HR, 06-06-2008, nr. R07/117HR

Rekestnr. R07/117HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 1 februari 2008

Conclusie inzake:

[Verzoeker]

tegen

de Staat der Nederlanden

Het gaat in deze zaak om de vraag of een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor op goede gronden is afgewezen.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verzoeker tot cassatie, [verzoeker], is wegens het medeplegen van invoer van cocaïne onherroepelijk veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren en het betalen van een geldboete van € 8.670,-(2).

1.2 Daarnaast is [verzoeker] de verplichting opgelegd om ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan verweerder in cassatie, de Staat, een bedrag van € 634.986,- te betalen(3). Deze beslissing was ten tijde van het wijzen van de thans bestreden beschikking nog niet onherroepelijk.

1.3 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te 's-Gravenhage op 3 november 2005, heeft [verzoeker] de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen en zes getuigen te doen horen.

1.4 [Verzoeker] heeft daartoe aangevoerd dat hij van mening is dat de Staat jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door in zijn straf- en ontnemingsprocedure gebruik te maken van onrechtmatig verkregen bewijs en dat hij een verklaring voor recht zal vorderen dat de Staat jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede vergoeding van immateriële schade zal vorderen(4). [Verzoeker] wenst door middel van een voorlopig getuigenverhoor bewijs te vergaren van onrechtmatig handelen van de Staat, bestaande uit - samengevat - het aanwenden van opsporings- en dwangmiddelen voordat hij verdachte was (inbreuk op privacy) en door het gebruik maken in de tegen hem ingestelde straf- en ontnemingsprocedure van een gemanipuleerd procesdossier en van getuigenverklaringen en processen-verbaal die in strijd met de waarheid zijn opgesteld.

1.5 De Staat heeft bij gelegenheid van de behandeling van het verzoek ter zitting van de rechtbank van 15 juni 2006 gemotiveerd verweer gevoerd en daarbij onder meer gesteld dat [verzoeker] geen belang heeft bij zijn verzoek omdat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen er zich tegen verzet dat de burgerlijke rechter zich opnieuw buigt over de bewijsvoering in de strafzaak en dat het voorlopig getuigenverhoor niet wordt verzocht met het oog op een geschil dat naar zijn aard door de burgerlijke rechter behoort te worden beslist nu [verzoeker] het voorlopig getuigenverhoor (mede) wil gebruiken om zijn kansen in een (eventueel) in te stellen herzieningsprocedure te beoordelen.

1.6 De rechtbank heeft bij beschikking van 13 juli 2006 het verzoek van [verzoeker] afgewezen op de grond dat het in dit stadium in strijd is met een goede procesorde nu enerzijds de burgerlijke rechter pas kan beoordelen of de door [verzoeker] gestelde schade al dan niet het gevolg is van een onrechtmatige daad van de Staat indien het door hem in te stellen herzieningsverzoek daadwerkelijk gegrond is verklaard en anderzijds de ontnemingsbeslissing nog niet onherroepelijk is.

1.7 [Verzoeker] is, onder aanvoering van één grief, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en het inleidende verzoek alsnog zal toewijzen.

1.8 De Staat heeft een verweerschrift ingediend en daarin geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.

1.9 Het hof heeft het hoger beroep ter zitting van 22 januari 2007 behandeld en vervolgens bij beschikking van 15 maart 2007 de bestreden beschikking bekrachtigd.

1.10 [Verzoeker] heeft tegen deze beschikking tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.

De Staat heeft verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"3.3 De Staat heeft aangevoerd dat het verzoek van [verzoeker] (ook) moet worden afgewezen omdat [verzoeker] daarmee misbruik van zijn bevoegdheid maakt. Het hof volgt de Staat daarin.

3.5 Geestelijk letsel kan, mits genoeg ernstig, worden aangemerkt als een aantasting in de persoon die recht geeft op schadevergoeding. Een meer of minder sterk psychisch onbehagen of een zich gekwetst voelen is daarvoor echter niet voldoende. Daarenboven is vereist dat het bestaan van geestelijk letsel in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. [Verzoeker] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de inbreuk op zijn privacy van dien aard is en dat zijn vertrouwen in de rechtsstaat zodanig ernstig is geschokt dat sprake is van een aantasting van zijn persoon die recht geeft op schadevergoeding. Aldus is niet aannemelijk dat [verzoeker] enige schade heeft geleden. Bij gebreke daarvan moet worden geoordeeld dat [verzoeker] geen rechtsvordering toekomt en dat [verzoeker] geen belang heeft bij het onderhavige verzoek. Het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dient derhalve op de grond dat van de bevoegdheid een voorlopig getuigenverhoor te verlangen misbruik wordt gemaakt, te worden afgewezen. Dit betekent dat hetgeen [verzoeker] overigens heeft aangevoerd onbesproken kan blijven en dat [verzoeker] uiteindelijk geen succes heeft met zijn grief."

2.2 Volgens het middel zijn de oordelen dat [verzoeker] misbruik van zijn bevoegdheid heeft gemaakt respectievelijk dat hij geen belang heeft bij het gedane verzoek rechtens onjuist althans niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd omdat hetgeen door [verzoeker] is aangevoerd (beroepschrift onder 38 tot en met 60 en 63 tot en met 65 en pleitnotities onder 14 tot en met 38) in het kader van een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor een voldoende gemotiveerde stellingname is ten betoge dat hij (immateriële) schade heeft geleden, welke schade in causaal verband staat met de verweten gedragingen.

Het voorlopig getuigenverhoor(6)

2.3 Ingevolge art. 187 lid 3 aanhef en onder b Rv. dient het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor de feiten of rechten die men wil bewijzen, in te houden. Vaste rechtspraak is(7) dat de verzoeker het feitelijke gebeuren waarover hij de getuigen wil horen, zodanig moet omschrijven - zo mogelijk ook met vermelding van tijd en plaats - dat de rechter die op het verzoek beslist kan toetsen of dit, gelet op de wettelijke eisen en de mogelijkheid van misbruik, voor toewijzing vatbaar is, en dat verder voor de rechter voor wie het verhoor wordt gehouden en voor de wederpartij met het oog op de te stellen vragen voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren dit betrekking zal hebben.

2.4 De verzoeker behoeft echter niet tevens de toedracht van het feitelijke gebeuren waarover hij bewijs verlangt, te schetsen aangezien dat tot het ongerijmde gevolg zou leiden dat het voorlopige getuigenverhoor niet als processueel middel kan worden gebruikt juist in de gevallen die men bij de uitbreiding van de mogelijkheden van dat verhoor(8) op het oog had, te weten de wenselijkheid om "pp. in staat te stellen voor de aanvang van het geding door voorlopige getuigenverhoren de feitelijke grondslag van het geschil te doen vaststellen (MvT Bijl. II 1949/50, 1985, nr. 3, p. 1), hetgeen zich met name zal voordoen als pp., of een hunner, niet weten wat er (precies) is gebeurd"(9).

In zijn beschikking van 24 maart 1995, NJ 1998, 414 m.nt. PV overwoog de Hoge Raad in dit verband (rov. 3.4.4):

"Het [voorlopig getuigenverhoor, W-vG] strekt óók en vooral ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding (...) de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen."

2.5 Een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dient evenwel voldoende concreet en ter zake dienend te zijn en feiten te bevatten die zich lenen voor een getuigenverhoor. Indien een verzoek daaraan voldoet dient het in beginsel te worden toegewezen(10).

2.6 In zijn beschikking van 11 februari 2005, NJ 2005, 442 m.nt. DA (Frog/Floriade) heeft de Hoge Raad de volgende afwijzingsgronden van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor opgesomd, als dat verzoek overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet (rov. 3.2.2):

"Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in art. 186 Rv kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten (HR 6 februari 1987, nr. 7081, NJ 1988, 1), doch dat is, zoals ook blijkt uit de beschikking van de Hoge Raad van 19 februari 1993, nr. 8128, NJ 1994, 345, niet de enig mogelijke afwijzingsgrond. Evenals is beslist met betrekking tot het voorlopig deskundigenonderzoek, kan toewijzing van het verzoek achterwege blijven, zoals het onderdeel ook erkent, indien het strijdig is met een goede procesorde, dan wel het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vgl. HR 13 september 2002, nr. R02/005, NJ 2004, 18). Voorts bestaat geen aanleiding een verzoek als bedoeld in art. 186 Rv onttrokken te achten aan de in art. 3:303 BW neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt."

2.7 Naast bovengenoemde afwijzingsgronden wordt in de literatuur verdedigd dat een (aan de wettelijke vereisten beantwoordend) verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor óók kan worden afgewezen wegens een te zwakke materiële rechtspositie van de verzoeker(11). Deze afwijzingsgrond wordt gebaseerd op de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 1985, NJ 1986, 242 m.nt. WHH en LWH (Enka/Dupont), waarin de Hoge Raad de vraag stelde "of voor een dergelijk verhoor uit hoofde van Duponts naar regels van octrooirecht vooralsnog beperkte rechtspositie plaats is." (rov. 3.4).

2.8 In zijn noot onder deze beschikking heeft Heemskerk opgemerkt dat het denkbaar is dat iemands rechtspositie in de weg staat aan het vragen van een voorlopig getuigenverhoor, ook al heeft hij daar belang bij. De rechter moet z.i. niet alleen letten op het belang van verzoeker, maar ook op de materiële rechten die verzoeker heeft in verband met de te onderzoeken feiten. Die rechten moeten zo sterk zijn, dat het gerechtvaardigd is dat het belang van de wederpartij bij geheimhouding der feiten daarvoor wijkt.

Volgens Janssen kan in dit verband worden gedacht aan het geval dat verzoeker een te zwak of te vaag materieel recht heeft en het voorlopig getuigenverhoor wordt gebruikt als een fishing expedition(12).

Het middel

2.9 Zoals hiervoor vermeld hebben de feiten waarover [verzoeker] met het verzochte voorlopig getuigenverhoor bewijs wil vergaren, betrekking op het gestelde onrechtmatig handelen van de Staat(13). Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft [verzoeker] gesteld dat hij aan zijn voorgenomen vorderingen tot verklaring van recht en tot vergoeding van schade ten grondslag wil leggen dat er opsporings- en dwangmiddelen jegens hem zijn gebruikt voordat hij verdachte was, hetgeen een inbreuk op zijn privacy is en dat in de tegen hem ingestelde straf- en ontnemingsprocedure gebruik is gemaakt van een gemanipuleerd procesdossier en van getuigenverklaringen en processen-verbaal die in strijd met de waarheid zijn opgesteld. [Verzoeker] heeft er daarbij op gewezen dat, hoewel een burger (verdachte of niet) zich een bepaalde mate van inbreuk op zijn privéleven en aantasting in zijn persoon dient te laten welgevallen, de bevoegdheid van de Staat aan regels is gebonden en niet oneindig ver reikt; indien grenzen of regels worden overschreden, handelt de Staat onrechtmatig jegens een burger of (gewezen) verdachte en is hij mitsdien schadeplichtig. Het onderhavige verzoek van [verzoeker] heeft betrekking op dergelijk onrechtmatig handelen van de Staat, aldus [verzoeker](14).

Gelet op de hiervoor vermelde rechtspraak heeft [verzoeker] m.i. aldus aan zijn plicht voldaan om in het verzoek aan te geven welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen(15) actie uit onrechtmatige daad ten grondslag wil leggen.

2.10 [Verzoeker] heeft voorts zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gesteld dat hij schade heeft geleden, waarbij het hof - in cassatie niet bestreden - uit de stellingen van [verzoeker] heeft afgeleid dat hij in het tegen de Staat te voeren geding geen andere schade zal vorderen dan de immateriële schade die hij stelt te hebben geleden en die in causaal verband staat met de verweten gedragingen(16). [Verzoeker] heeft aangevoerd dat de onrechtmatige inbreuk op zijn privacy en de manipulatie van zijn strafdossier zijn te kwalificeren als een aantasting in zijn persoon; voor het nadeel dat [verzoeker] lijdt, heeft hij recht op schadevergoeding(17). Dienaangaande heeft [verzoeker] opgemerkt dat het niet eenvoudig is om de hoogte van de geleden schade vast te stellen en dat hij mogelijk om die reden in een civiele procedure zal verzoeken om de door hem geleden schade nader op te laten maken bij staat(18).

2.11 Het hof heeft geoordeeld dat [verzoeker] aannemelijk dient te maken dat hij schade heeft geleden, hetgeen in het kader van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor een te zware maatstaf vormt, die bovendien het risico in zich heeft dat ontoelaatbaar wordt vooruitgelopen op de uitkomst van de mogelijk nog aan te spannen bodemprocedure. Zoals het middel terecht aanvoert, is in dit stadium de vordering tot veroordeling van de Staat tot betaling van schadevergoeding nog niet aan de orde. De door het hof genoemde maatstaf dient pas alsdan te worden gehanteerd. In het verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor behoeft m.i. slechts de mogelijkheid dat schade is of wordt geleden te worden gesteld, aan welke stelplicht [verzoeker] m.i. voldoende heeft voldaan doordat hij heeft aangevoerd dat hij immateriële schade heeft geleden, hetgeen bij aantasting in zijn persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1 aanhef en onder b BW tot de mogelijkheden behoort(19).

2.12 Het middel treft derhalve doel.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van het hof te 's-Gravenhage van 15 maart 2007 onder 1.1.

2 Bij vonnis van 29 juli 2002 is [verzoeker] door de meervoudige strafkamer van de rechtbank Den Haag veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar, vervolgens is hij bij arrest van 17 oktober 2003 in hoger beroep door het hof Den Haag wederom veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar, alsmede tot het betalen van een geldboete. Het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 4 januari 2005 verworpen, zie de beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage van 13 juli 2006 onder 1.1 t/m 1.3.

3 Bij beslissing van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Den Haag van 14 juli 2005, zie de beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage van 13 juli 2006 onder 1.4.

4 In het inleidend verzoekschrift heeft [verzoeker] ook een vordering tot vergoeding van materiële schade in het vooruitzicht gesteld. Ter zitting van het hof heeft hij echter gesteld geen vermogensschade te hebben geleden, zie de in cassatie niet bestreden rechtsoverweging 3.4 van de beschikking van het hof.

5 Het verzoekschrift tot cassatie is op 15 juni 2007 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

6 Onderstaande inleidende opmerkingen zijn ontleend aan mijn conclusie vóór HR 16 november 2007, LJN BB6200.

7 Zie onder meer: HR 11 januari 1985, NJ 1985, 352; HR 4 oktober 1985, NJ 1986, 39 en HR 19 februari 1993, NJ 1994, 345 m.nt. HJS.

8 Wet tot uitbreiding van de mogelijkheid tot het houden van voorlopige getuigenverhoren in burgerlijke zaken (aanpassing van titel 6 afdeling 11 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering), wet van 18 juni 1951, Stb. 302.

9 HR 11 januari 1985, NJ 1985, 352, rov. 3.3.

10 Vgl. HR 13 september 2002, NJ 2004, 18 m.nt. HJS en HR 19 december 2003, NJ 2004, 584. Beide uitspraken hebben betrekking op een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht, maar uit HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 m.nt. DA volgt met zoveel woorden dat voor het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dezelfde maatstaven gelden.

11 Zie C.J.J.C. van Nispen, 2005, (T&C Rv), art. 186 Rv, aant. 4; de noot van E.F. Groot onder HR 11 februari 2005, JBPR 2005, 21; E.M. Wesseling-van Gent, To fish or not to fish, that's the question, in: Het verzamelen van feiten en bewijs: begrenzing versus verruiming, een kruisbestuiving tussen civiel procesrecht en ondernemingsprocesrecht, Procesrechtelijke reeks NVvP, 2006, p. 81-118.

12 M.A.J.G. Janssen, Criteria voor de beoordeling van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenbericht, JBPR 2005/3, p. 216-228.

13 Zie rechtsoverweging 3.1 en het beroepschrift onder 30 en onder 63-65.

14 Pleitnota van [verzoeker] in hoger beroep onder 10.

15 In hoger beroep heeft [verzoeker] in dit verband gesteld dat hij, indien hij er niet in slaagt bewijs te vergaren van zijn stelling dat er sprake was van een ongerechtvaardigde inbreuk op zijn privacy, met weinig succes een civiele vordering tegen de Staat zal kunnen instellen en hij daar mogelijk van zal afzien (beroepschrift onder 63).

16 Zie rechtsoverweging 3.1 en 3.4.

17 Zie de pleitnota van [verzoeker] in hoger beroep onder 18.

18 Zie de pleitnota van [verzoeker] in hoger beroep onder 16.

19 Zie o.a. Asser-Hartkamp 4-I, nr. 464 e.v.; HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366; HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145; HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240; HR 9 juli 2004, NJ 2005, 391.