig was37., mist de Staat belang bij de eerste klacht, omdat de beslissing van het hof in elk geval niet is gebaseerd op onrechtmatigheid van die beschikking. Het middelonderdeel leidt om deze reden niet tot cassatie. De — op zichzelf juiste — stelling dat de afwijzende beslissing van 9 februari 2001 formele rechtskracht heeft, nu uit de stukken niet blijkt dat het daartegen voor [verweerder 1] openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddel is aangewend, voert niet tot een andere slotsom. Onderdeel 4 leidt niet tot cassatie.