HR, 28-05-2010, nr. 09/01678

HR, 28-05-2010, nr. 09/01678

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 28‑05‑2010

Inhoudsindicatie

Cassatie. Geding na verwijzing; taak verwijzingsrechter; verwijzingsrechter moet - behoudens in uitzonderingsgevallen, die zich hier niet voordoen - de zaak behandelen in de stand waarin deze zich bevond ten tijde van de vernietigde uitspraak en mag dus geen acht slaan op verweren die niet al in het geding voorafgaande aan die vernietiging waren gevoerd.

Zaaknr. 09/01678

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 1 maart 2010

Conclusie inzake:

[Verzoeker]

tegen

de Staat der Nederlanden

Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door het verzoek van [verzoeker] tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor af te wijzen op grond van een door de Staat eerst na cassatie en verwijzing gegeven feitelijke onderbouwing van een reeds voor verwijzing gevoerd verweer.

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Deze zaak is het vervolg op de beschikking van de Hoge Raad van 6 juni 2008, LJN BC3354 (NJ 2008, 323).

In voormelde beschikking heeft de Hoge Raad op het door thans verzoeker in cassatie, [verzoeker], ingestelde cassatieberoep de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 maart 2007, waarbij het hof de beschikking van de rechtbank had bekrachtigd, vernietigd. De Hoge Raad heeft daarbij geoordeeld dat het hof heeft miskend dat in de onderhavige procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor de toewijsbaarheid van de in te stellen vordering niet ter toetsing voorligt en verzoeker derhalve niet aannemelijk hoefde te maken dat hij enige schade had geleden. De Hoge Raad heeft het geding vervolgens verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

1.2 Dit hof heeft de zaak ter zitting van 18 november 2008 behandeld, waarbij partijen hun standpunten hebben toegelicht.

1.3 Bij beschikking van 27 januari 2009 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 13 juli 2006 waarbij het verzoek was afgewezen, bekrachtigd.

1.4 [Verzoeker] heeft tegen deze beschikking tijdig(2) cassatieberoep ingesteld.

De Staat heeft een verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel bevat drie onderdelen.

2.2 Onderdeel 1, dat betrekking heeft op de omvang van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing, richt zich - in de kern - tegen de rechtsoverwegingen 2.4.7 en 2.4.8(3), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"2.4.7 Tegenover dit geringe belang van [verzoeker] staat een aanzienlijk belang van de Staat bij afwijzing van het verzoek. Aangenomen moet immers worden dat het houden van het voorlopig getuigenverhoor, waarbij [verzoeker] een groot aantal aspecten van het verrichte strafrechtelijk onderzoek wil betrekken en zes personen betrokken bij dat onderzoek wil doen horen, een zeer aanzienlijk tijdsbeslag legt op betrokkenen aan de zijde van de Staat en dus hoge kosten voor de Staat meebrengt. Dat geldt temeer omdat [verzoeker] slechts in geringe mate heeft geconcretiseerd welke te bewijzen feiten van belang zouden zijn ter beoordeling van zijn hierboven afgebakende civielrechtelijke vordering, zodat onvoldoende vastomlijnd is waarover de beoogde getuigen zouden dienen te verklaren.

2.4.8 Het hof oordeelt daarom dat er een zodanige onevenredigheid bestaat tussen het belang van [verzoeker] bij toewijzing van het verzoek en het belang van de Staat bij afwijzing van [het] verzoek, dat het verzoek behoort te worden afgewezen. (...)"

2.3 Het onderdeel betoogt dat het hof met het oordeel in rechtsoverweging 2.4.8 buiten de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing is getreden nu het is gebaseerd op een verweer dat pas na verwijzing voor het eerst is aangevoerd. In de procedure vóór verwijzing is namens de Staat immers, aldus (de toelichting op) het onderdeel niet betoogd op de wijze zoals thans aan de orde is dat het verzoek van [verzoeker] moest worden afgewezen op de grond dat sprake was van onevenredigheid tussen de betrokken belangen, zodat toewijzing van het verzoek misbruik van het middel van een voorlopig getuigenverhoor zou behelzen.

Het onderdeel klaagt voorts dat in het licht van het voorgaande de rechtsoverwegingen 2.4.2, 2.4.3, 2.4.6 en 2.4.7 evenmin kunnen standhouden.

Juridisch kader (4)

2.4 Art. 424 Rv. bepaalt dat de rechter, naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. De wet vermeldt niet welk onderzoek door de verwijzingsrechter moet worden verricht en welke grenzen aan dat onderzoek zijn gesteld. Deze vragen zijn door jurisprudentie en literatuur nader ingevuld(5).

2.5 De verwijzingsrechter is bij het beslissen op de punten die na verwijzing nog openliggen - behalve in alimentatiezaken - gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen in de vernietigde uitspraak(6). Deze gebondenheid berust op de zogenoemde partiële werking van het cassatieberoep waardoor alleen de met succes in cassatie bestreden beslissingen alsmede de daarop voortbouwende of daarmee samenhangende beslissingen niet in stand blijven(7). Ook als de Hoge Raad bepaalde klachten buiten behandeling laat, is de verwijzingsrechter niet gebonden aan de door die klachten bestreden beslissingen(8).

De rechter naar wie de zaak is verwezen, dient zelf aan de hand van de strekking van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist, te beoordelen welke onderdelen van de bestreden uitspraak tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden(9).

2.6 De Hoge Raad neemt tot uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin zij verkeerde toen de vernietigde uitspraak werd gewezen, omdat het cassatieberoep niet ertoe dient om voor de partijen de gelegenheid te scheppen tot een nieuwe instructie van het geding. Op grond van dit uitgangspunt moet als regel worden aangenomen dat na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten of rechtsmiddelen en voor het aanbieden van tevoren niet aangeboden bewijs(10). Uitzonderingen op dit strenge uitgangspunt zijn - onder meer - de mogelijkheid voor partijen op door hen voor cassatie reeds gestelde feiten een toelichting te geven en de mogelijkheid voor een partij naar aanleiding van een na verwijzing gehouden getuigenverhoor een beroep te doen op een nieuw feit, dat overigens blijft binnen de grenzen die het geding vóór cassatie reeds had getrokken(11).

2.7 Als de verwijzing een nadere instructie na cassatie mogelijk maakt doordat bepaalde kwesties weer open zijn komen te liggen, kunnen op het in cassatie aangeroerde punt nieuwe feiten en omstandigheden worden aangevoerd. Het staat partijen evenwel niet vrij om na verwijzing stellingen aan te voeren die zij, gelet op het debat in eerste aanleg of appel, reeds eerder hadden kunnen aanvoeren(12).

2.8 In het onderhavige geval heeft de Staat in het geding vóór verwijzing - voor zover thans nog van belang - de volgende verweren aangevoerd:

Pleitnota voor de zitting van 15 juni 2006 (eerste aanleg)

"2.3 De Staat meent dat verzoeker met zijn verzoek misbruik maakt van zijn bevoegdheid, en dat hij wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen niet tot toepassing van die bevoegdheid moet worden toegelaten. De staat licht dat als volgt toe.

(...)

3.5 De aangekondigde rechtsvordering zal afstuiten op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Verzoeker heeft om die reden geen belang bij het verzochte getuigenverhoor."

Verweerschrift 21 december 2006

"4. Misbruik van bevoegdheid

4.1 (...) De Staat is van mening dat [verzoeker] als gevolg van de gestelde gedragingen (...) geen schade heeft geleden.

(...)

4.5 (...) In het licht van het voorgaande is het moeilijk voorstelbaar dat [verzoeker] - anders dan door de vervolging en zijn veroordeling - schade heeft geleden die in causaal verband staat met de door [verzoeker] in onderhavige procedure aan de Staat verweten gedragingen. Naar het oordeel van de Staat heeft [verzoeker] dan ook geen belang bij een mogelijk op deze grond in te stellen rechtsvordering. In het verlengde hiervan ligt de conclusie dat [verzoeker] ook geen belang heeft bij zijn verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Er bestaat geen aanleiding een verzoek als bedoeld in art. 186 Rv onttrokken te achten aan de in artikel 3:303 BW neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt."

Pleitnota voor de zitting van 24 januari 2007 (appel)

"2.3 Met deze grief miskent appellant dat de door hem geformuleerde klachten onderdeel uitmaken van of zozeer verweven zijn met de procesgang die tot zijn onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling heeft geleid, dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen aan toetsing door de burgerlijke rechter van dit handelen in de weg staat. (...)

2.4 Een eventueel door appellant op deze gronden in te stellen rechtsvordering zal daarop afstuiten. Het houden van een voorlopig getuigenverhoor (op dit moment) dient daarom geen redelijk doel.(...)

2.5 De Staat concludeert dat de aangekondigde rechtsvordering zal afstuiten op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Appellant heeft om die reden geen belang bij het verzochte getuigenverhoor. De rechtbank heeft dit op goede gronden afgewezen.

(..)

3.3 De Staat concludeert dat ervan moet worden uitgegaan dat appellant, gelet op de rechtmatig te achten vervolging en onherroepelijke veroordeling, geen schade heeft geleden als gevolg van de door hem gestelde onrechtmatige gedragingen van de Staat. In een dergelijk geval levert het houden van een voorlopig getuigenverhoor misbruik van recht op."

2.9 Kort samengevat heeft de Staat in de procedure vóór verwijzing het verweer gevoerd dat [verzoeker] met zijn verzoek tot het bevelen van een voorlopige getuigenverhoor misbruik maakt van zijn bevoegdheid in de zin dat sprake is van een onevenredigheid in de over en weer betrokken belangen(13), omdat 1) de aangekondigde rechtsvordering zal afstuiten op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, zodat [verzoeker] geen belang heeft bij het verzochte getuigenverhoor en 2) [verzoeker] geen schade heeft geleden en ook op die grond geen belang heeft bij zijn verzoek.

2.10 Na verwijzing heeft de Staat - voor zover nog van belang - zich als volgt verweerd:

Pleitnota voor de zitting van 18 november 2008

"2.3 De Staat meent dat appellant wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen niet tot toepassing van die bevoegdheid moet worden toegelaten. (...) De Staat licht dit als volgt toe.

(...)

3.3 De beschikking van de Hoge Raad [van 6 juni 2008, toev. W-vG] laat aldus onverlet dat de Staat aanvoert en aannemelijk maakt dat geen schade kan zijn geleden door de te bewijzen feiten. Indien de Staat daarin slaagt, staat vast dat appellant geen belang heeft bij een eventueel in te stellen vordering en dus ook niet bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Die omstandigheid staat aan toewijzing van het verzoek in de weg. Enerzijds omdat - zo heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 11 februari 2005 (NJ 2005, 442) bepaald - artikel 3:303 BW evengoed van toepassing is op een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Anderzijds omdat als vast staat dat de verzoeker geen schade kan hebben geleden, er sprake is van een dusdanige onevenredigheid van de betrokken belangen dat de verzoeker in redelijkheid niet tot het uitoefenen van deze bevoegdheid kan worden toegelaten (vgl. HR 6 februari 1987, NJ 1988, 1 en HR 24 juni 1988, NJ 1989, 121).

3.4 Zoals de Staat in onderdeel 4.1-4.7 van zijn verweerschrift heeft aangevoerd, is de Staat van mening dat ten aanzien van onderhavig verzoek het bijzondere geval zich voordoet dat [verzoeker] geen schade heeft en kan hebben geleden als gevolg van de feiten waarover hij getuigen wenst te horen. Doordat het hof Den Haag bij beschikking [van] 15 maart 2007 uitsluitend heeft vastgesteld dat [verzoeker] zijn schade niet aannemelijk heeft gemaakt, heeft het hof nog niet beslist op het verderstrekkende verweer van de Staat dat appellant geen schade heeft (en kan hebben) geleden. De Staat wil uw hof vragen dat alsnog te doen en wijst daartoe op onderdeel 4 van het verweerschrift.

(...)

3.6 Onder deze omstandigheden kan niet van de Staat en de bij hem werkzame functionarissen worden gevergd dat zij zich onderwerpen aan een voorlopig getuigenverhoor."

Proces-verbaal van de zitting van 18 november 2008 (p. 2 en 3)

"Mr. Veldhuis brengt desgevraagd naar voren dat sprake is van onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen. Met het horen van getuigen zal veel tijd en geld gemoeid zijn voor de Staat. Andere zaken hebben meer prioriteit. (...) De belangen van de Staat wegen zwaarder dan het belang van [verzoeker]."

2.11 Uit het voorgaande volgt dat de Staat een nieuwe stelling heeft aangevoerd met betrekking tot zowel het belang van de Staat als dat van [verzoeker] nu pas na verwijzing voor het eerst wordt aangevoerd dat het horen van getuigen veel tijd en geld zal kosten en dat dit belang zwaarder weegt dan het belang van [verzoeker](14). Weliswaar kan het verweer worden aangemerkt als een uitwerking van een verweer dat wel vóór verwijzing is gevoerd ([verzoeker] maakt misbruik van zijn bevoegdheid tot het vragen van een voorlopig getuigenverhoor gelet op de onevenredigheid in de over en weer betrokken belangen), doch de concreet daartoe aangevoerde feitelijke stelling(en) had de Staat m.i. gelet op het debat in de feitelijke instanties reeds eerder kunnen en moeten aanvoeren(15). Nu het hof zijn oordeel in rechtsoverweging 2.4.8 dat het verzoek van [verzoeker] moet worden afgewezen vanwege de onevenredigheid tussen het belang van [verzoeker] bij toewijzing van het verzoek en het belang van de Staat bij afwijzing van het verzoek, gelet op rechtsoverweging 2.4.7, mede heeft doen steunen op deze nieuwe onderbouwing van het misbruikverweer, kunnen die rechtsoverwegingen niet in stand blijven.

2.12 Bij het slagen van onderdeel 1, behoeven de onderdelen 2 en 3 geen bespreking meer (hetgeen desgewenst in een nadere conclusie kan geschieden).

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie voor de feiten en het procesverloop tot en met het eerste cassatieberoep de beschikking van de Hoge Raad van 6 juni 2008, LJN BC 3354 (NJ 2008, 323). Zie voor het procesverloop na cassatie de beschikking van het hof Amsterdam van 27 januari 2009.

2 Het cassatieverzoekschrift is op 27 april 2009 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

3 De bestreden beschikking bevat twee rov. 2.4.5 en ook tweemaal een rov. 2.4.6. Het onderdeel is gericht tegen de tweede rov. 2.4.6. Teneinde verwarring zoveel mogelijk tegen te gaan, verwijs ik nu en in het hiernavolgende naar de in de beschikking laatstvermelde rov. 2.4.5 en 2.4.6 als 2.4.7 en 2.4.8.

4 Ontleend aan mijn conclusie voor HR 29 juni 2007, LJN BA3030 (NJ 2007, 354), onder 2.4 t/m 2.7 en voorts geactualiseerd.

5 B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, diss., Zwolle 1992; B. Winters, Verwijzing na cassatie in civiele zaken, Advocatenblad 2000/17, p. 690-694; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 256 en 258; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 199 e.v.; Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 424, aant. 1; Hugenholtz/Heemskerk (2009), nr. 166; B. Winters 2008, (T&C Rv), art. 424, aant. 1-5; Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nr. 280 en W.D.H. Asser, Civiele Cassatie (2003), H. 9 (p. 109 t/m 113) en de bij al deze schrijvers genoemde jurisprudentie.

6 HR 16 december 1988, LJN AD0542 (NJ 1989, 180); laatstelijk HR 19 juni 2009, LJN BH7843 (NJ 2009, 291). Zie voorts Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 257; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 201; Winters, t.a.p., p. 691; Burgerlijke Rechtsvordering, art. 424, aant. 2.

7 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 176, p. 370; HR 15 november 2002, LJN AE8463 (NJ 2004, 2).

8 HR 27 november 1992, LJN ZB1223 (NJ 1993, 287) en recent HR 5 juni 2009, LJN BH5410 (NJ 2009, 257); Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 257; Winters, a.w., § 2.5.5, p. 141-147; Burgerlijke Rechtsvordering, art. 424, aant. 2.

9 Zie HR 2 mei 1997, LJN ZC2362 (NJ 1998, 237 m.nt. HJS), rov. 4.1 en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 257.

11 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 200, p. 409-410; t.a.p. worden aldus twee uitzonderingen geconstateerd: van de rechter wordt niet gevraagd recht te doen op een inmiddels imaginair geworden feitencomplex (HR 22 oktober 1999, LJN ZC2998 (NJ 1999, 799), en de eiser na cassatie mag het bedrag van de schadevordering verhogen indien partijen tevoren slechts over de aansprakelijkheidsvraag hebben gedebatteerd (HR 2 oktober 1998, LJN ZC2721 (NJ 1999, 683 m.nt. JBMV).

12 HR 19 december 1980, LJN AB8542 (NJ 1982, 65 m.nt. EAAL) en recenter HR 29 juni 2007, LJN BA3030 (NJ 2007, 354). Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 258; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 200; Burgerlijke Rechtsvordering, art. 424, aant. 3.

13 Pleitnota mr. Bitter voor de zitting van 15 juni 2006 (eerste aanleg), onder 2.3. Zie voor een juridisch kader van de afwijzingsgronden voor het voorlopig getuigenverhoor mijn conclusie van 18 december 2009 in de zaak 08/03241 en mijn conclusie naar aanleiding van het eerdere cassatieberoep in de onderhavige zaak voor HR 6 juni 2008, LJN BC 3354 (NJ 2008, 323).

14 Proces-verbaal van de zitting van 18 november 2008, p. 3. Kennelijk neemt de Staat thans ook het standpunt in dat [verzoeker] toch belang heeft bij zijn verzoek, alleen is dat belang van minder gewicht dan dat van de Staat. Terzijde merk ik op dat de nadere onderbouwing van het geringe belang van [verzoeker], zoals het hof die in rov. 2.4.2 - 2.4.6 aan zijn oordelen in 2.4.7 en 2.4.8 ten grondslag legt, door de Staat in het geheel niet als zodanig is aangevoerd.

15 Zie hiervóór, onder 2.7 met bijbehorende noot 12.

Uitspraak 28‑05‑2010

Inhoudsindicatie

Cassatie. Geding na verwijzing; taak verwijzingsrechter; verwijzingsrechter moet - behoudens in uitzonderingsgevallen, die zich hier niet voordoen - de zaak behandelen in de stand waarin deze zich bevond ten tijde van de vernietigde uitspraak en mag dus geen acht slaan op verweren die niet al in het geding voorafgaande aan die vernietiging waren gevoerd.

28 mei 2010

Eerste Kamer

09/01678

EE/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[Verzoeker],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaten: mr. E. Grabandt en mr. M.A.M. Essed,

t e g e n

DE STAAT DER NEDERLANDEN, (Ministerie van Justitie),

zetelende te 's-Gravenhage,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. D. Stoutjesdijk, thans mr. G. Snijders.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en de Staat.

1. Het geding in voorgaande instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak R07/117HR, LJN BC3354, NJ 2008, 323 van de Hoge Raad van 6 juni 2008,

b. de beschikking in de zaak 200.010.462/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 27 januari 2009.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het tweede geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staat heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van de Staat heeft bij brief van 11 maart 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 De Hoge Raad verwijst voor de aan zijn beschikking van 6 juni 2008 voorafgaande feiten naar die beschikking, waarbij de Hoge Raad de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam heeft verwezen. Dat hof heeft bij de thans bestreden beschikking de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 13 juli 2006 andermaal bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe dat [verzoeker] het voorlopig getuigenverhoor verzocht heeft in verband met door hem, naar hij stelt, ten gevolge van de gestelde gedragingen van de Staat geleden immateriële schade als gevolg van een inbreuk op zijn privacy en van verlies van zijn vertrouwen in de rechtsstaat. Aangenomen, aldus het hof, dat [verzoeker] inderdaad enige schade van die aard heeft geleden, ligt het voor de hand dat deze schade in het niet valt bij, althans zeer beperkt is in verhouding tot, de niet voor vergoeding in aanmerking komende immateriële schade die [verzoeker] heeft geleden als gevolg van de strafvervolging, het ondergaan van de hem opgelegde straf en zijn overtuiging dat hij ten onrechte is veroordeeld. Uit een ter gelegenheid van de mondeling behandeling door [verzoeker] gemaakte opmerking leidde het hof voorts af dat zijn voornaamste beweegreden voor het indienen van het onderhavige verzoek wordt gevormd door zijn wens de (on)juistheid van zijn strafrechtelijke veroordeling andermaal in rechte aan de orde te stellen. (Rov. 2.4.1-2.4.2). Na te hebben geoordeeld (rov. 2.4.3 en de eerste rov. 2.4.5) dat dit motief geen deugdelijke grond vormt voor het voorliggende verzoek en te hebben overwogen dat uit hetgeen [verzoeker] naar voren heeft gebracht met betrekking tot de verwerking van zijn gegevens in de politieregisters niet blijkt wat hij door middel van een voorlopig getuigenverhoor dienaangaande zou willen aantonen, heeft het hof geconcludeerd:

"2.4.6 Uit het voorafgaande volgt dat [verzoeker] slechts een rechtens relevant belang heeft bij het verzoek, voorzover het verzoek gericht is op het verkrijgen van getuigenbewijs ten aanzien van de door hem gestelde immateriële schade bestaande uit de aantasting in zijn persoon als gevolg van een inbreuk op zijn privacy en als gevolg van verlies van zijn vertrouwen in de rechtstaat en dat dit belang van geringe betekenis is in het licht van de niet voor vergoeding in aanmerking komende immateriële nadeel als gevolg van het ondergaan van de aan hem opgelegde straf en als gevolg van zijn overtuiging dat hij ten onrechte strafrechtelijk is veroordeeld.

2.4.5 Tegenover dit geringe belang van [verzoeker] staat een aanzienlijk belang van de Staat bij afwijzing van het verzoek. Aangenomen moet immers worden dat het houden van het voorlopig getuigenverhoor, waarbij [verzoeker] een groot aantal aspecten van het verrichte strafrechtelijk onderzoek wil betrekken en zes personen betrokken bij dat onderzoek wil doen horen, een zeer aanzienlijk tijdsbeslag legt op betrokkenen aan de zijde van de Staat en dus hoge kosten voor de Staat meebrengt. Dat geldt temeer omdat [verzoeker] slechts in geringe mate heeft geconcretiseerd welke te bewijzen feiten van belang zouden zijn ter beoordeling van zijn hierboven afgebakende civielrechtelijke vordering, zodat onvoldoende vastomlijnd is waarover de beoogde getuigen zouden dienen te verklaren.

2.4.6 Het hof oordeelt daarom dat er een zodanige onevenredigheid bestaat tussen het belang van [verzoeker] bij toewijzing van het verzoek en het belang van de Staat bij afwijzing van het verzoek, dat het verzoek behoort te worden afgewezen."

3.2 Onderdeel 1 van het middel betoogt dat het hof, aldus oordelend, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en zijn taak als verwijzingsrechter heeft miskend, omdat de Staat vóór verwijzing niet heeft aangevoerd dat sprake was van onevenredigheid tussen de betrokken belangen en het hof het verzoek van [verzoeker] dus heeft afgewezen op een grond die eerst na verwijzing is aangevoerd.

3.3.1 In eerste aanleg en in hoger beroep vóór verwijzing heeft de Staat, voor zover voor de beoordeling van deze klacht van belang, als verweer aangevoerd wat is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.8.

In die conclusie onder 2.10 is vermeld wat de Staat terzake na verwijzing heeft betoogd. Daaruit blijkt dat de Staat vóór verwijzing onevenredigheid van de over en weer bestaande belangen van partijen aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd. In zoverre mist het onderdeel doel. Blijkens de toelichting ziet de klacht van het onderdeel er evenwel ook op dat de Staat zijn verweer dat sprake is van misbruik van bevoegdheid door [verzoeker] na verwijzing heeft doen stoelen op een andere grondslag dan voordien, te weten niet langer: het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en de stelling dat [verzoeker] in het geheel geen schade kan hebben geleden door het gestelde onrechtmatig handelen van de Staat, maar: de onevenredigheid van de betrokken belangen, enerzijds dat van [verzoeker], die geen schade kan hebben geleden, en anderzijds dat van de Staat dat zijn functionarissen niet nodeloos in een voorlopig getuigenverhoor worden betrokken en dat met het horen van de getuigen veel tijd en geld voor de Staat gemoeid zal zijn.

3.3.2 Het hof, dat de bekrachtiging van de afwijzende beschikking van de rechtbank heeft doen steunen op laatstgenoemd verweer, heeft aldus zijn taak als verwijzingsrechter miskend, aangezien de rechter naar wie een zaak na cassatie door de Hoge Raad is verwezen - behoudens in uitzonderingsgevallen, die zich hier niet voordoen - de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond ten tijde van de vernietigde uitspraak, en dus geen acht mag slaan op verweren die niet al in het geding voorafgaande aan die vernietiging waren gevoerd.

3.4 De bestreden beschikking kan dus niet in stand blijven. De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 27 januari 2009;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 358,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 28 mei 2010.

Beroepschrift 27‑04‑2009

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[verzoeker], wonende te [woonplaats], voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 107 ten kantore van de advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden mr E. Grabandt en mr M.A.M. Essed, die door verzoeker tot cassatie zijn aangewezen om hem in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen,

Met dit verzoekschrift stelt [verzoeker] beroep in cassatie in tegen de op 27 januari 2009 door het Gerechtshof te Amsterdam, Derde Meervoudige Burgerlijke Kamer, onder zaaknummer 200.010.462/01 gegeven beschikking tussen [verzoeker] als verzoeker in hoger beroep, en DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie), zetelende te 's‑Gravenhage, als verweerder in hoger beroep; als vertegenwoordiger trad in hoger beroep voor de Staat op mr C.M. Bitter, Pels Rijcken & Drooglever Fortuijn, Koningin Julianaplein 10, Gebouw Stichthage, 2595 AA Den Haag.

Inleiding: feiten en procesverloop

1.

Het gaat in deze zaak om een door [verzoeker] gedaan verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Zeer kort gezegd betreft dit beroep de vraag of het Gerechtshof te Amsterdam in dit geding na verwijzing op goede gronden tot een afwijzing van het verzoek heeft kunnen komen.

2.

De onderhavige zaak, in welke reeds een, door Uw Raad gegrond bevonden, cassatieberoep is ingesteld, kent een voorgeschiedenis die bij wijze van inleiding hieronder kort wordt weergegeven.

Zie, uitgebreider: par. 1.1–1.10 van de conclusie van de A-G Wesseling-van Gent vóór de beschikking van de Hoge Raad in deze zaak van 6 juni 2008 (R07/11HR) en de rov. 3.1–3.2.2 van die beschikking, alsmede uit hetgeen staat onder 1) in de bestreden beschikking van het Hof Amsterdam van 27 januari 2009.

3.

Met een inleidend verzoekschrift van 3 november 2005 heeft [verzoeker] zich gewend tot de Rechtbank 's‑Gravenhage en haar verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. De Staat heeft het verzoek bestreden, waarna de Rechtbank het verzoek van [verzoeker] bij beschikking van 13 juli 2006 heeft afgewezen.

4.

[verzoeker] heeft tegen de beschikking van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's‑Gravenhage. Bij beschikking van 15 maart 2007 heeft dat Hof de beschikking van de Rechtbank bekrachtigd.

5.

Hierop heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het Hof te 's‑Gravenhage.

Hoge Raad 6 juni 2008, (in deze zaak)

6.

De uiteenzettingen van A-G Wesseling-van Gent en de rechtsoverwegingen van de Hoge Raad in deze zaak, hebben zich voornamelijk toegespitst op het belang van de schadevraag. Het Hof te 's‑Gravenhage baseerde zijn afwijzing van het verzoek van [verzoeker] immers hoofdzakelijk op de onaannemelijkheid dat van (voor vergoeding in aanmerking komende) schade sprake was. Deze kwestie speelt in de thans bestreden beschikking minder op de voorgrond.

7.

De A-G concludeerde in deze zaak, voor zover hier van belang, het navolgende. Door te vergen dat [verzoeker] aannemelijk maakt dat hij schade heeft geleden, hanteerde het Hof te 's‑Gravenhage een te zware maatstaf, en liep daarmee het risico op ontoelaatbare wijze vooruit te lopen op de uitkomst van een nog aan te spannen bodemprocedure. Bovendien is in het stadium van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor, de veroordeling van de Staat tot betaling van schadevergoeding nog niet aan de orde. De stelplicht van [verzoeker] blijft, naar de mening van de A-G, in dit verband beperkt tot het stellen van de mogelijkheid dat schade is geleden. Door aan te voeren dat hij immateriële schade heeft gelden, heeft hij daar, haars inziens, aan voldaan.

Zie de Conclusie, par. 2.11

8.

Uw Raad overwoog in de beschikking van 6 juni 2008 in deze zaak vervolgens dat de vraag of [verzoeker] aannemelijk heeft gemaakt dat hij enige schade (als door hem gesteld) heeft geleden niet aan de orde is. Het Hof had in dat kader miskend dat de toewijsbaarheid van de in te stellen vordering in deze procedure niet ter toetsing voorligt. De procedure strekt er in dit specifieke geval toe de verzoeker, [verzoeker], de gelegenheid te bieden de voor het geding van belang zijnde feiten verhelderd te zien, zodat hij zijn (rechts- of proces-) positie beter kan beoordelen. Dat hij enige schade heeft geleden, behoeft hij niet aannemelijk te maken.

Vlg. rov. 3.3 en 3.4 van de beschikking van de Hoge Raad

9.

Bij beschikking van 6 juni 2008 heeft de Hoge Raad de beschikking van het Hof te 's‑Gravenhage van 15 maart 2007 vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

Geding na verwijzing

10.

Het geding is na vernietiging en verwijzing voortgezet bij het Hof te Amsterdam. Nadat de mondelinge behandeling bij dat Hof op 18 november 2008 plaatsvond, heeft het Amsterdamse Hof bij beschikking van 27 januari 2009 de beschikking van de Rechtbank te 's‑Gravenhage van 13 juli 2006 alsnog bekrachtigd.

11.

[verzoeker] kan zich met de beslissingen van het Hof niet verenigen en stelt daartegen beroep in cassatie in. Hij voert daartoe aan het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in de ten deze bestreden beschikking, zulks ten onrechte op grond van de navolgende redenen, zoals mede uit de toelichting op het middel blijkt:

Onderdeel 1

Ten onrechte overweegt het Hof in rov. 2.4.6 ‘dat er een zodanige onevenredigheid bestaat tussen het belang van [verzoeker] bij toewijzing van het verzoek en het belang van de Staat bij afwijzing van het verzoek, dat [het] verzoek behoort te worden afgewezen’.1. Door aldus te oordelen is het Hof getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing. In de procedure vóór verwijzing is zijdens de Staat immers niet betoogd dat het verzoek van [verzoeker] moest worden afgewezen op de grond dat sprake was van onevenredigheid tussen de betrokken belangen, zodat toewijzing van het verzoek misbruik van het middel van een voorlopig getuigenverhoor zou behelzen. Door te oordelen op dit argument, dat zijdens de Staat eerst bij pleitnota ná verwijzing (summierlijk) is aangevoerd, heeft het Hof zijn taak als verwijzingsrechter miskend. Het Hof heeft eraan voorbijgezien dat de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing er in beginsel aan in de weg staan dat nieuwe feitelijke of juridische argumenten worden aangevoerd. Ten onrechte heeft het Hof dan ook het door [verzoeker] gedane verzoek afgewezen op een grondslag die eerst na verwijzing is aangevoerd. Het Hof had aan dit standpunt van de Staat, dat het verzoek van [verzoeker] wegens (kort gezegd) de onevenredigheid tussen de belangen van [verzoeker] en de Staat afgewezen moest worden, derhalve zonder meer voorbij moeten gaan.

De rov. 2.4.2, 2.4.3, (de eerste rov.) 2.4.6 en (de tweede rov.) 2.4.5, waar 's Hofs in (de tweede) rov. 2.4.6 gegeven oordeel immers het uitvloeisel van is, kunnen in het licht van het voorgaande evenmin standhouden.

Toelichting op onderdeel 1
1.1

Ten tijde van de ‘eerste’ appelprocedure is van de zijde van de Staat het betoog niet gevoerd dat het verzoek van [verzoeker] moest worden afgewezen omdat dat misbruik zou opleveren daaruit bestaande dat er over en weer sprake was van onevenredige belangen.

Het verweerschrift in het ‘eerste’ appel d.d. 21 december 2006 bevatte weliswaar onder 4) het kopje ‘Misbruik van de bevoegdheid’, maar daaronder is (onder 4.1–4.5) enkel betoogd dat geen schade is geleden2., en vervolgens (onder 4.5–4.6) dat er geen belang bij het verzoek bestaat. Evenmin is op het punt van misbruik, zoals dat thans aan de orde is, in de pleitnota (vóór verwijzing) zijdens mr Veldhuis ingegaan.

1.2

Eerst bij pleitnota na verwijzing — tevens de enige ronde vóór de beschikking van het Hof Amsterdam — is dit verweer zijdens de Staat (in summiere vorm) gevoerd. Gewezen kan worden op de navolgende passages:

Pleitnota mr. Veldhuis d.d. 18 november 2008:
‘2.3:

De Staat meent dat appellant wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen niet tot toepassing van die bevoegdheid moet worden toegelaten.’

Zie ook onder 3.3, alsmede onder 3.6, welke passage met dit verweer verband houdt.

1.3

Behoudens bijzondere gevallen — de literatuur spreekt van nieuwe rechtspraak of wetgeving — staat het partijen na vernietiging door de Hoge Raad en verwijzing, niet meer vrij in het geding na verwijzing nieuwe feitelijke of juridische argumenten aan te voeren. De verwijzingsrechter moet de zaak behandelen in de stand waarin zij verkeerde toen de vernietigde uitspraak werd gewezen. Het cassatieberoep dient er aldus niet toe voor partijen de gelegenheid te scheppen tot een nieuwe instructie van het geding. Voor het stellen van nieuwe weren of feiten is in beginsel geen ruimte. Partijen mogen slechts nadere toelichting geven op de door hen reeds vóór de cassatieprocedure gestelde feiten. In alle gevallen — ook in de hiervoor aangestipte uitzonderingsgevallen — hebben partijen niet de ruimte om na verwijzing argumenten aan te voeren die zij reeds eerder hadden kunnen aanvoeren.

Veegens-Korthals Altes-Groen, nr. 200 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, 2009, Hoger beroep, nr. 257–261.

1.5

Een en ander brengt met zich dat het Hof niet vrij was om in het onderhavige geval op de grond dat [verzoeker] van het middel van het voorlopig getuigenverhoor misbruik maakt, gezien de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen, tot afwijzing van het verzoek van [verzoeker] over te gaan.

Onderdeel 2

2.a

Voor zover al zou kunnen worden aangenomen dat het het Hof ook na verwijzing vrij stond een oordeel te geven over de vraag of sprake was van misbruik van het verzoek op de grond dat er een onevenredigheid bestaat tussen de over en weer betrokken belangen die maken dat de verzoeker in redelijkheid niet tot toepassing van de bevoegdheid kan worden toegelaten, dan is 's Hofs in de rov. 2.4.1 tot en met (de tweede) rov. 2.4.6 gegeven oordeel dat van misbruik sprake is, onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Zonder nadere toelichting die ontbreekt is niet begrijpelijk 's Hofs in de samenhangende rov. 2.4.1 en 2.4.2 gegeven oordeel dat een (voor vergoeding in aanmerking komend) belang van [verzoeker] dat, afgezet tegen een ander hem toebehorend, niet voor vergoeding in aanmerking komend, belang reeds als gering heeft te gelden. Deze oordeelsvorming is vooreerst onbegrijpelijk nu het Hof niet expliciteert op welke gronden, of gezien welke omstandigheden het (wel relevante) belang van [verzoeker] gering is, vergeleken met de niet voor vergoeding vatbare schade.

Voor zover al begrijpelijk zou zijn dat [verzoeker]s belang (gebaseerd op wel op voor vergoeding in aanmerking komende schade), vergeleken met het belang verbonden aan niet voor vergoeding in aanmerking komende schade al als gering zou kunnen worden aangemerkt, dan is althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk dat het kennelijk vergelijkenderwijs geringe geachte belang, ook op zichzelf staand, los van die vergelijkingssituatie, als gering moet worden aangemerkt.

In het geval dat 's Hofs oordeel (in de rov. 2.4.1 – 2.4.6, in onderlinge samenhang) zo moet worden gelezen dat het Hof het belang van [verzoeker] (mede) als gering aanmerkt omdat — aldus 's Hofs vaststelling in rov. 2.4.2 — ‘de voornaamste beweegreden voor [verzoeker] (…) gevormd wordt door zijn wens om de (on)juistheid van zijn strafrechtelijke veroordeling andermaal in rechte aan de orde te stellen’, dan is 's Hofs oordeel onjuist, althans niet naar eisen van de wet met redenen omkleed. Het Hof heeft, door aldus te overwegen, immers miskend dat het als verwijzingsrechter gebonden was aan de eerder in deze zaak gegeven beslissingen die in cassatie niet zijn bestreden. Het Hof 's‑Gravenhage heeft in dit verband in zijn beschikking van 15 maart 2007 in rov. 3.1 reeds overwogen dat [verzoeker] tegen de juistheid van zijn strafrechtelijke veroordeling niet meer op komt. Deze in cassatie onbestreden gebleven beslissing die thans onaantastbaar is geworden, staat in de weg aan de latere, daarmee onverenigbare, vaststelling van het Hof Amsterdam. Dat het Amsterdamse Hof tot deze vaststelling is gekomen is in het licht van het oordeel van het Haagse Hof en hetgeen door de raadsman van [verzoeker] is aangevoerd ter terechtzitting van 18 november 2008, ongeoorloofd, doch in ieder geval onbegrijpelijk. 's Hofs hiermee verweven oordeel, dat [verzoeker]s belang als gering heeft te gelden, kan derhalve niet standhouden.

In ieder geval brengt het gegeven dat [verzoeker]s voor vergoeding vatbare schade een geringer belang zou vertegenwoordigen dan zijn niet voor vergoeding in aanmerking komende schade, niet zonder nadere motivering met zich dat dit kennelijk geringe belang, gesteld tegenover het belang van de Staat, in deze andere verhouding eveneens als gering heeft te gelden. Dit oordeel van het Hof, dat de in samenhang te lezen rov. 2.4.1 tot en met (de tweede) rov. 2.4.6 bestrijkt, is dan ook niet begrijpelijk.

2.b

Rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is 's Hofs in de rov. 2.4.6, (de tweede rov.) 2.4.5 en 2.4.6 gegeven oordeel, dat sprake is van een zodanige onevenredigheid tussen het belang van [verzoeker] bij toewijzing van het verzoek en het belang van de staat bij afwijzing van het verzoek, dat het verzoek behoort te worden afgewezen. Het stond het Hof immers niet vrij de afwijzing van het verzoek te doen rusten op een loutere belangafweging. Een aanspraak op het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan rechtens immers slechts op zwaarwegende gronden worden genegeerd. In het licht van 's Hofs op onhoudbare gronden aanmerken van [verzoeker]s belang als gering (zie middelonderdeel 2.a), 's Hofs ontoelaatbare vooruitlopen op een eventuele schadevergoeding, alsmede het gegeven dat de te horen getuigen ingevolge de artt. 189 en 182 Rv schadeloosgesteld worden, wettigen de door het Hof gememoreerde omstandigheden niet de slotsom dat van een onevenredigheid tussen de over en weer betrokken belangen sprake is. 's Hofs oordeel kan aldus geen stand houden.

2.c

Voorts is 's Hofs motivering in (de tweede) rov. 2.4.5 onbegrijpelijk, waar het Hof overweegt dat het verzoek van [verzoeker] om zes getuigen te doen horen, uiteindelijk hoge kosten voor de Staat meebrengt. Uit het wettelijk stelsel volgt dat kosten die met het horen van getuigen gemoeid zijn, in de regel vergoed worden (vlg. artt. 189 en 182 Rv). Uit 's Hofs oordeel blijkt niet in hoeverre het Hof zich van deze gebruikelijkheid rekenschap heeft gegeven en evenmin, zo het Hof zou hebben gemeend dat de regeling in deze situatie niet aan de orde zou zijn, welke omstandigheden zulks dan met zich brengen. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, geeft het oordeel van het Hof niet te kennen hoe het zich verhoudt tot de schadeloosstellingregels ten aanzien van getuigen, zodat 's Hofs oordeel mitsdien onbegrijpelijk is.

2.d

Onbegrijpelijk is eveneens, in het licht van het beroepschrift zijdens [verzoeker] d.d. 9 oktober 2006, en daaruit de par. 38–66, het oordeel van het Hof in (de tweede) rov. 2.4.5, waar het overweegt dat [verzoeker] slechts in geringe mate heeft geconcretiseerd welke te bewijzen feiten van belang zouden zijn ter beoordeling van zijn civielrechtelijke vordering. Uit de voornoemde passages uit het beroepschrift zijdens [verzoeker] kan immers niet anders worden geconcludeerd dan dat hij wel voldoende concreet en uitvoerig heeft aangegeven op welk feitelijk gebeuren zijn verzoek betrekking heeft. Een en ander vitieert eveneens 's Hofs oordeel dat toewijzing van het verzoek hoge kosten voor de Staat meebrengt, welk oordeel immers mede berust op 's Hofs met dit onderdeel bestreden vaststelling.

Toelichting op onderdeel 2
Onderdeel 2.a
2.1

De in dit subonderdeel aangevoerde klachten strekken in onderlinge samenhang tot het betoog dat het Hof tot een ongeoorloofde dan wel onbegrijpelijke vaststelling omtrent de beweegreden van [verzoeker]s verzoek is gekomen, en zijn oordeel omtrent de omvang van het belang van [verzoeker] hier (mede) op heeft gebaseerd. Hier komt bij, dat 's Hofs overwegingen omtrent het belang van [verzoeker] als geheel niet begrijpelijk zijn. Ten eerste omdat het Hof een aan de orde zijnd, reëel belang, vergelijkt met een niet aan de orde zijnd, fictief belang. En voorts omdat het Hof op grond van de (reeds daarom ondeugdelijke) uitkomst van die vergelijking, te weten dat het belang van [verzoeker] gering zou zijn, eveneens oordeelt dat zijn belang reeds wegens de eerder gemaakte vergelijking ook in een andere relatie — te weten ten opzichte van het belang van de Staat — voor gering moet worden gehouden. Dit wordt hieronder nader toegelicht.

2.2

De rov. 2.4.1 en 2.4.2 hangen met elkaar samen. Het Hof overweegt daar (in rov. 2.4.1) dat de door [verzoeker] geleden schade wel terug te voeren zou kunnen zijn op een inbreuk op zijn privacy en verlies van vertrouwen in de rechtsstaat, maar niet op de strafvervolging en daaropvolgende opgelegde straf. Het Hof contrasteert beide voornoemde ‘categorieën’ (in rov. 2.4.2) vervolgens met elkaar, en geeft aan dat de eerstgenoemde, wel voor vergoeding in aanmerking komende variant, in het niet valt bij (of zeer beperkt is in verhouding tot) de niet voor vergoeding in aanmerking komende schade. Het Hof wijdt vervolgens enige overweging aan de beweegreden voor het verzoek van [verzoeker]. Het Hof overweegt (aan het slot van rov. 2.4.2) in dit verband dat het de uitlatingen van [verzoeker] aldus begrijpt ‘dat de voornaamste beweegreden van [verzoeker] [bedoeld is ‘[verzoeker]’, adv.] voor het indienen van het onderhavige verzoek gevormd wordt door zijn wens om de (on)juistheid van zijn strafrechtelijke veroordeling andermaal in rechte aan de orde te stellen’.

2.3

's Hofs oordeelsvorming in deze rechtsoverwegingen leidt tot een voor deze beschikking belangwekkende tussenconclusie. Het is in deze rechtsoverwegingen dat het Hof er toe komt de schade van [verzoeker] als (ten hoogste) zeer beperkt aan te merken. Dit oordeel blijkt in de nadere, meer cruciale, rov. 2.4.6, 2.4.5 en 2.4.6 een bepalende rol te spelen.

2.4

Op 's Hofs oordeelsvorming is aan te merken dat het Hof voorbij gaat aan de stand van het geding na verwijzing, en een aan de orde zijnde schadevergoedingsgrondslag contrasteert met een niet aan de orde zijnde grondslag. Het Hof miskent in dit verband in rov. 2.4.1 dat de afbakening van de schadevergoedingsgrondslag reeds ten tijde van het eerste hoger beroep heeft plaatsgevonden, en dat dat een (ook in cassatie onbestreden) uitgangspunt voor het verzoek is. Gewezen kan worden op de navolgende passages:

Beschikking van het Hof 's‑Gravenhage. rov. 3.1 en 3.2:
‘3.1

Het hof leidt uit de stellingen van [verzoeker] in hoger beroep af dat hij in het tegen de Staat te voeren geding geen andere schade zal vorderen dan de immateriële schade die hij stelt geleden te hebben doordat in het strafrechtelijk onderzoek onrechtmatige inbreuk op zijn privacy zou zijn gemaakt en doordat het strafdossier zou zijn gemanipuleerd. De feiten die [verzoeker] in het gevraagde voorlopige getuigenverhoor wil bewijzen heeft hij in hoger beroep beperkt tot feiten waarop die vorderingen stoelen. Tegen de juistheid van de strafrechtelijke veroordeling komt [verzoeker] in de te voeren civielrechtelijke procedure niet meer op.

3.2

De aldus beperkte vordering kan in beginsel aan de burgerlijke rechter worden voorgelegd. In zoverre is de grief van [verzoeker] gegrond.’

Par. 2.10 conclusie A-G:

‘[verzoeker] heeft aangevoerd dat de onrechtmatige inbreuk op zijn privacy en de manipulatie van zijn strafdossier zijn te kwalificeren als een aantasting in zijn persoon; voor het nadeel dat [verzoeker] lijdt, heeft hij recht op schadevergoeding’ [met verwijzing naar de pleitnota zijdens [verzoeker] in hoger beroep].

Zie ook de beschikking van de Hoge Raad in deze zaak, rov. 3.2.2.

2.5

Deze in cassatie onbestreden vaststellingen van het Hof gelden derhalve als (onaantastbaar) uitgangspunt voor het vervolg van de procedure. Het stond het Hof dan ook niet vrij daarmee onverenigbare vaststellingen te doen, zodat eveneens ongeoorloofd, dan wel in dit licht onbegrijpelijk is dat het Hof Amsterdam een met het onbestreden oordeel van het Hof 's‑Gravenhage contraire vaststelling omtrent de beweegreden van [verzoeker] in aanmerking neemt bij zijn oordeel omtrent de omvang van het belang aan de zijde van [verzoeker].

Vgl.

Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, Hoger beroep, nr. 257

2.6

In het licht van het voorgaande, ten overvloede, zij er nog op gewezen dat het 's Hofs gevolgtrekking naar aanleiding van de uitlatingen ter terechtzitting, in het licht van het daar verhandelde, tevens onbegrijpelijk is. [verzoeker] heeft aldaar immers (nogmaals) benadrukt een zuiver civielrechtelijk belang bij zijn verzoek te hebben.

Vlg. de opmerkingen zijdens [verzoeker] (mr Punt namens hem), kenbaar uit het proces-verbaal van de zitting van 18 november 2008:

‘Ik betwist de stelling dat vast staat dat [verzoeker] geen schade heeft geleden. Er zijn opsporingshandelingen verricht terwijl [verzoeker] nog geen verdachte was. Dat is onrechtmatig. Als gevolg hiervan heeft [verzoeker] schade geleden en is hij het vertrouwen in de rechtsstaat kwijtgeraakt. Hij zou deze schade ook hebben geleden als hij niet strafrechtelijk zou zijn veroordeeld. Het gaat [verzoeker] niet om de schade als gevolg van de strafrechtelijke veroordeling.’

2.7

Het Hof miskent een en ander door aan een schadevergoedingsgrondslag — de vervolging en veroordeling betreffende — die tussen partijen in het geheel niet in geschil is, en tot geen (nog van belang zijnd) standpunt van [verzoeker] is terug te voeren, een bepaalde waarde toe te kennen. Het Hof vergelijkt vervolgens de (door het Hof kennelijk geschatte) waarde van de uit de niet aan de orde zijnde grondslag voortvloeiende schade met de schadevergoeding die voortvloeit uit de grond waar [verzoeker] zich wel op heeft beroepen.

2.8

Op het oordeel van het Hof op dit punt is dan ook aan te merken dat het gegeven dat de te verwachten schadevergoeding die niet voor vergoeding in aanmerking kan komen, enerzijds groter mag worden geacht dan de wel voor vergoeding in aanmerking komende schade, anderzijds nog niet met zich brengt dat de laatstbedoelde schade ook buiten de — niet ter zake dienende — vergelijking met de niet te vergoeden ‘schade’ (op zichzelf staand) reeds als beperkt moet worden aangemerkt. Evenmin kan deze ‘vergelijking’ met zich brengen dat deze te verwachten schadevergoeding, wanneer het gaat om een afweging tussen de belangen van [verzoeker] en die van zijn wederpartij, als gering belang heeft te gelden. Deze belangenafweging ziet immers op een andere relatie ([verzoeker] — Staat) dan de door het Hof gemaakte ‘vergelijking’ (tussen de door [verzoeker] ‘kennelijk’ gewenste immateriële schadevarianten). Zonder nadere verduidelijking volgt de conclusie — waar het Hof in zijn nadere overwegingen van uit blijkt te gaan — niet uit deze oordeelsvorming.'s Hofs oordeel op dit punt is derhalve onbegrijpelijk.

Onderdeel 2.b
2.9

Uit de rechtspraak van Uw Raad volgt dat een op de voet van artikel 186 Rv gedaan verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor slechts op beperkte gronden mag worden afgewezen. Vier gronden kunnen hier aanleiding toe geven: de afwezigheid van procesbelang (3:303 BW), strijd met de goede procesorde, een naar 's rechters oordeel ander zwaarwichtig bezwaar en de kwalificatie dat misbruik van het getuigenverhoor zou worden gemaakt. Uw Raad heeft deze. laatstgenoemde grond met een voorbeeld verduidelijkt, te weten: een situatie waarin de bevoegdheid tot het houden van een verhoor om redelijkheidsoverwegingen verhinderd moet worden, wegens een onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen.

Aldus, recent:

HR 21 november 2008, NJ 2008/608, rov. 3.3.

2.10

In zijn instructieve conclusie vóór de genoemde uitspraak van 21 november 2008, geeft A-G Huydecoper te kennen dat een verzoek als het onderhavige niet uit loutere opportuniteits- of belangenafwegingen mag worden afgewezen.

Conclusie vóór HR 21 november 2008, NJ 2008/608, par. 11:

‘Uit de in de loop van de tijd gegroeide jurisprudentie komt dan, denk ik, het volgende beeld naar voren: a) De (‘in beginsel’-)aanspraak op honorering van een verzoek om voorlopige instructiemaatregelen moet worden vooropgesteld. Ik kan dat uitgangspunt slechts onderschrijven: als de wet ervoor kiest om partijen mogelijkheden te bieden om, vooruitlopend op ‘gewone’ instructie in het kader van een reeds in gang zijnd geding, nog onvoldoende duidelijke dan wel qua bewijs ongewisse feiten nader op te helderen, ligt in de rede dat partijen die daartoe relevante feiten en een daarop mogelijk te baseren zinnige vordering (of verweer) aanwijzen, daadwerkelijk de gelegenheid moet worden geboden om die mogelijkheid te benutten. Afwijzing uit overwegingen van opportuniteit of loutere belangenafweging ligt dan, omgekeerd, niet in de rede. De door de wetgever hier — wat mij betreft: geheel terecht — gemaakte keuze impliceert dat een aanspraak wordt erkend die slechts op voldoende zwaarwegende gronden mag worden genegeerd.(…)’

2.11

Het Hof neemt in (de tweede) rov. 2.4.5 enerzijds het belang van [verzoeker] in aanmerking, dat het blijkens (onder meer) rov. 2.4.2 als (financieel) gering aanmerkt. Daartegenover stelt het Hof het belang van de Staat, waaromtrent het overweegt dat dat belang bestaat in het bespaard blijven van hoge kosten, wegens het ter verhoor ‘afstaan’ van getuigen te maken. Zonder nadere omstandigheden of belangen in zijn afweging te betrekken, stelt het Hof de genoemde belangen in (de tweede) rov. 2.4.6 tegenover elkaar, en komt daar tot de slotsom dat van een onevenredigheid tussen deze belangen sprake is.

2.12

Uit middelonderdeel 2.a volgt reeds dat het Hof het belang zijdens [verzoeker] op ondeugdelijke gronden als gering aanmerkt. Daar komt, voor wat betreft de zijde van de Staat bij, dat — zoals onderdeel 2.c aan de orde stelt — zo de Staat in het licht van de artikelen 189 en 182 Rv al (noemenswaardige) kosten wegens getuigen behoeft te maken, door het Hof niet tot uitdrukking wordt gebracht waarom deze, zeker tegenover het financiële belang van [verzoeker], vergelijkenderwijs als hoog dienen te worden aangemerkt.

2.13

In dit verband kan gewezen worden op de Conclusie van de A-G Wesseling-van Gent vóór de beschikking van Uw Raad in deze zaak. Zij gaf in par. 2.11 van haar Conclusie aan dat niet van [verzoeker] gevergd kon worden dat hij reeds aannemelijk zou maken dat hij schade had geleden, juist daar in dat geval ontoelaatbaar zou worden vooruitgelopen op de uitkomst van een mogelijk aan te spannen bodemprocedure. De vordering tot veroordeling van de Staat tot schadevergoeding is in dit stadium, aldus de A-G, nog niet aan de orde.

Vgl. ook Hoge Raad 6 juni 2008 (in deze zaak), rov. 3.4

2.14

In het licht van het voorgaande is het Hof in de rov. 2.4.6, 2.4.5 en 2.4.6 ten onrechte tot het oordeel gekomen dat van een onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen sprake is. Zo openbaart 's Hofs oordeel zich als een (loutere) belangenafweging. Naar de kern beschouwd stelt het Hof immers het belang van een schadevergoeding van een zekere (geschatte) hoogte, tegenover het belang van kosten van een zekere (geschatte) hoogte. Daar komt bij dat het Hof, door aan de zijde van [verzoeker] het geringe van zijn belang te zien in de geringe hoogte van een te verwachten schadevergoeding, op ontoelaatbare wijze vooruitloopt op een eventueel in een bodemgeding te ontvangen schadevergoeding. Via de omweg van een misbruiktoets, heeft het Hof door aldus te oordelen, eveneens (inhoudelijk) ontoelaatbaar vooruitgelopen op een eventuele schadevergoeding, althans heeft het de te verwachten omvang van een dergelijke vergoeding ten onrechte reeds in dit stadium van betekenis geacht.

Onderdeel 2.c
2.15

Onderdeel 2.c behoeft geen nadere toelichting.

Onderdeel 2.d
2.16

Het onderdeel richt zich tegen 's Hofs in (de tweede) rov. 2.4.5 gegeven oordeel dat ‘[verzoeker] slechts in geringe mate heeft geconcretiseerd welke te bewijzen feiten van belang zouden zijn ter beoordeling van zijn hierboven afgebakende civielrechtelijke vordering, zodat onvoldoende vastomlijnd is waarover de beoogde getuigen zouden dienen te verklaren’.

2.17

In dit verband geldt dat de verzoeker het feitelijke gebeuren waarover hij getuigen wil horen, zodanig moet omschrijven dat voor de rechter voor wie het verhoor wordt gehouden en voor de wederpartij met het oog op de te stellen vragen voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren dit betrekking zal hebben. Deze plicht gaat evenwel niet zo ver, dat de verzoeker tevens de toedracht van het feitelijke gebeuren dient te schetsen.

Zie ook Conclusie A-G Wesseling-van Gent, in deze zaak, par. 2.3–2.5, onder verwijzing naar HR 24 maart 1995, NJ 1998/414, m.n.t PV

2.18

Uit par. 2.9 van de voornoemde Conclusie in een eerder stadium van deze zaak, volgt reeds dat [verzoeker] aan deze op hem rustende stelplicht heeft voldaan.

Conclusie A-G Wesseling-van Gent vóór HR 6 juni 2008, par. 2.9:

‘(…). Gelet op de hiervoor vermelde rechtspraak heeft [verzoeker] m.i. aldus aan zijn plicht voldaan om in het verzoek aan te geven welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen (…) actie uit onrechtmatige daad ten grondslag wil leggen’.

2.19

In dit verband kan worden gewezen op de navolgende stellingen van [verzoeker], in welke hij uitvoerig en concreet ingaat op de feiten die in het kader van zijn verzoek van belang zijn, en een en ander met producties onderbouwt.

Beroepschrift d.d. 9 oktober 2006:

Punt 38–48 (betreffende privacy);

Punt 49–60 (betreffende manipulatie van het strafdossier);

Punt 63–65 (algemeen);

Punt 66 (betreffende de relevantie van de getuigen).

2.20

Deze stellingen laten geen andere uitleg toe, dan dat [verzoeker] wél afdoende heeft geconcretiseerd welke te bewijzen feiten van belang zouden zijn. De andersluidende vaststelling van het Hof is, zonder nadere motivering die ontbreekt, in het licht van de gedingstukken dan ook onbegrijpelijk. Een en ander brengt eveneens met zich dat 's Hofs overige in rov. 2.4.5 gegeven oordelen, die met de ten deze bestreden vaststelling samenhangen, evenmin kunnen standhouden.

Onderdeel 3

Het Hof borduurt in (de eerste) rov. 2.4.6 voort op zijn daarvóór in rov. 2.4.5 gegeven oordeel, en overweegt ‘dat [verzoeker] slechts een rechtens relevant belang heeft bij het verzoek (…) ten aanzien van de door hem gestelde immateriële schade bestaande uit aantasting in zijn persoon als gevolg van een inbreuk op zijn privacy en als gevolg van verlies van zijn vertrouwen in de rechtsstaat (…)’.

Uit 's Hofs hier gegeven oordeel volgt dat het buiten beschouwing laten van de stellingen van [verzoeker] ten aanzien van de verwerking van gegevens in de politieregisters, naar 's Hofs oordeel met zich brengt dat slechts feiten die aan de schending van de privacy te relateren zijn nog in het kader van het verzoek resteren. Het Hof spreekt immers niet meer van de aan het verzoek ten grondslag gelegde ‘manipulatie van het strafdossier’. Waar het feitencomplex betreffende de politieregisters wegvalt, resteren er echter niettemin andere (afdoende gestelde) feiten aangaande de manipulatie van het strafdossier. Door de grondslag ‘manipulatie van het strafdossier’ voor wat het belang betreft slechts te relateren aan de politieregisters, doet het Hof geen recht aan de stellingen die [verzoeker] aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd. (Zie het beroepschrift zijdens [verzoeker] d.d. 9 oktober 2009, par. 28 en 30; vlg. ook de conclusie van A-G Wesseling-van Gent in deze zaak, par. 2.9).

's Hofs oordeel is aldus niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Een en ander vitieert eveneens de op rov. 2.4.6 volgende rov. 2.4.5, 2.4.6 en 3.

WESHALVE de Hoge Raad op grond van dit middel de bestreden beschikking zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 27 april 2009

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.