HR, 15-01-2016, nr. 14/05153

Zaaknr: 14/05153

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 30 oktober 2015

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerster 2]

Het geschil tussen partijen betreft de vraag waar de erfgrens ligt tussen de percelen van verweerders in cassatie (hierna: [verweerders] ) en eiser tot cassatie (hierna: [eiser] ) te [plaats] , meer in het bijzonder waar de grens ligt van het stuk grond dat de rechtsvoorgangers van [verweerders] bij akte van 10 november 2000 hebben overgedragen aan de rechtsvoorgangers van [eiser] , ter uitvoering van een op 16 juni 2000 gesloten overeenkomst. In cassatie is de te beantwoorden vraag of het hof de juiste eisen heeft gesteld aan het nadere bewijsaanbod in hoger beroep van [eiser] .

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 [verweerders] zijn gezamenlijk eigenaar van hun woning met bijbehoren aan de [a-straat 1] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente Heumen, sectie [A] , nummer [001] (gedeeltelijk) groot ongeveer 57 are, en nummer [002] (gedeeltelijk) groot ongeveer 9 centiare. Zij hebben de onroerende zaak gekocht van [betrokkene 1] en diens toenmalige echtgenote [betrokkene 2] (hierna gezamenlijk: [betrokkene 1 en 2]3.). De leveringsakte is op 13 mei 2003 opgemaakt.

1.2 [eiser] woont naast [verweerders] op het adres [a-straat 2] te [plaats] . Ter plaatse oefent [eiser] ook zijn onderneming uit. De woning staat op het kadastrale perceel gemeente Heumen, sectie [A] , nummer [002] , de onderneming wordt gedreven op het daarachter gelegen perceel [003] .

1.3 De rechtsvoorganger van [eiser] was zijn vader [betrokkene 3] . Onder meer naar aanleiding van het feit dat een loods van [betrokkene 3] gedeeltelijk was gebouwd op het perceel [001] van toen [betrokkene 1 en 2] is op 16 juni 2000 een ruilovereenkomst met toegift gesloten die [eiser] voor zijn vader is aangegaan. Deze overeenkomst is integraal opgenomen in de notariële akte van ruiling en afstand erfdienstbaarheid, die op 10 november 2000 is opgemaakt. De overeenkomst van 16 juni 2000 heeft de volgende inhoud:

“De ondergetekenden

1) [betrokkene 1] , [a-straat 1] te [plaats]

2) [eiser] , [a-straat 2] te [plaats]

verklaren overeen te komen

a) [betrokkene 1] staat af aan [eiser] een strook grond gelegen naast het perceel [003] , eigendom van [eiser] met als meetpunt 2 meter vanaf de huidige grens aan de oostzijde van perceel [003] recht naar de westgrens met als meetpunt de hoek van de huidige schutting, conform de bestaande feitelijke situatie (zie tekening)

b) (…)

c) [eiser] betaalt aan [betrokkene 1] tegen algehele kwijting een bedrag van f. 30.000,--

d) (…)

e) datum overdracht 15 aug. 2000; nots Kooistra

Nijmegen/Malden 16 juni 2000

volgt ondertekening”

1.4 In de akte van 10 november 2000 is op grond van de hiervoor weergegeven overeenkomst voor zover van belang neergelegd:

“A. dat [betrokkene 1 en 2] leveren aan [eiser] :

een langwerpige strook grond te [plaats] , hierna aangeduid als Lot A, achter [a-straat 2] , waarop staat: de gehele overbouw van het bedrijfsgebouw van partij 2, hetwelk voor het overgrote deel op perceel kadaster HEUMEN sectie [A] nummer [003] staat, uitmakende dat gedeelte groot als na kadastrale opmeting zal blijken van het perceel kadastraa[l] bekend Gemeente HEUMEN sectie [A] nummer [001] , hetwelk schetsmatig met twee meetpunten is aangegeven op een door partijen gewaarmerkte situatietekening, waarvan een fax aan deze akte is gehecht welke fax door de comparanten is gewaarmerkt,

(…)”

1.5 Op 8 december 2000 hebben de partijen bij de ruilovereenkomst aan de landmeter van het kadaster de nieuwe grens aangewezen. Toen bleek over het verloop van die grens geen overeenstemming te bestaan. Bij een tweede aanwijs op 4 juli 2003 bleek het de landmeter dat tussen [verweerders] en [eiser] opnieuw geen overeenstemming over het verloop bestond. Bij het toen opgemaakte proces-verbaal van bevindingen behoort het door de landmeter vervaardigde (en aan het vonnis van 25 november 2009 gehechte) veldwerk 756.

1.6 Bij inleidende dagvaarding van 29 mei 2009 hebben [verweerders] , [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Arnhem. Zij hebben – na wijziging van hun eis – onder meer gevorderd:

“I. ten aanzien van de erfgrens aan de achterzijde

1. primair te verklaren voor recht dat de erfgrenzen tussen de percelen van eisers en gedaagde zich bevinden conform het bepaalde in de akte van 10 november 2000, die als volgt moet worden uitgelegd:

1. de grens tussen perceel [003] en [001] loopt in een rechte lijn evenwijdig aan de oorspronkelijke erfgrens, maar schuift 2 meter op in de richting van perceel [001] , zodat een langwerpige strook grond van 2 meter breed aan het perceel van gedaagde wordt toegevoegd en

2. (…)

subsidiair de erfgrenzen in goede justitie te bepalen op basis van de akte van 10 november 2000 en de akte van 13 mei 2003,

2. gedaagde te veroordelen binnen 30 dagen na betekening van het vonnis - voor zover nodig - mee te werken aan de kadastrale uitmeting van de oorspronkelijke erfgrenzen en de uitmeting van de nieuwe erfgrenzen, zodat de nieuwe perceelsvorming in het kadaster kan worden vastgelegd, e.e.a. conform de onder 1. bedoelde verklaring voor recht, althans op basis van het te wijzen vonnis, zodat de nieuwe perceelsvorming in het kadaster kan worden vastgelegd, met dien verstande dat het vonnis in de plaats treedt van de medewerking van gedaagde bij de aanwijzing van de erfgrenzen, en waarbij de kosten van de kadastrale uitmeting door gedaagde zullen worden gedragen,

3. (…)

4. gedaagde te veroordelen binnen veertien dagen na de kadastrale vastlegging van de nieuwe erfgrenzen mee te werken aan het plaatsen van behoorlijke afpalingstekens op de nieuwe erfgrenzen tussen de percelen met de nummers [002] , [003] en [001] , zoals deze door het kadaster op basis van dit vonnis zullen worden aangegeven, waarbij de kosten van de afpalingstekens door de partijen gezamenlijk zullen worden gedragen,

5. de punten 2 - 4 op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat gedaagde na betekening in gebreke blijft met de uitvoering van het te wijzen vonnis, met een maximum van € 100.000,-.

II (…) ”

1.7 [verweerders] hebben aan hun vorderingen de stellingen ten grondslag gelegd dat uit de omschrijving van de nieuwe grens in de akte van ruiling van 10 november 2000 blijkt dat een langwerpige strook grond is overgedragen en dat de nieuwe grens recht naar de westgrens diende te lopen; meetpunt 1 ligt twee meter van de oorspronkelijke erfgrens aan de oostzijde van hun perceel, meetpunt 2 ligt daarom logischerwijs eveneens twee meter van de oorspronkelijke erfgrens aan de westzijde van het perceel; de erfgrens is evenwijdig aan de oude grens twee meter in de richting van het perceel van [verweerders] opgeschoven, zodat [eiser] er over de gehele lijn van perceel [003] twee meter bij heeft gekregen.

1.8 [eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie onder meer gevorderd:

“A te verklaren voor recht dat de erfgrenzen tussen de percelen van eiser en gedaagden kadastraal bekend gemeente Heumen, sectie [A] , nummers [002] , [003] en [001] zich bevinden conform het bepaalde, mede uitgelegd in het licht van de daarin opgenomen overeenkomst, in de akte van 10 november 2000, die als volgt dient te worden verstaan:

de grens tussen perceel [003] en [001] loopt in een rechte lijn gevormd door de twee meetpunten zoals die door de directe rechtsvoorgangers van de partijen schriftelijk in de overeenkomst en akte van 10 november zijn genoemd,

B gedaagden te veroordelen binnen dertig dagen na betekening van het vonnis mee te werken aan de kadastrale uitmeting van de erfgrenzen conform de onder A bedoelde verklaring voor recht, waarbij de kosten van de kadastrale uitmeting door gedaagden worden gedragen.”

1.9 De rechtbank heeft vervolgens bij vonnis van 19 augustus 2009 een comparitie ter plaatse bevolen, die op 12 oktober 2009 heeft plaatsgevonden. In het daarvan opgemaakte proces-verbaal zijn de verklaringen van [verweerster 2] (informant), [verweerder 1] en [eiser] opgenomen.

1.10 Na verdere stukkenwisseling heeft de rechtbank [verweerders] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat de schutting tussen de loods en het snijpunt met de lijn MN door [eiser] na de ruilovereenkomst van 16 juni 2000 in hun nadeel is verplaatst, alsmede de omvang van de verplaatsing. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen (rov. 5-9):

(i) dat [verweerders] hun oorspronkelijke stelling dat de erfgrens evenwijdig aan de oude grens twee meter in hun richting is opgeschoven, tijdens de comparitie hebben verlaten, zodat de primaire vordering onder 1 dient te worden afgewezen;

(ii) dat [verweerders] zich nu op het standpunt stellen dat het eerste meetpunt samenvalt met meetpunt J op de kadastrale grens, dat de grens vandaar loopt naar het achterste hoekpunt van de loods (overschrijding 14 cm), langs de zijwand van de loods tot het voorste hoekpunt (overschrijding 1.05 m) en dan verder naar het snijpunt met de lijn MN op een afstand van twee meter uit het punt M4.;

(iii) dat het eerste meetpunt op twee meter afstand van de huidige kadastrale grens (punt J) vaststaat en dat ten aanzien van het tweede meetpunt verschil van mening bestaat;

(iv) in de ruilovereenkomst wordt het tweede meetpunt aangewezen als de hoek van de huidige schutting, conform de bestaande feitelijke situatie. Een redelijke uitleg brengt mee aan te nemen dat het meetpunt zich bevindt op het snijpunt van de schutting langs de loods naar voren met de dwars daarop staande schutting op of bij de lijn MN;

(v) aangezien [verweerders] tijdens de comparitie hebben gesteld dat de schutting tussen de loods en het snijpunt met de lijn MN na de ruiling in hun nadeel is verplaatst, worden zij belast met het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit de verplaatsing, alsmede de omvang daarvan, kan volgen.

1.11 [verweerders] hebben vijf getuigen doen horen, te weten [verweerders] zelf alsmede [betrokkene 6] , landmeter, [betrokkene 7] , tot mei 1993 woonachtig geweest op het adres [a-straat 1] , en [betrokkene 1] , broer van [verweerster 2] . [eiser] heeft in contra-enquête zichzelf doen horen alsmede [betrokkene 8] , die als notaris betrokken is geweest bij de overeenkomst van grondruil, zijn zus [betrokkene 9] en [betrokkene 10] , die in 2002 de woning op het adres [a-straat 1] heeft bezichtigd omdat hij overwoog die te kopen.

1.12 De rechtbank heeft [verweerders] bij vonnis van 3 november 2010 niet in hun bewijsopdracht geslaagd geacht en geoordeeld dat de grens zich bevindt conform het bepaalde in de akte van 10 november 2000, die zo moet worden uitgelegd dat de grens in een rechte lijn loopt tussen het punt op twee meter afstand van punt J op het veldwerk 756 en het punt dat wordt gevormd door het snijpunt van de schutting langs de loods naar voren (in ongeveer westelijke richting) met de dwars daarop staande schutting op of bij de lijn MN, waarbij de positie van de schutting zoals die door de rechter is waargenomen ten tijde van de comparitie ter plaatse op 12 oktober 2009 bepalend is (rov. 14-15 en de verklaringen voor recht in het dictum). Daarnaast zijn [verweerders] in reconventie onder meer veroordeeld om binnen dertig dagen na betekening van het vonnis mee te werken aan de kadastrale inmeting van de erfgrenzen conform de in het vonnis gegeven verklaring voor recht.

1.13 [verweerders] zijn van de vonnissen van 25 november 2009 en 3 november 2010 in hoger beroep gekomen bij (thans) het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.

Het hof heeft vervolgens bij arrest van 29 maart 2011 een plaatsopneming en aansluitend een comparitie gelast. De plaatsopneming diende tot het opnemen van de plaatselijke gesteldheid van de percelen van partijen en de comparitie voor het beproeven van een minnelijke regeling en daarnaast voor het inwinnen van inlichtingen en voor het bespreken van bewijsvoering of rapportage door deskundigen. Partijen konden de raadsheer-commissaris eenparig verzoeken om van de plaatsopneming of comparitie af te zien. De comparitie heeft op 26 mei 2011 plaatsgevonden.

1.14 [verweerders] hebben tien grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigt en opnieuw recht doende hun vorderingen alsnog toewijst.

[eiser] heeft de grieven bestreden en – zakelijk weergegeven – geconcludeerd tot bekrachtiging.

1.15 Het hof heeft bij arrest van 26 juni 2012 een plaatsopneming5., gevolgd door een comparitie van partijen gelast. Daarbij is onder meer overwogen dat grief 5 in zoverre gegrond is dat [eiser] de bewijslast en het bewijsrisico draagt ten aanzien van het standpunt dat hij ten grondslag heeft gelegd aan zijn eigen vordering in reconventie (rov. 3.8) en dat [verweerders] nader dienen toe te lichten waar volgens hen het tweede meetpunt is gelegen, zoals door hen in conventie te bewijzen (rov. 3.9).

1.16 Het hof heeft partijen er voorts uitdrukkelijk op gewezen dat het gegeven dat elke partij de bewijslast en daarmee het bewijsrisico draagt met betrekking tot (de feitelijke grondslag van) haar eigen vordering, het reële risico in zich bergt dat geen van beide lezingen komt vast te staan zodat beide vorderingen moeten worden afgewezen, waarmee partijen na jaren van procederen weer terug bij af zijn. Het hof heeft partijen en hun raadslieden dan ook met klem in overweging gegeven zich reeds voorafgaande aan de descente/comparitie, rekenschap te geven van de mogelijkheid dat hun geschil slechts kan worden beëindigd doordat zij de ligging van de erfgrens in onderling overleg vaststellen en (nogmaals) te bezien of zij tegen de achtergrond van het vorenstaande alsnog tot overeenstemming kunnen komen (rov. 3.10).

1.17 De plaatsopneming en de comparitie van partijen hebben op 4 september 2012 plaatsgevonden.

1.18 Vervolgens heeft het hof [verweerders] bij arrest van 30 oktober 2012 toegelaten te bewijzen dat de biels die rechts is te zien op foto 12 bij het proces-verbaal van 4 september 2012, het in de notariële akte van 10 november 2000 bedoelde meetpunt aan de westzijde van de nieuwe erfgrens is.

1.19 Op 26 februari 2013 hebben [verweerders] als getuigen doen horen: [betrokkene 6] , [verweerder 1] en [verweerster 2] .

[eiser] heeft in contra-enquête op 2 mei 2013 wederom zichzelf als getuige voorgebracht en voorts [betrokkene 11] , zijn echtgenote, en [betrokkene 8]6..

1.20 Het hof heeft in zijn arrest van 8 oktober 2013 geconcludeerd dat [verweerders] niet in hun bewijsopdracht zijn geslaagd (rov. 2.2- 2.5) en heeft [eiser] de gelegenheid geboden om desgewenst aanvullend bewijs te leveren. Hiertoe overwoog het hof dat de eerdere bewijsopdrachten die in eerste aanleg en in hoger beroep aan [verweerders] zijn gegeven anders luiden dan de bewijsopdracht die in reconventie aan [eiser] zou moeten worden gegeven.

Het hof voegde hieraan toe dat nu in eerste aanleg en hoger beroep al verschillende getuigen van beide kanten zijn gehoord, het hof termen aanwezig acht [eiser] , alvorens hem eventueel in staat te stellen (aanvullend) bewijs te leveren, op te dragen zich bij akte uit te laten over de vraag welke nieuwe getuigen hij nog zou willen laten horen en, zo hij geen nieuwe getuigen wil laten horen, wat de reeds gehoorde getuigen op het door hem te bewijzen punt nog meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds in de contra-enquête over het voor [eiser] te hanteren probandum hebben verklaard ((eerste) rov. 2.8).

1.21 Na aktewisseling heeft het hof bij arrest van 24 juni 2014 (hierna: het eindarrest) de vonnissen waarvan beroep vernietigd voor zover betrekking hebbend op de in conventie en reconventie als eerste uitgesproken verklaring voor recht met betrekking tot de erfgrens tussen de percelen [001] en [003] , alsmede de in conventie en reconventie uitgesproken veroordelingen van [verweerders] om mee te werken aan de kadastrale inmeting van de erfgrens tussen de percelen [003] en [001] conform vorenbedoelde verklaring voor recht en om de helft van de met die inmeting gemoeide kosten aan het kadaster te voldoen. Het hof heeft voor het overige die vonnissen bekrachtigd en voorts de vorderingen in conventie en reconventie voor zover strekkend tot de hiervoor bedoelde verklaring voor recht en daaraan verbonden veroordelingen, alsnog afgewezen.

1.22 [eiser] heeft tegen het eindarrest tijdig7.cassatieberoep ingesteld.

[verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping.

Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd en [verweerders] hebben gedupliceerd8..

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel 1 richt zich tegen de slotzin van rechtsoverweging 2.5 van het eindarrest. Voor de leesbaarheid citeer ik die rechtsoverweging volledig alsmede de daaraan voorafgaande rechtsoverweging:

“2.4 In het laatste tussenarrest is voorts overwogen dat het hof op basis van de tot dan toe in eerste aanleg en in hoger beroep overgelegde stukken en afgelegde getuigenverklaringen niet bewezen acht dat de in 2000 tussen de rechtsvoorgangers van partijen (aan de zijde van [verweerders] zijn dat de broer en de schoonzus van laatstgenoemde en niet, zoals onder 3.1 van het tussenarrest van 26 juni 2012 abusievelijk is vermeld, haar ouders) overeengekomen nieuwe erfgrens loopt langs de stam van de coniferenhaag van [verweerders] , waarmee, conform hiervoor onder 2.3 is overwogen, dus niets anders is bedoeld dan dat voorshands niet is bewezen dat het tweede meetpunt op het door [eiser] gestelde hoekpunt van de thans aanwezige schuttingen (op of nabij de door [eiser] aangewezen biels) ligt. Vervolgens is [eiser] in de gelegenheid gesteld om zich bij akte erover uit te laten of hij nog nader bewijs wil leveren, alsmede om zijn bij memorie van antwoord gedane bewijsaanbod nader te specificeren.

Aanleiding tot die vragen was de omstandigheid dat in deze zaak over de feitelijke kwestie in geschil (de ligging van de in 2000 bepaalde nieuwe erfgrens, meer in het bijzonder het tweede in de akte vermelde meetpunt) in zowel de eerste aanleg als in hoger beroep reeds getuigen waren gehoord, ook aan de zijde van [eiser] . Omdat de door [eiser] voorgebrachte getuigen hadden verklaard in contra-enquête, ten aanzien van een aan [verweerders] gegeven bewijsopdracht, komt [eiser] in beginsel het recht toe om bewijs te leveren aan de hand van een op zijn stellingen toegesneden probandum. Omdat [eiser] reeds schriftelijke getuigenverklaringen in het geding had gebracht en het tegenbewijs met betrekking tot de aan [verweerders] gegeven bewijsopdrachten heeft willen leveren door het aantonen/aannemelijk maken van de juistheid van zijn visie op het tweede meetpunt en de door hem voorgebrachte getuigen daarover ook reeds uitvoerig hebben verklaard, moeten echter in dit stadium van de procedure hoge eisen worden gesteld aan de omschrijving van het nadere bewijs om te kunnen rechtvaardigen dat nogmaals, ten derden male, getuigen worden gehoord. Daarbij speelt mede een rol dat dit bewijs zelf voldoende krachtig en concreet zal moeten zijn om te kunnen afdoen aan de getuigenverklaringen (en het overige bewijs) die het standpunt van [verweerders] ondersteunen. Tegen die achtergrond diende [eiser] zeer concreet en nauwkeurig toe te lichten wat eventuele nog niet eerder gehoorde getuigen over het probandum zouden verklaren en/of wat de reeds eerder gehoorde getuigen ten behoeve van dat probandum meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij in contra-enquête al hadden gedaan.”

Het onderdeel is onderverdeeld in vier subonderdelen.

Alvorens op deze subonderdelen in te gaan, stel ik allereerst vast dat in cassatie niet is bestreden dat het hof diende te beoordelen of is komen vast te staan dat de in 2000 tussen de rechtsvoorgangers van partijen overeengekomen nieuwe erfgrens loopt zoals door [eiser] als grondslag van zijn vordering in reconventie is gesteld en dat het daarbij gaat om de bepaling van het tweede meetpunt, het meetpunt waarover partijen van mening verschillen9..

Dienaangaande hebben [verweerders] in conventie gesteld dat de biels die rechts op foto 12 bij het proces-verbaal van 4 september 2012 is te zien, het in de notariële akte van 10 november 2000 bedoelde meetpunt aan de westzijde van de nieuwe erfgrens is, doch zij zijn niet geslaagd in het leveren van bewijs van die stelling10..

[eiser] heeft gesteld dat bedoeld meetpunt is gelegen op het snijpunt/hoekpunt van de thans nog aanwezige schuttingen, alwaar ook de door [eiser] aangewezen biels stond en altijd heeft gestaan11..

Zowel in conventie als in reconventie was derhalve hetzelfde meetpunt aan de orde en zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zijn getuigen hierover gehoord, aan de zijde van [verweerders] èn aan de zijde van [eiser]12..

Evenmin is bestreden dat [eiser] de bewijslast en het bewijsrisico draagt ten aanzien van het standpunt dat hij ten grondslag heeft gelegd aan zijn eigen vordering in reconventie13.. Daarmee gaat het hier dus om de eisen die aan een bewijsaanbod in hoger beroep kunnen worden gesteld en niet om een aanbod tot het leveren van tegenbewijs14..

Volgens vaste rechtspraak sinds het – ook door het onderdeel genoemde – arrest van de Hoge Raad van 9 juli 200415.dient de rechter met betrekking tot de aan een bewijsaanbod in hoger beroep te stellen eisen de volgende maatstaf aan te leggen:

- uitgangspunt is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten, indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden;

- of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert;

- in hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard;

- indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.

De Hoge Raad heeft vervolgens ook nog een aanwijzing aan de rechter gegeven: deze mag niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.

Een bewijsaanbod in hoger beroep kan het aanbod tot het voorbrengen van niet eerder gehoorde getuigen inhouden. Er behoeft dan niet te worden uitgelegd waarom de desbetreffende procespartij deze getuigen in eerste aanleg niet heeft laten horen en wat de getuigen thans zouden kunnen verklaren16.. Evenmin kan de eis worden gesteld dat wordt toegelicht in welk opzicht de verklaringen van deze getuigen afbreuk zouden kunnen doen aan eerder afgelegde verklaringen door andere getuigen.17.Ook een dergelijk bewijsaanbod zal echter voldoende specifiek dienen te zijn18..

Een rechter hoeft een partij niet meer tot bewijslevering toe te laten, indien de rechter een door deze partij aan haar vordering of verweer ten grondslag gelegd feitencomplex voorshands bewezen heeft geacht, de wederpartij in de gelegenheid is gesteld tot het leveren van tegenbewijs ter zake van dat(zelfde) feitencomplex, in dat kader een getuigenverhoor heeft plaatsgevonden en de partij wier stellingen voorshands door de rechter bewezen zijn geacht geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in contra-enquête nader bewijs van de voorshands bewezen geachte feiten te leveren. In een dergelijk geval is de partij wier stellingen voorshands door de rechter bewezen zijn geacht, in staat geweest haar aanspraak op nadere bewijslevering ten aanzien van het betrokken feitencomplex te verwezenlijken. Heeft zij van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt, dan behoeft de rechter haar niet meer tot bewijslevering toe te laten ter zake van dat feitencomplex naar aanleiding van een bewijsaanbod dat voorafgaand aan de bewijslevering is gedaan.

Een en ander geldt slechts binnen dezelfde instantie. Indien bewijslevering in eerste aanleg heeft plaatsgevonden en in hoger beroep opnieuw of alsnog bewijs wordt aangeboden van het betrokken feitencomplex, prevaleert de herkansingsfunctie van het hoger beroep19..

Nadat het hof in zijn arrest van 8 oktober 2013 [eiser] , alvorens hem eventueel in staat te stellen (aanvullend) bewijs te leveren, had opgedragen zich bij akte uit te laten over de vraag welke nieuwe getuigen hij nog zou willen laten horen en, zo hij geen nieuwe getuigen wil laten horen, wat de reeds gehoorde getuigen op het door hem te bewijzen punt nog meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds in de contra-enquête over het voor [eiser] te hanteren probandum hebben verklaard, heeft [eiser] een akte genomen waarbij hij twee nadere producties heeft overgelegd. Het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 2.6 en 2.7 van zijn eindarrest dat [eiser] met die twee producties het vereiste nadere (aanvullende) bewijs in elk geval niet heeft geleverd, is in cassatie niet aangevochten.

[eiser] heeft daarnaast in genoemde akte aangeboden als getuigen te laten horen de notarieel medewerker [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , die aanwezig zou zijn geweest bij het doortrekken van de schutting richting loods in 2000/2001, [eiser] zelf en zijn echtgenote.

Subonderdeel 1.1 klaagt – samengevat en zakelijk weergegeven – dat het hof in de slotzin van rechtsoverweging 2.5, waarin staat dat [eiser] zijn bewijsaanbod “zeer concreet en nauwkeurig” diende toe te lichten, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Onder verwijzing naar HR 9 juli 2004, NJ 2005/270 stelt [eiser] dat deze overweging van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, zeker omdat [eiser] het recht toekomt om bewijs te leveren aan de hand van een op zijn stellingen toegesneden probandum en het hier ook niet eerder gehoorde getuigen betreft.

Volgens subonderdeel 1.2 klemt dit temeer nu het hof niet had aangekondigd dat het zou gaan werken met voormelde maatstaf. Het hof had [eiser] in zijn tussenarrest van 8 oktober 2013 opgedragen zich uit te laten over de vraag welke nieuwe getuigen hij nog zou willen laten horen en, zo hij geen nieuwe getuigen wilde laten horen, wat de reeds gehoorde getuigen op het door hem te bewijzen punt nog meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds in de contra-enquête over het voor [eiser] te hanteren probandum hebben verklaard. Daarmee was bij [eiser] , mede in het licht van het in subonderdeel 1.1 vermelde arrest, het vertrouwen gewekt dat hij uitsluitend ten aanzien van de reeds gehoorde getuigen moest vermelden wat deze op dat punt nog meer of anders zouden kunnen verklaren.

Subonderdeel 1.1 mist feitelijke grondslag voor zover het klaagt dat het hof zou hebben miskend dat [eiser] het recht toekomt om bewijs te leveren aan de hand van een op zijn stellingen toegesneden probandum en dat zijn aanbod (deels) nog niet eerder gehoorde getuigen betreft. Dat heeft het hof met zoveel woorden overwogen in de tweede en laatste volzin van rechtsoverweging 2.5.

Het oordeel in de slotzin van rechtsoverweging 2.5 dat [eiser] zeer concreet en nauwkeurig diende toe te lichten wat eventuele nog niet eerder gehoorde getuigen over het probandum zouden [kunnen] verklaren, is waarschijnlijk een verschrijving. Ik leid dit ten eerste af uit het feit dat het hof in zijn hiervoor onder 2.7 geciteerde rechtsoverweging in het tussenarrest van 8 oktober 2013 [eiser] opdraagt zich bij akte uit te laten over de vraag welke nieuwe getuigen hij nog zou willen horen alsmede over de vraag, zo hij reeds gehoorde getuigen wil laten horen, wat dezen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Deze opdracht strookt met de toepasselijke maatstaf.

In de tweede plaats blijkt uit de gehele rechtsoverweging in onderling verband gelezen dat het hof de hiervoor onder 2.4 en 2.5 genoemde criteria aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Zo heeft het hof meegewogen dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep reeds getuigen waren gehoord over de feitelijke kwestie in geschil, [eiser] reeds schriftelijke getuigenverklaringen in het geding had gebracht en dat voor de derde keer getuigen zouden worden gehoord over het tweede meetpunt. Aldus heeft het hof gelet op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeerde.

Het hof heeft voorts een rol laten spelen dat het op de weg van [eiser] lag om toe te lichten in hoeverre de reeds gehoorde getuigen, in dit geval [eiser] zelf en zijn echtgenote, meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan, welke eis een invulling is van de regel dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd.

Tot slot heeft het hof in rechtsoverweging 2.8 van zijn eindarrest – in cassatie niet bestreden – ten aanzien van de ‘nieuwe’ getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] geoordeeld dat het bewijsaanbod te weinig specifiek of niet ter zake dienend was. De eis dat een bewijsaanbod door het horen van nog niet eerder gehoorde getuigen voldoende specifiek is, mag worden gesteld (zie hiervoor onder 2.5).

Desalniettemin geeft datgene wat er in de slotzin van de bestreden rechtsoverweging 2.5 van het eindarrest over nog niet eerder gehoorde getuigen staat, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Subonderdeel 1.1 slaagt mitsdien in zoverre.

De overige subonderdelen behoeven dan geen bespreking meer. Hetzelfde geldt voor onderdeel 2, dat een ‘voortbouwklacht’ behelst.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 juni 2014 en tot verwijzing..

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G