HR, 26-06-2015, nr. 10/03851

Voor de feiten en het procesverloop tot de prejudiciële verwijzing door de Hoge Raad verwijs ik naar mijn conclusie voor het tussenarrest van 24 februari 2012.

In het tussenarrest van 24 februari 2012 stelde de Hoge Raad de navolgende prejudiciële vragen:

“5. Vragen van uitleg

I. Moet art. 345 VWEU aldus worden uitgelegd dat onder een “regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten” ook de regeling valt van het in deze zaak aan de orde zijnde absoluut privatiseringsverbod zoals is opgenomen in het Besluit aandelen netbeheerders in verbinding met art. 93 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 Gaswet, inhoudende dat de aandelen in een netbeheerder uitsluitend binnen de kring van de overheid kunnen worden overgedragen?

II. Indien vraag I bevestigend wordt beantwoord, heeft dat dan tot gevolg dat de regels met betrekking tot het vrij verkeer van kapitaal niet van toepassing zijn op het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten, althans dat aan toetsing van het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten aan de regels met betrekking tot het vrij verkeer van kapitaal niet wordt toegekomen?

III. Zijn de mede aan de Won ten grondslag gelegde doelstellingen om door middel van het tegengaan van kruissubsidiëring in ruime zin (daaronder begrepen de strategische informatie-uitwisseling) transparantie op de energiemarkt te bewerken en concurrentieverstoring te voorkomen, zuiver economische belangen, of kunnen ze mede als belangen van niet-economische aard aangemerkt worden, in die zin dat ze onder omstandigheden als dwingende redenen van algemeen belang een rechtvaardiging kunnen vormen voor een beperking van het vrij verkeer van kapitaal?”

Bij arrest van 22 oktober 2013 heeft het HvJ EU de vragen beantwoord. Het HvJ EU overwoog dat de eerste en tweede vraag tezamen moeten worden onderzocht en dat de Hoge Raad met deze vragen in wezen wenst te vernemen of art. 345 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat daaronder een regeling houdende een privatiseringsverbod zoals aan de orde in het hoofdgeding valt, en in het geval van een bevestigend antwoord, of deze uitlegging ertoe leidt dat nationale bepalingen zoals aan de orde in het hoofdgeding aan de toepassing van art. 63 VWEU zijn onttrokken (punt 28). Het antwoord van het HvJ EU luidde als volgt:

“1) Artikel 345 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat daaronder een regeling houdende een privatiseringsverbod zoals aan de orde in het hoofdgeding valt, die inhoudt dat de aandelen in een op het Nederlandse grondgebied actieve beheerder van elektriciteits of gasdistributienetten, direct of indirect door de in de nationale regelgeving omschreven overheidsentiteiten moeten worden gehouden. Deze uitlegging leidt echter niet tot onttrekking aan de toepassing van artikel 63 VWEU van nationale bepalingen, zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die de privatisering van beheerders van elektriciteits of gasdistributienetten verbieden of verbieden dat er eigendoms of zeggenschapsverhoudingen zijn tussen vennootschappen van een groep waartoe een beheerder van elektriciteits of gasdistributienetten behoort, enerzijds, en vennootschappen van een groep waartoe een onderneming behoort die op het Nederlandse grondgebied elektriciteit of gas produceert, levert of daarin handelt, anderzijds, alsook verbieden dat een dergelijke beheerder en de groep waartoe hij behoort handelingen of activiteiten verrichten die strijdig kunnen zijn met het beheer van het net in kwestie.”

De derde vraag beantwoordde het HvJ EU als volgt:

“2) Aangaande de regeling van het privatiseringsverbod die in de hoofdgedingen aan de orde is, die valt onder artikel 345 VWEU, kunnen de onderliggende doelstellingen die de wetgever met zijn keuze voor de regeling van het eigendomsrecht nastreeft, in aanmerking worden genomen als dwingende vereisten van algemeen belang om de beperking van het vrije kapitaalverkeer te rechtvaardigen. Bij de overige verboden kunnen de doelstellingen om kruissubsidiëring in ruime zin tegen te gaan, waaronder de uitwisseling van strategische informatie, transparantie op de elektriciteits en gasmarkt te bewerken en concurrentieverstoring te voorkomen, als dwingende vereisten van algemeen belang de beperkingen van het vrije kapitaalverkeer als gevolg van nationale bepalingen als die aan de orde in de hoofdgedingen rechtvaardigen.”

Partijen hebben hun respectieve standpunten naar aanleiding van het prejudiciële arrest nader schriftelijk toegelicht. Vervolgens heeft de Staat nader gerepliceerd, en heeft Essent nader gedupliceerd.

De onderhavige schriftelijke ronde strekt ertoe dat partijen zich uitlaten over het prejudiciële arrest. Alhoewel partijen de gelegenheid hebben aangegrepen om in hun nadere stukken tevens in te gaan op nog niet besliste maar evenmin door het prejudiciële arrest geraakte klachten en om hun standpunt ter zake nader uit te werken, zal ik in mijn nadere conclusie in beginsel niet op het (nadere) debat over zulke klachten ingaan. In plaats daarvan zal ik de nog onbesliste klachten slechts kort nalopen om te onderzoeken of hetgeen ik daarover in mijn eerdere conclusie heb opgemerkt in het licht van het prejudiciële arrest stand houdt.

Dit een en ander geldt in het bijzonder voor de klachten die betrekking hebben op de vraag of de door het hof aangenomen beperkingen van het vrije kapitaalverkeer al dan niet geschikt zijn en niet verder gaan dan nodig is om de daarmee nagestreefde doelstellingen te realiseren (de proportionaliteitstoets). Ik wijs erop dat de Hoge Raad in het geheel geen vragen over de proportionaliteitstoets heeft gesteld. Ook het HvJ EU heeft geen nieuw licht op die toets geworpen. In hun nadere schriftelijke toelichting hebben de mrs. Van der Wiel en Van Aerde bij herhaling benadrukt dat het HvJ EU in punt 67 van het prejudiciële arrest naar HvJ EU 11 oktober 2007 (ELISA), C-451/05, ECLI:EU:C:2007:594, Jurispr. 2007, p. I-8251, en HvJ EU 21 december 2011 (Commissie/Polen), C-271/09, ECLI:EU:C:2011:855, Jurispr. 2011, p. I-13613, heeft verwezen. Anders dan de mrs. Van der Wiel en Van Aerde (overigens met verve) hebben betoogd, heeft het HvJ EU met die verwijzing niet bedoeld voor de onderhavige zaak andere punten uit die arresten te releveren dan de genoemde punten 82 respectievelijk 58. De in punt 67 uitdrukkelijk genoemde vindplaatsen omvatten niet meer dan de in punt 67 herhaalde en alom bekende formule dat beperkingen van het vrije verkeer, alvorens zij als gerechtvaardigd kunnen gelden, geschikt moeten zijn om het nagestreefde doel te bereiken en niet verder mogen gaan dan nodig is. Aldus strekt de verwijzing naar beide arresten slechts ertoe punt 67 van het prejudiciële arrest in het gezag van de eerdere rechtspraak van het HvJ EU te laten delen.

Er is ten slotte nog een reden waarom ik ervan afzie in deze conclusie, dieper dan in mijn eerdere conclusie, op de proportionaliteitstoets in te gaan. Zoals hierna (onder 3.5-3.7 en 4.1) nog aan de orde zal komen, meen ik dat de vordering van Essent, voor zover deze op Unierechtelijke grondslag steunt, óók in het licht van het prejudiciële arrest hoe dan ook niet toewijsbaar is, ongeacht de al dan niet geschiktheid en proportionaliteit van de aan de vordering ten grondslag gelegde beperkingen van het vrije kapitaalverkeer.

2. Belang bij de klachten van hoofdstuk 3 in het licht van het prejudiciële arrest

De klachten van hoofdstuk 3 van het cassatiemiddel zijn gericht tegen oordeel van het hof in de rov. 3.4-3.10 dat het privatiseringsverbod niet eraan in de weg staat dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten aan de bepalingen over het vrije kapitaalverkeer worden getoetst. De Hoge Raad heeft in zijn tussenarrest de klachten tegen de afzonderlijke overwegingen waarop het hof dat oordeel heeft doen steunen, voor het merendeel als gegrond beoordeeld.

Naar het oordeel van de Hoge Raad geldt krachtens het Besluit aandelen netbeheerders in verbinding met art. 93 lid 3 en 4 Elektriciteitswet en art. 85 lid 3 en 4 Gaswet een absoluut privatiseringsverbod met betrekking tot de aandelen in netbeheerders, zodat het andersluidende oordeel van het hof (in de rov. 3.4-3.7) geen stand houdt. Voorts is de Staat volgens de Hoge Raad in cassatie terecht opgekomen tegen het oordeel van het hof dat (i) de regeling in het Besluit aandelen netbeheerders niet principieel verschilt van de constructies die in de “gouden-aandeelzaken” aan de orde waren, (ii) dat de regering door aanpassing van het Besluit aandelen netbeheerders naar eigen inzicht kan bepalen of, en zo ja welke, private partijen zij als aandeelhouder wil toelaten en (iii) dat het verweer van de Staat dat het privatiseringsverbod door art. 345 VWEU wordt gedekt, faalt (rov. 3.8-3.9 van het bestreden arrest). Het slagen van de desbetreffende klachten brengt volgens de Hoge Raad met zich dat het hof het primaire verweer van de Staat dat het privatiseringsverbod eraan in de weg staat dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten aan de bepalingen over het vrije kapitaalverkeer worden getoetst, op ondeugdelijke gronden heeft afgewezen. Naar het oordeel van de Hoge Raad impliceert dit echter niet dat het bedoelde verweer doel treft en tot cassatie moet leiden. Of zulks het geval is, hangt volgens de Hoge Raad mede af van de uitleg van art. 345 VWEU en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen, zoals in prejudiciële vragen I en II aan de orde gesteld (rov. 3.18 van het tussenarrest).

Het antwoord van het HvJ EU op beide vragen (het dictum van het prejudiciële arrest onder 1) komt erop neer dat het privatiseringsverbod weliswaar onder art. 345 VWEU valt, maar dat dit niet ertoe leidt dat het privatiseringsverbod, het groepsverbod en het verbod van nevenactiviteiten aan de toepassing van de bepalingen over het vrije kapitaalverkeer zijn onttrokken3.. Blijkens het antwoord op de derde vraag van de Hoge Raad (het dictum van het prejudiciële arrest onder 2) moeten zowel het privatiseringsverbod als “de overige verboden” in verband met de daaraan verbonden beperkingen van het vrije kapitaalverkeer door dwingende vereisten van algemeen belang worden gerechtvaardigd.

De Staat heeft zich bij nadere schriftelijke toelichting op het standpunt gesteld dat met het oog op de door het HvJ EU verlangde rechtvaardiging moet worden onderscheiden tussen (i) het privatiseringsverbod (art. 93 leden 3 en 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 leden 3 en 4 Gaswet) en het met dat verbod samenvallende groepsverbod voor zover dat de verwerving van aandelen in Nederlandse netbeheerders verbiedt (art. 10b lid 2 Elektriciteitswet en art. 2c lid 2 Gaswet, voor zover betrekking hebbende op de “aandelen in een netbeheerder”) enerzijds, en (ii) het groepsverbod voor het overige (art. 10b lid 2, overig, en lid 3 Elektriciteitswet en art. 2c lid 2, overig, en lid 3 Gaswet), alsmede het verbod van nevenactiviteiten (art. 17 leden 2-4 Elektriciteitswet; art. 10b leden 2-4 Gaswet) anderzijds. Waar volgens de Staat in de benadering van het HvJ EU het privatiseringsverbod samenvalt met het groepsverbod voor zover dat de verwerving van aandelen in Nederlandse netbeheerders verbiedt (art. 10b lid 2 Elektriciteitswet en art. 2c lid 2 Gaswet, voor zover betrekking hebbende op de “aandelen in een netbeheerder”), zou óók voor de rechtvaardiging van het groepsverbod in laatstbedoelde zin volstaan dat de onderliggende doelstellingen die de wetgever met zijn keuze voor de regeling van het eigendomsrecht nastreeft, in aanmerking komen als dwingende vereisten van algemeen belang die de aan het privatiseringsverbod verbonden beperking van het vrije kapitaalverkeer rechtvaardigen. Bij die stand van zaken is, nog steeds volgens de Staat, met het prejudiciële arrest niet ieder belang aan de klachten van hoofdstuk 3 (in het bijzonder onderdeel 3.7) komen te ontvallen, nu daarin mede is geklaagd dat, ook indien het privatiseringsverbod niet door art. 345 VWEU wordt gedekt, het privatiseringsverbod in elk geval is gerechtvaardigd en het groepsverbod, voor zover dat met het privatiseringsverbod samenvalt, niet aan een (zelfstandige) toetsing aan de regels over het vrije kapitaalverkeer behoeft te worden onderworpen (nadere schriftelijke toelichting mrs. Drijber en Van Wijk onder 3.4 en 4.3).

Aan de Staat kan worden toegegeven dat het HvJ EU het onder art. 345 VWEU vallende privatiseringsverbod weliswaar niet principieel buiten het bereik van de vrijverkeerbepalingen heeft gebracht, maar in punt 68 en in het dictum onder 2 wél uitdrukkelijk tussen de rechtvaardiging van de beperking die uit het privatiseringsverbod voortvloeit en de rechtvaardiging van de beperkingen die met “de overige verboden” samenhangen, heeft onderscheiden. Naar het oordeel van het HvJ EU kunnen, wat het privatiseringsverbod betreft, de onderliggende doelstellingen die de wetgever met de gekozen regeling van het eigendomsrecht nastreeft, in aanmerking worden genomen als dwingende vereisten van algemeen belang om de beperking van het vrije kapitaalverkeer te rechtvaardigen. De in punt 68 en in het dictum onder 2 genoemde doelstellingen, te weten het voorkomen van kruissubsidiëring in ruime zin, het tegengaan van de uitwisseling van strategische informatie, het realiseren van transparantie op de elektriciteits- en gasmarkt en het voorkomen van concurrentieverstoring, heeft het HvJ EU vervolgens slechts met het oog op de rechtvaardiging van “de overige verboden” als dwingende vereisten van algemeen belang beoordeeld (en in beginsel ook als zodanig geaccepteerd)4..

Verder blijkt uit punt 35 van het prejudiciële arrest dat het HvJ EU het verbod van verwerving van aandelen in een Nederlandse netbeheerder zoals vervat in art. 10b lid 2 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c lid 2 Gaswet beschouwt als te vallen onder het privatiseringsverbod. Juist het feit dat dit verwervingsverbod mede geldt voor “de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die op het Nederlandse grondgebied elektriciteit of gas produceren, leveren of daarin handelen” en voor “vennootschappen uit een andere lidstaat die onderdeel zijn van een groep waartoe een dergelijke onderneming behoort” (punt 35), is voor het HvJ EU aanleiding het privatiseringsverbod niet volledig aan de regels over het vrije kapitaalverkeer onttrokken te achten, maar een rechtvaardiging van dat verbod aan de hand van de daaraan ten grondslag liggende doelstellingen te verlangen. In lijn met de opvatting dat het verbod van verwerving van aandelen in een Nederlandse netbeheerder onder het privatiseringsverbod valt, noemt het HvJ EU, na in punt 43 te hebben gereleveerd dat het privatiseringsverbod inhoudt dat “geen enkele particuliere investeerder aandelen of deelnemingen in het kapitaal van een op het Nederlandse grondgebied actieve beheerder van elektriciteits- of gasdistributienetten mag verwerven”, het verbod van zodanige verwerving niet in de punten 44-45 van het prejudiciële arrest, waarin de verschillende (relevante) aspecten van het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten worden besproken.

Ik meen dat het evident is dat het HvJ EU, waar het in punt 68 en in het dictum onder 2 van “de overige verboden” spreekt, daarmee niet mede het (volgens het HvJ EU onder het privatiseringsverbod vallende) verbod van verwerving van aandelen en deelnemingen in een Nederlandse netbeheerder bedoelt. Logischerwijs kan in het licht van punt 35 niet anders worden aangenomen dan dat een rechtvaardiging van het privatiseringsverbod het (óók voor in een andere lidstaat gevestigde rechtspersonen en vennootschappen geldende) verbod van verwerving van aandelen of deelnemingen in een Nederlandse netbeheerder mede dekt.

Bij die stand van zaken heeft de Staat belang bij de klacht van onderdeel 3.7 behouden en slaagt dit onderdeel, voor zover het klaagt over de miskenning door het hof van de betekenis van een eventuele rechtvaardiging van het privatiseringsverbod.

3. Nadere bespreking van de resterende klachten in het licht van het prejudiciële arrest

Ik zal thans bezien in hoeverre het prejudiciële arrest, meer in het bijzonder het antwoord op de derde door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag, aanleiding geeft tot een nadere bespreking van de hoofdstukken 4 en 5 van het cassatiemiddel. Daarbij grijp ik steeds terug op mijn conclusie van 24 juni 2011, die aan het tussenarrest voorafging.

Hoofdstuk 4 van het cassatiemiddel bevat klachten die zijn gericht tegen het oordeel van het hof in de rov. 4.1-4.6 dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten een belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormen. De algemene rechts- en motiveringsklacht van onderdeel 4.1 wordt in de onderdelen 4.2-4.8 nader uitgewerkt.

Onderdeel 4.2 betreft de verwerping van het verweer van de Staat dat een overheidsonderneming zich niet tegenover de eigen overheid op de regels van het vrije kapitaalverkeer kan beroepen (rov. 4.2). Het prejudiciële arrest heeft daarop geen nieuw licht geworpen, zodat ik volhard bij hetgeen ik in mijn eerdere conclusie dienaangaande (onder 4.28-4.33) heb opgemerkt.

In onderdeel 4.2 lees ik mede de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat Essent zich in de onderhavige procedure jegens de Staat niet op art. 63 VWEU kan beroepen. Weliswaar wordt in die klacht het accent gelegd op het karakter van Essent als (Nederlandse) overheidsonderneming terwijl veeleer van belang is dat de bestreden regeling Essent niet in enige grensoverschrijdende activiteit of enig duidelijk grensoverschrijdend belang raakt, maar dat doet aan de brede strekking van de klacht naar mijn mening niet af. Ook Essent zelf heeft voor mogelijk gehouden dat het subonderdeel doelt op de doctrine van de “zuiver interne situatie” (en “omgekeerde discriminatie”) (schriftelijke toelichting onder 4.4.13). Zonder de rechtsstrijd in cassatie hieromtrent te aanvaarden (schriftelijke toelichting onder 4.4.12), heeft Essent, na te hebben verdedigd dat de doctrine van de zuiver interne situatie (en de doctrine van de omgekeerde discriminatie) amper nog een rol van betekenis speelt (spelen), haar bespreking van het onderdeel besloten met de opmerking dat “(z)oals blijkt uit de in de feitelijke instanties gegeven voorbeelden (…), (…) in casu geen sprake (is) van een zuiver interne situatie, zodat omgekeerde discriminatie evenmin aan de orde kan zijn.” In mijn conclusie van 24 juni 2001 heb ik voorts reeds erop gewezen dat zonodig ook in cassatie, althans wat betreft de rechtsregel waarop een rechtsklacht berust, een aanvulling van rechtsgronden rechtens is toegestaan (en verplicht is)5..

Zoals al uiteengezet in mijn eerdere conclusie staat zowel een procesrechtelijk als een Unierechtelijk obstakel aan een beroep op art. 63 VWEU in de weg.

Procesrechtelijk is van belang dat Essent, kort gezegd, een verklaring voor recht heeft gevorderd dat bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet met art. 63 VWEU (vrij kapitaalverkeer) conflicteren en deswege onverbindend zijn. In de rechtspraak wordt niet steeds onderkend dat de mogelijkheden om een verklaring voor recht te vorderen, naar Nederlands recht beperkt zijn. Volgens rechtspraak van de Hoge Raad is een vordering van een verklaring voor recht, die uitsluitend ertoe strekt bij gewijsde het bestaan van een rechtsverhouding te doen vaststellen slechts toelaatbaar als de eiser belang erbij heeft dat zodanige de wederpartij bindende verklaring reeds dadelijk door de rechter wordt gegeven; daarbij geldt dat de rechter het aanwezig zijn van een dergelijk belang, als een onmisbaar vereiste voor het bestaan van het recht op rechtsbescherming door rechtserkenning zonder meer, zonodig ambtshalve moet onderzoeken6.. Deze rechtspraak heeft met de inwerkingtreding van art. 3:302 BW (op grond waarvan de rechter op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon omtrent die rechtsverhouding een verklaring voor recht uitspreekt7.) en art. 3:303 BW haar gelding behouden, ook in die zin dat zich met betrekking tot een vordering, louter strekkende tot een verklaring voor recht, een uitzondering voordoet op de regel dat een voldoende belang van de eisende partij bij de vordering mag worden verondersteld8..

Unierechtelijk is van belang, dat art. 63 VWEU slechts verlangt dat nationale bepalingen buiten toepassing blijven voor zover een (ontoelaatbare) beperking van het vrije kapitaalverkeer daadwerkelijk aan de orde is of dreigt. Art. 63 VWEU staat niet eraan in de weg dat zulke bepalingen in een louter interne situatie waaraan grensoverschrijdende aspecten ontbreken, toepassing vinden9.. De uit de vrijverkeerbepalingen van de Unie (mogelijk) voortvloeiende “onverbindendheid” van nationale wetgeving is steeds in tweeërlei opzicht een relatieve “onverbindendheid”, en wel in die zin dat zij slechts geldt (i) in die situaties waarin sprake is van een beperking van het vrije kapitaalverkeer en (ii) jegens die justitiabele(n) voor wie die beperking zich voordoet. Het hof heeft de stelling van de Staat dat de hoedanigheid van Essent zich tegen toepasselijkheid van de regels over het vrije kapitaalverkeer verzet, in rov. 4.2 behandeld en verworpen, na in rov. 4.1 te hebben weergegeven in welke drie opzichten het vrije kapitaalverkeer volgens Essent zelf zou worden beperkt:

“(a) een buitenlandse investeerder met energiegerelateerde activiteiten in Nederland (zelf of in groepsverband) zal niet mogen deelnemen in een Nederlandse netbeheerder;

(b) een Nederlandse netbeheerder zal niet (zelf dan wel via een groepsmaatschappij) kunnen investeren in andere energieactiviteiten in Nederland dan wel in buitenlandse ondernemingen met energiegerelateerde activiteiten in Nederland;

(c) een Nederlandse netbeheerder zal niet (zelf dan wel via een groepsmaatschappij) kunnen deelnemen in een andere rechtspersoon voor zover dit niet op enigerlei wijze betrekking heeft op, of verband houdt met, infrastructurele voorzieningen of aanverwante activiteiten.”

Naar de eigen, in rov. 4.1 weergegeven stellingen van Essent, worden slechts buitenlandse investeerders en Nederlandse netbeheerders onder de in die rechtsoverweging nader omschreven omstandigheden door de bestreden bepalingen in hun mogelijkheden van grensoverschrijdend kapitaalverkeer beperkt. Essent is echter noch een buitenlandse investeerder, noch (naar onderdeel 4.2 overigens aanvoert) een Nederlandse netbeheerder. Essent is niet onmiddellijk betrokken bij de mogelijke conflicten met art. 63 (en art. 49) VWEU die zij aan de door haar gevraagde verklaring voor recht ten grondslag heeft gelegd en kan zich ter verkrijging van die verklaring voor recht dan ook niet op art. 63 (en art. 49) VWEU beroepen. Weliswaar hebben de mrs. Van der Wiel en Van Aerde in hun nadere dupliek onder 4.2 nog aangevoerd dat Essent wél onmiddellijk is betrokken omdat zij haar productie- en leveringsactiviteiten moest staken of haar netbeheerder moest verkopen, maar deze nadelen vormen geen beperkingen van het vrije kapitaalverkeer, en al helemaal geen beperkingen die Essent aan haar vordering (en het hof aan de bestreden verklaring voor recht) ten grondslag heeft gelegd. Het hof had zich zonodig ambtshalve ervan rekenschap moeten geven dat Essent niet rechtstreeks is betrokken bij de door haar zelf gestelde situaties waarin van een beperking van het vrije kapitaalverkeer sprake zou zijn en waarin de gewraakte bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet slechts jegens de daarbij wél betrokken netbeheerders en investeerders toepassing zouden missen. Voorts had het hof, dit een en ander onderkennende, de door Essent gevorderde verklaring voor recht dat artikelen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet wegens schending van art. 63 (en art. 49) VWEU onverbindend zijn, zonodig ambtshalve ontoelaatbaar moeten oordelen10..

Die uitkomst is, anders dan de mrs. Van der Wiel en Van Aerde in hun nadere dupliek onder 4.2 betogen, niet in strijd met de zogenaamde Rewe/Comet-doctrine11., die verbiedt dat de toepassing van een regel van nationaal procesrecht (zoals art. 3:302 BW) de uitoefening van door het Unierecht verleende rechten (nagenoeg) onmogelijk maakt. Met dat betoog wordt voorbijgegaan aan de kern van het probleem dat zich hier voordoet. En die kern is, dat de uit het vrije kapitaalverkeer voortvloeiende rechten op de beperking waarvan Essent haar vordering baseert, nu juist niet aan Essent, maar aan Nederlandse netbeheerders en buitenlandse investeerders toevallen. Art. 3:302 BW maakt de realisatie van enig voor Essent uit het Unierecht voortvloeiende aanspraak niet (nagenoeg) onmogelijk.

Ik realiseer mij dat het voorgaande de Hoge Raad niet van het stellen van prejudiciële vragen heeft weerhouden. De Hoge Raad behoefde zich daarvan ook niet te laten weerhouden, nu hij blijkens rov. 3.16 van het tussenarrest ervoor heeft gekozen eerst ná het prejudiciële arrest van het HvJ EU te beoordelen of en in hoeverre de onderdelen (“hoofdstukken”) 4 en 5 van het cassatiemiddel moeten worden behandeld. Het stond de Hoge Raad uiteraard geheel vrij te bepalen op welke wijze en in welke volgorde hij de klachten van het middel zou behandelen. Dat de klachten van de onderdelen 4 en 5 wellicht alsnog zullen leiden tot het oordeel dat de (naar aanleiding van hoofdstuk 3) aan de orde gestelde vragen van Unierecht niet beslissend zijn, is uit Unierechtelijk oogpunt geen bezwaar. Het prejudiciële arrest behoudt ook dan zijn betekenis, nu het HvJ EU daarin de legitimiteit van de aangevoerde rechtvaardigingen voor mogelijke beperkingen van het vrije kapitaalverkeer in algemene zin heeft bevestigd en de bestaande onzekerheid aldus tot de (door de nationale rechter te beoordelen) proportionaliteit van die beperkingen heeft gereduceerd.

Onderdeel 4.3 is, kort gezegd, gericht tegen de (op de rov. 3.1-3.10 berustende) afwijzing in rov. 4.3 van de gedachte dat de onmogelijkheid van grensoverschrijdend kapitaalverkeer in de aandelen in een Nederlandse netbeheerder reeds door het privatiseringsverbod wordt veroorzaakt en dat het groepsverbod (in zoverre) in de toelaatbaarheid van het privatiseringsverbod deelt. Ik achtte die klacht in mijn eerdere conclusie (onder 4.36, eerste alinea) goeddeels gegrond. Het prejudiciële arrest heeft daarin geen verandering gebracht, zij het dat de toelaatbaarheid van het privatiseringsverbod als gevolg van dat arrest niet reeds kan worden aangenomen omdat het privatiseringsgebod a priori aan een toetsing aan de bepalingen over het vrije kapitaalverkeer zou zijn onttrokken. Ook het privatiseringsverbod behoeft rechtvaardiging, waarbij echter de onderliggende doelstellingen die de wetgever met dat verbod nastreeft, als dwingende vereisten van algemeen belang in aanmerking kunnen worden genomen.

In mijn eerdere conclusie (onder 4.38) heb ik onderdeel 4.4 ongegrond geacht, voor zover het klaagt dat art. 63 VWEU zich niet uitstrekt tot potentiële belemmeringen van het kapitaalverkeer. Het prejudiciële arrest geeft mij geen aanleiding daarvan terug te komen. In punt 41 heeft het HvJ EU geoordeeld dat nationale maatregelen die het verwerven van aandelen in de betrokken ondernemingen kunnen blokkeren of beperken, of investeerders uit andere lidstaten ervan kunnen weerhouden in die ondernemingen te investeren, als “beperkingen” in de zin van art. 63 lid 1 VWEU moeten worden aangemerkt. Voorts heeft het HvJ EU (in punt 47) de in de punten 43-46 besproken aspecten van het privatiseringsverbod, het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten als (behoudens rechtvaardiging) verboden beperkingen van het vrije kapitaalverkeer in de zin van art. 63 VWEU gekwalificeerd.

Voor zover het onderdeel opkomt tegen de veronderstelling in rov. 4.3 dat het privatiseringsverbod op elk gewenst moment door de regering kan worden gewijzigd en dat de wetgever geen principiële bezwaren tegen privatisering heeft, achtte en acht ik het echter gegrond. Daarbij wijs ik nog erop dat ook de Hoge Raad blijkens rov. 3.9 van het tussenarrest van oordeel is (i) dat krachtens het Besluit aandelen netbeheerders een absoluut privatiseringsverbod geldt, (ii) dat niet van belang is dat dit besluit vatbaar is voor wijziging door de regering en (in theorie) een (minderheids)privatisering mogelijk kan worden gemaakt, en (iii) dat de regering blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet onafhankelijk netbeheer (hierna: Won) nog tijdens de parlementaire behandeling is teruggekomen van het voornemen door wijziging van het besluit een minderheidsprivatisering mogelijk te maken.

Onderdeel 4.5 klaagt dat het hof, met zijn oordeel in de laatste volzin van rov. 4.3 dat het groepsverbod eraan in de weg staat dat een Nederlandse netbeheerder aandelen verwerft in een buitenlandse onderneming die energieactiviteiten in Nederland ontplooit en met het mede daarop in rov. 4.6 gebaseerde oordeel dat het groepsverbod een belemmering vormt van het vrij verkeer van kapitaal, heeft miskend dat het een lidstaat onder het VWEU is toegestaan om ondernemingen die op zijn grondgebied zijn gevestigd (Nederlandse netbeheerders) aan strengere regels te onderwerpen dan buitenlandse ondernemingen (met netbeheer) die op zijn grondgebied activiteiten ontplooien.

In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.40-4.41) betoogd dat het in dit verband door de Staat gedane beroep op de “omgekeerde discriminatie”-jurisprudentie niet opgaat, aangezien deze jurisprudentie niet impliceert dat voor de eigen ondernemingen geldende, strengere eisen geen beperking van de door het VWEU gewaarborgde vrijheden kunnen vormen en dat, toegespitst op het vrije kapitaalverkeer, volgens het HvJ EU óók van een verboden beperking sprake kan zijn als een maatregel onderdanen van de eigen lidstaat kan ontmoedigen in andere lidstaten investeringen te doen. Voorts heb ik in mijn eerdere conclusie (onder 4.42) betoogd dat niet kan worden aangenomen dat de door het hof bedoelde belemmering in verband met het verbod op nevenactiviteiten nimmer (reëel) uit het groepsverbod zou kunnen voortvloeien. Het prejudiciële arrest geeft mij geen aanleiding om over de aldus door mij ongegrond bevonden klachten van het onderdeel thans anders te oordelen.

Onderdeel 4.6, gericht tegen rov. 4.4, eerste en tweede volzin, borduurt voort op de klachten van onderdeel 4.5 en faalt daarom op dezelfde gronden als dit onderdeel (zie mijn eerdere conclusie onder 4.44).

Onderdeel 4.7 klaagt dat het hof aan het slot van rov. 4.4 heeft miskend dat reeds het privatiseringsverbod als zodanig eraan in de weg staat dat een onderneming in een andere lidstaat die zelf of door middel van een groepsmaatschappij in Nederland energieactiviteiten ontplooit, aandelen verwerft in een netbeheerder of een vennootschap die deel uitmaakt van een groep waartoe ook een netbeheerder behoort. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.46) betoogd dat de klacht slaagt voor zover zij ziet op de verwerving van aandelen in de netbeheerder zelf of van aandelen in een rechtspersoon die, direct of indirect, aandelen in de netbeheerder houdt. Mijns inziens verhindert echter niet het privatiseringsverbod maar slechts het groepsverbod dat een onderneming in een andere lidstaat die zelf of door middel van een groepsmaatschappij in Nederland energieactiviteiten ontplooit, aandelen verwerft in een vennootschap die deel uitmaakt van een groep waartoe ook een netbeheerder behoort maar die niet direct of indirect aandelen in die netbeheerder houdt.

Onderdeel 4.8 keert zich tegen het oordeel in rov. 4.5 dat ook het verbod op nevenactiviteiten een belemmering vormt van het kapitaalverkeer in de situatie waarin de netbeheerder deel uitmaakt van een groep uit een andere lidstaat die wil uitbreiden door in Nederland een energievreemde activiteit over te nemen. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.49) reeds betoogd dat het onderdeel terecht is voorgesteld. Tegen de achtergrond van het privatiseringsverbod dat erop is gericht te voorkomen dat aandelen in netbeheerders buiten de kring van de (Nederlandse) overheid geraken, laat zich immers moeilijk denken dat een netbeheerder deel gaat uitmaken van een (niet louter uit eigen dochters/kleindochters bestaande) groep “uit een andere lidstaat”.

Onderdeel 4.9 keert zich tegen de conclusie van het hof in rov. 4.6 dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten een beperking van het vrije kapitaalverkeer vormen.

Zoals toegelicht in mijn eerdere conclusie (onder 4.52), meen ik dat het onderdeel ten onrechte ervan uitgaat dat de klachten van de onderdelen 4.2-4.8, gericht tegen de rov. 4.2-4.5, de op die overwegingen voortbouwende conclusie in rov. 4.6 in haar geheel vitiëren. Dat laatste is niet het geval, nu het oordeel dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten tot belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer leiden, naar mijn mening althans in bepaalde opzichten tegen de klachten van de onderdelen 4.2-4.8 stand houdt.

De klacht van het onderdeel dat het hof in zijn beoordeling in rov. 4.3 (laatste volzin) en rov. 4.4 en in zijn conclusie in rov. 6.1 ten onrechte niet tussen de verschillende onderdelen van het groepsverbod (het splitsingsgebod en het verbod op wederzijds aandeelhouderschap) heeft onderscheiden, achtte ik in mijn eerdere conclusie (onder 4.53-4.54) daarentegen gegrond. De door het hof onderscheiden situaties waarin het groepsverbod het vrije kapitaalverkeer zou kunnen belemmeren, betreffen telkenmale het verbod op wederzijds aandeelhouderschap en niet het splitsingsgebod. Overigens dwingt het prejudiciële arrest niet ertoe het splitsingsgebod als een beperking van het vrij kapitaalverkeer op te vatten. Ook het HvJ EU heeft in de uitwerking van de beperkende aspecten van het privatiseringsverbod, het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten in de punten 43-46 (en meer in het bijzonder in de uitwerking van de relevante aspecten van het groepsverbod in de punten 44-4512.) geen gewag gemaakt van beperkende aspecten van het splitsingsgebod als zodanig, en slechts beperkende aspecten van het verbod op wederzijds aandeelhouderschap gereleveerd.

Voorts heb ik in diezelfde conclusie (onder 4.56) het standpunt ingenomen dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat de handelingen genoemd in art. 17 lid 3 sub b en c Elektriciteitswet 1998 en art. 10b lid 3 sub b en c Gaswet een belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormen, en dat dit laatste ook geldt voor de eis van ministeriële goedkeuring in art. 17 lid 4 Elektriciteitswet en art. 10b lid 4 Gaswet, zodat de klacht ook in zoverre gegrond is.

Hoofdstuk 5 van het cassatiemiddel bevat klachten tegen het oordeel van het hof in de rov. 5.1-5.15 dat de belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer waartoe het groepsverbod leidt, niet door de dwingende redenen van algemeen belang waarop de Staat een beroep heeft gedaan worden gerechtvaardigd. De algemene rechts- en motiveringsklacht van onderdeel 5.1 wordt in de onderdelen 5.2-5.22 nader uitgewerkt.

Onderdeel 5.2 klaagt dat het hof heeft verzuimd te onderzoeken of de belangen waarop de Staat ter rechtvaardiging van het groepsverbod respectievelijk het verbod op nevenwerkzaamheden een beroep heeft gedaan, in samenhang een dwingende reden van algemeen belang kunnen opleveren die de aangenomen belemmering rechtvaardigt. Zoals reeds toegelicht in mijn eerdere conclusie (onder 4.61), meen ik dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 5.3 klaagt in de eerste plaats dat, indien hetgeen het hof heeft geoordeeld in de rov. 5.3 en 5.5 aldus moet worden verstaan dat een belemmering van het vrije kapitaalverkeer niet op grond van een dwingende reden van algemeen belang kan zijn gerechtvaardigd als de maatregel deels (of mede) een economisch belang nastreeft, dat oordeel op een onjuiste rechtsopvatting berust. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.58) reeds gesignaleerd dat deze klacht feitelijke grondslag mist.

De (tweede) klacht van het onderdeel dat het hof in de rov. 5.3 en 5.5 eraan heeft voorbijgezien dat het voorkomen van concurrentieverstoring door het weren van kruissubsidies en de door het groepsverbod beoogde transparantie op de energiemarkt belangen zijn die niet louter economisch van aard zijn en - minst genomen - ook een niet-economische component hebben, heb ik in mijn eerdere conclusie (onder 4.63) als gegrond beoordeeld. De Hoge Raad heeft deze klacht in het tussenarrest (in de rov. 3.17.1-3.17.3 en 3.21) besproken en naar aanleiding daarvan zijn derde prejudiciële vraag geformuleerd. Bij de beantwoording van deze vraag (in het dictum onder 2) heeft het HvJ EU ten aanzien van het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten geoordeeld dat de daaraan ten grondslag liggende doelstellingen om kruissubsidiëring in ruime zin tegen te gaan, transparantie op de energie- en gasmarkt te bewerken en concurrentieverstoring te voorkomen, als dwingende vereisten van algemeen belang de beperkingen van het vrije kapitaalverkeer kunnen rechtvaardigen (punt 56-68). De gegrondheid van de klacht kan na het prejudiciële arrest derhalve niet meer in twijfel worden getrokken.

Onderdeel 5.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat het Unierecht de Staat een (ruime) beoordelingsmarge laat bij de beoordeling van de vraag of een bepaalde wetgevende maatregel wordt gerechtvaardigd door één of meer dwingende redenen van algemeen belang, en dat dit meebrengt dat het hof als maatstaf had moeten hanteren of de Staat in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat het groepsverbod wordt gerechtvaardigd door een of meer dwingende redenen van algemeen belang waarop de Staat een beroep heeft gedaan.

In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.65) betoogd dat de lidstaten weliswaar bij het treffen van aan de vrijverkeerbepalingen derogerende regelingen in bepaalde opzichten beoordelingsvrijheid toekomt, maar dat de door het onderdeel verdedigde opvatting dat aan de lidstaten ook een ruime beoordelingsmarge toekomt bij de beoordeling of een getroffen maatregel de evenredigheidstoets doorstaat, in het Unierecht geen steun vindt. Naar mijn mening valt dan ook niet in te zien dat de rechter zich tot een marginale toetsing van het oordeel van de nationale wetgever dienaangaande zou moeten beperken. In dat verband heb ik onder meer erop gewezen dat in de arresten waarin een beoordelingsvrijheid wordt erkend, het HvJ EU op die erkenning steevast laat volgen dat de betrokken nationale maatregel wél aan de uit het evenredigheidsbeginsel voortvloeiende eisen moet voldoen, zonder dat het in dat verband van enige beoordelingsvrijheid rept. Zo ook in het onderhavige prejudiciële arrest: na te hebben geoordeeld dat de doelstellingen van het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten als dwingende vereisten van algemeen belang de geconstateerde beperkingen van de fundamentele vrijheden in beginsel kunnen rechtvaardigen, overweegt het HvJ EU dat de betrokken beperkingen echter wel geschikt moeten zijn om de doelstellingen te bereiken en niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de beoogde doelstellingen (punten 66-67). De slotsom blijft dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 5.5 stelt aan de orde dat het hof nader had moeten ingaan op de vraag of de mate waarin de aangenomen belemmeringen een inbreuk vormen op het vrije kapitaalverkeer in verhouding staat tot het belang dat daarmee wordt gediend. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.67) betoogd dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden, reeds omdat weinig aannemelijk is dat een beperking van geringe omvang minder rechtvaardiging zou behoeven dan een beperking van grotere omvang, en overigens de evenredigheidstoets niet voorziet in een afweging van de ernst van de inbreuk tegen het met de betrokken maatregel te beschermen belang. Het prejudiciële arrest werpt hierop geen nieuw licht.

De onderdelen 5.6 en 5.7 betreffen de aan de lidstaten toekomende beoordelingsvrijheid om, binnen de grenzen van het evenredigheidsbeginsel, zelf het niveau en de wijze van bescherming van dwingende redenen van algemeen belang te bepalen. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.69 en 4.71) betoogd dat het hof deze beoordelingsvrijheid uit het oog lijkt te hebben verloren en dat daarom beide onderdelen doel treffen. In het prejudiciële arrest zie ik geen aanleiding daarover thans anders te oordelen.

Onderdeel 5.8 stelt aan de orde dat de aangenomen belemmeringen niet door het splitsingsgebod maar door het verbod op wederzijds aandeelhouderschap en het verbod van nevenactiviteiten worden gevormd, terwijl het hof zijn beoordeling van de vraag of sprake is van een rechtvaardiging op het splitsingsgebod heeft geconcentreerd. Zoals reeds toegelicht in mijn eerdere conclusie (onder 4.73), meen ik dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 5.9 klaagt dat het hof in rov. 6.1 tot de conclusie is gekomen dat het verbod op nevenactiviteiten in al zijn onderdelen wegens strijd met art. 63 VWEU onverbindend is, terwijl het hof bij de beoordeling of het verbod op nevenactiviteiten door een dwingende reden van algemeen belang wordt gerechtvaardigd, geen aandacht heeft besteed aan art. 17 lid 3 sub b en c en art. 17 lid 4 Elektriciteitswet 1998 alsmede art. 10b lid 3 sub b en c en art 10b lid 4 Gaswet. In mijn eerdere conclusie (onder 4.75) heb ik reeds het standpunt ingenomen dat het onderdeel gegrond is.

Onderdeel 5.10 bevat geen zelfstandige klacht.

Onderdeel 5.11 klaagt dat het hof heeft miskend dat de Staat geen beroep heeft gedaan op het voorkomen van kruissubsidiëring als zelfstandige dwingende reden van algemeen belang ter rechtvaardiging van het groepsverbod, maar als een middel ter verwezenlijking van de wel aangevoerde dwingende redenen van algemeen belang. Zoals reeds toegelicht in mijn eerdere conclusie (onder 4.78), meen ik dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 5.12 keert zich tegen het oordeel in rov. 5.3 dat de Staat onvoldoende heeft gesteld om te kunnen vaststellen dat in de praktijk kruissubsidiëring plaatsvindt of dat daarvan een voldoende concrete dreiging bestaat. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.80) reeds betoogd dat als voorwaarde voor (rechtvaardiging van) een regeling ter bescherming van een algemeen belang niet kan worden gesteld dat het betrokken belang reeds is dan wel concreet en reëel dreigt te worden geschaad. Belemmeringen van het vrije verkeer kunnen reeds worden aanvaard, als sprake is van een regeling ter uitsluiting van op zichzelf voldoende ernstige risico’s, waarvan onzeker is of en in hoeverre zij zich voordoen. Het prejudicieel arrest werpt hier geen nieuw licht op. Ik acht de klacht van het onderdeel daarom nog steeds gegrond.

Onderdeel 5.13 komt op tegen het oordeel in rov. 5.4 dat het voorschrijven van splitsing verder gaat dan voor het voorkomen en tegengaan van kruissubsidiëring noodzakelijk is. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.82) uiteengezet dat ik het onderdeel in meerdere opzichten gegrond acht. Mijns inziens wordt terecht geklaagd dat het hof met de bestreden overweging (volgens welke overweging meer regelgeving en zwaarder toezicht boven splitsing “valt (…) te prefereren”) de beoordelingsvrijheid van de nationale wetgever heeft miskend. Ook achtte en acht ik het onderdeel gegrond voor zover het klaagt dat het hof als bevestiging van de juistheid van zijn oordeel heeft gewezen op het uiteenlopende regime waaraan de Won een groep waarvan de netbeheerder deel uitmaakt, onderwerpt, al naar gelang daarin wel of geen energieactiviteiten plaatsvinden. Het behoort immers tot de beoordelingsvrijheid van de nationale wetgever om in het voor een dergelijke groep geldende regime te differentiëren, al naar gelang de mate van onwenselijkheid van kruissubsidiëring binnen de groep waarvan de netbeheerder deel uitmaakt.

Onderdeel 5.14 richt zich tegen het oordeel in rov. 5.5 dat transparantie geen dwingende reden van algemeen belang oplevert die een inbreuk op het vrije verkeer van kapitaal kan rechtvaardigen. Zoals reeds toegelicht in mijn eerdere conclusie (onder 4.84), berust het bestreden oordeel op de rov. 5.2-5.4, zodat de daartegen gerichte en slagende klachten van de onderdelen 5.3, 5.12 en 5.13 ook dit oordeel vitiëren.

Onderdeel 5.15 richt zich tegen het oordeel in rov. 5.6 dat onvoldoende door de Staat duidelijk is gemaakt waarom uit een oogpunt van consumentenbescherming het groepsverbod en het verbod op nevenwerkzaamheden noodzakelijk zijn. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.86) reeds betoogd dat de klacht slaagt, aangezien de verwezenlijking van de doelstelling dat tarieven (voor netbeheerdiensten) na splitsing gegarandeerd een afspiegeling zullen vormen van de werkelijk gemaakte kosten niet reeds is gewaarborgd met een vaststelling door Dte van maximumtarieven voor de aansluit- en transportkosten en met een naar geleverde energie en netbeheerdiensten gesplitste rekening.

Onderdeel 5.16 keert zich tegen de conclusie in rov. 5.14 dat het belang van de leveringszekerheid geen rechtvaardiging vormt voor de aangenomen belemmering van het vrije kapitaalverkeer door het groepsverbod. De klacht van het onderdeel wordt in de onderdelen 5.17-5.20 nader uitgewerkt.

Onderdeel 5.17 keert zich tegen het oordeel in rov. 5.8 dat het aan de Staat is aan te geven welk niveau van leveringszekerheid hij noodzakelijk acht (en op grond van welke overwegingen) en waarom de inbreukmakende maatregel daartoe een geschikt en noodzakelijk middel vormt. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.89) reeds betoogd dat de beoordelingsvrijheid van de lidstaten om (desnoods het vrij verkeer belemmerende) maatregelen ter behartiging van algemene belangen van dwingende aard te behartigen, niet onderworpen is aan een bovengrens die de lidstaten ertoe dwingt ten faveure van het vrije verkeer een bepaald restrisico te laten voortbestaan. Het prejudiciële arrest werpt hier geen nieuw licht op. Ik acht de klacht van het onderdeel nog steeds gegrond.

Onderdeel 5.18 keert zich tegen het oordeel in rov. 5.11 dat onduidelijk, want onvoldoende gemotiveerd, is wat het groepsverbod, naast de reeds bestaande voorzieningen in de I&I-wet en de aanvullende maatregelen in de Won, zoals het creëren van een “vette” netbeheerder, toevoegt aan het waarborgen van de leveringszekerheid. Zoals reeds toegelicht in mijn eerdere conclusie (onder 4.91), meen ik dat, in het licht van hetgeen de Staat in de onderhavige procedure heeft betoogd, niet begrijpelijk is waarom het hof “onduidelijk, want niet voldoende gemotiveerd” heeft geacht wat het groepsverbod toevoegt aan het waarborgen van de leveringszekerheid.

Onderdeel 5.19 keert zich tegen rov. 5.12, waarin het hof tot het oordeel is gekomen dat het “in dat licht” (kennelijk tegen de achtergrond van hetgeen het hof in rov. 5.11 heeft overwogen) onbegrijpelijk is dat de directie van de netbeheerder zich zonder splitsing niet voldoende zou kunnen focussen op het beheer en onderhoud van de distributienetten. Zoals reeds uiteengezet in mijn eerdere conclusie (onder 4.93), meen ik dat het onderdeel gegrond is.

Onderdeel 5.20 keert zich tegen rov. 5.13, waarin het hof het risico op storing heeft betrokken in de beoordeling of leveringszekerheid een dwingende reden van algemeen belang oplevert. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.95) reeds betoogd dat het onderdeel gegrond is waar het klaagt dat van de betrokken lidstaat niet mag worden gevergd dat deze inzichtelijk maakt welk specifiek niveau van leveringszekerheid met een belemmerende maatregel wordt nagestreefd. Voorts heb ik betoogd dat de klacht van het onderdeel met betrekking tot het door het hof gehanteerde criterium van een dreiging van zodanige storingen in de distributienetwerken dat de openbare orde en veiligheid in het gedrang komen, ongegrond is, in die zin dat openbare veiligheid volgens de Europese jurisprudentie slechts kan worden aangevoerd in geval van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Daarbij heb ik echter wel aangetekend dat het belang van leveringszekerheid kan worden opgevat als een dwingende reden van algemeen belang die binnen de grenzen van het evenredigheidsbeginsel (zij het slechts) non-discriminatoire belemmeringen van het vrij kapitaalverkeer kan rechtvaardigen, óók zonder dat de openbare orde en veiligheid in het gedrang zijn. Voor deze opvatting biedt naar mijn mening het prejudiciële arrest steun, nu het HvJ EU daarin memoreert dat de (met het tegengaan van kruissubsidiëring mede nagestreefde) doelstelling om voor voldoende investeringen in het distributienet voor elektriciteit en gas te zorgen met name ertoe strekt de zekerheid van de energievoorziening te waarborgen en dat zulks een doelstelling is waarvan het HvJ EU heeft erkend dat zij een dwingend vereiste van algemeen belang vormt (punt 59).

Onderdeel 5.21 klaagt over onbegrijpelijkheid van rov. 5.15, nu het hof daarin bij de beantwoording van de vraag of het verbod op nevenwerkzaamheden door een dwingende reden van algemeen belang wordt gerechtvaardigd, niet alle daartoe aangevoerde belangen in aanmerking heeft genomen. In mijn eerdere conclusie (onder 4.97) kwam ik reeds tot de slotsom dat de klacht feitelijke grondslag mist.

Onderdeel 5.22 klaagt dat rov. 5.15 voortbouwt op (in het bijzonder) rov. 5.12 en dat de slagende klachten tegen die overweging ook het oordeel in rov. 5.15 vitiëren, en voorts dat de Staat wel degelijk voldoende duidelijk heeft gemaakt waarom nevenactiviteiten de leveringszekerheid in gevaar zouden brengen en waarom dat gevaar niet voldoende zou worden ondervangen door de door het hof aangehaalde bepalingen. Zoals reeds uiteengezet in mijn eerdere conclusie (onder 4.99) meen ik dat deze klachten slagen.

Het hof heeft in het bestreden arrest voor recht verklaard dat de art. 10b en 17 leden 2, 3 en 4 Elektriciteitswet 1998 en de art. 2c en 10b leden 2, 3 en 4 Gaswet met art. 63 VWEU conflicteren en bijgevolg onverbindend zijn. Daarbij heeft het hof de vermeende strijd met art. 63 VWEU en de daaruit voortvloeiende onverbindendheid van bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet gebaseerd op beperkingen van het vrij kapitaalverkeer waartoe de betrokken bepalingen jegens andere partijen dan Essent zouden leiden. Bij die stand van zaken zijn de betrokken bepalingen niet wegens strijd met art. 63 VWEU jegens Essent onverbindend en betreft de uitgesproken verklaring voor recht niet een (door onverbindendheid van artikelen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet bepaalde) rechtsverhouding waarbij Essent onmiddellijk is betrokken in de zin van art. 3:302 BW. Daarom had het hof, dat zich ambtshalve rekenschap had te geven of aan de voorwaarden van art. 3:302 BW was voldaan, de bestreden verklaring voor recht niet op vordering van Essent mogen uitspreken. De uitgesproken verklaring voor recht dient reeds om die reden te worden vernietigd, met bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 11 maart 2009, voor zover de daarbij afgewezen vordering van Essent op beweerde strijd met art. 63 VWEU berustte.

Voor zover de verklaring voor recht mede betrekking heeft op het splitsingsgebod van art. 10b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c lid 1 Gaswet, had zij ook daarom niet mogen worden uitgesproken, omdat de (zich jegens Essent niet voordoende) belemmerende effecten van het groepsverbod waarop het hof zich heeft gebaseerd, niet door het splitsingsgebod, maar door het verbod op wederzijds aandeelhouderschap van art. 10b leden 2 en 3 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c leden 2 en 3 Gaswet worden veroorzaakt en het vrij kapitaalverkeer belemmerende effecten van het splitsingsgebod überhaupt niet zijn aangetoond. Het tegendeel is het geval: het splitsingsgebod heeft juist tot grensoverschrijdende kapitaaltransacties met betrekking tot andere energieactiviteiten dan netbeheer geleid.

Voor het geval dat het hiervóór (onder 4.1) gestelde niet al op zichzelf zou volstaan om het bestreden arrest te vernietigen en het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen voor zover de afwijzing van de vordering van Essent betrekking had op de gevraagde verklaring voor recht dat de art. 10b en 17 leden 2, 3 en 4 Elektriciteitswet 1998 en de art. 2c en 10b leden 2, 3 en 4 Gaswet met art. 63 VWEU in strijd zijn, komt aan de orde of de belemmeringen die door art. 10b leden 2 en 3 en art. 17 leden 2, 3 en 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c leden 2 en 3 en art. 10b leden 2, 3 en 4 Gaswet worden veroorzaakt, kunnen worden gerechtvaardigd. Ook bij die stand van zaken behoeft een mogelijke rechtvaardiging van art. 10b lid 1 Elektriciteitswet en art. 2c lid 1 Gaswet niet aan de orde te komen, omdat belemmeringen van het vrij kapitaalverkeer als gevolg van die bepaling überhaupt niet zijn vastgesteld (zie hiervóór onder 4.2); de door de rechtbank uitgesproken afwijzing van de vordering zou ook dan kunnen worden bekrachtigd, voor zover zij betrekking heeft op de beweerde strijd van die bepalingen met art. 63 VWEU.

Dat het bestreden arrest, voor zover dat betrekking heeft op mogelijke rechtvaardigingen van de door het hof aangenomen beperkingen van het vrije kapitaalverkeer, geen stand houdt, is evident.

In de eerste plaats is het hof eraan voorbijgegaan dat een mogelijke rechtvaardiging van het privatiseringsverbod óók het groepsverbod voor zover dat zich tegen het verwerven van aandelen in een Nederlandse netbeheerder verzet, zou dekken. Dat klemt temeer nu volgens het hof de onderliggende redenen voor de gekozen regeling van het eigendomsrecht factoren zijn die in aanmerking kunnen worden genomen als dwingende vereisten van algemeen belang om de beperking van het vrije kapitaalverkeer te rechtvaardigen.

Overigens verdient het opmerking dat het HvJ EU kennelijk niet heeft bedoeld een finale beslissing over de rechtvaardiging van het privatiseringsverbod te geven. Punt 55, tweede volzin, van het prejudiciële arrest gaat immers uit van een door de verwijzende rechter nog uit te voeren onderzoek, zonder dat overigens duidelijk is waarop dat onderzoek betrekking zou moeten hebben. Waar het HvJ EU in punt 68 en in het dictum onder 2 heeft geoordeeld dat de doelstellingen van de wetgever “in aanmerking (kunnen) worden genomen als dwingende vereisten van algemeen belang”, kan dat betekenen dat het HvJ EU die doelstellingen als dwingende vereisten van algemeen belang heeft aanvaard. Dat zou overigens in lijn zijn met de punten 53-55 van het prejudiciële arrest, die erop wijzen dat het HvJ EU meer welwillend staat tegenover een absoluut privatiseringsverbod dan tegenover regelingen als die welke in de beide in punt 54 genoemde arresten aan de orde waren13.. Het onderzoek waarbij de doelstellingen van de wetgever als dwingende vereisten van algemeen belang in aanmerking kunnen worden genomen, zou bij die stand van zaken nog slechts betrekking hebben op de geschiktheid en proportionaliteit van het privatiseringsverbod, derhalve op de vraag of de betrokken beperking van het vrije kapitaalverkeer geschikt is om de met het privatiseringsverbod nagestreefde doelstellingen te bereiken en niet verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwerkelijking daarvan (vergelijk punt 67 met betrekking tot de rechtvaardiging van de beperkingen als gevolg van “de overige verboden” zoals bedoeld in punt 56).

In de tweede plaats heeft het hof blijkens het prejudiciële arrest de doelstelling van het voorkomen van kruissubsidiëring, de doelstelling van het bewerken van transparantie op de elektriciteits- en gasmarkt en de doelstelling concurrentieverstoring te voorkomen ten onrechte aangemerkt als belangen die geen rechtvaardiging voor een inbreuk op het vrije kapitaalverkeer kunnen vormen. Volgens het HvJ EU kunnen deze doelstellingen “(a)ls dwingende vereisten van algemeen belang (…) in beginsel de geconstateerde beperkingen van de fundamentele vrijheden rechtvaardigen” (punt 66).

Ook over de rechtvaardiging van “de overige verboden” zoals bedoeld in punt 56 heeft het HvJ EU nog geen finale beslissing gegeven. Aan het slot van punt 67 heeft het HvJ EU overwogen dat het (nog) aan de verwijzende rechter staat om, kort gezegd, de geschiktheid en proportionaliteit van “de overige verboden” te beoordelen.

In de derde plaats slagen op meerdere punten de klachten tegen de overwegingen van het hof over hetgeen de Staat als mogelijke rechtvaardigingen voor de bestreden bepalingen heeft aangevoerd.

In het geval dat de geschiktheid en proportionaliteit van de verschillende inbreuken op het vrije kapitaalverkeer nader aan de orde zouden moeten komen (en ik meen dat zulks om de hiervóór onder 4.1 bedoelde reden niet het geval is), zal de Hoge Raad moeten beslissen of hij het geding zelf zal afdoen. De standpunten van Essent en de Staat staan wat dat betreft diametraal tegenover elkaar.

Eneco heeft het standpunt ingenomen dat het bestreden arrest reeds een adequate afweging van geschiktheid en proportionaliteit van de verschillende inbreuken omvat en dat die afweging niet door de klachten van de Staat wordt aangetast. Nog afgezien van het feit dat ik in mijn eerdere conclusie met betrekking tot de desbetreffende klachten van de Staat tot deels andere gevolgtrekkingen dan Essent kwam, meen ik dat het standpunt van Eneco al daarom niet opgaat, omdat het hof het karakter en de betekenis van de door de Staat aangevoerde doelstellingen om kruissubsidiëring in ruime zin, waaronder de uitwisseling van strategische informatie, tegen te gaan, transparantie op de elektriciteits en gasmarkt te bewerkstelligen en concurrentieverstoring te voorkomen, heeft miskend. Het hof is immers ten onrechte ervan uitgegaan dat die doelstellingen niet als dwingende vereisten van algemeen belang kunnen gelden. Voor zover het hof geschiktheid en proportionaliteit van die (naar zijn oordeel niet als dwingende vereisten van algemeen belang kwalificerende) doelstellingen al heeft getoetst, kan die toetsing niet beslissend zijn, al was het maar omdat het hof daarbij een onjuist karakter en een onjuiste betekenis aan de betrokken doelstellingen heeft toegekend en zulks ook de geschiktheids- en proportionaliteitstoets (voor zover die al is uitgevoerd) vitieert.

De Staat meent dat uit het dossier reeds kan worden opgemaakt dat met betrekking tot de aangevoerde rechtvaardigingen wél aan de vereisten van geschiktheid en proportionaliteit is voldaan. Alhoewel de Staat op afdoening door de Hoge Raad zelf heeft aangedrongen (waarbij hij erop heeft gewezen dat het laten voortduren van een situatie waarin Essent al wel maar Delta en Eneco nog niet zijn gesplitst en waarin onafhankelijk netbeheer nog steeds niet is gerealiseerd, ongewenst is en tot concurrentievervalsing kan leiden), zou ik menen dat verwijzing in voorkomend geval toch het meest voor de hand ligt, al was het maar omdat in het kader van een nader onderzoek naar geschiktheid en proportionaliteit vragen van feitelijke aard kunnen rijzen en het uiteindelijk te geven oordeel waarderingen van feitelijke aard kan vergen.

In rov. 6.1 heeft het hof geoordeeld dat Essent, gelet op de verklaring voor recht dat de bepalingen van de Won die betrekking hebben op het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten wegens strijd met art. 63 VWEU onverbindend zijn, geen belang heeft bij een verklaring voor recht dat diezelfde bepalingen óók onverbindend zijn wegens strijd met art. 49 VWEU (vrijheid van vestiging) en/of art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM (EP). Dat roept de vraag op, in het geval dat de afwijzing van de vordering van Essent door de rechtbank, voor zover betrekking hebbende op de beweerde strijd met art. 63 VWEU, blijkt te kunnen worden bekrachtigd, de beweerde strijd met art. 49 VWEU en art. 1 EP alsnog aan de orde moet komen.

Wat de beweerde strijd met art. 49 VWEU betreft, beantwoord ik de laatste vraag ontkennend. In situaties waarin mogelijk méér van de verkeersvrijheden aan de orde zijn, pleegt het HvJ EU slechts te toetsen aan de vrijheid die met de betrokken beperkingen het meest verband houdt. De uitkomst van die toetsing geldt vervolgens mede voor de eventuele andere aan de orde zijnde vrijheden. Overigens meen ik dat er geen redelijke twijfel over mogelijk is dat in het onderhavige geval het vrije kapitaalverkeer de “dominante” vrijheid was.

Met betrekking tot de beweerde strijd met art. 1 EP heeft de Staat zich bij nadere schriftelijke toelichting op het standpunt gesteld dat tegen de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde verklaring voor recht, voor zover die op art. 1 EP betrekking had, geen grief was gericht. Bij nadere dupliek onder 5.1 heeft Essent daartegen aangevoerd dat volgens het hof (rov. 2.1) de grieven onder meer aan de orde stellen of het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten een inbreuk op art. 1 EP vormen en of Essent daarop een beroep kan doen, alsmede dat het hof in rov. 6.1 heeft geconcludeerd dat Essent geen belang heeft bij een verklaring voor recht dat de gewraakte bepalingen niet alleen wegens strijd met het Unierecht, maar ook wegens strijd met art. 1 EP onverbindend zijn.

In mijn eerdere conclusie heb ik het punt niet gesignaleerd, mede omdat de Staat in cassatie geen klachten tegen de door Essent bedoelde rechtsoverwegingen had gericht. Dat neemt niet weg dat met het oog op (of althans in) een eventuele verwijzing zal moeten worden vastgesteld of de gevraagde verklaring voor recht met betrekking tot art. 1 EP nog onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep vormt. Dat, zoals Essent verdedigt, uit het bestreden arrest blijkt dat het hof de kwestie van mogelijke onverbindendheid van de gewraakte bepalingen wegens strijd met art. 1 EP hoe dan ook als onderdeel van de rechtsstrijd heeft beschouwd, kan ik niet onderschrijven. Anders dan uit het citaat van rov. 2.1 in de nadere dupliek onder 5.1 zou kunnen blijken, heeft het hof daarin niet vastgesteld dat de grieven de bedoelde kwestie aan de orde stellen. De betrokken passage luidt volledig:

“De grieven van Essent, de bestrijding daarvan door de Staat en de overige (in eerste aanleg aangevoerde) argumenten en verweren van partijen (onderstreping toegevoegd; LK) stellen, in onderling verband gelezen, de volgende vragen aan de orde:

(…)

(iv) vormen het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten een inbreuk op art. 1 EP (en kan Essent daar een beroep op doen)?”

Het hof heeft de in rov. 2.1 vervatte samenvatting derhalve niet slechts op de grieven, maar ook op het debat in eerste aanleg, voor zover dat niet door de grieven wordt bestreken, gebaseerd. Dat het hof zich niet tot het door de grieven ontsloten terrein heeft beperkt, blijkt ook uit rov. 2.2:

“2.2 Mede in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof de grieven en het geschil tussen partijen (onderstreping toegevoegd; LK) behandelen aan de hand van een beoordeling van de hiervoor genoemde vragen.”

Het hof heeft dus aangekondigd dat het aan de hand van de vier geformuleerde vragen niet alleen de grieven, maar het hele geschil tussen partijen (zoals zich dat in eerste aanleg heeft ontvouwd) zal behandelen. Op die intentie wijst ook dat het hof kennelijk op voorhand rekening heeft willen houden met de devolutieve werking van het hoger beroep, die met zich brengt dat onder omstandigheden op in eerste aanleg betrokken en onbehandeld gebleven of zelfs verworpen stellingen alsnog of opnieuw door de appelrechter dient te worden beslist. Voor de goede orde: met betrekking tot de afwijzing van de vordering van Essent voor zover gebaseerd op art. 1 EP, heeft de devolutieve werking van het hoger beroep uiteraard niets van doen; in het door Essent ingestelde hoger beroep zou de devolutieve werking van het hoger beroep geen betrekking kunnen hebben op afgewezen onderdelen van haar eigen vordering, maar slechts ten gunste van de Staat als geïntimeerde kunnen strekken, en wel in die zin dat bij welslagen van de grieven mogelijk alsnog of wederom op in eerste aanleg onbehandeld gebleven of verworpen verweren van de Staat zal moeten worden beslist. Het hof is zich dat zonder enige twijfel bewust geweest en zal de mogelijke strijd met art. 1 EP niet al vanwege de (eventuele) devolutieve werking van het hoger beroep tot de rechtsstrijd in appel hebben gerekend.

De door het hof gevolgde werkwijze is op zichzelf niet ontoelaatbaar, zij het dat de bevindingen waartoe het onderzoek van deels buiten het bereik van de grieven vallende vragen leidt, onder het bereik van een grief moeten worden gebracht alvorens zij tot een vernietiging door de appelrechter kunnen leiden. Kennelijk is het hof aan een beoordeling van de mogelijkheid van een dergelijke terugkoppeling niet meer toegekomen, reeds omdat Essent hoe dan ook geen belang bij een verklaring voor recht ter zake heeft. In rov. 6.1, slot, heeft het hof overwogen:

“Bij deze stand van zaken heeft Essent geen belang bij een verklaring voor recht dat dezelfde bepalingen óók onverbindend zijn wegens strijd met art. 49 VWEU of art. 1 EP. De hiervoor onder 2.1 als (iv) geformuleerde vraag laat het hof dus verder rusten.”

De conclusie kan naar mijn mening geen andere zijn dan dat het hof in het bestreden arrest de beweerde strijd met art. 1 EP niet reeds tot de rechtsstrijd in hoger beroep heeft gerekend. Bij die stand van zaken kan de Hoge Raad of althans de rechter na verwijzing alsnog consequenties verbinden aan het ontbreken van een grief die tegen de afwijzing van een op strijd met art. 1 EP betrekking hebbende verklaring voor recht is gericht. Naar ik thans meen (en anders dan ik in mijn eerdere conclusie op p. 80/81 vermeldde), kan Hoge Raad daaraan de consequentie verbinden dat, na een vernietiging van het bestreden arrest voor zover dit het Unierecht betreft, het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 11 maart 2009 in zijn geheel dient te worden bekrachtigd.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 11 maart 2009.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal