HR, 14-11-1997, nr. 16425

14 november 1997

Eerste Kamer

Nr. 16.425

As

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

HOLVRIEKA PROCESSING B.V.,

gevestigd te Sneek,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr F.J. de Vries,

tegen

[verweerster] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr K.M. van Holten.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploit van 28 december 1992 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Holvrieka - gedagvaard voor de Rechtbank te Assen en na wijziging van eis gevorderd:

primair: te verklaren voor recht dat Holvrieka jegens [verweerster] een onrechtmatige daad heeft gepleegd, met veroordeling van Holvrieka om aan [verweerster] te vergoeden: (a) een bedrag van f 50.000, -- als voorschot op de nader vast te stellen saneringskosten, (b) de door [verweerster] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en (c) de buitengerechtelijke vermogensschade conform het incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten te berekenen over de uiteindelijk vast te stellen door Holvrieka te betalen schadesom, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 mei 1990, subsidiair vanaf de dag van de dagvaarding;

subsidiair: de inhoud van de ten processe bedoelde koopovereenkomst en aanvullende koopovereenkomst op grond van dwaling te wijzigen, dat de koopprijs wordt verminderd met het bedrag van de geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Holvrieka het vast te stellen schadebedrag aan [verweerster] terug te betalen.

Holvrieka heeft de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 oktober 1993 [verweerster] tot bewijslevering toegelaten. Na de verhoren heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 22 november 1994 de primaire vorderingen toegewezen.

Tegen beide vonnissen heeft Holvrieka hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 29 mei 1996 heeft het Hof beide bestreden vonnissen bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft Holvrieka beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Bakels strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het navolgende:

(i) Holvrieka heeft in februari 1988 van de curator in het faillissement van [A] B.V. onder meer gekocht het - vierenvijftig aren en negentig centiaren grote - bedrijfsterrein aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats] . Op dit bedrijfsterrein had Ten Cate een aantal jaren bedrijfsmatig tankauto's gebouwd en gerepareerd.

(ii) Holvrieka was ervan op de hoogte dat ten aanzien van dit bedrijfsterrein een verhoogd risico van bodemverontreiniging bestond. Kort nadat zij met de curator tot overeenstemming was gekomen, heeft zij [betrokkene 1] opdracht gegeven tot een oriënterend bodemonderzoek van het bedrijfsterrein.

(iii) Dit onderzoek is door [betrokkene 1] in de maanden februari en maart 1988 verricht. [betrokkene 1] heeft 19 boringen gedaan, waarvan twee zijn doorgezet tot ca. 1,5 m beneden de grondwaterstand en zijn voorzien van een peilbuis ten behoeve van de bemonstering van het grondwater. In een - niet nader gedateerd - rapport van "mei 1988", dat Holvrieka in elk geval geruime tijd vóór 30 september 1988 heeft ontvangen, heeft [betrokkene 1] vastgesteld dat de bodem van het bedrijfsterrein sterk tot zeer sterk verontreinigd was. Deze verontreiniging heeft Holvrieka niet gemeld aan de gemeente [vestigingsplaats] .

(iv) [verweerster] , wier bedrijfsterrein grensde aan voormeld terrein van Ten Cate, heeft laatstbedoeld terrein van Holvrieka gekocht tijdens een bespreking te Staphorst. Deze bespreking is belegd op initiatief van Holvrieka, heeft plaatsgevonden eind mei of begin juni 1988 en heeft binnen twee uur nadat Holvrieka het eerste contact had gelegd tot een overeenkomst geleid. De akte van levering is verleden op 30 september 1988. Deze akte houdt voor wat betreft de overeenkomst van koop en verkoop onder meer in dat de verkoper tot geen vrijwaring is gehouden voorzover betreft verborgen gebreken, dat de verkoop voetstoots geschiedt en dat ontbinding dezer overeenkomst op grond van het bepaalde in de artikelen 1302 en 1303 van het Burgerlijk Wetboek nimmer zal kunnen worden gevorderd. Ten tijde van het verlijden van deze akte had [verweerster] nog niet de beschikking over het onder (iii) genoemde rapport van [betrokkene 1] .

3.2 [verweerster] heeft in dit geding tegen Holvrieka de hiervoor onder 1 nader omschreven vorderingen ingesteld. Haar primaire vordering heeft zij gebaseerd op de stelling, zakelijk weergegeven, dat Holvrieka haar tijdens de bespreking te Staphorst opzettelijk heeft misleid en dusdoende jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Rechtbank en Hof hebben, zoals hiervoor onder 1 reeds is gebleken, deze stelling gegrond bevonden.

3.3 Voor de beoordeling van het middel is van belang vast te stellen welke feiten door het Hof ten grondslag zijn gelegd aan zijn oordeel dat Holvrieka jegens [verweerster] een haar toe te rekenen onrechtmatige daad heeft gepleegd (rov. 25). Het Hof is ervan uitgegaan dat Holvrieka bij de bespreking te Staphorst, hoewel zij:

(1º) ervan op de hoogte was dat ten aanzien van het bedrijfsterrein een verhoogd risico van bodemverontreiniging bestond;

(2º) [betrokkene 1] opdracht had gegeven tot een oriënterend bodemonderzoek van het bedrijfsterrein;

(3º) het rapport van [betrokkene 1] - waaruit bleek dat de bodem van het bedrijfsterrein sterk tot zeer sterk verontreinigd was - wellicht reeds had ontvangen;

(4º) zich moest realiseren dat de informatie uit het rapport aan [verweerster] niet bekend kon zijn, maar voor deze uitermate wezenlijk was,

niet alleen met geen woord heeft gerept over het door haar aan [betrokkene 1] opgedragen onderzoek, maar bovendien op een haar tijdens deze bespreking door [verweerster] gestelde vraag heeft geantwoord dat van vervuiling van het bedrijfsterrein geen sprake was.

Het Hof heeft dit een en ander samengevat aangeduid als "het niet melden door Holvrieka van de bodemverontreiniging" en heeft dit jegens [verweerster] onrechtmatig geoordeeld. Daarbij was het Hof - dat blijkens zijn rov. 17 mede rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat Holvrieka het rapport van [betrokkene 1] eerst kort na de bespreking te Staphorst heeft ontvangen - klaarblijkelijk en terecht van oordeel dat dit "niet melden" óók onrechtmatig was, immers ook neerkwam op welbewuste misleiding van [verweerster] , indien Holvrieka ten tijde van de bespreking nog niet beschikte over het rapport: ook dan had Holvrieka niet mogen antwoorden dat van vervuiling geen sprake was en had zij minstgenomen melding moeten maken van haar opdracht aan [betrokkene 1] . Bij dit oordeel heeft het Hof, begrijpelijkerwijs, als tekenend voor de mentaliteit van Holvrieka mee laten wegen dat deze na de ontvangst van het rapport heeft nagelaten [verweerster] terstond alsnog van de daaruit blijkende ernstige vervuiling op de hoogte te stellen (rov. 25).

3.4 Onderdeel 1.1 van het middel verwijt het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden door ervan uit te gaan dat Holvrieka het rapport van [betrokkene 1] "voor of kort na de bespreking in Staphorst had ontvangen" (rov. 17). Zulks ten onrechte, omdat [verweerster] - met name bij memorie van antwoord in hoger beroep - erop had gewezen dat Holvrieka het rapport "op of omstreeks medio mei 1988" had ontvangen en dat de bespreking plaats vond "eind mei/begin juni 1988". Daarbij heeft [verweerster] nog aangetekend dat het rapport zelf geen exacte datumaanduiding vermeldt en dat Holvrieka heeft nagelaten de brief waarbij [betrokkene 1] het haar had toegezonden, over te leggen. Het Hof heeft daaruit geredelijk kunnen afleiden dat [verweerster] stelde dat het zeer wel mogelijk was dat Holvrieka het rapport reeds voor de bespreking had ontvangen.

Voor zover het onderdeel mede erover beoogt te klagen dat het Hof mede van deze mogelijkheid is uitgegaan hoewel Holvrieka heeft ontkend het rapport reeds vóór de bespreking te hebben ontvangen, faalt het eveneens, nu het Hof die enkele, niet door overlegging van hoger bedoelde brief ondersteunde ontkenning klaarblijkelijk onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld en dit oordeel geenszins onbegrijpelijk is.

3.5 Onderdeel 1.2 keert zich met een motiveringsklacht tegen 's Hofs oordeel dat de verklaring van de getuige [betrokkene 2] niet afdoet aan die van de in 's Hofs rov. 14 genoemde getuigen "die allen anders verklaarden" (rov.15). De klacht faalt; aangezien 's Hofs oordeel - dat het, hoewel daartoe niet gehouden, in rov.16 nader heeft gemotiveerd - geenszins onbegrijpelijk is.

3.6 Onderdeel 7 keert zich tegen 's Hofs hiervoor in 3.3 geanalyseerde oordeel dat Holvrieka, ook als zij ten tijde van de bespreking te Staphorst het rapport van [betrokkene 1] nog niet had ontvangen, [verweerster] toen welbewust heeft misleid door op een haar tijdens deze bespreking door [verweerster] gestelde vraag te antwoorden dat van vervuiling van het bedrijfsterrein geen sprake was.

Het onderdeel faalt, omdat dit oordeel in het licht van de door het Hof daaraan in voege als voormeld ten grondslag gelegde feiten juist is, ook als wordt uitgegaan van de volgens onderdeel 5.1 in cassatie bij wege van veronderstelling mede in acht te nemen omstandigheden. De misleiding was met name ook dan onrechtmatig indien (ook) [verweerster] - zoals Holvrieka van de aanvang af heeft betoogd, maar [verweerster] steeds heeft bestreden - ervan op de hoogte was dat ten aanzien van het bedrijfsterrein een verhoogd risico van bodemverontreiniging bestond en - mede omdat zij op het bedrijfsterrein bodemvervuiling moet hebben gezien en de peilbuizen van [betrokkene 1] moet hebben waargenomen - zelf een onderzoek naar bodemvervuiling had dienen in te stellen.

3.7 In het voorgaande ligt besloten dat de aan het slot van 3.6 bedoelde stellingen van Holvrieka hoogstens relevant zijn in het kader van het door haar gedaan beroep op eigen schuld van [verweerster] . Aangenomen moet worden dat het Hof daarop in dit kader geen acht heeft geslagen omdat het van oordeel was dat deze stellingen niet zijn komen vast te staan nu ze door [verweerster] met een voorshands overtuigende motivering waren ontkend en Holvrieka daarvan geen bewijs heeft aangeboden (rov. 22).

Tegen deze laatste vaststelling keert zich onderdeel 2 dat erop wijst dat Holvrieka bij conclusie van antwoord in eerste aanleg bewijs terzake heeft aangeboden en bij memorie van grieven heeft verzocht al hetgeen zij in eerste aanleg heeft gesteld als in hoger beroep herhaald te beschouwen.

's Hofs oordeel moet worden begrepen tegen de achtergrond van het feit dat Holvrieka van de enquêtes in eerste aanleg gebruik heeft gemaakt om getuigen te doen horen uit wier verklaringen de juistheid van meerbedoelde stellingen zou kunnen worden afgeleid. De door deze getuigen afgelegde verklaringen hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onderwerp uitgemaakt van debat. Het Hof heeft deze verklaringen tegenover de gemotiveerde ontkenningen van [verweerster] klaarblijkelijk onvoldoende geoordeeld om daaraan bewijs van meerbedoelde stellingen te ontlenen en heeft kennelijk verder gemeend dat het gezien dit debat op de weg van Holvrieka had gelegen om zo zij in hoger beroep terzake opnieuw getuigen wilde doen horen een nader en op dit debat toegespitst bewijsaanbod te doen, hetgeen zij heeft nagelaten. Een en ander geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van de gedingstukken evenmin onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt mitsdien.

Dit brengt mee dat ook onderdeel 9.2 tevergeefs is voorgesteld. Onderdeel 9.1 faalt wegens gebrek aan belang omdat, al moge juist zijn dat te dezen het vóór 1 januari 1992 geldende recht van toepassing is, zodat het Hof zich ten onrechte heeft gebaseerd op het bepaalde in art. 6:101 BW, het in 1988 geldende recht op dit stuk daarvan niet wezenlijk verschilde.

3.8 Onderdeel 3 miskent dat de primaire vordering van [verweerster] is gegrond op een door Holvrieka jegens haar gepleegde onrechtmatige daad en dat het Hof heeft geoordeeld dat daarvan inderdaad sprake is geweest. Bij deze stand van zaken deed niet ter zake of de vervuiling van het bedrijfsterrein dient te worden aangemerkt als een zichtbaar dan wel een verborgen gebrek in de zin van de verborgen gebreken-regeling van het oude recht. Alle klachten van het onderdeel stuiten daarop af.

3.9 Onderdeel 4, dat ervan uitgaat dat het Hof in rov. 21 heeft geoordeeld dat Holvrieka [verweerster] onder grote druk heeft gezet, mist feitelijke grondslag omdat het Hof in rov. 21 niet meer of anders doet dan de motivering weergeven welke [verweerster] heeft gegeven voor haar hiervoor in 3.7 bedoelde ontkenningen.

3.10 Onderdeel 5 bevat geen klacht. Gezien het aan het slot van 3.6 overwogene kan in het midden blijven in hoeverre het in dit onderdeel gestelde feitelijke grondslag vindt in de stukken van het geding.

3.11 Voor zover onderdeel 6 al feitelijke grondslag heeft - het gaat onder 6.1 ten onrechte ervan uit dat vast zou staan dat Holvrieka het rapport van [betrokkene 1] eerst na de bespreking te Staphorst heeft ontvangen en in 6.2 van een in het licht van hetgeen aan het slot van 3.3 is overwogen onjuiste lezing van de tussenzin in rov. 25 - stuit het in zijn geheel daarop af dat het Hof, zoals hiervoor onder 3.6 reeds is overwogen naar aanleiding van onderdeel 7, terecht heeft geoordeeld dat Holvrieka door op een haar tijdens deze bespreking door [verweerster] gestelde vraag te antwoorden dat van vervuiling van het bedrijfsterrein geen sprake was, onrechtmatig heeft gehandeld, ook indien [verweerster] zelf een onderzoek naar eventuele bodemvervuiling had dienen in te stellen. Daaraan kan evenmin afdoen dat de schade zeer omvangrijk kan blijken te zijn.

3.12 Ten slotte faalt ook onderdeel 8. Het door dit onderdeel bestreden oordeel dat, kort gezegd, Holvrieka zich in de gegeven omstandigheden - waarmede het Hof kennelijk het oog had op de welbewuste misleiding waaraan Holvrieka zich schuldig had gemaakt - niet op de in 3.1 onder (iv) bedoelde bedingen in de akte van levering kan beroepen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin ongenoegzaam gemotiveerd.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Holvrieka in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op f 1.357,20 aan verschotten en f 3.000, -- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de president Martens als voorzitter en de raadsheren Mijnssen, Korthals Altes, Neleman en Herrmann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 14 november 1997.