HR, 05-06-2009, nr. 08/00762

HR, 05-06-2009, nr. 08/00762

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 05‑06‑2009

Inhoudsindicatie

WAM-verzekering. Schadeomvang; vervolg op HR 20 januari 2006, nr. C04/280, RvdW 2006, 115, geding na verwijzing; schadebegroting ex art. 6:97 BW, stelplicht- en bewijslastverdeling, vrijheid rechter; bewijsrisico; causaal verband, vermoeden als bedoeld in de omkeringsregel.

5 juni 2009

Eerste Kamer

08/00762

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen,

t e g e n

AXA SCHADE N.V.,

gevestigd te Utrecht,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mrs. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en N.T. Dempsey.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Axa.

1. Het geding in voorgaande instanties

Voor het verloop van het geding in voorgaande instanties verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 20 januari 2006, nr. C04/280HR, LJN AU4527, VR 2006, 76. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het door Axa ingestelde cassatieberoep tegen het tussenarrest van 2 mei 2002 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch verworpen en het tussenarrest van 23 januari 2003 en het eindarrest van 25 mei 2004 van het hof vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

Bij memoriewisselingen heeft [eiser] bij memorie van antwoord na verwijzing, tevens wijziging van eis, gevorderd dat het hof bij arrest de aangevoerde grieven van Axa ongegrond zal verklaren en;

I Axa zal veroordelen tot betaling van € 125.200,41, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2001 tot aan de dag der algehele voldoening alsmede,

II Axa zal veroordelen tot het verstrekken van een deugdelijke fiscale garantie ter zake van de vordering van [eiser] en,

III dit bedrag zal toewijzen onder het voorbehoud dat geen stelselwijziging in de WAZ zal optreden.

Het hof heeft bij eindarrest van 2 oktober 2007 in het principaal en het incidenteel appel het eindvonnis van de rechtbank Maastricht van 22 juli 1999 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Axa veroordeeld om aan [eiser] de volgende bedragen te betalen:

- € 546,99 wegens reiskosten, vermeerderd met de wettelijke rente,

- € 9.075,60 wegens smartengeld, vermeerderd met de wettelijke rente en

- € 16.982,72 wegens buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente alles onder vermindering van de volgens het eindarrest van het hof te 's-Hertogenbosch van 25 mei 2004 onder 12.5.1 vastgestelde betaalde voorschotbedragen onder toerekening volgens de artikelen 6:43 en 44 BW naar de daar vermelde betalingsdata.

Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het tweede geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Axa heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1.1 Na verwijzing door de Hoge Raad stond ter beoordeling van het verwijzingshof de omvang van de inkomensschade die [eiser] sedert 1 januari 1999 als gevolg van het ongeval heeft geleden.

3.1.2 Dienaangaande heeft AXA het verweer gevoerd dat [eiser], in weerwil van de door hem gestelde arbeidsongeschiktheid, na het ongeval (weer) betaald werk verricht. AXA heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat [eiser] een nieuwe rijschool was begonnen en dat [eiser] werkzaamheden verrichtte als buschauffeur of als kioskverkoper.

3.1.3 Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft in rov. 12.3.3 van zijn eindarrest geoordeeld dat deze stellingen niet zijn komen vast te staan en heeft daarmee dat verweer verworpen.

3.1.4 Daartegen kwam AXA in de eerste cassatieprocedure met de onderdelen 1-3 van haar cassatiemiddel op. In onderdeel 1 werd met motiveringsklachten bestreden het oordeel van het hof dat onvoldoende was komen vast te staan dat [eiser] een nieuwe rijschool was begonnen. In onderdeel 2 werd kort gezegd betoogd dat onduidelijk was of het hof bij het geven van zijn bewijsoordelen heeft onderkend dat op [eiser] het bewijsrisico rust ter zake van het aannemelijk maken van de door hem gestelde inkomensschade en dat AXA niet behoeft te bewijzen dat vaststaat dat [eiser] die schade niet heeft geleden. In onderdeel 3.a werd betoogd dat het hof AXA, gelet op haar bewijsaanbod, tot het leveren van tegenbewijs had moeten toelaten, en in onderdeel 3.b werd geklaagd dat het hof de specifieke bewijsaanbiedingen van AXA had gepasseerd.

3.1.5 De Hoge Raad heeft op dit punt in zijn verwijzingsarrest onderdeel 3.b van AXA gegrond geoordeeld, en de overige klachten van de onderdelen 1-3 onbehandeld gelaten.

3.2 Uit rov. 2.6 van het bestreden arrest komt naar voren dat het verwijzingshof kennelijk en alleszins begrijpelijk van oordeel was dat in het door het hof te beoordelen verweer van AXA besloten ligt dat [eiser], niettegenstaande het ten processe vaststaande feit dat hij voor de toepassing van de sociale wetgeving geheel arbeidsongeschikt was verklaard, voor de bepaling van de omvang van de schade niet als arbeidsongeschikt behoort te worden beschouwd. Het verwijzingshof heeft die arbeidsongeschiktheidsverklaring niet beslissend voor de beoordeling van het onderhavige verweer van AXA geacht. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

3.3.1 Het verwijzingshof heeft voorts opnieuw beoordeeld op wie ter zake van de feiten waarop dit verweer betrekking had, het bewijsrisico rustte. Dat stond het hof vrij nu AXA met de onderdelen 2 en 3.a het naar haar mening (mogelijk) onjuiste oordeel van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch over de verdeling van het bewijsrisico, aan de orde had gesteld en de Hoge Raad de klachten van die onderdelen onbehandeld heeft gelaten.

3.3.2 Het oordeel van het verwijzingshof in rov. 2.7 met betrekking tot de stelplicht en de bewijslastverdeling ten aanzien van de door [eiser] gestelde omvang van de schade die hij als gevolg van het ongeval zou hebben geleden en zou lijden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Met name miskent dat oordeel niet het bepaalde in art. 6:97 BW. Die bepaling geeft de rechter weliswaar de vrijheid om bij de begroting van de schade van de gewone regels van stelplicht en bewijslast af te wijken, maar belet hem geenszins bij een geschil over feiten die in het debat over de schadeomvang worden gesteld en die hij relevant acht voor de schadebegroting, de gewone regels van stelplicht en bewijslast toe te passen.

3.4 Aan het voorgaande doet evenmin af dat het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in rov. 4.2.2 van zijn tussenarrest van 2 mei 2002 - klaarblijkelijk met toepassing van de omkeringsregel - heeft geoordeeld dat het causaal verband - in de zin van condicio sine qua non-verband - tussen het ongeval en de klachten en de schade van [eiser] gegeven is. Dit oordeel is in de eerste cassatieprocedure weliswaar niet bestreden, maar bond het verwijzingshof niet ten aanzien van de vaststelling van de omvang van de schade, nu het vermoeden waarop de omkeringsregel berust zich niet zonder meer uitstrekt tot de omvang van de schade, die in beginsel door de benadeelde moet worden aangetoond of aannemelijk gemaakt (HR 29 november 2002, nr. C00/298, NJ 2004, 304, rov. 3.5.3).

3.5 Op al het voorgaande stuit middel I af.

3.6 Voorzover middel II, voortbouwend op middel I, berust op het uitgangspunt dat op AXA de bewijslast rust ter zake van de schadeomvang, faalt het op grond van hetgeen hiervoor is overwogen. Voor het overige faalt het middel omdat het zich keert tegen oordelen die niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk zijn en evenmin nadere motivering behoeven.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AXA begroot op € 3.031,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 5 juni 2009.

Conclusie 06‑03‑2009

Mr. F.F. Langemeijer

Partij(en)

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

AXA Schade N.V.

In deze letselschadezaak, een vervolg op HR 20 januari 20061., gaat het om de wijze van afdoening van de zaak na verwijzing.

1. De feiten en het procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten2.:

1.1.1.

Op 23 juni 1994 heeft een aanrijding plaatsgevonden in [plaats], waarbij een verzekerde van AXA met zijn auto achterop de lesauto is gereden waarin [eiser], geboren op [geboortedatum] 1953 en destijds dus 41 jaar, als rij-instructeur gezeten was op de bijrijdersplaats. [Eiser] heeft bij deze aanrijding een whiplashtrauma opgelopen. AXA heeft de aansprakelijkheid van haar verzekerde erkend.

1.1.2.

[Eiser] is volledig arbeidsongeschikt verklaard, op grond waarvan hij een WAZ-uitkering ontvangt.

1.1.3.

Ten tijde van de aanrijding woonde [eiser] samen met [betrokkene 1] ‘als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd’. Vanaf 1988 werd, op naam van [betrokkene 1], een auto- en motorrijschool in de vorm van een eenmanszaak gedreven. [Eiser] was in die rijschool werkzaam als rij-instructeur.

1.2.

[Eiser] heeft in eerste aanleg vergoeding gevorderd van alle door hem ten gevolge van het ongeval geleden schade, waaronder reeds geleden en in de toekomst te lijden vermogensschade door derving van inkomsten3.. De rechtbank te Maastricht heeft in haar vonnis van 22 juli 1999 de vordering gedeeltelijk toe- en gedeeltelijk afgewezen.

1.3.

Op het hoger beroep van AXA en het incidenteel hoger beroep van [eiser] heeft het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch in het tussenarrest van 2 mei 2002 — in de eerste cassatieprocedure in stand gebleven — het volgende beslist. Het verweer van AXA tegen het gestelde oorzakelijk verband met het ongeval, in het bijzonder de stellingen van AXA over een predispositie van [eiser] voor de desbetreffende medische klachten en over niet-medische factoren zoals de wankele financiële basis van de onderneming als oorzaak van de schade, werd door het hof verworpen (rov. 4.2.1 – 4.2.2). Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de schade moet worden vastgesteld door middel van een vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het ongeval met de hypothetische situatie bij wegdenken van het ongeval4.. Vervolgens besprak het hof het verweer van AXA dat de winst van de onderneming (de autorijschool) voor hoogstens 50 % kan worden toegerekend aan [eiser]; de andere helft rekende AXA toe aan [betrokkene 1], de partner van [eiser]. Het hof kon zich met de voorgestelde 50/50-verdeling niet verenigen: de gevolgen van het verlies van arbeidsvermogen van [eiser] moeten zo concreet mogelijk worden vastgesteld (rov. 4.3.2.4). Vervolgens kwam het hof toe aan de vraag óf inderdaad door [eiser] schade geleden is of geleden zal worden in de vorm van derving van inkomsten uit onderneming. Het hof achtte, gelet op de door [eiser] overgelegde schadeberekening, de feitelijke schade als gevolg van het verlies van arbeidsovermogen over de periode tot 1 januari 1999 nihil (rov. 4.3.3). Met betrekking tot de periode vanaf 1 januari 1999 constateerde het hof dat medisch nog geen eindtoestand is bereikt. Het hof achtte nadere medische rapportage noodzakelijk (rov. 4.3.4.2). AXA had in hoger beroep onbetwist gesteld dat [eiser] recent een rijschool op eigen naam is gestart. Daarover diende [eiser] het hof informatie te verschaffen, met name over de vraag of en, zo ja, hoeveel winst die rijschool heeft behaald. Ook op enkele andere punten dienden partijen het hof nog nadere informatie te verschaffen (rov. 4.3.4.3 – 4.3.4.7).

1.4.

Bij tussenarrest van 23 januari 2003 heeft het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch deskundigen benoemd met een opdracht tot onderzoek van de medische klachten. Daarnaast heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich over bepaalde punten nader uit te laten. Daarbij ging het om: door [eiser] aan te leveren branchegegevens en een schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] over het aantal uren dat zij gemiddeld per maand aan de administratie besteedde (rov. 8.1.2); door [eiser] te verschaffen informatie over de inschrijving van de nieuwe rijschool in de cd-foongids en een bevestiging door het CBR dat in 2001 en 2002 geen rijexamens zijn aangevraagd door of namens leerlingen van [eiser] of [betrokkene 1] (rov. 8.4.2); een uitlating van AXA over een voor het huidige cassatieberoep niet langer ter zake doende kwestie (rov. 8.7.3); opgave door elk van partijen over de data waarop de voorschotten door AXA zijn betaald (rov. 8.8.2).

1.5.

Bij eindarrest van 25 mei 2004 heeft het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank vernietigd en een bedrag van € 125.200,41 toegewezen. Het hof achtte 10 % van de winst van de onderneming toe te rekenen aan werkzaamheden van [betrokkene 1] (rov. 12.2.2). Vervolgens besprak het hof de door [eiser] verschafte inlichtingen alsmede een nieuwe stelling van AXA omtrent een nieuwe rijschool van [eiser]. Het hof overwoog:

‘12.3.3.

Naar het oordeel van het hof is onvoldoende komen vast te staan dat [eiser] een nieuwe rijschool is begonnen. Weliswaar staat vast dat in de CD-foongids op het adres van [eiser] diverse rijscholen vermeld zijn (geweest) en dat [eiser] een aantal malen in een leswagen van autorijschool [A] heeft gereden, maar daarmee is niet zonder meer gegeven dat [eiser] door het geven van rijlessen zelf inkomsten heeft gegenereerd, of genereert. Bewijsstukken die de stellingen van Axa op dit punt wel hadden kunnen staven, zoals bijvoorbeeld verklaringen van cursisten, die na 1999 bij [eiser] autorijlessen hebben gevolgd, ontbreken.

Evenmin is komen vast te staan dat [eiser] werkzaamheden verricht als buschauffeur of als kioskverkoper. De stellingen van Axa op dit punt worden genoegzaam weerlegd door de door [eiser] overgelegde verklaringen van [B] B.V. en [betrokkene 2].

Op grond van een en ander komt het hof tot de conclusie dat onvoldoende is komen vast te staan dat [eiser] weer aan het werk is gegaan.’

Na bespreking van het aantal te verwachten arbeidsdagen indien het ongeval wordt weggedacht, heeft het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch de schade, als gevolg van het verlies van arbeidsvermogen in de periode vanaf 1 januari 1999, gekapitaliseerd naar de peildatum 1 januari 2001 en vastgesteld op € 143.974,47 (rov. 12.4.3), te vermeerderen met de wettelijke rente (rov. 12.6.1).

1.6.

Op het cassatieberoep van AXA heeft de Hoge Raad bij arrest van 20 januari 2006 de arresten van 23 januari 2003 en van 25 mei 2004 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te Arnhem5.. De Hoge Raad overwoog:

‘3.4.1.

De onderdelen 1 – 3 zijn gericht tegen de in rov. 12.3.3 besloten liggende verwerping van het verweer van AXA dat [eiser], in weerwil van de door hem gestelde arbeidsongeschiktheid, na het ongeval (weer) betaald werk verricht.

Onderdeel 3.b strekt ten betoge dat in elk geval bij pleidooi in hoger beroep door AXA een zodanig gespecificeerd bewijsaanbod is gedaan dat het hof AXA tot bewijslevering had behoren toe te laten. Dit onderdeel heeft zowel betrekking op de vraag of [eiser] na het ongeval een nieuwe rijschool is begonnen als op de vraag of [eiser] na het ongeval werkzaamheden heeft verricht als buschauffeur en kioskverkoper.

(…)

3.4.3.

Nu dit bewijsaanbod voldoende concreet is en feiten betreft die tot beslissing van de zaak kunnen leiden, is het door het hof ten onrechte (stilzwijgend) gepasseerd. Voorzover in dit stilzwijgen het oordeel besloten zou liggen dat van de zijde van AXA onvoldoende concreet is aangegeven op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft, is dit oordeel onbegrijpelijk, nu het aanbod tot het doen horen van de onder

(i)

genoemde getuigen zonder enige twijfel betrekking heeft op de stelling van AXA dat [eiser] na het ongeval opnieuw is gaan werken als rij-instructeur, en het aanbod tot het doen horen van de onder

(ii)

genoemde getuigen kennelijk betrekking heeft op de stelling van AXA dat [eiser] na het ongeval betaald werk heeft verricht als kioskverkoper in […] en als buschauffeur voor [B] B.V.

Onderdeel 3.b slaagt. De overige klachten van de onderdelen 1 – 3 behoeven geen bespreking.’

1.7.

Partijen hebben voortgeprocedeerd voor het gerechtshof te Arnhem. AXA heeft een betrekkelijk uitvoerige memorie na verwijzing genomen, waarin zij onder meer de bewijslastverdeling aan de orde stelde en subsidiair nieuw schriftelijk bewijsmateriaal inbracht en (nogmaals) bewijs aanbood6.. In zijn antwoordmemorie stelde [eiser] dat hij, gelet op het arrest van de Hoge Raad, ervan uitging dat het gerechtshof te Arnhem aan AXA zou toestaan alsnog getuigen te doen horen om haar stelling te bewijzen dat [eiser] opnieuw een rijschool is gestart, althans inkomen genereert door het geven van rijlessen of anderszins. Hij voerde (onder 2) voorts aan:

‘Hoewel de Memorie na Verwijzing van AXA anders doet vermoeden, is het wel degelijk aan AXA om deze stelling aannemelijk te maken. Bedacht moet worden dat het cassatieberoep tegen het arrest van het Hof Den Bosch van 2 mei 2002 is verworpen. Weliswaar herleeft thans de appelinstantie, doch in het arrest van mei 2002 is een aantal beslissingen genomen waarop niet kan worden teruggekomen. Die beslissingen zijn ook uitgangspunt in deze procedure bij het Hof Arnhem’.

1.8.

Bij arrest van 2 oktober 2007 (LJN: BB8613) heeft het gerechtshof te Arnhem met betrekking tot de bewijslastverdeling het volgende overwogen:

‘In deze zaak heeft de rechtbank in haar eindvonnis (…) geoordeeld dat [eiser] over de jaren 1995 tot en met 1998 geen inkomensschade heeft geleden. De door de rechtbank (…) nog aanvaarde schadepost van f 15.391,00 over 1994 heeft het hof te 's‑Hertogenbosch in zijn (eerste) tussenarrest van 2 mei 2002 (…) eveneens afgewezen. Deze beslissingen zijn onaantastbaar geworden. Dus vanaf de datum van het ongeval, 23 juni 1994, tot 1 januari 1999 is niet komen vast te staan dat [eiser] inkomensschade heeft geleden. Zeker tegen deze achtergrond vormt hetgeen Axa (onder rov. 2.4) heeft aangevoerd niet een bevrijdend verweer in de zin van een herleving van [eiser]'s arbeidsgeschiktheid of de aanwezigheid van een restcapaciteit, maar in de eerste plaats een betwisting van de door hem gestelde arbeidsongeschiktheid en/of inkomensschade. [Eiser] vordert schadevergoeding wegens onder meer verlies van arbeidsvermogen/verdiencapaciteit c.q. inkomen sedert 1 januari 1999 als gevolg van het ongeval. Uit het (eerste) tussenarrest van het hof te 's‑Hertogenbosch (…) valt niet af te leiden dat het hof tot een afwijkende bewijslastverdeling heeft beslist. Ingevolge de hoofdregel van artikel 177 Rv (oud), thans 150Rv, rust op [eiser] de stelplicht en, ingeval van gemotiveerde betwisting, de bewijslast dat hij die schade heeft geleden als gevolg van het ongeval.’

(rov. 2.7)

1.9.

Vervolgens heeft het hof meer specifiek feiten vastgesteld (rov. 2.8) en stellingen van partijen besproken (rov. 2.9 – 2.12). Het hof kwam tot de slotsom dat [eiser], tegenover hetgeen onder rov. 2.8 – 2.12 is overwogen, niet aannemelijk heeft dat hij als gevolg van het ongeval van 23 juni 1994 sedert 1 januari 1999 niet meer (in zijn oude beroepen) heeft kunnen werken c.q. heeft gewerkt en als gevolg daarvan (de capaciteit tot het verdienen van) inkomsten heeft verloren. Bewijs op dit punt heeft [eiser] niet aangeboden. Het wel door [eiser] gedane bewijsaanbod achtte het hof niet ter zake dienende (rov. 2.13). Het hof wees de vordering wegens verlies van arbeidsvermogen c.q. inkomsten af (rov. 2.14 en dictum).

1.10.

Namens [eiser] is — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. AXA heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep7.. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1.

Art. 424 Rv bepaalt dat de rechter, naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Deze regel brengt in de eerste plaats mee dat de verwijzingsrechter de behandeling voortzet in de stand waarin het geding zich bevond toen de vernietigde uitspraak werd gewezen. In de tweede plaats brengt deze regel mee dat de verwijzingsrechter gebonden is aan de beslissingen van de eerdere rechter(s) die in cassatie niet dan wel vergeefs zijn bestreden. De vernietiging van een uitspraak treft niet alleen de beslissingen die in cassatie met succes zijn aangevallen, maar ook de daarop voortbouwende of onverbrekelijk daarmee samenhangende beslissingen. De regel dat de verwijzingsrechter (slechts) gebonden is aan de in cassatie niet of vergeefs bestreden beslissingen, brengt mee dat als de Hoge Raad bepaalde klachten buiten behandeling heeft gelaten, de verwijzingsrechter niet gebonden is aan de door die klachten bestreken beslissingen8..

2.2.

Voor de onderhavige zaak heeft dit tot gevolg dat het gerechtshof te Arnhem de behandeling behoorde te hervatten in de stand waarin het geding in hoger beroep zich bevond toen het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch het tussenarrest van 23 januari 2003 wees. Dat is geschied, óók ten aanzien van het (in middel I onder e bedoelde en aan het tussenarrest van 2 mei 2002 ontleende) uitgangspunt dat de schade behoort te worden vastgesteld door middel van een vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie van [eiser] na het ongeval met de hypothetische situatie bij wegdenken van het ongeval.

2.3.

Middel I klaagt dat het hof heeft miskend dat na verwijzing had te gelden dat op AXA de bewijslast rust van haar gemotiveerde verweer. Volgens de toelichting op deze klacht was onbetwist dat het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch [bedoeld zal zijn: in het vernietigde eindarrest] art. 6:97 BW heeft toegepast en dat bij het bepalen van de schade de rechter niet is gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast. Volgens de verdere toelichting is in de eerste cassatieprocedure onbestreden gebleven de vaststelling dat [eiser] ten gevolge van het ongeval volledig arbeidsongeschikt is geworden, uit welke feitelijke omstandigheid het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch kon afleiden dat [eiser], die tot aan het ongeval inkomsten uit arbeid had, door het ongeval inkomsten uit arbeid derft. Vanuit die aanname diende deze zaak te worden beoordeeld, behoudens door AXA te leveren tegenbewijs, aldus de klacht.

2.4.

Voor zover het middel steunt op de veronderstelling dat door het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch is vastgesteld dat [eiser] als gevolg van het ongeval volledig arbeidsongeschikt is geworden en dat die vaststelling in de eerste cassatieprocedure niet of vergeefs is bestreden, mist de klacht feitelijke grondslag. Tot de vastgestelde feiten behoort dat [eiser] volledig arbeidsongeschikt is verklaard, op grond waarvan hij een WAZ-uitkering ontvangt9.. AXA heeft niet ontkend dat [eiser] voor de toepassing van de WAZ volledig arbeidsongeschikt is verklaard. Zij heeft echter bestreden dat de arbeidsongeschiktverklaring voor de WAZ meebrengt dat [eiser] ook in de verhouding naar burgerlijk recht tussen partijen als volledig arbeidsongeschikt kan worden beschouwd. Het hof te Arnhem heeft dit onderscheid tot uitdrukking gebracht door in rov. 2.6 te overwegen dat de maatstaven van de sociale wetgeving niet steeds beslissend zijn.

2.5.

In de tussenarresten van 2 mei 2002 en 23 januari 2003 had het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch zich (nog) niet uitgesproken over de bewijslastverdeling met betrekking tot het gestelde verlies van arbeidsvermogen. Bij de bespreking van de onderdelen 2 en 3.a van het cassatiemiddel van AXA in de eerste cassatieprocedure10. heb ik het eindarrest van 25 mei 2004 zo verstaan, dat het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch ten aanzien van de betwiste stelling dat [eiser] een nieuwe rijschool is begonnen en/of werkzaamheden verricht als buschauffeur of kioskverkoper, de bewijslast bij AXA heeft gelegd. Nu de Hoge Raad dit eindarrest heeft vernietigd op grond van onderdeel 3.b en daarbij de onderdelen 2 en 3.a van het cassatiemiddel van AXA in de eerste cassatieprocedure uitdrukkelijk onbehandeld heeft gelaten — de Hoge Raad heeft de verdeling van de bewijslast kennelijk willen overlaten aan de verwijzingsrechter -, was het gerechtshof te Arnhem niet aan deze oordelen van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch gebonden. Dat volgt uit de hoofdregel: zie het slot van alinea 2.1. Ook onderdeel 1 van het cassatiemiddel van AXA, gericht tegen het oordeel van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch dat onvoldoende is komen vast te staan dat [eiser] een nieuwe rijschool is begonnen, is in de eerste cassatieprocedure door de Hoge Raad uitdrukkelijk onbehandeld gelaten. Ook in dat opzicht had de verwijzingsrechter, het gerechtshof te Arnhem, de handen vrij.

2.6.

De slotsom van het voorgaande is dat middel I faalt. Het gerechtshof te Arnhem heeft zijn taak als verwijzingsrechter niet miskend.

2.7.

Middel II bouwt gedeeltelijk voort op de klachten van middel I en deelt in zoverre in het lot daarvan. Anders dan in de toelichting op middel II in de cassatiedagvaarding onder 2.4 – 2.8 door [eiser] is aangevoerd, was het gerechtshof te Arnhem niet gebonden aan het oordeel van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch omtrent de bewijslastverdeling. Weliswaar is het eindarrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch vernietigd op de grond dat het hof was voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van AXA, zodat de verwijzingsrechter niet ten nadele van AXA had kunnen beslissen zonder eerst op dat bewijsaanbod in te gaan, maar daarmee is niet gezegd dat de bezwaren van AXA (in het eerste cassatieberoep) tegen de bewijslastverdeling door de Hoge Raad zijn verworpen. De omstandigheid dat het gerechtshof te Arnhem een eindoordeel ten nadele van [eiser] heeft gegeven zonder eerst de door AXA voorgedragen getuigen te horen, is daarom niet in strijd met de beginselen van een goede procesorde, noch met het beginsel van een fair trial.

2.8.

De toelichting op middel II in de cassatiedagvaarding onder 2.9 en 2.10 gaat eveneens uit van de veronderstelling dat het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch — in het eerste cassatieberoep onbestreden — heeft aangenomen dat op AXA de bewijslast rust van haar stelling dat [eiser] in de periode vanaf 1 januari 1999 wel heeft kunnen werken c.q. heeft gewerkt, en aldus geen verlies van verdiencapaciteit heeft. Dit gedeelte van de klacht faalt op dezelfde gronden: in het in stand gebleven tussenarrest van 2 mei 2002 had het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch zich (nog) niet uitgesproken over de bewijslastverdeling. In het eindarrest van 25 mei 2004 had het hof dat wel gedaan, maar dat arrest is vernietigd nadat AXA zowel met klachten over de bewijslastverdeling als met klachten over het bewijsoordeel daartegen was opgekomen.

2.9.

In de cassatiedagvaarding onder 2.11 – 2.14 wordt, kennelijk subsidiair, een ander vraagstuk aangeroerd. In rov. 2.13 van het thans bestreden arrest heeft het hof beslist dat [eiser], in het licht van hetgeen het hof in rov. 2.8 – 2.12 had overwogen en ondanks de in opdracht van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch uitgebrachte medische rapportage, geenszins aannemelijk heeft gemaakt dat hij als gevolg van het ongeval van 23 juni 1994 sedert 1 januari 1999 niet meer (in zijn oude beroepen) heeft kunnen werken c.q. heeft gewerkt en als gevolg daarvan (de capaciteit tot het verdienen van) inkomsten heeft verloren. Bewijs op dit punt heeft [eiser] volgens het hof niet aangeboden. Weliswaar heeft [eiser] een bewijsaanbod gedaan, zoals in rov. 2.13 geciteerd, maar het hof achtte dit aanbod gedeeltelijk ‘niet toegespitst op de onderhavige kwestie’ en gedeeltelijk (namelijk voor wat betreft het aangeboden onderzoek door een arbeidsdeskundige) niet ter zake dienende.

2.10.

De klacht onder 2.11 houdt in dat het hof ten onrechte het eerste deel van dit bewijsaanbod heeft gepasseerd ‘nu toch door en ten gevolge van de vernietiging de verwijzingsprocedure geldt als een voortzetting van de bestaande appel-instantie en [eiser] bewijs door middel van (onder meer) getuigen aanbiedt’. Deze klacht faalt omdat het gerechtshof te Arnhem in dit geval na verwijzing de vrijheid had de bewijslast bij [eiser] te leggen, zoals bij de bespreking van middel I al is gebleken. Het middel bestrijdt, terecht, niet het oordeel dat het aanbod om ‘al zijn stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door deskundigen en/of getuigen’ niet is toegespitst op de door het hof bedoelde kwestie en daarom als te vaag mocht worden gepasseerd.

2.11.

De klacht onder 2.12 houdt in dat het hof (bij de beslissing over de bewijslastverdeling) het vaststaande feit negeert dat [eiser] geheel arbeidsongeschikt is verklaard (voor de toepassing van de WAZ) en miskent dat [eiser] de stellingen van AXA gemotiveerd heeft betwist. In dit verband betoogt [eiser] dat het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch reeds art. 6:97 BW had toegepast en derhalve de aanwezigheid van schade als gevolg van het ongeval aannemelijk heeft geacht, behoudens door AXA te leveren tegenbewijs. Een en ander mondt uit in de klacht onder 2.14 dat het hof (in het thans bestreden arrest) op rechtens onjuiste, althans onbegrijpelijke gronden het bewijsaanbod van [eiser] heeft gepasseerd.

2.12.

Het argument dat het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch vóór cassatie en verwijzing anders heeft geoordeeld over de bewijslastverdeling, gaat niet op om redenen die bij middel I reeds zijn besproken. De omstandigheid dat [eiser] na het ongeval volledig arbeidsongeschikt is verklaard voor de toepassing van de WAZ levert op het eerste gezicht een sterke aanwijzing in zijn voordeel op. Het gerechtshof te Arnhem heeft deze aanwijzing echter niet miskend (zie rov. 2.8). Het hof is blijkbaar van oordeel dat er zoveel indicaties voor het tegendeel zijn, dat de WAZ-arbeidsongeschiktheidsverklaring onvoldoende grond oplevert om de bewijslast bij AXA te leggen. Dat oordeel mocht het hof, na verwijzing als feitenrechter opnieuw oordelend, geven. Onbegrijpelijk is het oordeel omtrent de bewijslastverdeling niet. Het hof heeft dit oordeel naar behoren gemotiveerd door te wijzen op: de omstandigheid dat in dit stadium onherroepelijk vaststaat dat [eiser] in de periode van 23 juni 1994 tot eind 1998 feitelijk geen schade heeft geleden door verlies van arbeidsvermogen (rov. 2.7), dat de maatstaven van de sociale wetgeving niet steeds beslissend zijn (rov. 2.6), dat het verweer van AXA niet moet worden beschouwd als een bevrijdend verweer, maar als een betwisting van de stelling van [eiser] (rov. 2.7), terwijl het hof in rov. 2.8 een aantal feiten en in rov. 2.9 en 2.10 een aantal observaties en onderzoeksresultaten van de door AXA ingeschakelde onderzoeksbureaus omtrent door [eiser] verrichte arbeid heeft vermeld; daarop heeft [eiser] volgens het hof niet gereageerd (rov. 2.11) dan wel een verklaring daarvoor gegeven die ondeugdelijk is gebleken (rov. 2.11 – 2.12).

2.13.

In reactie op de toelichting noteer ik nog het volgende. Ingevolge art. 6:97 BW kan de rechter de schade begroten. Een slachtoffer kan weliswaar stellen dát hij een bepaalde vorm van schade heeft geleden, maar voor wat betreft de omvang daarvan is een slachtoffer dikwijls aangewezen op een schatting of op een abstracte wijze van schadebepaling. Dit geldt temeer, wanneer de schade moet worden vastgesteld aan de hand van een vergelijking met een hypothetische situatie, namelijk de inkomenssituatie die er zou zijn geweest indien het ongeval wordt weggedacht. Bij het bepalen van de omvang van de schade is de rechter niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast. In HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746, rov. 3.3, werd dienaangaande overwogen:

‘(…) Het is voldoende voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding dat feiten worden gesteld en komen vast te staan waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid. Alsdan staat het de rechter vrij om, mede in aanmerking genomen de aard van de schade, zonder nader bewijs aannemelijk te achten dat schade is geleden en de omvang hiervan vervolgens te schatten. (…)’

Het hof heeft deze regel niet miskend. Het hof heeft niet simpelweg geredeneerd dat [eiser] de gestelde schade door verlies van arbeidsvermogen niet kon bewijzen en dat daarom het desbetreffende deel van de vordering moet worden afgewezen. Het hof heeft, zoals gezegd, de aanwijzingen pro en contra in aanmerking genomen. Op basis daarvan heeft het hof geconcludeerd dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij vanaf 1 januari 1999 schade heeft verleden door verlies van arbeidsvermogen als gevolg van het ongeval en ook niet (gespecificeerd) bewijs daarvan heeft aangeboden. De zo-even aangehaalde rechtsregel bood het hof de vrijheid om zonder nader bewijs aannemelijk te achten dat schade is geleden en de omvang hiervan te schatten, maar verplichtte de rechter niet om dat aannemelijk te achten.

2.14.

De klacht onder 2.13 bestrijdt de beslissing dat het door [eiser] aangeboden arbeidsdeskundige onderzoek niet ter zake dienende is. De klacht veronderstelt dat op AXA de bewijslast rust en faalt op de hierboven reeds besproken gronden.

2.15.

De klacht onder 2.15, gericht tegen in rov. 2.19, faalt reeds omdat het middel niet aangeeft welke feiten door [eiser] zouden zijn gesteld die, indien bewezen, het hof tot een ander oordeel zouden hebben genoopt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Beroepschrift 02‑01‑2008

Cassatiedagvaarding;

toevoeging RvR Den Haag aangevraagd.

Heden, de tweede januari van het jaar tweeduizendenacht, ten verzoeke van [rekwirant], wonende te [woonplaats], die voor deze zaak domicilie heeft gekozen te 2518 HL 's‑Gravenhage aan de Prins Hendrikstraat nr. 63 ten kantore van de aldaar gevestigde advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. P. Garretsen, die zich als zodanig stelt teneinde mijn rekwirant in na te melden cassatieprocedure rechtsgeldig te vertegenwoordigen.

[HEB IK]

[Johannes Theodorus Ku[…]pers, gerechtsdeurwaarder ter vestigingsplaats Arnhem, woonplaats hebbende en kantoorhoudend te Arnhem, aan de Jansbuitensingel 33-1]

de naamloze vennootschap AXA Schade N.V., gevestigd te Utrecht, blijkens na te melden arrest in de vorige, tevens hoogste feitelijke instantie te dezer zake uitdrukkelijk domicilie gekozen hebbende te Arnhem aan de Velperweg nr. 1 ten kantore van de aldaar gevestigde advocaat en procureur mr. F.J. Boom, die zich als procureur heeft gesteld en als zodanig is opgetreden, aan dat aldus gekozen domicilie mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

[…]

[…]

1.

AANGEZEGD dat mijn rekwirant hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest d.d. 2 oktober 2007 door het Gerechtshof te Arnhem in de zaak met rolnummer 2006/907 in de procedure na verwijzing gewezen tussen mijn rekwirant als geïntimeerde in het principaal appel, tevens appellant in het incidenteel appel, en de gerekwireerde voornoemd als appellante in het principaal appel, tevens geïntimeerde in het incidenteel appel:

II.

deze gerekwireerde voornoemd GEDAGVAARD om op vrijdag, de negenentwintigste februari van het jaar tweeduizendenacht, des voormiddags te 10.00 uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden (Eerste Enkelvoudige Kamer voor Civiele Zaken), te houden in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage.

TENEINDE alsdan en aldaar namens mijn rekwirant als eiser tot cassatie tegen voormeld arrest na verwijzing te horen aanvoeren de navolgende middelen van cassatie en op basis daarvan te horen eis doen en concluderen als hierna is aangegeven.

Middel I.

Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest na verwijzing is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

1.1.

Het gaat hier om rov. 2.7 in dit arrest in samenhang met rov. 2.14 en de rov.n 2.16 t/m 2.19, de slotsom onder 3 (de rov.n 3.1 t/m 3.3) en de vervolgens gegeven beslissing onder 4 in dit arrest. Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.

1.2.

Tot uitgangspunt moet worden genomen hetgeen is vervat in rov. 2.1 in dit arrest na verwijzing, in samenhang met hetgeen het hof Den Bosch eerder tussen partijen had vastgesteld en/of hetgeen als gevolg van niet dan wel tevergeefs bestreden in cassatie tussen partijen is komen vast te staan. Dit valt uiteen in vijf stukken:

a)

Deze feiten: Op 23 juni 1994 heeft een aanrijding plaatsgevonden in Berg en Terblijt (gemeente Valkenburg aan de Geul), waarbij een verzekerde van Axa met zijn auto achterop de lesauto is gereden waarin [rekwirant], geboren op [geboortedatum] 1953 en destijds dus 41 jaar, als rijinstructeur gezeten was op de bijrijdersplaats. [rekwirant] heeft bij deze aanrijding een whiplashtrauma opgelopen. AXA heeft de aansprakelijkheid van haar verzekerde erkend. [rekwirant] is volledig arbeidsongeschikt verklaard, op grond waarvan hij een WAZ-uitkering ontvangt. Ten tijde van de aanrijding woonde [rekwirant] samen met [betrokkene 1] ‘als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd’. Vanaf 1988 werd, op naam van [betrokkene 1], een auto- en motorrijschool in de vorm van een eenmanszaak gedreven. [rekwirant] was in die rijschool werkzaam als rijinstructeur.

b)

Het Hof Den Bosch heeft in zijn eerste tussenarrest van 2 mei 2001 overwogen en beslist op het daartoe strekkende verweer vanuit AXA met betrekking tot het causaal verband tussen de huidige klachten en het ongeval (rov. 4.2.1): ‘Door het ongeval is het risico van het ontstaan van schade in het leven geroepen en dit risico heeft zich verwezenlijkt. Daarmee is het causaal verband tussen het ongeval en de schade in beginsel gegeven. AXA heeft onvoldoende onderbouwd en overigens niet specifiek te bewijzen aangeboden dat de klachten en/of de schade van [rekwirant] ook zonder het ongeval zouden zijn ontstaan en dat deze op enig moment tot vermindering van arbeidsvermogen en inkomen zouden hebben geleid, terwijl dit wel op haar weg had gelegen (HR 16 juni 2000, NJ 2000/584). Dat er sprake was van niet-medische factoren zoals een wankele financiële basis van de onderneming, is door AXA eveneens onvoldoende onderbouwd, terwijl zij ook op dat punt geen bewijs heeft aangeboden. Grief 4 in het principaal appel faalt.’. In dat tussenarrest bepaalde het hof, dat tussentijds beroep in cassatie door het hof wordt uitgesloten.

Voormeld oordeel van het hof omtrent deze grief 4 is onherroepelijk geworden, nu het latere cassatieberoep vanuit AXA (onder meer) niet tegen deze overweging was gericht.

c)

Het hof Den Bosch heeft in zijn eerste tussenarrest voorts overwogen en beslist (rov. 4.3.1) omtrent de arbeidsvermogenschode: (Uitgangspunten) ‘De vraag of een door een ongeval getroffene als gevolg van het ongeval schade heeft geleden door verlies van toekomstige inkomsten uit arbeid, moet worden beantwoord door vergelijking van de feitelijke inkomstensituatie na het ongeval met de hypothetische situatie bij wegdenken van het ongeval (HR 15 mei 1998, NJ 1998/624).’. Aan de Conclusie Procureur-Generaal (AG Langemeijer voor het latere Hoge Raad-arrest dat tot vernietiging en verwijzing strekte (HR 20 januari 2006, zaaknr. C 04/280 HR) valt dan het navolgende te ontlenen (sub 2.6–2.11):

(sub 2.6) In onderdeel 2 wordt, onder verwijzing naar HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746 door AXA in twijfel getrokken of het hof in zijn bovengenoemd bewijsoordeel indachtig is geweest, dat AXA slechts aannemelijk behoefde te maken dat [rekwirant] de door hem geleden schade niet heeft geleden (cursiveringen in de tekst — advocaat).

(sub 2.7). Ingevolge art. 6:97 BW kan de rechter de schade begroten. Een slachtoffer kan weliswaar stellen dát hij schade heeft geleden, maar voor wat betreft de omvang van de schade is een slachtoffer dikwijls aangewezen op een schatting of op een abstracte wijze van schadebepaling. Bij het bepalen van de schade is de rechter niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast. In rov. 3.3 van het arrest van 28 juni 1991 werd ten gunste van een slachtoffer beslist:

‘Het is voldoende voor toewijzing van oen vordering tot schadevergoeding dat feiten worden gesteld en komen vast te staan waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid. Alsdan staat het de rechter vrij om, mede in aanmerking genomen de aard der schade, zonder nader bewijs aannemelijk te achten dat schade is geleden en de omvang hiervan vervolgens te schatten.’.

Deze regel geldt temeer voor de begroting van nog niet ingetreden schade. Deze kan, na afweging van goede en kwade kansen, door de rechter bij voorbaat worden begroot (art. 6:104 BW). Voor het onderhavige geschil volgt uit bovengenoemde regels dat voldoende is dat feiten worden gesteld en komen vast te staan, waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid (in dit geval: derving van inkomsten uit arbeid tengevolge van het ongeval). Vervolgens had het hof de vrijheid om, de aard van de schade mede in aanmerking genomen, zonder nader bewijs aannemelijk te achten dat [rekwirant] arbeidsvermogensschade lijdt en de omvang hiervan te schatten. Het hof heeft zich, blijkens rov. 4.3.1 van het eerste tussenarrest, laden leiden door de regel dat de vraag of een benadeelde schade heeft geleden door verlies van toekomstige inkomsten uit arbeid, moet worden beantwoord door een vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na de het schade veroorzakende voorval met de hypothetische situatie bij het wegdenken daarvan, waarbij het aankomt op een redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen (HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624). Vervolgens heeft het hof de schadeomvang geschat. Deze aanpak geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht faalt.

(sub 2.8). In onderdeel 2 klaagt AXA dat onduidelijk is of het hof, bij de waardering van deze stellingen van AXA en bij de beoordeling van het door AXA geproduceerde schriftelijke bewijs, als maatstaf heeft aangelegd dat de stelplicht en bewijslast ter zake van de omvang van de schade bij [rekwirant] liggen, respectievelijk: dat het bewijsrisico bij [rekwirant] berust en dat AXA slechts tegenbewijs hoefde te leveren.

(sub 2.9). Ook deze klacht faalt. Voldoende duidelijk is dat het hof ervan uit is gegaan dat [rekwirant] ten gevolge van het ongeval arbeidsongeschikt is geworden. Dat volgt reeds uit de — in cassatie onbestreden — vaststelling van de feiten in het eerste tussenarrest. Zonder gebonden te zijn aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast kan het hof hieruit afleiden dat [rekwirant], die tot aan het ongeval inkomsten uit arbeid had, door het ongeval inkomsten uit arbeid derft. Nadat AXA had gesteld dat [rekwirant] vanaf 1999 toch weer als rij-instructeur aan de slag was gegaan en deze stelling had onderbouwd — te weten: met de vermelding in de CD-foongids 199 en met de omstandigheid dat [rekwirant] was gesignaleerd in een lesauto van [A], die achter zijn huis geparkeerd stond —, heeft het hof aan [rekwirant] om uitleg gevraagd. Nadat van de zijde van [rekwirant] een voor het hof afdoende verklaring hiervoor was gegeven, heeft het hof de bewijslast van haar stelling bij AXA gelaten. Dit blijkt uit de toevoeging: ‘Bewijsstukken die de stellingen van AXA op dit punt wel hadden kunnen staven (…) ontbreken.’(deze tekst is terug te vinden in rov. 12.3.3 van het eindarrest — mijn toevoeging c.q. verduidelijking — advocaat).

(sub 2.10). In onderdeel 3 wordt geklaagd dat het hof in rov. 12.3.3 ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, voorbij is gegaan aan het aanbod van AXA om haar stellingen door middel van getuigen te bewijzen. Daartoe wordt onder (a) aangevoerd dat het gaat om door AXA te leveren tegenbewijs (cursivering in de tekst — advocaat), zodat AXA reeds op grond van haar algemene bewijsaanbod tot levering van getuigenbewijs had moeten worden toegelaten. Onder (b) wordt betoogd dat in elk geval bij pleidooi in hoger beroep door AXA een zodanig gespecificeerd bewijsaanbod is gedaan dat het hof AXA tot bewijslevering had behoren toe te laten. Het middelonderdeel betreft zowel de vraag of [rekwirant] na het ongeval een nieuw rijschool is begonnen als de vraag of [rekwirant] na het ongeval werkzaamheden heeft verricht als buschauffeur en kioskverkoper.

(sub 2.11). Zoals besproken bij onderdeel 2, is het hof ervan uitgegaan dat ten aanzien van de stelling dat [rekwirant] een nieuwe rijschool is begonnen de bewijslast bij AXA ligt.

Hetzelfde geldt ten aanzien van de stelling van AXA dat [rekwirant] werkzaamheden heeft verricht als buschauffeur of kioskverkoper. De klacht onder (a) mist derhalve feitelijke grondslag.

d)

In zijn arrest van 20 januari 2006 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat onderdeel 3.b slaagt. De overige klachten van de onderdelen 1–3 behoeven geen bespreking. AXA diende derhalve alsnog tot deze bewijslevering door middel van getuigen te worden toegelaten.

In de memorie na verwijzing heeft AXA haar eerdere klachten niet herhaald of opnieuw verwoord, zodat het ervoor moet worden gehouden dat zij op hogergemelde onderdelen (die de AG overigens ongegrond oordeelde) niet heeft willen terugkomen. Aldus staat rechtens vast dat AXA zelf heeft erkend dat op haar de bewijslast rust van hetgeen zij ten verwere had aangevoerd.

e)

In de memorie na verwijzing heeft AXA onder meer gesteld (sub 3.2.1): ‘Concreet/abstract. (…) Letselschade moet concreet beoordeeld worden en dat houdt in dat een vergelijkingshypothese moet worden gemaakt tussen de inkomsten voor het ongeval in (lees: en — advocaat) de inkomsten na het ongeval.’ Aldus onderkent AXA uitdrukkelijk het uitgangspunt van het hof Den Bosch als verwoord in rov. 4.3.1 van het eerste tussenarrest, hierboven aangehaald.

1.3.

In die of zodanige constellatie heeft te gelden dat op AXA de bewijslast rust van haar gemotiveerd verweer. Onbetwist na cassatie is immers dat het hof (Den Bosch) hier art. 6:97 BW heeft toegepast, en dat bij het bepalen van de omvang van de schade de rechter niet is gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast. Onbestreden in cassatie is voorts geweest de eerdere vaststelling van het hof Den Bosch ter zake van de feiten dat [rekwirant] ten gevolge van het ongeval volledig arbeidsongeschikt is geworden, uit welke feitelijke omstandigheid het hof (Den Bosch) kon afleiden dat [rekwirant], die tot aan het ongeval inkomsten uit arbeid had, door het ongeval inkomsten uit arbeid derft. Vanuit die aanname diende derhalve deze zaak te worden beoordeeld, behoudens door AXA te leveren tegenbewijs.

1.4.

Hieruit (en mede bezien in het licht van hogergemelde aangehaalde onderdelen uit de Conclusie Procureur-Generaal) viel en valt uit het eerdere hof Den Bosch-arrest wel degelijk af te leiden dat dit hef hier tot deze bewijslastverdeling heeft beslist waarbij AXA werd (of — na haar aanbod tot getuigenbewijs — diende te worden) toegelaten tot tegenbewijslevering; het hof Arnhem overweegt en oordeelt derhalve in rov. 2.7 ten onrechte immers op alsdan rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke gronden anders.

1.5.

Er is dan ook geen sprake van een afwijkende bewijslastverdeling, maar van een bewijslastverdeling geheel conform het bepaalde in art. 6:97 BW, nu toch voor wat betreft een zaak als de onderhavige (letselschade) voldoende voor toewijzing van de vordering tot schadevergoeding is dat feiten worden gesteld en komen vast te staan waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid. Alsdan staat het de rechter vrij om, mede in aanmerking genomen de aard van de schade, zonder nader bewijs aannemelijk te achten dat schade is geleden en de omvang hiervan vervolgens te schatten. Nu hier onbestreden in de eerdere cassatieprocedure tot uitgangspunt moet worden genomen dat [rekwirant] ten gevolge van het hem overkomen ongeval volledig arbeidsongeschikt is geworden, geldt alsdan dat de rechter bij het bepalen van de omvang van de schade niet is gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast. De schadesituatie zelf is dus de bron waaruit de bewijslast (-verdeling) voortspruit, (al) hetgeen het hof niet heeft onderkend en derhalve geheel heeft miskend.

Middel II

Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vorm voorschriftenverzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

2.1.

Het gaat hier om de rov.n 2.12 en 2.13, in samenhang met rov. 2.14 en de rov. n 2.16 t/m 2.19, de slotsom onder 3 (rov.n 3.1 t/m 3.3) en de vervolgens gegeven beslissing onder 4. Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.

2.2.

Te verwijzen is vooreerst naar het gestelde in het kader van middel I. Daarvan uitgaande heeft hier te gelden dat de bewijslast van haar stellingen dat [rekwirant] een nieuwe rijschool is begonnen, en/of werkzaamheden verricht als buschauffeur of kioskverkoper geheel bij AXA ligt.

2.3.

Toen en nadat het hof Den Bosch kwam tot zijn rov. 12.3.3 in het eindarrest was de juridische positie van partijen deze. Dat hof overwoog en oordeelde aldaar:

‘Naar het oordeel van het hof is onvoldoende komen vast te staan dat [rekwirant] een nieuwe rijschool is begonnen. Weliswaar staat vast dat in de CD-foongids op het adres van [rekwirant] diverse rijscholen vermeld zijn (geweest) en dat [rekwirant] een aantal malen in een leswagen van autorijschool [A] heeft gereden, maar daarmee is niet zonder meer gegeven dat [rekwirant] door het geven van rijlessen inkomsten heeft gegenereerd of genereert. Bewijsstukken die de stellingen van AXA op dit punt wel hadden kunnen staven, zoals bijvoorbeeld verklaringen van cursisten die na 1999 bij [rekwirant] autorijlessen hebben gevolgd, ontbreken.

Evenmin is komen vast te staan dat [rekwirant] werkzaamheden verricht als buschauffeur of als kioskverkoper. De stellingen van AXA op dit punt worden genoegzaam weerlegd door de door [rekwirant] overgelegde verklaringen van [B] B.V. en mw. [betrokkene 2], (Beide keren mijn onderstrepingen — advocaat).

Op grond van een en ander komt het hof tot de conclusie dat onvoldoende is komen vast te staan dat [rekwirant] weer aan het werk is gegaan.’.

2.4.

Omdat dit hof toen en daar het aanbod tot bewijslevering vanuit AXA bij pleidooi in hoger beroep gedaan ten onrechte onbesproken liet, volgde vernietiging en verwijzing op dit onderdeel. In de procedure in hoger beroep na verwijzing diende derhalve hier het hof Arnhem AXA alsnog in de gelegenheid te stellen die door haar geduide getuigen te laten horen. Het hof Arnhem heeft dit ten onrechte nagelaten, doch is aanstonds gekomen tot een inhoudelijke beoordeling van de eerdere zijdens [rekwirant] in het geding gebrachte verklaringen.

2.5.

Dit laatste nu stond het hof (Arnhem) niet vrij, nu toch dit hof was gebonden aan de niet door AXA in de memorie na verwijzing herhaalde klachten (of de grondtoon daarvan) als vervat in de toenmalige cassatiedagvaarding onder 1 sub a t/m c aldaar, waar met motiveringsklachten is opgekomen tegen deze rov. 12.3.3 uit dat eindarrest van het hof (Den Bosch) voor wat betreft deze hierboven onderstreept aangehaalde tekstgedeelten. Dat hof (Den Bosch) had zich immers reeds gebogen over het zijdens AXA in het geding gebrachte (onderzoeks-)materiaal, doch vervolgens daartegenover gesteld hetgeen aan ontlastende verklaringen zijdens [rekwirant] ter zake in het geding was gebracht.

2.6.

Gemelde (onderstreepte) oordelen van dat hof (Den Bosch) laten zich niet anders verstaan dan dat dit hof na de verklaring vanuit [rekwirant] en na hetgeen mw. [betrokkene 1] daarover had opgemerkt, niet langer relevant heeft geacht hoe de vermelding ‘Rijschool [rekwirant]’ in de CD-foongids 1999 is terechtgekomen en waarom [rekwirant] deze vermelding niet, althans niet eerder dan in september 2003, uit de gids heeft laten schrappen, en dat het hof op basis van de ter zitting gevraagde inlichtingen (meer speciaal de verklaring die mw. [betrokkene 1] ter zitting heeft gegeven over de betrokkenheid van haar zoon en dochter bij de rijschoolactiviteiten vanuit het (woon-)adres) met de inhoud daarvan genoegen heeft genomen. Alsook voor wat betreft de verklaring van de rijschoolhouder [betrokkene 3] heeft te gelden dat die verklaring niet door AXA maar door [rekwirant] zelf als bewijsmiddel in het geding is gebracht, zodat dat hof de vrijheid had die verklaring wel of niet in zijn beschouwingen en oordeelsvorming te betrekken.

2.7.

In die of zodanige constellatie kon dat hof (Den Bosch) derhalve overwegen en oordelen zoals het deed, behoudens het door AXA nader te leveren bewijs door middel van het horen van getuigen, waartoe AXA een nadrukkelijk en gespecificeerd aanbod heeft gedaan, en dat thans als gevolg van het oordeel van de Hoge Raad als ten onrechte gepasseerd heeft te gelden.

2.8.

Het hof Arnhem diende derhalve eerst die door AXA voorgestelde getuigen te horen, waarna voor [rekwirant] het recht ontstond of opkwam om zijnerzijds (alsnog, of aanvullend) getuigen voor te stellen die zouden kunnen worden gehoord, zodat pas daarna de weging van de inhoud van die verklaringen aan do orde kon komen. Hier nu matigt het hof Arnhem zich aanstonds het recht aan die reeds door het hof Den Bosch genoegzaam geoordeelde verklaringen alsnog nader inhoudelijk te beoordelen en te verwerpen. Deze gang van zaken is in strijd met de beginselen van een goede procesorde en met het fundamentele beginsel van een fair hearing.

2.9.

De verdere doorwerking hiervan regardeert rov. 2.12 tweede tekstgedeelte en rov. 2.13, waarbij dan nog zij opgemerkt en in zoverre herhaald dat het hof Arnhem-arrest is gebaseerd op de onjuiste premisse dat op [rekwirant] de bewijslast zou rusten. Het hof Den Bosch heeft immers — onbestreden in de eerdere cassatieprocedure — tot uitgangspunt genomen dat [rekwirant] als gevolg van het ongeval volledig arbeidsongeschikt is, zodat aldus en in die constellatie, mede gelet op art. 6:97 BW, op AXA de bewijslast rust van haar stelling dat [rekwirant] als gevolg van dat ongeval sedert 1 januari 1999 wel (in zijn oude beroepen) heeft kunnen werken c.q. heeft gewerkt en als gevolg daarvan niet (de capaciteit tot het verdienen van) inkomsten heeft verloren.

2.10.

In rov. 2.13 overweegt en oordeelt het hof (Arnhem) dan ook ten onrechte immers op alsdan rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke gronden dat [rekwirant] dit tegenover al hetgeen hiervoor onder rov. 2.8 tot en met 2.12 is overwogen geenszins aannemelijk gemaakt, nu toch niet op [rekwirant] die bewijslast rust. Terwijl voor wat betreft het tweede tekstgedeelte heeft te gelden dat 's hofs overwegingen en oordelen voortborduren op voormelde miskenning, en derhalve niet betrekkelijk zijn tot de hier voorliggende zaak.

2.11.

Inhoudelijk laat zich rov. 2.13 tweede tekstgedeelte ook bestrijden, nu toch [rekwirant] bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens wijziging van eis (onder 27 aldaar) heeft aangeboden al zijn stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, In het bijzonder door deskundigen en/of getuigen. ‘Des nodig zou een arbeids- of financieel economisch deskundige de uitgangspunten van de schadeberekening kunnen verifiëren.’., waaromtrent het hof ten onrechte oordeelt dat het eerste deel van dit bewijsaanbod niet is toegespitst op de onderhavige kwestie, nu toch door en ten gevolge van de vernietiging de verwilzingsprocedure geldt als een voortzetting van de bestaande appèl-instantie, en [rekwirant] bewijs door middel van (onder meer) getuigen aanbiedt.

2.12.

[rekwirant] hoefde ook niet te verklaren dat, hoe en in welke mate hij ondanks zijn door de deskundigen aannemelijk geachte arbeidsongeschiktheid niettemin heeft gewerkt en klaarblijkelijk ook heeft kunnen werken, nu toch vooreerst het hof hierbij negeert of passeert het vaststaande feit dat [rekwirant] ten gevolge van het hem overkomen ongeval geheel arbeidsongeschikt is verklaard, alsook miskent dat [rekwirant] de stellingen van AXA gemotiveerd heeft betwist en de bewijslast ter zake op AXA rust, in een situatie dat het hof Den Bosch reeds art. 6:97 BW heeft toegepast en derhalve de aanwezigheid van schade als gevolg van dat ongeval aannemelijk heeft geacht, behoudens door AXA te leveren tegenbewijs. Te herhalen is dat AXA in haar eerdere cassatiedagvaarding zelf tot uitgangspunt heeft genomen dat op haar die plicht tot tegenbewijslevering rust (zie het toenmalige middelonderdeel 3 sub a).

2.13.

De overweging en het oordeel van het hof (Arnhem) omtrent het tweede deel van het bewijsaanbod van [rekwirant] is evenzeer onjuist althans onbegrijpelijk, nu toch ook in dat kader wordt miskend dat op AXA de bewijslast rust van haar stelling dat en hoeveel [rekwirant] feitelijk werkt of heeft gewerkt, zodat niet op een arbeidskundige zijdens [rekwirant] de verplichting rust daarover iets te verklaren: die verplichting komt pas aan de orde na de bewijslevering door middel van de getuigen zoals AXA die had aangeboden te laten horen. Het hof overweegt en oordeelt ten onrechte anders.

2.14.

Waar dit hof (Arnhem) aldus ook een miskenning pleegt van de wederzijdse bewijsposities (eerst toch AXA, daarna pas [rekwirant]), passeert het hof dan ook ten onrechte (immers op alsdan rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke gronden) dit bewijsaanbod van [rekwirant].

2.15.

De verdere doorwerking regardeert rov. 2.14 in dit arrest alsmede de rov.n 2.16 t/m 2.19, alsmede de slotsom onder 3 en de beslissing onder 4. In verband met deze rov. 2.19 verdient dan nog onderkenning dat met elkaar in tegenspraak lijken te zijn 's hofs overweging en oordeel in rov. 2.13 dat [rekwirant] geen bewijs op het daar gereleveerde punt heeft aangeboden, en 's hofs overweging en oordeel in rov. 2.19 : ‘[rekwirant] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld dit tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan zijn verdere bewijsaanbod voorbijgegaan.’, nu toch aldus wel sprake is geweest van een relevant bewijsaanbod. De slotsom onder 3 alsmede de beslissing onder 4 kunnen derhalve niet in stand blijven.

MITSDIEN het de Hoge Raad der Nederlanden moge behagen op de aangevoerde middelen van cassatie te vernietigen dit arrest d.d. 2 oktober 2007 door het Gerechtshof te Arnhem in de procedure na verwijzing tussen partijen gewezen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes zijn van mij, gerechtsdeurwaarder, in debet[…]

Dit bedrag dient nog te worden verhoogd met de BTW, nu opdrachtgever verklaart deze BTW niet te kunnen verrekenen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.