HR, 12-09-2003, nr. C02/091HR

C02/091 HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 25 april 2003 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

Timco Import-Export BV

tegen

Nationale Nederlanden Schadeverzekering NV

1. Inleiding

1.1. Partijen, hierna te noemen Timco en Nationale Nederlanden, zijn al vele jaren verwikkeld in een juridische strijd. Inzet is de weigering van verzekeraar Nationale Nederlanden de schade te vergoeden ten gevolge van een brand bij Timco.

1.2. Nationale Nederlanden heeft gemotiveerd gesteld dat de brand door een zekere [betrokkene 2] op instigatie van de directeur van Timco is gesticht.

Rechtbank en hof achtten 'merkelijke schuld' (in de zin van art. 294 WvK) van Timco, behoudens tegenbewijs, voldoende aannemelijk.

Timco bestrijdt dit oordeel.

1.3. In cassatie speelt hoofdzakelijk de vraag of het hof zich inderdaad heeft beperkt tot het toelaten van Timco tot tegenbewijs tegen even bedoeld vermoeden, dan wel of het hof de facto - ten onrechte? - aan Timco de eis heeft opgelegd van het leveren van tegendeelbewijs.

1.4. Het cassatiemiddel en de welsprekende toelichting daarbij hebben mij uitgelokt tot een relatief uitvoerige conclusie. Maar, at the end of the day, om met de steller van het middel te spreken, bekruipt mij toch de vraag of de - naar mijn mening per saldo niet opgaande - middelonderdelen 1, 2 en 3 eigenlijk wel vragen aan de orde stellen die in het belang van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling tot beantwoording zouden nopen, een en ander in de zin van art. 81 RO.

Ten aanzien van twee klachten in onderdeel 4 zal ik evenwel tot vernietiging concluderen.

2. Feiten en procesverloop(1)

2.1. Op 18 oktober 1986 omstreeks 21 uur is brand uitgebroken in de bedrijfshal van Timco te Aalst. Door de brand zijn de hal, de inventaris en de handelsvoorraden die zich in de hal bevonden, geheel verwoest.

2.2. De hal, de inventaris, de handelsvoorraden, alsmede de bedrijfsschade, waren tegen brand verzekerd bij verschillende assuradeuren, waaronder Nationale Nederlanden. Laatstgenoemde had 10 procent van het risico genomen.

2.3. Bij exploit van 19 september 1988 heeft Timco Nationale Nederlanden gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage.

Timco heeft gevorderd dat Nationale Nederlanden 10 procent van de door de brand geleden schade vergoedt.

Voorts heeft Timco vergoeding gevorderd van de schade - nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet - die zij lijdt doordat Nationale Nederlanden weigert de schade ten gevolge van de brand te vergoeden.

2.4. Nationale Nederlanden heeft de vorderingen bestreden en als primair verweer aangevoerd dat de brand is ontstaan op instigatie van Timco's directeur [betrokkene 1], hierna [betrokkene 1].

2.5. Ter adstructie van hun stellingen over en weer hebben partijen een groot aantal producties overgelegd.

2.6. In het licht van deze producties heeft de rechtbank bij vonnis van 17 januari 1990 geoordeeld dat zij het aannemelijk acht dat de brand op instigatie van [betrokkene 1] is gesticht.

De slotoverweging luidt:

'Nu de rechtbank aannemelijk acht, dat de brand is gesticht op instigatie van [betrokkene 1], behoort eiseres te worden toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden, waaruit volgt dat dit niet het geval is geweest.'

Vervolgens heeft de rechtbank Timco toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de brand niet op instigatie van [betrokkene 1] is gesticht.(2)

2.7. Timco is van dit vonnis in beroep gekomen bij het hof te 's-Gravenhage.

Timco heeft, onder enige wijziging van haar eisen, als grief aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte aannemelijk heeft geacht dat de brand op instigatie van [betrokkene 1] is gesticht en op grond daarvan Timco heeft toegelaten tot het leveren van bewijs dat de brand niet op instigatie van [betrokkene 1] is gesticht.

Voorts heeft Timco bij de memorie van grieven en later bij akte nog een aantal producties overgelegd.

Nationale Nederlanden heeft verweer gevoerd.

2.8. Na uitvoerige overwegingen over het voorliggende feitenmateriaal, is het hof bij tussenarrest van 21 november 1991 tot het oordeel gekomen dat Timco's grief faalt. Ten aanzien van de oorzaak van de brand concludeert het hof in rov. 12:

'Op grond van al het vorenoverwogene is ook het hof van oordeel dat brandstichting de meest aannemelijke oorzaak van de brand is.'

En rov. 40 geeft ten aanzien van de betrokkenheid van [betrokkene 1] als slotsom:

'Op grond van de aan al het vorenoverwogene, in onderling verband en samenhang beschouwd, te ontlenen vermoedens acht het hof, evenals de rechtbank, voorshands voldoende aannemelijk dat de brand is gesticht op instigatie van [betrokkene 1], zodat de grief faalt.'

Vervolgens heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de zaak ter verdere afdoening terugverwezen.

2.9. In het stramien van de procedure, zoals die tot dan toe was verlopen, was Timco - behoudens cassatieberoep tegen dit eerste arrest van het hof, dat destijds evenwel niet is ingesteld - hierna aan zet om gevolg te geven aan de door de rechtbank toegelaten bewijslevering van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de brand niet op instigatie van [betrokkene 1] is gesticht.

2.10. De rechtbank heeft een groot aantal getuigen gehoord, waaronder ook [betrokkene 1].

Het bewijsmateriaal in uitvoerige overwegingen overziende, is de rechtbank bij vonnis van 18 januari 1995 tot het oordeel gekomen dat Timco niet in het bewijs is geslaagd.

De desbetreffende rov. 16 luidt:

'De rechtbank acht, gelet op al het bovenstaande, niet bewezen dat de brand in de bedrijfshal van Timco op 26 oktober 1986 niet is gesticht op instigatie van haar directeur [betrokkene 1].

Anders dan Timco meent is er geen sprake van onvolledig bewijs, dat door de verklaring van de partij-getuige [betrokkene 1], die zijn betrokkenheid bij de brand ontkent, zou kunnen worden aangevuld.'

Vervolgens heeft de rechtbank de vordering van Timco afgewezen.

2.11. Timco is van dit vonnis in beroep gekomen bij het hof te 's-Gravenhage, onder aanvoering van een algemene grief en diverse deelgrieven.

Bij tussenarrest van 25 februari 1998 heeft het hof geconstateerd dat Timco concreet en gespecificeerd heeft aangeboden feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit kan volgen, dat de litigieuze brand niet (mede) door [betrokkene 2](3) is aangestoken, en Timco tot die bewijslevering toegelaten.

2.12. Na het horen van verschillende getuigen heeft het hof bij eindarrest van 12 december 2001 geoordeeld dat Timco niet in haar bewijsaanbod is geslaagd.

Letterlijk overwoog het hof in rov. 10, eerste alinea:

'Het voorgaande betekent dat ook naar het oordeel van het hof niet in voldoende mate is aangetoond of anderszins aannemelijk geworden dat van brandstichting op instigatie van directeur [betrokkene 1] van Timco geen sprake is, zodat Timco in haar bewijsopdracht niet is geslaagd.'

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank van 18 januari 1995 bekrachtigd.

2.13. Timco heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld.

Het cassatieberoep is gericht tegen de tussenarresten van 21 november 1991 en 25 februari 1998 alsmede tegen het eindarrest van 12 december 2001.

Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Nationale Nederlanden heeft gedupliceerd.

3. Enkele uitgangspunten

3.1. In cassatie gaat het niet alleen om art. 294 K, maar ook om de terminologie 'voorshands voldoende aannemelijk' in relatie tot begrippen als 'vermoedens', 'bewijswaardering', 'omkering van de bewijslast' en 'tegenbewijs'.

Over een en ander maak ik enkele korte opmerkingen, alvorens het middel te bespreken.

3.2. Artikel 294 K luidt:

De verzekeraar is ontslagen van de verplichting tot voldoening der schade, indien hij bewijst dat de brand door merkelijke schuld of nalatigheid van den verzekerde zelven veroorzaakt is.

'Merkelijke schuld' betekent een ernstige mate van schuld.(4)

3.3. Artikel 294 legt de bewijslast op de verzekeraar. Deze moet bewijzen dat de brand door merkelijke schuld van de verzekerde is veroorzaakt. Aldus rust ook het bewijsrisico op de verzekeraar.

Op grond van art. 150 Rv. (art. 177 (oud) Rv.) kan uit (onder meer) de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast, en daarmee het bewijsrisico, voortvloeien. De rechter die tot een andere bewijslast besluit, zal echter de omstandigheden moeten vaststellen die tot dit oordeel hebben geleid en inzicht dienen te geven in de gedachtegang die hij daarbij heeft gevolgd.(5)

3.4. Artikel 294 K verdeelt de bewijslast op een manier die niet afwijkt van de hoofdregel 'wie stelt bewijst' in art. 150 Rv. (art. 177 oud).(6)

3.5. Nu moet niet uit het oog verloren worden dat bewijzen - óók bij art. 294 K - om met Asser te spreken, niet is het verschaffen van een wiskundige mate van zekerheid: het gaat erom dat de rechter een redelijke mate van zekerheid verkrijgt over het bestaan van zekere feiten of rechten.(7)

3.6. Bij de bewijswaardering kan de rechter bovendien gebruik maken van vermoedens. Deze behelzen - om weer met Asser te spreken - gevolgtrekkingen door de rechter uit vaststaande feiten of oordelen over het bewijs.(8) Zij maken in zoverre deel uit van (of zijn synoniem met) de rechterlijke waardering van het reeds voorhanden verdere bewijsmateriaal.

Bij een situatie als in de onderhavige zaak aan de orde, is dit niet anders. Ik verwijs naar HR 23 april 1982, NJ 1982, 323 (X / Interpolis Schade), in een casus die op de onderhavige lijkt. De Hoge Raad heeft in dat arrest uitdrukkelijk aangegeven dat ook het in art. 294 K bedoelde bewijs met behulp van vermoedens als hier bedoeld kan worden geleverd, dus zonder dat van de kant van degene op wie de bewijslast drukt daarvoor nog meer nodig is.(9)

3.7. Tegenbewijs staat (altijd) vrij(10). Ook voor de hier bedoelde vermoedens geldt - uiteraard - dat zij weerlegbaar zijn. Een aardig citaat uit de pen van Nieuwenhuis:

'De weerlegbaarheid van het vermoeden is geen teken van zwakte. Integendeel, in de mogelijkheid het vermoeden te ontzenuwen schuilt merkwaardigerwijs zijn kracht. Zo wordt een potentiële bedreiging van de rechterlijke nachtrust afgewend.'(11)

3.8. Het citaat van Nieuwenhuis suggereert dat aan het leveren van tegenbewijs tegen vermoedens geen al te zware eisen dienen te worden gesteld. Zie ook Asser(12):

'Dat tegenbewijs behoeft niet te bestaan in het bewijs van het tegendeel van wat de rechter voorshands als bewezen had aangenomen. Strikt genomen is al voldoende dat door de tegenbewijslevering zoveel twijfel wordt gezaaid dat die vaststelling onhoudbaar wordt.'

Giesen(13) zegt het zo:

'De gedaagde(14) kan een vermoeden of een voorshandse aannemelijkheid ontkrachten door middel van tegenbewijs. Dat wil zeggen dat hij (voldoende) twijfel dient te zaaien over de juistheid van die aanname. Als dat gelukt is, heeft hij aan de op hem rustende bewijsvoeringslast voldaan. Hij hoeft dus niet tot volle overtuiging van de rechter te bewijzen wat er dan daadwerkelijk wel gebeurd is; hij behoeft geen tegendeelbewijs te leveren. Het leveren van tegendeelbewijs is echter wel nodig bij een "echte" bewijslastomkering.'

3.9. De citaten in de paragraaf hiervóór illustreren meteen de in par. 3.1 te berde gebrachte terminologie. Wanneer de rechter, behoudens tegenbewijs, iets op voorhand aannemelijk acht, of indien hij woorden van gelijke strekking bezigt, is daarmee enerzijds gezegd dat het bewijs geacht moet worden te zijn geleverd, wanneer de wederpartij in het tegenbewijs niet slaagt.(15) Anderzijds doet dit er niet aan af dat bij de bewijswaardering een rol speelt dat er tot zo ver sprake kan zijn van niet meer dan vermoedens.

Het hier bedoelde 'tegenbewijs' betekent nadrukkelijk niet dat de bewijslast wordt omgekeerd.(16) Wél moet in het oog gehouden worden dat de partij die tegenbewijs tegen een vermoeden moet leveren, slechts het vermoeden behoeft te ontkrachten (geen 'tegendeel-bewijs'(17) behoeft te leveren).

Intussen gebiedt de realiteit om toe te geven dat de in de vorige paragrafen weergegeven constructie het bewijsrisico uiteraard ten dele naar de wederpartij verlegt. Giesen spreekt in dit verband van een oneigenlijke bewijslastomkering, waarbij in zijn terminologie niet het bewijsrisico, maar wel de bewijsvoeringslast is verschoven.(18)

4. Bespreking van de cassatiemiddelen

4.1. De middelonderdelen 1.1 tot en met 1.4 behelzen inleidende opmerkingen, die als zodanig geen bespreking behoeven.

Het middel brengt op handzame wijze de klachten in de chronologie van de arresten van het hof naar voren.

Het tussenarrest van 21 november 1991

4.1.1. De onderdelen 2.1 tot en met 2.4 zijn gericht tegen het tussenarrest van 21 november 1991.

Onderdeel 2.1 - zoals in de s.t. van mr. Van Staden ten Brink nader toegelicht - klaagt dat uit dit tussenarrest niet, althans onvoldoende duidelijk wordt of het hof heeft geoordeeld dat in dit geval uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid (op de voet van art. 177 (oud) Rv., in fine) een andere bewijslastverdeling voortvloeit, dan wel of het hof heeft geoordeeld dat Nationale Nederlanden reeds zoveel bewijs heeft bijgebracht dat (er op zich genoeg bewijs is, en dat daarom) Timco te dezen met tegenbewijs behoorde te worden belast.

De klacht richt zich daarbij met name tegen de hieronder door mij gecursiveerde woorden in rovv. 12 en 40 van het tussenarrest van 21 november 1991:

'12. Op grond van al het vorenoverwogene is ook het hof van oordeel dat brandstichting de meest aannemelijke oorzaak van de brand is.'

en:

'40. Op grond van de aan al het vorenoverwogene, in onderling verband en samenhang beschouwd, te ontlenen vermoedens acht het hof, evenals de rechtbank, voorshands voldoende aannemelijk dat de brand is gesticht op instigatie van [betrokkene 1], zodat de grief faalt.'

4.1.2. De klacht faalt naar mijn mening wegens onjuiste lezing en daarmee gebrek aan feitelijke grondslag. Tot deze opinie kom ik niet omdat de gecursiveerde en in het middelonderdeel aangehaalde woorden intrinsiek geen misverstand over de beide opties zouden kunnen wekken. En ik voeg hieraan toe dat het inderdaad de voorkeur zou verdienen dat de rechter, oordelend dat hij de feiten voldoende bewezen acht om tot een daarop gebaseerde veroordeling te komen, behoudens het wettelijk toegelaten tegenbewijs, zulks ook steeds met zo veel woorden zou zeggen.

Het woordgebruik waarvan het hof zich heeft bediend, berust evenwel - zo valt op te maken uit bijv. Assers Mon. NBW A24 uit 1992, p. 23 - op een ingeburgerd juridisch taalgebruik:

'Wel wordt vaak van een omkering van de bewijslast gesproken wanneer strikt genomen een omkering van de bewijslast niet aan de orde is. Als de rechter op grond van gebleken feiten of omstandigheden (al dan niet via een vermoeden) voorshands uitgaat van de juistheid van de stellingen van de partij die eigenlijk bewijs zou moeten leveren en de wederpartij bewijs opdraagt (zie hierover infra nr. 20) (...), is van een omkering van de bewijslast eigenlijk geen sprake. De partij die zich met succes op dat feit beroept en ten wier gunste deze vaststelling dus werkt, behoeft niet meer te bewijzen omdat wat hij stelt reeds (voorshands) als vaststaand wordt aangenomen, terwijl het dan aan de wederpartij is tegenbewijs te leveren.'

(...)

Hoewel het woordgebruik ook voor 'onzuivere' omkering gehandhaafd kan blijven omdat het nu eenmaal ingeburgerd is en kernachtig aanduidt dat de partij met bewijsrisico daarvan is ontheven...' (enz.; mijn curs., A-G).

Paragraaf 20 van Assers even genoemde monografie, waarin e.e.a. nader wordt uitgewerkt, heeft zelfs als titel 'Het rechterlijk vermoeden en het "voorshandse" bewijsoordeel'.(19)

Afgezien van dit spraakgebruik valt voorts uit de context van het gehele tussenarrest van 21 november 1991, waarin op het voorliggende bewijsmateriaal ampel is ingegaan, af te leiden dat het hof klaarblijkelijk, behoudens tegenbewijs, het bewijs van Nationale Nederlanden afdoende heeft geacht, en niet de bewijslast heeft omgekeerd.

4.1.3. Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof, indien het de bewijslast zou hebben omgekeerd, daarmee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht deelt het lot van onderdeel 2.1.

4.1.4. Alternatief ervan uitgaande dat het tussenarrest aldus moet worden verstaan dat het hof Timco heeft opgedragen om tegenbewijs te leveren, klaagt onderdeel 2.3 dat het hof heeft miskend dat het daartoe niet op basis van waarschijnlijkheid mag besluiten. Een dergelijke bewijsopdracht strekkende tot het leveren van tegenbewijs komt volgens Timco eerst in aanmerking indien Nationale Nederlanden zou hebben bewezen dat de brand op instigatie van [betrokkene 1] zou zijn gesticht c.q. dat sprake was van merkelijke schuld. Zulks geldt, aldus Timco, al in het algemeen, en in ieder geval in een kwestie die art. 294 K betreft. Timco besluit dit onderdeel met de klacht dat indien men de verzekerde op basis van waarschijnlijkheid en niet op basis van bewezenverklaring noopt tot het leveren van tegenbewijs, de bewijslast- c.q. risicoverdeling toch weer op de verzekerde wordt gelegd.

4.1.5. Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Ik zou menen dat zij, net als onderdeel 2.1 afstuit op gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof met de door hem gebezigde 'voldoende-waarschijnlijkheids'-terminologie kennelijk niet iets anders bedoeld heeft dan dat hij, behoudens tegenbewijs, het bewijs van Nationale Nederlanden afdoende heeft geacht. Daarbij herinner ik aan hetgeen hiervóór in par. 3 is uiteengezet: het gaat bij het bewijs niet om een wiskundige of natuurwetenschappelijke zekerheid, en bovendien mag de rechter - óók bij toepassing van art. 294 K - gebruik maken van vermoedens. Het onderdeel gaat ten onrechte daaraan voorbij. Ik herinner eraan dat, zoals in par. 3 aangegeven, de plicht tot het leveren van tegenbewijs niet het leveren van tegendeel-bewijs impliceert.

4.1.6. Onderdeel 2.4 gaat uit van het alternatief dat het hof (inderdaad) tot de slotsom is gekomen dat Nationale Nederlanden aan de bewijslast heeft voldaan. Het klaagt dat het hof in zijn tussenarrest - nog afgezien van de omstandigheid dat die gedachte onvoldoende in het arrest tot uitdrukking komt - onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het op dat moment reeds bewezen achtte dat sprake was van brandstichting, en, ook nog eens, van brandstichting op instigatie van directeur [betrokkene 1].

Timco werkt deze klacht uit in de subonderdelen 2.4.1 en 2.4.2. Het subonderdeel 2.4.2 wordt op zijn beurt uitgewerkt in de 'sub-subonderdelen' 2.4.2.1 t/m 2.4.2.5

Ik behandel de klacht aan de hand van de verschillende sub(sub)onderdelen.

4.1.7. Subonderdeel 2.4.1 richt zich tegen de rovv. 5 tot en met 12 van het tussenarrest.

Het hof heeft daarin onderzocht of de rechtbank terecht brandstichting (daargelaten de eventuele instigatie van [betrokkene 1]) de meest waarschijnlijke oorzaak van de brand heeft geoordeeld, om in rov. 12 tot het oordeel te komen dat dit het geval is.

Met de bewoordingen 'de meest waarschijnlijke oorzaak' is, aldus het onderdeel, evenwel (bij lange na) niet bewezen dat brandstichting de oorzaak is.

De bewoordingen laten, zo vervolgt het onderdeel, andere oorzaken open, die niet tot brandstichting dan wel merkelijke schuld van de verzekerde leiden.

Het onderdeel besluit met de klacht dat indien het hof zou hebben bedoeld de brandstichting voor dit geval als bewezen aan te merken, het zijn oordeel op dit punt nader zou hebben moeten motiveren.

4.1.8. Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Op het gevaar af van eentonigheid, lees ik in 's hofs kwalificatie 'de meest waarschijnlijke oorzaak' de uitdrukking van zijn oordeel dat hij brandstichting als oorzaak genoegzaam bewezen acht, uiteraard behoudens tegenbewijs. Ik kom tot die lezing mede in het licht van de (ampele) rovv. 6-11 van het tussenarrest. Aldus bezien mist ook deze klacht feitelijke grondslag.

Dat 's hofs oordeel openlaat dat ook andere oorzaken tot de brand kunnen hebben geleid, doet daaraan niet af nu, zoals eerder aangegeven, het bewijsrecht geen natuurwetenschappelijk bewijs verlangt. In die zin lees ik ook rov. 13 van het hof (waartegen geen klacht is gericht). Een 'meest waarschijnlijke oorzaak' kan bewijsrechtelijk voldoende zijn om tot een daarop te gronden veroordeling (c.q. afwijzing) te komen.

4.1.9. Ik heb mij nog afgevraagd of 's hofs oordeel zich verdraagt met het eerder genoemde 'kruimeldief'-arrest van HR 12 januari 2001, nr. C99/058, NJ 2001, 419. In dat arrest was voor de Hoge Raad evenwel het uitgangspunt dat het hof (wél) was overgaan tot bewijslastomkering in de zin van art. 177 (oud) Rv (thans art. 150 Rv). Dat doet zich in de hier besproken lezing (ook de lezing van het subonderdeel 2.4.1) van het onderhavige tussenarrest van het hof naar mijn mening niet voor. Omdat er geen sprake is van bewijslastomkering, komt de vraag of het hof daartoe voldoende heeft overwogen, niet aan de orde.

4.1.10. Terzijde plaats ik nog deze aantekening. Hoewel het hof de vragen of (i) brandstichting, technisch bezien, de (meest waarschijnlijke) oorzaak van de brand is en (ii) of - zo ja - bewezen is dat de brandstichting door [betrokkene 1] is geïnstigeerd, van elkaar heeft onderscheiden en vervolgens in deze niet onlogische volgorde heeft behandeld, doet zulks niet af aan het volgende. Indien de klachten tegen 's hofs oordelen ten aanzien van thema (ii) falen, heeft [betrokkene 1] bij klachten tegen gebreken ten aanzien van thema (i) geen belang meer, omdat met de genoegzaamheid van 's hofs oordelen over thema (ii) langs rechtens aanvaardbare alternatieve weg de brandstichting als bewezen mag worden aangenomen.

4.1.11. Subonderdeel 2.4.2 richt zich tegen rov. 14 en rov. 40.

Het gaat nu over de omstreden instigatie van de brandstichting door [betrokkene 1]. In rov. 14 legt het hof als maatstaf aan of de brandstichting op instigatie van [betrokkene 1] 'aannemelijk' is. In rov. 40 oordeelt het hof dat zulks 'voorshands voldoende aannemelijk' is.

Het onderdeel klaagt dat deze bewoordingen, in ieder geval in de gegeven omstandigheden, onvoldoende inzicht geven in 's hofs gedachtegang.

De klacht wordt uitgewerkt in de sub-subonderdelen 2.4.2.1 t/m 2.4.2.5. Ik bespreek de eerste vier gezamenlijk.

4.1.12. Onderdeel 2.4.2.1 hekelt het woord 'aannemelijk'. De klacht komt er, kort gezegd, op neer dat deze term onduidelijk is, zeker nu het hier gaat om de vraag te wiens laste c.q. voor wiens risico een onbewezen restant moet komen.

Onderdeel 2.4.2.2 klaagt dat de onduidelijkheid wordt vergroot door het woord 'voldoende'. Het klaagt, kort gezegd, dat niet duidelijk is of dit nu wel of niet op een bewezenverklaring duidt.

Onderdeel 2.4.2.3 voegt hieraan toe dat de onzekerheid nog verder wordt aangewakkerd door het woord 'voorshands'. Kort gezegd klaagt het onderdeel dat de term over de wijze van beoordeling van het feitenmateriaal misverstand schept.

Onderdeel 2.4.2.4 stelt dat, gegeven de onduidelijkheid van de drie begrippen afzonderlijk, de combinatie daarvan - 'voorshands voldoende aannemelijk' - zonder nadere motivering niet voldoende duidelijk maakt of het hof op basis van de in het tussenarrest gegeven motivering (reeds) op dat moment bewezen achtte dat de brand op instigatie van de directeur was geschied.

4.1.13. Alle vier onderdelen stranden naar mijn mening op een verkeerde lezing van het arrest. Ik heb dat in wezen hierboven in par. 4.1.2 en par. 4.1.5 al gemotiveerd. Met de combinatie van de begrippen 'voorshands voldoende aannemelijk' bedoelt het hof klaarblijkelijk dat dit bewijs door middel van vermoedens is geleverd, zij het dat dit bewijs - uiteraard - door tegenbewijs kan worden ontkracht.

4.1.14. Het sub-subonderdeel 2.4.2.5 richt zich tegen rov. 39.

Het hof vangt deze rov. aan met de woorden:

'Daar komt bij dat er nog een aantal bijkomende omstandigheden zijn die wijzen in de richting van betrokkenheid van [betrokkene 1] bij de brand.'

Daarna geeft het hof van die omstandigheden een opsomming. Deze opsomming behelst, kort gezegd, (a) een financieel belang van Timco bij brand, (b) de omstandigheid dat binnen een bestek van enkele jaren bedrijfspanden van Timco door brand verloren zijn gegaan, terwijl vaststaat dat in elk geval in twee van die gevallen sprake is geweest van brandstichting, en (c) een alarmering om 21.00 uur via de inbraakbeveiliging, die volgens het hof wijst op betrokkenheid van een insider.

4.1.15. Het onderdeel onderkent dat bewijs door vermoedens kan worden geleverd.

Zie ik goed, dan komt de klacht er in de kern op neer dat, mede door de woorden 'wijzen in de richting van' én gelet op de aard van de bijkomende omstandigheden, in casu niet duidelijk is of het hof het bewijs inderdaad geleverd acht.

Het onderdeel voegt ter verduidelijking toe dat de omstandigheden sub a, b en c misschien nog wel een verdenking kunnen ondersteunen, maar zich naar hun aard niet lenen, althans minder geschikt zijn voor het ondersteunen van een bewezenverklaring in civilibus.

4.1.16. Hoewel de klacht er m.i. in de kern toe strekt om via 's hofs aangevochten passage 'bijkomende omstandigheden die wijzen in de richting van...' ter discussie te stellen dat het hof het bewijs door vermoedens geleverd acht - wat, naar eerder bleek, niet opgaat - en niet zo zeer om de begrijpelijkheid van de met a, b en c aangeduide deelpassages zelf ter discussie te stellen, zal ik daar toch iets over zeggen.

4.1.17. Ik laat er geen misverstand over bestaan dat de in rov. 39 genoemde argumenten van het hof noch stuk voor stuk, noch gezamenlijk, zonder nadere motivering, ook naar mijn mening niet zouden kunnen gelden als voldoende dragende argumenten voor het oordeel dat brandstichting op 18 oktober 1986 door Timco-directeur [betrokkene 1] geïnstigeerd zou zijn, (door vermoedens) voldoende bewezen is.

Maar dát heeft het hof ook niet geoordeeld. Het hof spreekt van 'bijkomende omstandigheden'.

De vraag is of het hof zonder schending van een rechtsregel de bedoelde omstandigheden als bijkomende omstandigheden in aanmerking kon nemen, en zo ja, of het in aanmerking nemen van deze omstandigheden al dan niet onbegrijpelijk is.

4.1.18. Op zichzelf kan een civiele bewezenverklaring, ook een bewezenverklaring door vermoedens, mede steunen op bijkomende omstandigheden. Het subonderdeel beweert overigens niet het tegendeel. Het geeft ook geen rechtsregel aan die geschonden zou zijn door daartoe de onderhavige omstandigheden (a), (b) en/of (c) mede in aanmerking te nemen. Ambtshalve dringt zich bij mij niet een zodanige rechtsregel op.

4.1.19. Blijft de vraag of het mede in aanmerking nemen van de omstandigheden (a) en/of (b) en/of (c) - nog steeds als: bijkomende omstandigheden - al dan niet onbegrijpelijk is.

Ik heb met het in aanmerking nemen van deze omstandigheden zelfs als 'steunargumenten' moeite. Maar dat is nog niet hetzelfde als: onbegrijpelijk achten.

- Kort ad (a), financieel belang: het kan een rol spelen, hoezeer op zichzelf onvoldoende dragend. Het argument wordt sprekender (niet materieel sterker, maar meer begrijpelijker), als het wordt afgezet tegen de kennelijk ontbrekende (geloofwaardige) stelling zijdens Timco, dat Timco bij een of meer van de eerdere branden geen enkel financieel belang had en er, ondanks de uitkering van de verzekeringspenningen, per saldo toch nog (zeer) op achteruit zou zijn gegaan.

- Kort ad (b), drie eerdere branden, waarvan vaststaand twee door brandstichting: wat het hof ten deze overweegt vind ik uiterst mager, maar ook weer niet onbegrijpelijk. Ook hier wordt het argument van het hof begrijpelijker, als het wordt afgezet tegen een kennelijk ontbrekende (geloofwaardige) stelling van de kant van Timco, waarin een nadere verklaring voor die branden/brandstichtingen zou zijn gegeven, en/of een (geloofwaardige) stellingname dat Timco er ondanks uitkering van de verzekeringspenningen bij die gelegenheden, er per saldo toch nog (zeer) op achteruit zou zij gegaan.

- Kort ad (c): een alarmering om 21.00 uur via de inbraakbeveiliging, die volgens het hof wijst op betrokkenheid van een insider.

Het subonderdeel vecht 's hofs inschatting van de betrokkenheid van een insider op zichzelf niet aan. Dat [betrokkene 1] of een door [betrokkene 1] ingeschakelde persoon die insider zou zijn, zegt het hof (terecht) niet. Het hof gaat er kennelijk wel van uit dat het 'wijzen op de betrokkenheid van een insider' een bijkomende omstandigheid is die kan duiden op instigatie door [betrokkene 1]. Hoe duidelijk het ook is dat een rechtstreeks bewijs(vermoeden) hierop niet (zonder meer) te gronden is, als een bijkomende omstandigheid om de overige bewijsmaterialen te ondersteunen, kan het m.i. nog nét door de (begrijpelijkheids)beugel. Daarbij wijs ik wederom op het reliëf, dat van de kant van Timco kennelijk niet een (geloofwaardige) stelling naar voren is gebracht, waardoor in het licht van het partijdebat 's hofs inschatting als onbegrijpelijk gevitieerd zou moeten worden.

Het tussenarrest van 25 februari 1998

4.2.1. Onderdeel 2.5 richt zich tegen het tussenarrest van 25 februari 1998.

Het onderdeel stelt dat het aanbod van Timco om het alibi van [betrokkene 2] te bewijzen, en daarmee 's hofs oordeel om Timco tot dit bewijs toe te laten, voortbouwt op 's hofs oordeel in het tussenarrest van 21 november 1991, welk oordeel inhoudt dat Timco tegenbewijs moet leveren dat de brand niet op instigatie van [betrokkene 1] is gesticht.

Het onderdeel acht ook het voortbouwende oordeel van het hof in het tussenarrest van 25 februari 1998 onjuist, c.q. niet naar behoren gemotiveerd. Het onderdeel motiveert dit met de stelling dat de bewijslast niet op de verzekeraar maar op Timco rust Voor de reden waarom dit zo is, en waarom geen sprake is van omkering van de bewijslast, verwijst Timco naar hetgeen zij eerder in de onderdelen sub 2.1 tot en met 2.4.2.5 heeft aangegeven.

4.2.2. De klachten in onderdeel 2.5 moeten het lot van de onderdelen 2.1 t/m 2.4.2.5 delen. Ten overvloede teken ik, aan de hand van een verkorte weergave van het procesverloop, nog het volgende aan.

In aanvang oordeelde de rechtbank - in mijn woorden - dat Nationale Nederlanden in het bewijs van brandstichting op instigatie van [betrokkene 1] was geslaagd, behoudens tegenbewijs door Timco.

Later, na 's hofs tussenarrest van 21 november 1991, oordeelde de rechtbank dat Timco niet in haar tegenbewijs is geslaagd.

Intussen behoorde tot de omstandigheden, leidend tot de voorshands bewezen geachte instigatie van de brand door [betrokkene 1] dat de brand (mede) door een zekere [betrokkene 2] zou zijn gesticht.(20)

Kennelijk om die reden spitste Timco - vide 's hofs (korte) tussenarrest van 25 februari 1998 - haar aanbod tot het leveren van tegenbewijs, in eerste instantie toe op het alibi van [betrokkene 2]. Kennelijk ook om deze reden, liet het hof, alvorens op de grieven in te gaan, Timco toe tot het leveren van dit tegenbewijs. Immers: zou [betrokkene 2] een alibi hebben, dan zou zulks een opmerkelijke bres slaan in het tot dan toe bewezen geoordeelde. De toelating tot het bewijs van het alibi van [betrokkene 2] alvorens de zaak verder te behandelen, heeft alles te maken heeft met proceseconomie, en is daarmee alleszins begrijpelijk.

Het aangevallen tussenarrest van 25 februari 1998 houdt niets (zelfstandigs) in dat betrekking heeft op de bewijslast, laat staan op een omkering daarvan.

Het eindarrest van 12 december 2001

4.3.1. Onderdeel 3 van het middel bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het eindarrest.

Subonderdeel 3.1 behoeft als zodanig geen bespreking.

4.3.2. Subonderdeel 3.2 geeft twee uitgangspunten aan waaraan 's hofs eindarrest moet worden getoetst.

4.3.3. 'Sub-subonderdeel' 3.2.1 verwoordt het eerste uitgangspunt. Het stelt, kort gezegd, dat indien het hof tot een omkering van de bewijslast is gekomen én indien die omkering toelaatbaar is, dit er in ieder geval niet toe mag leiden dat het risico van het uiteindelijk onbewezen blijven van brandstichting of merkelijke schuld van de verzekerde zelf, op de verzekerde komt te rusten, nu dit in strijd zou zijn met art. 294 K.

4.3.4. Het laatste deel van deze stelling zou ik niet voor mijn rekening willen nemen. Ik meen hierover echter niet te hoeven uitweiden, nu het eerste deel van de stelling uitgaat van een casus (omkering van de bewijslast door het hof) die zich niet voordoet, zodat in deze zaak de stelling feitelijke grondslag mist. Ik verwijs naar mijn commentaar bij middelonderdeel 1.

4.3.5. Het tweede uitgangspunt is verwoord in 'sub-subonderdeel' 3.2.2. Het stelt, kort gezegd, dat indien het hof, uitgaande van een genoegzaam geachte bewijslevering door Nationale Nederlanden, Timco heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, het te leveren tegenbewijs niet verder reikt dan het in zóverre ontkrachten van het bewijsmateriaal van Nationale Nederlanden dat Nationale Nederlanden niet (meer) bewezen heeft dat de brand op instigatie van Timco is gesticht resp. dat Timco merkelijke schuld heeft aan de brand.

Dit uitgangspunt acht ik juist. Ik verwijs naar hetgeen ik in par. 3.8-3.9 omtrent de tegenbewijslevering tegen bewijs door vermoedens heb opgemerkt.

De toevoeging in het middel dat indien van de verzekerde méér geëist wordt, ten onrechte in weerwil van art. 294 K het bewijsrisico bij de verzekerde wordt gelegd, heb ik hierbij niet eens nodig. Maar onjuist is die toevoeging niet.

4.3.6. Onderdeel 3.3 klaagt nu, voor zover nog van belang, dat het hof (ook) even bedoeld (tweede) uitgangspunt in het eindarrest heeft veronachtzaamd en daarmee van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, of althans ontoereikend heeft gemotiveerd.

De sub-subonderdelen 3.3.1-3.3.3 dienen vervolgens om de vinger op de specifieke, volgens Timco 'zere' plekken te leggen.

Ik loop deze sub-subonderdelen achtereenvolgens na.

4.3.7. Sub-subonderdeel 3.3.1 gispt 's hofs bewoordingen in rov. 5 dat 'Timco dan ook niet is geslaagd in het bewijs waartoe zij bij voormeld tussenarrest was toegelaten'.

De klacht is, voor zover nog van belang, kort gezegd de volgende: ervan uitgaande dat het hof geoordeeld heeft dat Nationale Nederlanden had bewezen dat sprake was van merkelijke schuld, was het de vraag of Timco tegen dat bewijs al dan niet voldoende tegenbewijs had geleverd om Nationale Nederlanden uiteindelijk niet in het van haar (Nationale Nederlanden) te verlangen bewijs geslaagd te achten.

Het sub-subonderdeel sluit af met de stelling dat de vraag of Timco in het bewijs waartoe zij was toegelaten is geslaagd, in vorenbedoelde zin niet aan de orde is geweest.

4.3.8. De klacht, die de zaak dreigt te doen ontaarden in een woordenspel, rust m.i. (wederom) op een onjuiste lezing van de desbetreffende overweging.

Na uitvoerige beschouwing van de verklaringen van de getuigen van Timco in de voorafgaande rechtsoverwegingen, heeft het hof in rov. 5, wat er van de bewoordingen zij, klaarblijkelijk niet meer en niet minder willen zeggen dan dat het Timco niet is gelukt om de vermoedens, waarop het (mede) door vermoedens geleverd geachte bewijs dat de brand op instigatie van [betrokkene 1] is gesticht, afdoende aan het wankelen te brengen, of - in de terminologie van het middel - te ontkrachten.

4.3.9. Sub-subonderdeel 3.3.2 gispt met soortgelijke klachten 's hofs oordeel in rov. 9 over de rapporten van Coopers & Lybrand en Interseco. Het hof overweegt daar dat deze Timco's gelijk 'evenmin aantonen', waarna het motiveert waarom dit zo is.

De klacht is (wederom) dat het Nationale Nederlanden is die de merkelijke schuld moet bewijzen en dat het hier dus ten hoogste gaat om de vraag of de rapporten zozeer afbreuk hebben gedaan aan bedoelde vermoedens, dat het bewijs door Nationale Nederlanden niet (meer) is geleverd.

4.3.10. De klacht faalt op dezelfde gronden als de vorige. Het hof heeft met de aangevallen rechtsoverweging onmiskenbaar niet méér willen zeggen dan dat de rapporten onvoldoende aanleveren om het (mede) door vermoedens geleverd geachte bewijs van instigatie van de brandstichting door [betrokkene 1] te ontkrachten.

4.3.11. Subonderdeel 3.3.3 memoreert dat de rovv. 7 en 8 over de geloofwaardigheid van de verklaring van de getuige [betrokkene 6] handelen. Het hof geeft, aldus het subonderdeel, in rov. 7 aan dat het uitgaat van de juistheid van deze verklaring, dit in weerwil van de in rov. 8 weergegeven bedenkingen daartegen.

De tweede alinea van het subonderdeel klaagt dat het onaannemelijk is dat het hof alleen op basis van de verklaring van [betrokkene 6] heeft geoordeeld dat Nationale Nederlanden het bewijs heeft geleverd, te meer daar het hof in zijn tussenarrest (bedoeld is kennelijk het tussenarrest van 21 november 1991) dat bewijs alleen heeft aangenomen op basis van én de vaststelling dat brandstichting de oorzaak van de brand was, én van de getuigenverklaringen, én van de daar genoemde vermoedens. Het subonderdeel stelt vervolgens dat het mogelijk is dat het hof de in rov. 7 genoemde verklaringen - naar ik aanneem gaat het hier om de verklaring van [betrokkene 6] - opeens zo sterk vond dat het de bewezenverklaring alleen daarop wilde doen steunen. Als dat evenwel de bedoeling is geweest had het hof, zo gaat het subonderdeel verder, dit nader moeten motiveren. Het subonderdeel klaagt dat het hof niet alleen dát niet heeft gedaan, doch dat het in rov. 10 ook nog eens overweegt dat het voorgaande - waartoe ook de rovv. 7 en 8 behoren - 'betekent dat ook naar het oordeel van het Hof niet in voldoende mate is aangetoond of anderszins aannemelijk (is) geworden dat van brandstichting op instigatie van directeur [betrokkene 1] van Timco geen sprake is, zodat Timco in haar bewijsopdracht niet is geslaagd'. Deze passage toont volgens het onderdeel aan dat het bewijsrisico ten onrechte op de verzekerde is gelegd. Als dit niet de bedoeling zou zijn geweest, had - zo besluit het subonderdeel - het hof dit nader behoren te motiveren.

4.3.12. In rov. 7 geeft het hof eerst aan dat het bij de in eerste aanleg in het nadeel van Timco uitgevallen bewijswaardering met name gaat om de geloofwaardigheid van hetgeen [betrokkene 6] heeft verklaard, te weten dat [betrokkene 1] hem onder aanbieding van geld gevraagd heeft (of hij iemand wist) om de zaak in brand te steken, en dat [betrokkene 2] en [betrokkene 9] eigener beweging [betrokkene 1] hebben aangewezen als referentie voor een (nieuwe) brandstichting door hen.

Vervolgens overweegt het hof dat [betrokkene 6] zijn verklaring als getuige heeft gehandhaafd.

Daarna geeft het hof onder meer aan dat de verklaring van [betrokkene 6] op relevante onderdelen wordt ondersteund, om tenslotte te oordelen deze verklaring voor juist te houden.

In de daarop volgende rovv. 8 en 9 stelt het hof dat - in eigen woorden weergegeven - het materiaal dat de verklaring van [betrokkene 6] in twijfel probeert te trekken, daaraan niet afdoet (rov. 8) en dat de in appel overgelegde rapporten van Coopers & Lybrand en Interseco Timco's gelijk evenmin aantonen (rov. 9).

4.3.13. Uit het voorgaande blijkt niet meer en niet minder dan dat het hof voor zover het de brandstichting op instigatie van [betrokkene 1] betreft, aan de verklaring van [betrokkene 6], die eerst ná het eerste tussenarrest door de rechtbank als getuige is gehoord, en die bij die gelegenheid bij zijn verhaal is gebleven, uiteindelijk doorslaggevende betekenis heeft toegekend.

Dit oordeel behoefde geen nadere motivering en het is, gezien de ontwikkelingen na het eerste tussenarrest, daar al evenmin mee in tegenspraak.

Voor zover het onderdeel over de motivering van de slotsom in rov. 7 klaagt, treft het dus geen doel.

4.3.14. Wat de klacht over de eerste zinsnede in rov. 10 betreft: uit de overweging dat uit het voorgaande blijkt dat Timco niet in de bewijsopdracht is geslaagd, volgt niet dat Timco met tegenbewijs is belast.

Ook deze klacht kan dus niet tot cassatie leiden.

4.3.15. Per saldo heb ik, in weerwil van het hier besproken onderdeel 3 en zijn (sub)subonderdelen, geen oordelen van het hof kunnen ontwaren die een rechtsregel hebben miskend of die - mede gelet op het partijdebat - onbegrijpelijk zouden moeten heten.

Overige klachten

4.4.1. Onderdeel 4 bevat nog drie verdere klachten.

4.4.2. Subonderdeel 4.1 richt zich met een rechtsklacht tegen rov. 8 van het eindarrest. Deze overweging luidt (mijn curs.):

'Hetgeen door Timco hiertegen is ingebracht, onder meer dat [betrokkene 6] een en ander heeft verzonnen uit rancune jegens [betrokkene 1] (Timco) en dat door [betrokkene 2] en [betrokkene 9] bij de door hen gesuggereerde betrokkenheid bij de brandstichting een spel is gespeeld, is niet aannemelijk geworden. Het hof verenigt zich met de overwegingen van de rechtbank ter zake.

Ook de bereidheid van [betrokkene 6] om tegen beloning zijn belastende verklaring in te trekken, betekent op de door de rechtbank genoemde gronden niet dat zijn verklaring als ongeloofwaardig terzijde moet worden gesteld. De verklaringen van de getuigen [betrokkene 10 t/m 15], voor zover het diens indruk betreft dat door [betrokkene 2] en [betrokkene 9] een spel is gespeeld, geven daartoe evenmin aanleiding, omdat op de van belang zijnde punten de juistheid van die verklaringen onvoldoende is gebleken. Ook het strafrechtelijke verleden van [betrokkene 6] maakt zijn verklaring niet op voorhand ongeloofwaardig.'

De door het hof bedoelde overwegingen van de rechtbank luiden, voor zover hier van belang:

'15. De rechtbank constateert met N.N. voorts dat Timco er niet in is geslaagd te ontzenuwen dat Timco financieel belang had bij de brand. De enkele verklaring van de partij-getuige [betrokkene 1] dat de financiële situatie destijds niet slecht was en dat de grote partij Nike schoenen inmiddels tegen goede prijzen is verkocht, is in dit verband onvoldoende.

( ...)

16. De rechtbank acht, gelet op al het bovenstaande, niet bewezen dat de brand in de bedrijfshal van Timco op 26 oktober 1986 niet is gesticht op instigatie van haar directeur [betrokkene 1].

Anders dan Timco meent is er geen sprake van onvolledig bewijs, dat door de verklaring van de partij-getuige [betrokkene 1], die zijn betrokkenheid bij de brand ontkent, zou kunnen worden aangevuld.'

4.4.3. De eerste alinea van onderdeel 4.1 memoreert dat de rechtbank in de rovv. 15 en 16 [betrokkene 1] als partijgetuige aanmerkt en dat de rechtbank tevens aangeeft dat, anders dan Timco meent, er geen sprake is van onvolledig bewijs dat door de verklaring van de partijgetuige [betrokkene 1], die zijn betrokkenheid bij de brand ontkent, zou kunnen worden aangevuld.

De tweede alinea van het onderdeel stelt dat het hof - dat in rov. 8 van het eindarrest aangeeft zich met de overwegingen van de rechtbank ter zake te verenigen - daar kennelijk ook van uitgaat.

De in de eerste volzin van de derde alinea vervatte klacht acht een en ander ten onrechte overwogen, omdat [betrokkene 1] als directeur van een besloten vennootschap (Timco BV) en een derde niet is te beschouwen als een partijgetuige, en zeker niet als een partijgetuige wiens verklaring slechts kan dienen ter aanvulling van ander onvolledig bewijs.

De klacht in de tweede volzin van onderdeel 4.1 strekt ertoe dat zulks bovendien rechtens onjuist is, indien het hof niet is uitgegaan van omkering van de bewijslast maar van toelating tot tegenbewijs tegen het door Nationale Nederlanden al geleverde bewijs. Het onderdeel voert daartoe aan dat bij tegenbewijs de regel van art. 213 lid 1 Rv. (oud) niet van toepassing is.

4.4.4. Bij de behandeling van deze klachten zij vooropgesteld dat Timco tegen de omstandigheid dat de rechtbank [betrokkene 1] als partijgetuige heeft aangemerkt, geen grief heeft gericht. De vraag of [betrokkene 1] al dan niet terecht als partijgetuige is aangemerkt maakte geen deel uit van de rechtsstrijd in appel. Reeds op deze grond mist dit deel van de klachten - waarbij de opvatting van het hof en de rechtbank ten deze in het midden kunnen blijven - doel.

4.4.5. Terugkerend naar de hier aangevallen rov. 8 van 's hofs eindarrest, wijs ik erop dat deze uitsluitend betrekking heeft op de bespreking van het partijstandpunt van partij Timco ter ontkrachting van de geloofwaardigheid van getuige [betrokkene 6], waarbij het hof tevens ingaat op verschillende (niet-partij) getuigenverklaringen in relatie tot die van de getuige [betrokkene 6] en de geloofwaardigheid van de verklaringen van laatstgenoemde. Het is de beoordeling door de rechtbank van deze partijstandpunten, alsmede van deze verschillende getuigenverklaringen, die het hof tot de zijne maakt.

Een link met art. 213 lid 1 Rv. (oud) tref ik in rov. 8 niet aan; een overneming van een mogelijk standpunt van de rechtbank in de bewuste rovv. 15 en 16 te dien aanzien, evenmin. Ook een (formele en/of materiële) omkering van de bewijslast, valt in dit alles niet te ontwaren.

4.4.6. Overigens is het goed om stil te staan bij de exacte inhoud van art. 213 lid 1 (oud) Rv. Het artikel bepaalt dat de verklaring van een partij omtrent door deze partij te bewijzen feiten slechts bewijs ten voordele van deze partij kan opleveren indien de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De bepaling houdt dus niets in omtrent de wijze waarop de (betrouwbaarheid van de) partijgetuige moet worden beoordeeld, en evenmin iets omtrent de wijze waarop naast zo'n partijgetuigenis andere getuigenverklaringen moeten worden beoordeeld. Ten aanzien van een en ander geldt de gewone vrije bewijskracht van art. 179 lid 2 (oud) Rv.

Zou (i) 's hofs rov. 8, door de volzin 'Het hof verenigt zich met de overwegingen van de rechtbank terzake' tóch gelezen moeten worden in die zin dat het hof daarbij de rovv. 15 en 16 als mededragend voor zijn oordeel ten deze zou hebben overgenomen en zou (ii) de rechtbank en daarmee het hof [betrokkene 1] ten onrechte als partijgetuige in de zin van art. 213, lid 1 (oud) Rv. hebben aangemerkt, dan kan de klacht evenmin slagen. [betrokkene 1] heeft immers zijn getuigenis mogen afleggen.(21) Tegen de waardering daarvan als zodanig richt zich geen klacht. Een zodanige klacht zou overigens afstuiten op de aan de feitenrechter voorbehouden waardering van het bewijsmateriaal. In deze lezing heeft het hof, net als de rechtbank in haar rov. 16, niet de stelling van Timco verworpen dat er voldoende bewijsmateriaal van de kant van Timco was om ter aanvulling daarvan een partijgetuigenis te aanvaarden. Het hof heeft, net als de rechtbank, geoordeeld dat de (partij)getuigenis van [betrokkene 1], evenals hetgeen Timco overigens ter fine van bewijslevering had aangedragen, onvoldoende gewicht in de schaal legde om het tegenbewijs geleverd te achten.

4.4.7. Tenslotte, wat dit onderdeel betreft: de steller van het middel heeft gelijk indien hij schrijft dat art. 213 lid 1 Rv. (oud) niet geldt in een geval van tegenbewijs. Maar de omstandigheid dat mogelijk de rechtbank, en Timco zelf (!) (zie Memorie van Grieven, par. 3.24), van toepasselijkheid van deze bepaling zijn uitgegaan, impliceert nog niet dat rechtbank resp. het hof uitgingen van een gehoudenheid tot tegendeelbewijs.

4.4.8. Onderdeel 4.2 klaagt over het deel van rov. 10 van het eindarrest waar het hof overweegt dat het, voor zover Timco in hoger beroep een meeromvattend bewijsaanbod heeft gedaan, daaraan voorbijgaat, omdat dit aanbod tegen de achtergrond van de reeds gehouden getuigenverhoren onvoldoende is gespecificeerd.

Het onderdeel klaagt dat dit rechtens onjuist is indien het hof niet is uitgegaan van omkering van de bewijslast maar van toelating van Timco tot het leveren van tegenbewijs. Ingeval van tegenbewijs, zo vervolgt het onderdeel, geldt immers niet dat dit moet zijn voorafgegaan door een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod, ook niet tegen de achtergrond van reeds gehouden getuigenverhoren.

4.4.9. Deze klacht slaagt. De aangevallen overweging van het hof, die berust op een hypothetische feitelijke grondslag, gaat voorbij aan de vaste rechtspraak dat een aanbod tot tegenbewijs niet behoeft te worden gespecificeerd. Zie onder meer HR 12 mei 2000, NJ 2000, 673 (EG./Gemeente G) en HR 10 december 1999, NJ 2000, 673 (M./ABN-AMRO) alsmede de rechtspraak waarnaar laatstgenoemd arrest op zijn beurt verwijst.

Nu het hof in rov. 10 uitgaat van de mogelijkheid dat Timco een meeromvattend bewijsaanbod heeft gedaan, had het Timco in de gelegenheid moeten stellen daaraan gevolg te geven, althans om zich nader over haar wens tot nadere (tegen)bewijslevering uit te laten.

4.4.10. Onderdeel 4.3 klaagt over het slot van rov. 10 van het eindarrest, waar het hof een wél gespecificeerd bewijsaanbod passeert omdat dit niet terzake dienende zou zijn.

Het onderdeel klaagt dat, als het om tegenbewijs gaat, het hof deze bewijslevering niet op deze grond aan Timco had mogen onthouden. Bovendien loopt het hof, aldus het onderdeel, hiermee op het resultaat van het verhoor vooruit, hetwelk van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Het onderdeel besluit met de klacht dat onjuist en onbegrijpelijk is dat en waarom in een dergelijke prognose het bewijsaanbod 'niet ter zake dienende' zou zijn.

4.4.11. Ook deze klacht, die er in de kern op neerkomt dat het hof zich niet in een prognose mag begeven, slaagt.

Ook hier gaat het hof voorbij aan vaste rechtspraak, waaronder de arresten die hiervoor in par. 4.4.9 zijn aangehaald.

Naar mijn gevoelen doet zich hier niét het geval voor waarin het hof deze tegenbewijslevering niet behoefde toe te laten omdat het op voorhand kon oordelen dat, indien dat bewijs wordt geleverd, dit niet tot een andere uitkomst leidt en dat het bewijsaanbod daarom niet ter zake dienend is.(22) Bij het door Timco gewenste horen van [betrokkene 5] omtrent diens in rov. 10 bedoelde twijfel, zullen, naar voor de hand ligt, vragen gesteld kunnen worden omtrent de oorzaken van die twijfel en de oorzaken van het weer verliezen van die twijfel. Het hof kon m.i. niet (begrijpelijk) op voorhand uitsluiten dat antwoorden op zulke vragen tot een andere bewijswaardering kunnen leiden. En indien men van Timco zou verlangen dat zij in haar bewijsaanbod ook het stellen van zulke vragen had moeten noemen, zou weer een te vergaande eis aan de specificatie van het aangeboden tegenbewijs zijn gesteld.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar het gerechtshof te Amsterdam.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 De nrs. 2.1-2.5 ontleen ik aan het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 17 januari 1990, p. 1.

2 Zie p. 3 onderaan van het vonnis.

3 [betrokkene 2] gold als een van de (indirect) door [betrokkene 1] geïnstigeerde brandstichters. Zie o.m. het eerste tussenarrest van het hof van 21 november 1991, rov. 26.

4 Zie laatstelijk HR 4 april 2003, nr. C01/186 (AMEV/Meyerink), rov. 3.5, waarin het begrip overigens geobjectiveerd wordt uitgelegd.

5 HR 12 januari 2001, NJ 2001, 419 m.nt. MMM, S&S 2001, 121 (J/ABN-AMRO en RVS : ook deze ('kruimeldief'-)zaak had betrekking op art. 294 K.

6 Zie bijv. Dijksterhuis-Wieten, Bewijsrecht in civiele procedures, 3e druk 1998, p. 29.

7 Asser, Rechtspraakoverzicht bewijslastverdeling, 2e druk 1998, p. 26.

8 Asser a.w. (1998), p. 37; Asser, Bewijslastverdeling, Mon. NBW 24 (1992), pp. 23-25; zie ook Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid, diss. 2001, pp. 64-69. Zie verder bijv. G.J. Visser in TCR 1997/4 p. 77 l.k., en Nieuwenhuis in RM Themis 1995/8, p. 343 l.k.; overigens is Nieuwenhuis van oordeel dat het vermoeden méér omvat dan enkel bewijswaardering; dit is voor de onderhavige zaak evenwel niet relevant.

9 In dezelfde zin (overigens zonder vermelding van het arrest) Asser-Clausing-Wansink (1998), nr. 277.

10 (Tenzij de wet het uitsluit.) Art. 151, lid 2 Rv (art. 178, lid 2 (oud) Rv).

11 Nieuwenhuis t.a.p., p. 342, l.k.

12 Asser a.w. (1992), p. 237.

13 I. Giesen, a.w., p. 14; zie ook p. 64 e.v. Zie ook zijn artikel in WPNR 6265 (1997), p. 244.

14 Wij moeten hier m.i. lezen: de door het voor haar ongunstige bewijsvermoeden getroffen partij, A-G.

15 Zie verder bijv. ook Visser a.w., p. 75 l.k., en Gras in WPNR 6062 (1992), p. 653 e.v.

16 Asser, Rechtspraakoverzicht bewijslastverdeling, 2e druk 1998, p. 43, spreekt in dit verband van onzuiver gebruik van de term bewijslastomkering.

17 De s.t. van mr. Van Staden ten Brink kent de eer voor de introductie van deze term toe aan mr. A.J. Swelheim als de stelster van het middel vóór HR 7 april 2000, NJ 2001, 32.

18 Giesen, a.w., onder meer op p. 13.

19 Zie ook Visser, a.w., op p. 75. Ik geef nog één voorbeeld van gebruik van deze terminologie in recente rechtspraak. In het arrest van 6 april 2001, nr. C99/158, NJ 2002, 383 (Vellekoop/Wilton Feijenoord) bezigt de HR in rov. 3.4.2 de woorden: 'De rechter zal in een zodanig geval tot de slotsom kunnen komen dat op grond van die feiten en omstandigheden voorshands, dat wil zeggen behoudens door de benadeelde te leveren tegenbewijs, moet worden aangenomen...' (enz.).

20 Zie over [betrokkene 2] voetnoot 3 supra.

21 Zie p.-v. d.d. 10 mei 1993, p. 2 en p. 9 (in het A-dossier nr. 17, in het B-dossier letter P).

22 Vgl. onderdeel 3.34 van de conclusie van A-G Spier voor HR 24 maart 2000, NJ 2000, 342 (UAP-Nieuw Rotterdam/CW Lease). Zie voor het onderscheid tussen 'ter zake dienend zijn' en 'prognose' voorts bijv. Snijders/Wendels, Civiel Appel (1999), nr. 232.