Hof r.o - 2.5; MvG § 12.
HR, 19-01-2007, nr. C05/266HR
ECLI:NL:PHR:2007:AZ3178
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
19-01-2007
- Zaaknummer
C05/266HR
- LJN
AZ3178
- Roepnaam
Meyer Europe/Pont Meyer
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Verbintenissenrecht / Overeenkomst
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, Uitspraak, Hoge Raad, 19‑01‑2007; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHSGR:2005:1113, Bekrachtiging/bevestiging
In cassatie op: ECLI:NL:GHSGR:2005:1113, Bekrachtiging/bevestiging
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:AZ3178
ECLI:NL:PHR:2007:AZ3178, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 19‑01‑2007
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:AZ3178
Beroepschrift, Hoge Raad, 31‑08‑2005
- Wetingang
art. 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]
- Vindplaatsen
NJ 2007, 575 met annotatie van M.H. Wissink
Ondernemingsrecht 2007, 90 met annotatie van A.J.M. Wiggers
V-N 2007/23.31 met annotatie van Redactie
JRV 2007, 185
JOR 2007/166 met annotatie van R-J. Tjittes
Ondernemingsrecht 2007, 90 met annotatie van A. Wiggers
JRV 2007, 185
JOR 2007/166 met annotatie van R-J. Tjittes
Uitspraak 19‑01‑2007
Inhoudsindicatie
Ondernemingsrecht. Verhaal door moeder op voormalige dochter van door moeder in het kader van hun fiscale eenheid voldane aanslag VPB, vraag of aan deze regresmogelijkheid in de weg staat een vrijwaringsclausule in de koopovereenkomst waarbij alle aandelen in de dochter aan een derde zijn verkocht; uitleg van de overeenkomst, maatstaf; bewijslastverdeling; (aanvullend) tegenbewijs, aan bewijsaanbod te stellen eisen.
19 januari 2007
Eerste Kamer
Nr. C05/266HR
RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
MEYER EUROPE B.V.,
gevestigd te Zaandam,
EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
PONTMEYER B.V.,
gevestigd te Zaandam,
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. M.V. Polak.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Meyer Europe - heeft bij exploot van 25 maart 1999 verweerster in cassatie - verder te noemen: PontMeyer - gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem. Na wijziging van eis heeft Meyer Europe gevorderd:
i. PontMeyer te veroordelen tot betaling van de voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1997/1998 ten bedrage van ƒ 3.433.356,--, te vermeerderen met de wettelijke rente;
ii. te verklaren voor recht dat PontMeyer aansprakelijk is voor verschuldigde vennootschapsbelasting op grond van nog te verwachten (definitieve) aanslagen vennootschapsbelasting betrekking hebbende op de periode tot en met 31 maart 1998.
Nadat PontMeyer een incidentele conclusie houdende onbevoegdheid en verwijzing had genomen, heeft de rechtbank te Haarlem de zaak bij vonnis van 10 augustus 1999 verwezen naar de rechtbank te Rotterdam.
Hierna heeft PontMeyer de vordering bestreden.
De rechtbank te Rotterdam heeft bij tussenvonnis van 22 februari 2001 Meyer Europe toegelaten tot bewijslevering door middel van getuigen.
Na enquête en contra-enquête heeft de rechtbank bij eindvonnis van 6 augustus 2003 de vordering van Meyer Europe afgewezen.
Tegen de vonnissen van 22 februari 2001 en 6 augustus 2003 heeft Meyer Europe hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 31 mei 2005 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Meyer Europe beroep in cassatie ingesteld. PontMeyer heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Meyer Europe mede door mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en tot verwerping in het voorwaardelijk incidenteel ingestelde beroep.
De advocaat van PontMeyer heeft bij brief van 24 oktober 2006 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Meyer Europe, enig aandeelhoudster van PontMeyer, heeft op 2 februari 1999 alle aandelen PontMeyer verkocht en geleverd aan WPH. Die verkoop geschiedde bij schriftelijke overeenkomst van 5 januari 1999 tussen Meyer Europe en haar Engelse moedermaatschappij Meyer International Plc enerzijds en WPH anderzijds, de "share purchase agreement" (hierna: SPA).
(ii) Meyer Europe vormde met PontMeyer en haar dochtervennootschappen een fiscale eenheid. Bij de onderhandelingen over de verkoop van de aandelen PontMeyer is ervan uitgegaan dat de fiscale eenheid (met terugwerkende kracht) per 1 april 1998 zou eindigen.
(iii) PontMeyer trof voor elk boekjaar (dat loopt van 1 april tot 31 maart) een reservering voor het voldoen van de (voorlopige) aanslagen vennootschapsbelasting betreffende de fiscale eenheid. Voor het boekjaar 1997/1998 bedroeg de reservering ƒ 4.544.000,--.
(iv) Medio november 1998 ontving PontMeyer de op naam van Meyer Europe gestelde voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1997/1998 ten bedrage van ƒ 3.433.356,--. PontMeyer heeft de aanslag na overleg met WPH doorgestuurd naar Meyer Europe. Volgens PontMeyer gebeurde dit vóór de ondertekening van de SPA; volgens Meyer Europe erna, maar nog wel vóór de aandelenoverdracht. Meyer Europe heeft deze aanslag - en naar zij stelt ook de definitieve aanslag van ƒ 5.327.053,-- - voldaan.
3.2 Meyer Europe vordert thans van PontMeyer betaling van het laatstgenoemde bedrag en stelt dat PontMeyer haar dat bedrag dient te vergoeden.
PontMeyer voert ten verwere aan dat uit de SPA, meer speciaal art. 8, aanhef en onder b, volgt dat de aanslag ten laste van Meyer Europe dient te blijven. Deze bepaling luidt:
"Indemnification
Clause 8
Notwithstanding (i) any other provisions of this agreement, (ii) the disclosure letter (..) and/or (iii) the actual or constructive knowledge of the Purchaser, the Seller hereby agrees that it shall indemnify the Purchaser - or at the Purchaser's sole discretion any of the companies of the Group [dat wil zeggen: de PontMeyer-groep] - and hold Purchaser - or at the Purchaser's sole discretion any of the companies of the Group - harmless from and against and fully reimburse the Purchaser - or at the Purchaser's sole discretion any of the companies of the Group - for:
(...)
b. any corporate income tax (vennootschapsbelasting) and VAT (BTW) including interest, penalties and similar payments due or becoming due by the Group and any and all costs including but not limited to interest and penalties incurred by the Group directly or indirectly relating to the period up to and including the Economic Transfer Date [dat wil zeggen: 30 september 1998] and/or in connection with any transaction performed by the Group up to and including the Economic Transfer Date to the extent not paid prior to the Economic Transfer Date or included in the provision in the Interim Accounts for corporate income tax covering the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date.
For the purpose of this clause 8.b the parties will fully act as if the Economic Transfer Date is a regular year end for tax purposes."
PontMeyer legt deze vrijwaringsclausule aldus uit dat de uitzondering die daarin op de vrijwaringsverplichting van Meyer Europe wordt gemaakt voor vennootschapsbelastingschulden "included in the provision in the Interim Accounts for corporate income tax covering the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date", niet geldt voor de onderhavige vennootschapsbelasting die betrekking heeft op de periode voorafgaande aan 1 april 1998. Meyer Europe stelt zich daarentegen op het standpunt dat de uitzondering ook betrekking heeft op die belasting. Daartoe legt zij de uitzondering aldus uit dat de woorden "as of April 1, 1998" moeten worden begrepen als "as per/as at April 1, 1998".
3.3.1 De rechtbank en het hof hebben de uitleg van PontMeyer gevolgd en de vordering van Meyer Europe afgewezen.
3.3.2 Meyer Europe bestrijdt in cassatie met haar middel de door het hof gegeven uitleg en de daaraan ten grondslag gelegde argumentatie. Het middel verwijt het hof kort gezegd:
(a) miskenning van de Haviltex-maatstaf (onderdeel 1, hierna behandeld in 3.4);
(b) miskenning van de juiste bewijslastverdeling (onderdeel 1 en onderdeel 2.1 en 2.2, hierna behandeld in 3.5);
(c) miskenning van de eisen te stellen aan een aanbod tot het opnieuw horen van getuigen in het kader van tegenbewijs (onderdeel 2.3, hierna behandeld in 3.6);
(d) onvoldoende gemotiveerde verwerping van hetgeen Meyer Europe had gesteld ter onderbouwing van haar uitleg van art. 8 onder b SPA (onderdeel 3, hierna behandeld in 3.7).
3.3.3 Voor de beoordeling van een en ander is naast hetgeen hiervoor in 3.1 is vermeld, het volgende van belang.
(a) De tekst van art. 8, aanhef en onder b, van de SPA is tijdens de onderhandelingen een aantal malen aangepast. Aanvankelijk luidde zij algemeen.
Vervolgens werd erin een uitzondering opgenomen met betrekking tot een belastingvoorziening van ƒ 4.220.000,-- die voor de periode van 1 april tot 30 september 1998 was getroffen ("with exemption of the NLG 4.220.000 corporate income tax provision for the period from April 1 to September 30, 1998").
In de daarop volgende versie is nog wel het bedrag van die voorziening genoemd, maar is de periode waarop zij betrekking heeft doorgestreept: "to the extent not paid prior to the Economic Transfer Date [30 september 1998] or included in the NLG 4.222.000 provision for income tax in the Interim Accounts".
In de laatste versie wordt de vermelding van het bedrag van ƒ 4.222.000,-- vervangen door een aanduiding van de provision aan de hand van de periode waarop deze betrekking heeft. De uitzondering luidt daarna conform de hiervoor in 3.2 geciteerde tekst.
Tegelijkertijd is de lijst van garanties ("warranties"; bijlage G bij de SPA) uitgebreid met een "tax warranty" (clausule 28) voor alle belastingen, evenwel met uitzondering van vennootschapsbelasting en omzetbelasting "in as far as covered by clause 8.b of the agreement".
(b) In de in art. 8 onder b, van de SPA genoemde Interim Accounts (een tot de SPA behorende tussentijdse balans van de PontMeyer-groep per 30 september 1998) komt voor als "provision", bedoeld in art. 8, de post "Trade creditors and other current liabilities" ten bedrage van ƒ 85.635.000,--. In deze post zijn onder meer opgenomen een bedrag voor vennootschapsbelasting over de periode tot 1 april 1998 en een bedrag voor vennootschapsbelasting over de periode vanaf 1 april 1998 tot 1 oktober 1998. De specificatie van deze bedragen, die in een eerdere versie van de Interim Accounts voorkwam, is echter niet kenbaar uit de definitieve Interim Accounts, zoals die is aangehecht als bijlage bij de SPA (als schedule D).
(c) De SPA bepaalt dat op het moment van de levering van de aandelen ("the Closing") alle bestaande financiële verplichtingen tussen Meyer Europe en de PontMeyer-groep zouden worden afgewikkeld. In dat verband wordt geen melding gemaakt van enige schuld van PontMeyer aan Meyer Europe ter zake van vennootschapsbelasting over het boekjaar 1997/1998.
(d) Art. 17.5 SPA bepaalt:
"This agreement contains the entire agreement of the parties in relation to its subject matter. From the moment that its agreement is signed, all previous agreements and arrangements made by the parties in relation to its subject matter, if any, shall terminate."
3.4 (a) Miskenning van de Haviltex-maatstaf
3.4.1 Het hof heeft de door Meyer Europe voorgestane, "Engelstalige" (dus taalkundige) interpretatie van de woorden "as of" in art. 8 onder b SPA verworpen en daartoe overwogen dat, hoewel "as of" zowel "from" (vanaf) kan betekenen als "as per/as at" (per), in het onderhavige geval, gelet op het zinsverband - "the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date" -, de betekenis "from" (vanaf), ter aanduiding van het begin van het ook qua eindpunt exact omlijnde tijdvak, veruit het meest voor de hand ligt (rov. 7.2). Voorts heeft het hof geoordeeld dat de verdere inhoud van de SPA evenmin tot de genoemde interpretatie van Meyer Europe dwingt (rov. 7.3). Daarom is het hof uitgegaan van dezelfde "in hoge mate door taalkundige overwegingen ingegeven betekenis als die welke de rechtbank heeft toegekend aan de bewoordingen van de SPA" (rov. 7.4). Aan die taalkundige betekenis dient volgens het hof een groot gewicht te worden toegekend. Daartoe neemt het als omstandigheden in aanmerking de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de hierboven onder 3.3.3 (d) geciteerde "entire agreement clause" van art. 17.5 SPA (rov. 8.1).
3.4.2 Het middel klaagt onder "Algemene klacht" en in onderdeel 1 van de "Uitwerking en toelichting" onder meer, kort samengevat, dat het hof aldus de bij die uitleg toe te passen Haviltex-maatstaf heeft miskend door - voorshands - beslissend gewicht toe te kennen aan de taalkundige aspecten zonder in zijn overwegingen mede te betrekken de door Meyer Europe in appel aangevoerde stellingen, kort samengevat:
(ii) dat partijen tijdens de onderhandelingen voorafgaande aan de SPA nooit hebben besproken dat de vennootschapsbelasting 1997/1998 voor rekening zou blijven van Meyer Europe ondanks de daarvoor in de Interim Accounts getroffen voorziening;
(iii) dat Meyer Europe op die uitleg niet bedacht behoefde te zijn, zulks mede omdat
(1) de koopprijs al op 30 november 1998 was overeengekomen op basis van de "net asset value" van PontMeyer, zoals die bleek uit de toen al bekende balans per 30 september 1998, waarin, net als in de definitieve Interim Accounts een "provision" voor de vennootschapsbelasting 1997/1998 was opgenomen, terwijl tevens was afgesproken dat de koopprijs niet zou worden verlaagd tenzij het nadere due diligence-onderzoek partijen gezamenlijk daartoe aanleiding zou geven;
(2) het algemeen gebruikelijke en tussen partijen aanvaarde uitgangspunt bij overnames is dat de verkoper slechts een vrijwaring behoeft af te geven voor schade, kosten en aanspraken, voorzover naderhand de daarvoor in de overdrachtsbalans opgenomen voorzieningen ontoereikend blijken te zijn;
(3) zij in het uiteindelijke tekstvoorstel van art. 8 onder b SPA, op grond van haar uitleg van de woorden "as of" als "per" en van de schrapping van een concreet bedrag, een aanvaarding zag en mocht zien van haar visie dat "provisions" eerst voor hun doel moeten worden aangewend voordat een indemnity-aanspraak op haar als verkoper kan ontstaan;
(4) WPH haar bedoeling met art. 8 onder b SPA nooit heeft uitgesproken en verborgen heeft gehouden door de door haar in november 1998 ontvangen aanslag vennootschapsbelasting 1997/1998 eerst ruim na de ondertekening van de SPA ter betaling aan Meyer Europe door te zenden, terwijl, indien dat voordien zou zijn gebeurd, Meyer Europe er dadelijk op zou hebben gewezen dat PontMeyer die aanslag zelf moest betalen zonder verhaal daarvoor op Meyer Europe en laatstgenoemde niet zou hebben ingestemd met het dubbelzinnig gebleken ontwerp voor art. 8 onder b SPA.
3.4.3 Deze klacht faalt. Het hof heeft met zijn hiervoor in 3.4.1 samengevatte overwegingen tot uitdrukking gebracht dat voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan de omstreden woorden in art. 8 onder b, SPA en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, in de door het hof in rov. 8.1 genoemde omstandigheden, waaronder de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de hierboven onder 3.3.3 (d) geciteerde "entire agreement clause" van art. 17.5 SPA, als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de SPA.
Een en ander geeft niet blijk van een onjuiste opvatting aangaande de wijze waarop in een zaak als deze de Haviltex-maatstaf dient te worden toegepast. Het stond het hof in dat verband vrij, gelijk het kennelijk heeft gedaan, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de door Meyer Europe aangevoerde, hiervoor onder 3.4.2 (ii) en (iii) samengevatte, stellingen, te komen tot een - voor, zoals hierna zal blijken, tegenbewijs door Meyer Europe vatbaar - oordeel aangaande de uitleg van art. 8 onder b en die stellingen, gelijk het blijkens rov. 9 heeft gedaan, te beoordelen in het kader van het door Meyer Europe te leveren tegenbewijs.
3.5(b) Miskenning van de juiste bewijslastverdeling
3.5.1 In de laatste zin van rov. 8.1 overweegt het hof dat voor afwijking van de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de SPA aanleiding bestaat, indien een partij gemotiveerd stelt en zo nodig bewijst dat aan de bewoordingen een andere betekenis toekomt. In rov. 8.2 oordeelt het hof vervolgens dat Meyer Europe zich heeft beroepen op een afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling - namelijk dat de tekst van art. 8 niet weergeeft wat tussen partijen is overeengekomen - en dat zij dan ook terecht is belast met het bewijs daarvan.
3.5.2 In onderdeel 1 wordt (naast de hiervoor in 3.4 reeds behandelde klacht) betoogd dat het hof aldus heeft miskend dat ingevolge art. 150 Rv. op PontMeyer de bewijslast rust ter zake van de juistheid van haar uitleg van art. 8 onder b SPA. Voorts worden de in 3.5.1 weergegeven oordelen met een algemene klacht bestreden in onderdeel 2, welke in de onderdelen 2.1 en 2.2 wordt uitgewerkt. De klacht berust op het betoog (deels samengevat)
- dat Meyer Europe aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat de draagplicht van PontMeyer voor de vennootschapsbelasting 1997/1998 voortvloeit uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van art. 39 Invorderingswet 1990 en art. 6:10 en 12 BW, omdat (in cassatie op zijn minst veronderstellenderwijs) vaststaat dat tussen hen reeds lang de afspraak dan wel het bestendig gebruik bestond dat PontMeyer de gehele vennootschapsbelasting over de winst die door haar dan wel haar dochtermaatschappijen was gegenereerd, betaalde en daarvoor dan ook een reservering in haar boeken placht op te nemen;
- dat hiertegenover PontMeyer zich bij wege van zelfstandig verweer erop heeft beroepen dat art. 8 SPA een vrijwaringsplicht van Meyer Europe voor onder meer de onderhavige belasting bevat, omdat de uitzondering die deze bepaling onder b op die vrijwaring maakt slechts betrekking zou hebben op belastingschulden vanaf 1 april 1998;
- dat PontMeyer dit zelfstandig verweer heeft betwist met een beroep op haar uitleg dat deze uitzondering betrekking heeft op de per 1 april 1998 getroffen voorziening, dus inclusief die voor de vennootschapsbelasting 1997/1998, en met een beroep op de bijzondere omstandigheden bij de SPA-onderhandelingen;
- dat volgens art. 150 Rv. PontMeyer dan ook de bewijslast draagt voor haar zelfstandig verweer en dus de juistheid van haar uitleg van art. 8 onder b SPA;
- dat daarom Meyer Europe niet, zoals het hof oordeelde, bewijslast droeg van een ten opzichte van die bepaling "afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling", waarop zij zich bovendien niet had beroepen, maar dat van haar terzake slechts tegenbewijs mocht worden verlangd.
3.5.3 Het hof heeft in rov. 5 overwogen dat het, de SPA weggedacht en uitgaande van een - op wet, stilzwijgende overeenkomst en/of gewoonte gebaseerde - regresmogelijkheid voor Meyer Europe, aan PontMeyer is om feiten of omstandigheden aan te voeren, waaruit volgt dat zij niet tot betaling gehouden is. Het hof heeft aldus tot uitgangspunt genomen dat op PontMeyer de bewijslast rust ter zake van haar verweer.
In rov. 6 heeft het hof overwogen dat PontMeyer zich "in dit verband", waarmee het hof klaarblijkelijk bedoelt: in verband met het staven van haar verweer, beroept op de vrijwaring in art. 8 SPA die volgens PontMeyer ook betrekking heeft op de vennootschapsbelasting over de periode vóór 1 april 1998.
Gelet op de betwisting van die uitleg door Meyer Europe spitste het geschil zich toe op de reikwijdte van de in art. 8 onder b SPA gemaakte uitzondering op de door PontMeyer ingeroepen vrijwaring en meer in het bijzonder op de betekenis van de woorden "as of April 1, 1998".
Aldus stond het hof in het bijzonder voor de taak de reikwijdte van deze uitzondering vast te stellen. Gekomen tot het voor PontMeyer gunstige oordeel dat de uitzondering op de vrijwaring geen betrekking had op de vennootschapsbelasting over de periode die aan 1 april 1998 voorafging en dat bijgevolg de vrijwaring ook op die belasting betrekking had, heeft het hof terecht geoordeeld dat het aan Meyer Europe was tegen de aldus vastgestelde inhoud van de overeenkomst tegenbewijs te leveren, waarbij het hof dit tegenbewijs nader heeft bepaald op bewijs van een andere gemeenschappelijke partijbedoeling dan uit de tekst van art. 8 onder b naar 's hofs uitleg daarvan blijkt. Daarin ligt naar het kennelijke oordeel van het hof mede besloten het geval dat Meyer Europe onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de in art. 8 onder b SPA op haar vrijwaringsplicht gemaakte uitzondering mede betrekking heeft op de vennootschapsbelasting over de periode voorafgaande aan 1 april 1998 waarvoor een voorziening is getroffen in de Interim Accounts.
Uit het voorgaande volgt dat de klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft immers geenszins miskend dat Meyer Europe in beginsel recht had de door haar betaalde vennootschapsbelasting op PontMeyer te verhalen en dat PontMeyer de bewijslast droeg van de feiten waarop zij haar, in de visie van het hof kennelijk: bevrijdende, verweer baseerde - in dit geval de uitleg van art. 8 onder b SPA -, en het heeft evenmin miskend dat van Meyer Europe alleen tegenbewijs gevergd mocht worden. De klacht kan dus niet tot cassatie leiden.
3.6 (c) Miskenning van de eisen te stellen aan een aanbod tot het opnieuw horen van getuigen in het kader van tegenbewijs
3.6.1Onderdeel 2.3 keert zich tegen de verwerping door het hof in rov. 8.4 en rov. 14 van het aanbod van Meyer Europe om [betrokkene 1] en de andere onderhandelaars van haar kant als getuigen te horen, omtrent hetgeen wel en niet tussen partijen is besproken gedurende de SPA-onderhandelingen van november 1998 tot en met begin januari 1999. Het onderdeel betoogt daartoe dat het hof het voor Meyer Europe uit art. 151 lid 2 Rv. voortvloeiende recht op tegenbewijs heeft miskend, ook indien haar aanbod niet of nauwelijks gespecificeerd zou zijn. Volgens het onderdeel was in hoger beroep sprake van een ander bewijsthema dan in eerste aanleg en, anders dan in eerste aanleg, van door Meyer Europe te leveren tegenbewijs.
3.6.2 In rov. 8.4 heeft het hof overwogen dat Meyer Europe heeft aangeboden om nogmaals [betrokkene 1] als getuige te horen met betrekking tot de stelling dat Meyer Europe de tekst van art. 8 onder b SPA aldus heeft begrepen dat - conform de door Meyer Europe gestelde basisafspraak - de reservering van PontMeyer voor vennootschapsbelasting gebruikt zou worden voordat aan Meyer Europe een verplichting tot schadeloosstelling zou worden opgelegd. Het hof heeft dit aanbod verworpen op onder meer de grond dat van deze getuige reeds meerdere verklaringen over dit thema voorhanden zijn en onduidelijk is wat een nieuwe verklaring hieraan kan toevoegen. Dit is een grond die het voorbijgaan aan dit bewijsaanbod zelfstandig draagt. In rov. 14 heeft het hof overwogen dat het bewijsaanbod van Meyer Europe wordt gepasseerd onder meer omdat in de eerste aanleg reeds uitvoerige verhoren hebben plaatsgehad en tegen de achtergrond daarvan het aanbod te weinig gespecificeerd is. Ook dit is een grond die het passeren van het bewijsaanbod zelfstandig draagt.
Uit wat het hof overweegt in rov. 8.2 (zie hiervoor in 3.5.1) blijkt dat het hof geen verschil aanwezig heeft geacht tussen hetgeen Meyer Europe in eerste aanleg te bewijzen opgedragen heeft gekregen en het tegenbewijs waartoe zij volgens het hof gehouden was, omdat het hof kennelijk van oordeel was dat ook het aan Meyer Europe in eerste aanleg opgedragen bewijs diende te worden gekwalificeerd als tegenbewijs tegen de inhoud van de overeenkomst, zoals die door de rechtbank was vastgesteld. In dit licht moet hetgeen het hof in rov. 8.4 en rov. 14 heeft overwogen aldus worden begrepen, dat het hof het bewijsaanbod met betrekking tot de genoemde getuigen heeft opgevat als een aanbod om aanvullend tegenbewijs te leveren, maar dat, nu deze getuigen daarover reeds in eerste aanleg zijn gehoord, Meyer Europe haar bewijsaanbod nader had dienen toe te lichten, met name door te specificeren dat en waarom zij die getuigen opnieuw wil doen horen, hetgeen zij heeft nagelaten. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 12 september 2003, nr. C02/091, NJ 2005, 268). Aldus opgevat is de beslissing van het hof om het bewijsaanbod te passeren evenmin onvoldoende gemotiveerd.
De overige klachten van het onderdeel zijn gericht tegen andere, nevengeschikte, gronden waarop het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd. Zij kunnen, gelet op het voorgaande, niet tot vernietiging van het bestreden arrest leiden.
3.7(d) Onvoldoende gemotiveerde verwerping van hetgeen Meyer Europe had gesteld ter onderbouwing van haar uitleg van art. 8 onder b SPA
3.7.1 De onderdelen 3.1 en 3.2 bestrijden met een groot aantal klachten hetgeen het hof in rov. 9.2 tot en met 9.6 overweegt omtrent de in rov. 9.1 onder a tot en met j vermelde feiten en omstandigheden die Meyer Europe had gesteld ter onderbouwing van haar uitleg van art. 8 onder b SPA.
3.7.2 Voorzover de klachten voortbouwen op de reeds verworpen klachten van de onderdelen 1 en 2 treffen zij geen doel.
3.7.3 Voor het overige falen zij eveneens omdat zij oordelen bestrijden die in hoge mate feitelijk, niet in strijd met enige rechtsregel noch onbegrijpelijk zijn en evenmin anderszins onvoldoende zijn gemotiveerd. Daarbij verdient opmerking dat het hof, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, ervan mocht uitgaan dat de tekst van de overeenkomst duidelijk was, dat partijen daarover uitvoerig en met professionele bijstand hebben onderhandeld en dat van een afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling niet is gebleken, zodat reeds daarom de klacht faalt dat het hof de door Meyer Europe aangevoerde omstandigheden niet tegen deze achtergrond had mogen beoordelen. Het hof heeft voorts deze omstandigheden in zijn rov. 9 gewogen doch niet van voldoende gewicht geacht om tot een andere conclusie te komen. Daarbij heeft het hof, kennelijk en niet onbegrijpelijk, van belang geacht dat op van hetgeen daarover ten processe over en weer is gesteld, moet worden aangenomen dat over dit onderwerp geen aan PontMeyer te verwijten onduidelijkheid kan hebben bestaan. Het hof heeft ten slotte ook onder ogen gezien dat voor de vennootschapsbelasting in de tussentijdse balans een voorziening was opgenomen, doch daarin in verband met de wijze waarop de bepaling van de koopsom in een geval als dit tot stand komt, geen aanwijzing voor de juistheid van het standpunt van Meyer Europe gezien. Ook dit oordeel is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.
3.8 Onderdeel 4 mist naast de hiervoor behandelde onderdelen zelfstandige betekenis en deelt daarom hun lot.
3.9 Nu het middel in het principale beroep faalt, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Meyer Europe in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van PontMeyer begroot op € 5.802,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 19 januari 2007.
Conclusie 19‑01‑2007
Inhoudsindicatie
Ondernemingsrecht. Verhaal door moeder op voormalige dochter van door moeder in het kader van hun fiscale eenheid voldane aanslag VPB, vraag of aan deze regresmogelijkheid in de weg staat een vrijwaringsclausule in de koopovereenkomst waarbij alle aandelen in de dochter aan een derde zijn verkocht; uitleg van de overeenkomst, maatstaf; bewijslastverdeling; (aanvullend) tegenbewijs, aan bewijsaanbod te stellen eisen.
Rolnr. C05/266
Mr. L. Timmerman
Zitting d.d. 13 oktober 2006
Conclusie inzake
MEYER EUROPE B.V.
gevestigd te Zaandam,
(hierna Meyer Europe)
tegen
PONTMEYER B.V.,
gevestigd te Zaandam,
(hierna PontMeyer)
1. Inleiding
Partijen strijden in deze zaak na aandelenverkoop over de vraag wie gehouden is een aanslag voor de vennootschapsbelasting te betalen. Meyer Europe heeft die aanslag betaald die door PontMeyer gemaakte winst betrof. Meyer Europe wil regres uitoefenen op haar voormalige dochter PontMeyer waarmee zij indertijd een fiscale eenheid vormde en die - zo stelt Meyer Europe - draagplichtig is voor de betrokken vennootschapsbelastingvordering. PontMeyer verweert zich met een beroep op een "indemnification" voor de vennootschapsbelasting die is opgenomen in de koop-verkoopovereenkomst betreffende de aandelen.
2. Feiten
2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1) Meyer Europe hield tot 2 februari 1999 alle aandelen in het kapitaal van PontMeyer. Op 2 februari 1999 heeft zij deze aandelen geleverd aan HAL Hout Holding B.V. (voorheen [A] Holding B.V. en hierna: WPH). Aan die levering lag een schriftelijke overeenkomst van 5 januari 1999 tussen Meyer Europe en haar Engelse moedermaatschappij Meyer International Plc aan de ene en WPH aan de andere zijde ten grondslag. Die overeenkomst, de zogenoemde "share purchase agreement" (hierna: SPA) is een uitvoerig stuk in de Engelse taal, voorzien van bijlagen. De inhoud is tot stand gekomen na intensieve onderhandelingen waarin beide partijen zich lieten bijstaan door ter zake kundige personen, waaronder gespecialiseerde advocaten. Er zijn verscheidene - door de advocaten van WPH opgestelde - concepten van de SPA geweest. In de opvolgende versies is steeds duidelijk aangegeven welke tekstwijzigingen er waren ten opzichte van de vorige versie ("marked to show changes").
2.2 Meyer Europe had eerder verkooponderhandelingen gevoerd met de lerse bouwmaterialenhandel CRH. Die heeft PontMeyer aan een uitgebreid due diligence onderzoek onderworpen, maar heeft uiteindelijk afgezien van aankoop, welke voor 30 september 1998 stond gepland. In het kader van de mogelijke CRH-transactie zijn de financiële gegevens van PontMeyer per die datum gecontroleerd.
2.3 WPH, met wie het wèl tot een verkoopovereenkomst is gekomen, heeft aan Meyer Europe een bedrag van NLG 172.600.000,-- betaald als koopsom voor de PontMeyer-aandelen.
2.4 WPH is voor circa 80% in handen van de investeringsmaatschappij Hal Investments B.V. Het management van PontMeyer bezit de overige circa 20%.
2.5 Vanaf 1 april 1992 tot 1 april 1998 vormde Meyer Europe met PontMeyer en haar dochtervennootschappen een fiscale eenheid. Bij de onderhandelingen over de verkoop van de aandelen PontMeyer is ervan uitgegaan dat de fiscale eenheid (met terugwerkende kracht) per 1 april 1998 zou eindigen.
2.6 PontMeyer trof elk boekjaar - dat liep vanaf 1 april tot en met 31 maart - een reservering voor het voldoen van de (voorlopige) Vpb-aanslagen betreffende de fiscale eenheid. In lijn hiermee heeft zij voor het boekjaar van 1 april 1997 tot en met 31 maart 1998 een financiële reserve opgebouwd van NLG 4.544.000,--.
2.7 Media november 1998 ontving PontMeyer de op naam van Meyer Europe gestelde voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar dat liep van 1 april 1997 tot 31 maart 1998 ten bedrage van NLG 3.433.356,--. PontMeyer heeft de aanslag na overleg met WPH doorgestuurd naar Meyer Europe (volgens PontMeyer vóór ondertekening van de SPA; volgens Meyer Europe erna, maar nog wel vóór de aandelenoverdracht). Meyer Europe heeft deze aanslag - en naar zij stelt (2)ook de definitieve aanslag van NLG 5.327.053,-- - voldaan en vordert thans restitutie van PontMeyer. PontMeyer voert ten verwere aan dat uit de SPA, meer speciaal art. 8, aanhef en onder b SPA, volgt dat de aanslag ten laste van Meyer Europe dient te blijven. De bedoelde bepaling luidt als volgt:
"Indemnification
Clause 8
Notwithstanding (i) any other provisions of this agreement, (ii) the disclosure letter (..) and/or (iii) the actual or constructive knowledge of the Purchaser, the Seller hereby agrees that it shall indemnify the Purchaser - or at the Purchaser's sole discretion any of the companies of the Group [de PontMeyer-groep, LT] - and hold Purchaser - or at the Purchaser's sole discretion any of the companies of the Group - harmless from and against and fully reimburse the Purchaser - or at the Purchaser's sole discretion any of the companies of the Group - for:
a. (..)
b. any corporate income tax (vennootschapsbelasting) and VAT (BTW) including interest, penalties and similar payments due or becoming due by the Group and any and all costs including but not limited to interest and penalties incurred by the Group directly or indirectly relating to the period up to and including the Economic Transfer Date [30 september 1998, LT] and/or in connection with any transaction performed by the Group up to and including the Economic Transfer Date to the extent not paid prior to the Economic Transfer Date or included in the provision in the Interim Accounts for corporate income tax covering the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date.
For the purpose of this clause 8.b the parties will fully act as if the Economic Transfer Date is a regular year end for tax purposes.
c. (..)"
2.8 De tekst van deze bepaling is tijdens de onderhandelingen een aantal malen aangepast. Aanvankelijk was er in algemene bewoordingen een vrijwaring voor belastingschulden (tax indemnity, versie van 11 november 1998). Daarna kwam er een uitzondering met betrekking tot de provision ad NLG 4.220.000,-- voor de vennootschapsbelasting over de periode van 1 april tot 30 september 1998 (versie 14 december 1998, m.v.g. prod. 17: "any unprovided and/or unpaid (...) tax, duty or any other (...) levy and social security premiums (...) with exemption of the NLG 4.220.000 corporate income tax provision for the period from April 1 to September 30, 1998)". In de daarop volgende versie van 21 december is nog wel het bedrag van de provision genoemd, maar is de periode doorgestreept, waardoor de uitzondering luidt: "to the extent not paid prior to the Economic Transfer Date [30 september 1998, LT] or included in the NLG 4.222.000 provision for income tax in the Interim Accounts.". Dit blijft zo in de versie van 24 december 1998, waarna - na onderhandelingen eind december 1998 - de laatste wijziging is doorgevoerd in de versie van 4 januari 1998. De reikwijdte is daarin teruggebracht van "any tax etc." tot "any corporate income tax (vennootschapsbelasting) and VAT (BTW)", terwijl het bedrag van NLG 4.222.000,-- is doorgestreept en vervangen door een aanduiding van de provision aan de hand van de periode waarop deze betrekking heeft. De uitzondering luidt daarna conform de boven aan deze pagina - vetgedrukt - weergegeven passage uit art. 8 van de getekende versie van 5 januari 1998.
2.9 Tegelijk met bedoelde beperking van "any tax etc." tot "any corporate income tax (vennootschapsbelasting) and VAT (BTW)" is de lijst van warranties (bijlage G bij de SPA) uitgebreid met een tax warranty (clausule 28) voor alle belastingen, "excluding corporate income tax and VAT in as far as covered by clause 8.b of the agreement".
2.10 Met betrekking tot de warranties vermeldt art. 7.8 (ii) van de SPA:
"Without prejudice to the other limitations of Seller's liability pursuant to this clause 7, Seller cannot be liable for any Breach of the Warranties if and to the extent that any matter which has caused a Breach of the Warranties has been specifically provided for in the Interim Accounts"
2.11 In bedoelde Interim Accounts (een tot de SPA behorende tussentijdse balans van de PontMeyer-groep per 30 september 1998, vastgesteld op 24 december 1998) komt voor - als "provision", bedoeld in art. 8 - de post "Trade creditors and other current liabilities" ad NLG 85.635.000,--. Deze post bestaat onder meer uit NLG 5.081.000,-- voor vennootschapsbelasting over de periode tot 1 april 1998 en uit NLG 5.258.000,-- voor vennootschapsbelasting over de periode vanaf 1 april 1998 tot 1 oktober 1998. Die specificatie is niet kenbaar uit de definitieve Interim Accounts, zoals die is aangehecht als bijlage bij de SPA (als schedule D).(3)
2.12 Een eerdere, voorlopige versie van de Interim Accounts(4) bevat wel zodanige specificatie. Daarin staan in de kolom "versie 1, 30-9-98" als balansposten: "Vpb VOOR 01-04-98: 3.051.000" en "Vpb NA 01-04-98: 4.220.000".
2.13 Aan het begin van de onderhandelingsfase heeft Hal Investments B.V. ([betrokkene 2]) aan Meyer International Plc. ([betrokkene 3]) bericht over de uitkomsten van het due diligence onderzoek.(5) Op het punt van de Vpb schrijft hij: "moreover the current tax over the first half year of 1998 (31/3-30/9) is still payable."
2.14 De SPA bepaalt dat op het moment van de levering van de aandelen (aangeduid als "the Closing" alle bestaande financiële verplichtingen tussen Meyer Europe en de PontMeyer-groep zouden worden afgewikkeld. De financiële verplichtingen worden aangeduid als "Intergroup Borrowings", in art. 1 van de SPA gedefinieerd als "all debt and other liabilities of the Group [de PontMeyer-groep, LT] to the Seller [Meyer Europe, LT] and its Affiliated Parties existing at the Closing Date." Art. 5.2 van de SPA houdt vervolgens in:
"At the Closing, the following actions shall, inter alia, be performed (..):
(..)
g. The Intergroup Borrowings will be settled by the Parties in accordance with schedule C."
Bedoeld schedule C maakt geen melding van enige schuld van PontMeyer aan Meyer Europe ter zake van Vpb over het boekjaar 1997/1998.
2.15 Art. 17.5 SPA bepaalt:
"This agreement contains the entire agreement of the parties in relation to its subject matter. From the moment that its agreement is signed, all previous agreements and arrangements made by the parties in relation to its subject matter, if any, shall terminate."
2.16 Bij brief van 29 oktober 1999 heeft de advocaat van WPH aan Meyer Europe bericht dat PontMeyer door WPH is aangewezen als groepsmaatschappij die door Meyer Europe ingevolge art. 8 van de SPA dient te worden gevrijwaard of schadeloos gesteld ter zake van vennootschapsbelasting.
3. Procesverloop
3.1 Bij dagvaarding van 25 maart 1999 heeft Meyer Europe PontMeyer gedagvaard en - na wijziging van eis - gevorderd:(6)
(i) PontMeyer te veroordelen tot betaling van de voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1997/1998 ten bedrage van NLG 3.433.356,--, te vermeerderen met wettelijke rente.
(ii) voor recht te verklaren dat PontMeyer jegens Meyer Europe aansprakelijk is voor de definitieve aanslagen vennootschapsbelasting betrekkend hebben op de periode tot en met 31 maart 1998.
3.2 PontMeyer heeft zich op - het door haar als derdenbeding aanvaarde - art. 8 aanhef en onder b van de SPA beroepen. Meyer Europe heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat de tekst van dit artikel niet weergeeft wat tussen partijen is overeengekomen(7), te weten dat slechts aansprakelijkheid bestaat indien een bestaande voorziening volgens de Interim Accounts ontoereikend is.
3.3 Naar aanleiding van dit verweer is Meyer Europe bij vonnis van 22 februari 2001 toegelaten om door middel van getuigen te bewijzen (i) dat Meyer Europe zich bij de contractsonderhandelingen tussen partijen op voor WPH kenbare wijze op het standpunt heeft gesteld dat Meyer Europe WPH (of een door deze aan te wijzen groepsmaatschappij) slechts zou vrijwaren voor Vpb indien en voor zover de desbetreffende voorziening in de Interim Accounts voor die belasting niet toereikend zou zijn en (ii) dat Meyer Europe op grond van voorafgaande verklaringen of gedragingen van WPH op 5 januari 1999 redelijkerwijs heeft kunnen en mogen aannemen dat WPH het daarmee eens was.
3.4 Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft Meyer Europe schriftelijke verklaringen van [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6] en [betrokkene 3] in het geding gebracht en vervolgens deze personen als getuigen ten overstaan de rechter-commissaris doen horen. In contra-enquête zijn twee getuigen gehoord.
3.5 In haar conclusie na enquête heeft Meyer Europe vervolgens aangevoerd(8) dat het strikt genomen niet mogelijk is om aan de bewijsopdracht te voldoen, omdat er juist niet expliciet is gesproken over de vrijwaring voor Vpb. Mede gelet hierop heeft de Rechtbank Meyer Europe niet geslaagd geacht in het bewijs en haar vordering bij vonnis d.d. 6 augustus 2003 afgewezen.
3.6 Bij exploot van 28 augustus 2003 is Meyer Europe in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 22 februari 2001 en 6 augustus 2003. PontMeyer heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op 15 februari 2005 hebben partijen hun standpunt mondeling doen toelichten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Bij arrest van 31 mei 2005 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.
3.7 Meyer Europe heeft tegen het arrest van het hof tijdig(9) cassatie ingesteld. PontMeyer heeft gemotiveerd verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
3.8 WPH heeft ook een procedure jegens Meyer Europe aangespannen waarin WPH vorderde dat Meyer Europe haar zal restitueren hetgeen waartoe PontMeyer veroordeeld zou worden. Dit is in cassatie niet meer aan de orde.
4 Inleiding op het cassatiemiddel
4.1 De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld kan volgens de Haviltexnorm(10) niet alleen worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. "Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten".(11)
4.2 Niet alleen onduidelijke bepalingen behoeven uitleg. Of een contractsbepaling duidelijk is, kan slechts aan de hand van alle omstandigheden van het geval worden beoordeeld.(12) Een andere opvatting zou leiden tot een strikte toepassing van de verklaringsleer, zonder een correctiemogelijkheid wegens gerechtvaardigd vertrouwen.(13) Om dezelfde reden kan het uitleggen van een overeenkomst ook niet worden opgevat als louter het opsporen van de gemeenschappelijke partijbedoeling.(14)
4.3 In HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, m.nt. CEdP (DSM / Fox) is uiteengezet hoe de Haviltexnorm zich verhoudt tot de zogenoemde CAO-norm, waarin de toetsing aan objectieve maatstaven voorop staat. Beide normen gaan vloeiend in elkaar over en vinden hun grondslag in de overkoepelende norm die luidt dat "bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen".(15)
4.4 Naar mate een geschrift meer is bestemd de rechtspositie van derden te beïnvloeden winnen objectieve maatstaven aan gewicht ten opzichte van de subjectieve omstandigheden van het geval.(16) In de objectieve uitlegmaatstaf komt het aan op de betekenis die een redelijk handelend persoon in een vergelijkbare positie aan de contractsbepaling zou mogen toekennen. Dit betreft geen zuiver taalkundige uitleg. Zo dient ook in aanmerking te worden genomen "de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden".(17)
4.5 Bij toepassing van de Haviltexnorm dient in de eerste plaats de gemeenschappelijke partijbedoeling te worden achterhaald, tegen de achtergrond van hetgeen partijen "redelijkerwijs" over en weer van elkaar mochten verwachten.(18) De redelijkheid - als normerend element - maakt dat ook de Haviltexnorm in zekere mate een objectieve uitlegmaatstaf inhoudt.(19)
4.6 Ook overigens sluit de Haviltexnorm een geobjectiveerde wijze van uitleg van een contractsbepaling niet uit. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het DSM/Fox-arrest dient de Haviltexnorm niet geïsoleerd begrepen te worden maar als een voor een bepaald type geval geldende subnorm en als onderdeel van een meer omvattende (in de redelijkheid en billijkheid wortelende) grondnorm.(20)
4.7 Naar mate de bedoelingen en gerechtvaardigde verwachtingen van partijen minder goed kunnen worden vastgesteld, zal een uitleg aan de hand van meer objectieve maatstaven voor de hand liggen. Dat teruggevallen dient te worden op objectieve maatstaven zal niet zelden voorkomen. Tjittes geeft als voorbeelden (i) standaardvoorwaarden in een contract die verder niet expliciet voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst tussen partijen zijn besproken, en (ii) situaties die niet door partijen zijn voorzien.(21)
4.8 Tegen deze achtergrond kom ik tot bespreking van het middel.
5. Beoordeling van het cassatiemiddel
5.1 Het middel bestaat uit een algemene klacht die uiteenvalt in 4 onderdelen die weer uiteenvallen in subonderdelen.
5.2 Als algemene klacht voert het middel aan dat het hof in het bestreden arrest de Haviltexnorm en/of de artikelen 149 tot en met 151 Rv onjuist heeft toegepast dan wel onvoldoende heeft gemotiveerd.
5.3 Onderdeel 1 voert aan dat rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is 's hofs oordeel (rov. 7.2 tot en met 7.4) dat de taalkundige uitleg van art. 8 aanhef en onder b SPA als uitgangspunt voor de (verdere) beoordeling dient te worden genomen. Daarmee heeft het hof (i) miskend dat op PontMeyer de bewijslast rustte voor de juistheid van haar verweer resp. uitleg van art. 8 aanhef en onder b SPA, en dat het bij uitleg van een (tussen partijen omstreden) contractsbepaling niet zozeer aankomt op de taalkundige uitleg ervan, maar vooral op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen.
5.4 Ik meen dat deze klacht dient te falen. Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof in de bestreden rechtsoverwegingen het recht heeft miskend - namelijk de toepassing van de Haviltexnorm en art. 149 tot en met 151 Rv - faalt het nu het onderdeel eraan voorbij ziet dat het hof in de rechtsoverwegingen 7.2 tot en met 7.4 alleen vooropstelt dat art. 8 aanhef en onder b SPA op voorhand in redelijkheid slechts vóór een uitleg vatbaar lijkt te zijn. In dat geval acht ik het geenszins onjuist dat het hof tot uitgangspunt neemt dat art. 8 aanhef en onder b SPA in beginsel geacht moet worden weer te geven hetgeen rechtens tussen partijen geldt.(22)
5.5 Daarop stuiten de rechtsklachten van onderdeel 1 af.
5.6 Voorts klaagt het onderdeel dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is. Ook dat oordeel deel ik niet. Het hof komt in de rechtsoverwegingen 7.2 tot en met 7.4 tot de conclusie dat de door Meyer Europe voorgestane uitleg van art. 8 aanhef en onder b SPA op voorhand niet aannemelijk is, aangezien (i) "as of" weliswaar vertaald zou kunnen worden met "per" maar gezien het zinsverband - "the period as of April 1, 1998 up to and including [onderstreping hof] the Economic Transfer Date" de betekenis "vanaf" in art. 8 aanhef en onder b SPA veruit het meest voor de hand liggend is(23), en (ii) de verdere inhoud van de SPA geen aanleiding geeft tot een andere interpretatie.(24) Dat lijkt mij een duidelijke motivering.
5.7 Voor zover het onderdeel voorts betoogt dat het hof daarmee relevante concrete omstandigheden heeft miskend - onderdeel 1.1 verwijst naar de onder ii en iii daarvoor in de algemene klacht opgesomde omstandigheden - gaat het onderdeel eraan voorbij dat de bestreden rechtsoverwegingen daar geen betrekking op hebben. In de rechtsoverwegingen 7.2 tot en met 7.4 motiveert het hof alleen welke uitleg op taalkundige gronden de meest aannemelijke is. In rov. 8.2 e.v. beziet het hof vervolgens of de overige omstandigheden aanleiding geven tot een andere uitleg van art. 8 aanhef en onder b SPA. Anders dan het onderdeel meent, heeft het hof de overige omstandigheden niet uit het oog verloren, maar elders besproken.
5.8 Op het voorgaande stuiten alle motiveringsklachten van onderdeel 1 af.
5.9 Onderdeel 2 keert zich tegen de rechtsoverwegingen 8.2 en 8.3:
"8.1 In aanmerking nemende onder meer de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de hiervoor onder 2.15 aangehaalde entire agreement clause eruit, behoort - zoals de Rechtbank terecht overweegt en ME in hoger beroep niet bestrijdt - een groot gewicht te worden toegekend aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de SPA. Voor afwijking bestaat evenwel aanleiding indien een partij gemotiveerd stelt en zo nodig bewijst dat aan die bewoordingen een andere betekenis toekomt.
8.2 ME, die zich heeft beroepen op een afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling ("de tekst van art. 8 geeft niet weer hetgeen tussen partijen is overeengekomen", vgl. c.v.r. 16), is dan ook terecht belast met het bewijs hiervan. Grief VII, inhoudende dat niet ME de afwijkende partijbedoeling moet bewijzen, maar juist PontMeyer het bestaan van overeenstemming over de toedeling van de Vpb-last aan Meyer Europe, faalt derhalve; hetgeen hiervoor is overwogen, onder 8.1, brengt mee dat op basis van de bewoordingen van de SPA die overeenstemming voorshands moet worden aanvaard."
5.10 Onderdeel 2.1 voert aan dat uit het onbestreden blijven van de inhoud van Meyer Europe's vorderingsgrondslag volgt dat PontMeyer de bewijslast dient te dragen terzake van de juistheid van haar beroep op art. 8 aanhef en onder b SPA (conform de hoofdregel van art. 150 Rv). Van Meyer Europe mocht slechts tegenbewijs worden verlangd (ex art. 151 Rv.)
5.11 Dit onderdeel faalt nu het hof blijkens rov. 7.4 op basis van de tekst van art. 8 aanhef en onder b SPA voorshands aannemelijk heeft geacht dat de door PontMeyer voorgestane uitleg van dit artikel juist is.
5.12 Onderdeel 2.2 keert zich tegen de verwerping van het hof van grief VII. Deze grief bevat de klacht dat "de Rechtbank ten onrechte Meyer Europe [heeft, LT] belast met bewijs van de stelling dat er geen overeenstemming is bereikt over een verdeling van PontMeyers Vpb-verplichtingen."(25) Het onderdeel klaagt daarbij - zo versta ik het onderdeel in samenhang gelezen met de algemene klacht onder 2 - dat die verwerping van Grief VII onjuist, dan wel onbegrijpelijk is in het licht van onder meer de "bijzondere omstandigheden bij de SPA-onderhandelingen (als bedoeld onder ii en iii hierboven)." (26)
5.13 Ik meen dat deze klacht gegrond is en licht dit hieronder toe.
5.14 Terecht overweegt het hof dat de mate van gedetailleerdheid van een contract en de wijze van totstandkoming - kennelijk daarbij doelend op de uitvoerige onderhandelingen tussen partijen met bijstand van deskundigen - dient bij te dragen aan het gewicht dat toegekend dient te worden aan de letterlijke tekst van de overeenkomst. Eveneens juist acht ik het oordeel van het hof in rov. 8.1 dat het in een dergelijk geval in beginsel aan de partij is die stelt dat de bewoordingen van de overeenkomst niet stroken met hetgeen tussen partijen is overeengekomen, dit te bewijzen.
5.15 Het voorgaande laat onverlet dat onder uitzonderlijke omstandigheden een redelijke bewijslastverdeling (ex art. 150 Rv) mee kan brengen dat niettegenstaande het bewijsvermoeden dat kan worden ontleend aan de redelijkerwijs als duidelijk te beschouwen bewoordingen van een contract(sbepaling), de partij die stelt dat de contractsbepaling overeenstemt met hetgeen tussen partijen is overeengekomen, met het bewijs van deze stelling wordt belast. In dergelijke gevallen verliest de letterlijke tekst van het contract niet zijn betekenis, alleen vervalt het bewijsvermoeden dat er in beginsel aan kon worden ontleend. Ik meen dat dit bij voorbeeld voor de hand ligt in situaties waarin sprake is van een kennelijke vergissing. Men denke aan het wegvallen van het woordje "niet" in een bepaling of andere kennelijke verschrijvingen. Er bestaan ook andere uitzonderlijke omstandigheden die het bewijsvermoeden dat in principe mag worden ontleend aan een redelijkerwijs duidelijke contract(s)bepaling teniet doen.
5.16 In dit geval acht ik van zulke uitzonderlijke omstandigheden sprake. Uit de door het hof vastgestelde feiten blijkt niet dat de betaling van de Vpb-aanslag over het boekjaar 1997/1998 expliciet onderwerp van onderhandelingen tussen partijen is geweest. Dit noopt tot een meer geobjectiveerde uitleg art. 8 aanhef en onder b SPA in het licht van de overige omstandigheden van het geval. Blijkens DSM/Fox dient bij ook bij toepassing van de CAO-norm in aanmerking te worden genomen "de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden".(27) Wat mijns inziens vooral klemt in het oordeel van het hof in rov. 8.2 is het feit dat het hof uit de letterlijke tekst van art. 8 aanhef en onder b SPA een bewijsvermoeden afleidt dat haaks staat op wat in het maatschappelijk verkeer - in dit geval in het bijzonder de fusie- en overname praktijk - gebruikelijk is. Vrijwaringen worden niet gegeven voor schulden die kunnen worden voldaan uit een specifiek daarvoor gevormde voorziening. Ik verwijs naar een bekend gezaghebbend Engels boek over deze materie(28). Daarin is over de onderhavige problematiek het volgende te lezen:
"The purchaser cannot fairly complain about a liability which arises after completion where a specific provision or reserve was made in the accounts..."
5.17 Nu bij PontMeyer een voorziening was getroffen - die blijkens de Interim Accounts ook mee over is gegaan(29) - met het oogmerk om juist deze Vpb-aanslag t.z.t. te kunnen voldoen, ligt het - geobjectiveerd bezien - voor de hand te veronderstellen dat partijen ook zijn overeengekomen dat de Vpb-aanslag over het boekjaar 1997/1998 voor rekening van PontMeyer zou komen. Immers, PontMeyer zou deze aanslag kunnen voldoen uit de specifiek daartoe gevormde reserve. Ik meen dan ook dat Meyer Europe met recht betoogt dat - in het licht van de omstandigheden van het geval - op voorhand niet aannemelijk geacht kan worden dat de letterlijke tekst van art. 8 aanhef en onder b SPA weergeeft hetgeen tussen partijen is overeengekomen.
5.18 Het gewicht dat het hof (in rov. 8.1) toekent aan "de aard van de transactie, de omvang en de gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de (...) entire agreement clause" doet mijns inziens aan het voorgaande niet af.(30) In zijn algemeenheid mag bij omvangrijke contracten in transacties waarmee grote belangen zijn gemoeid en partijen worden bijgestaan door juristen, accountants en eventuele andere adviseurs, verondersteld worden dat de contractsbepalingen nauwkeurig zijn geformuleerd. Anderzijds dient niet uit het oog te worden verloren dat bijstand van professionele adviseurs de kans op fouten of onduidelijkheden in bepalingen nimmer geheel zal kunnen uitsluiten.
5.19 Ik merk voorts op dat uit het feit dat beide partijen zich bedienen van professionele juridische adviseurs met name niet kan worden afgeleid dat tussen hen over en weer geen zorgplicht zou gelden op het wegnemen van eventuele onduidelijkheden. Deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.(31) In zijn algemeenheid zal daarbij als regel hebben te gelden dat naar mate contractsbepalingen ongebruikelijker zijn en zwaarwegender verplichtingen scheppen, een partij meer gehouden kan worden zich ervan te vergewissen dat de inhoud van de contractsbepaling voor zijn wederpartij duidelijk is.(32) De redelijkheid en billijkheid beheerst ook de rechtsverhouding tussen kopers die worden bijgestaan door professionele adviseurs.(33)
5.20 Blijkens de door de rechtbank gegeven en door het hof juist bevonden bewijsopdracht heeft het hof het voorgaande mijns inziens niet voldoende onderkend. Ik bespreek de overige klachten mijns inziens ten overvloede.
5.21 Onderdeel 2.3 keert zich tegen de rechtsoverwegingen 8.4 en 14. Het voert aan dat het hof het aanbod van Meyer Europe om [betrokkene 1] en de andere Meyer Europe-onderhandelaars als getuigen te horen niet heeft mogen passeren.
5.22 In rov 8.4 overweegt het hof het aanbod tot getuigenbewijs wordt gepasseerd aangezien: "(a) van deze getuigen reeds meerdere verklaringen over dit thema voorhanden zijn en onduidelijk is wat een nieuwe verklaring hieraan kan toevoegen en (b) de subjectieve bedoelingen van Meyer Europe [Meyer Europe, LT] niet doorslaggevend zijn bij de vaststelling van hetgeen tussen beide partijen geldt of heeft te gelden". In rov. 14 overweegt het hof: "In eerste aanleg hebben reeds uitvoerige verhoren plaatsgehad en tegen de achtergrond daarvan is het aanbod te weinig gespecificeerd. Bovendien is het gelet op vorenstaande overwegingen niet ter zake doende."
5.23 Het onderdeel faalt. In een vergelijkbaar geval is deze klacht reeds door de Hoge Raad verworpen met de volgende overweging:
"3.3 (...)Betoogd wordt dat in geval van tegenbewijs niet geldt dat dit moet zijn voorafgegaan door een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod, ook niet, indien reeds getuigenverhoren zijn gehouden, tegen de achtergrond dààrvan. Dit betoog faalt. In een situatie als de onderhavige, waarin de rechter in eerste aanleg bepaalde door de ene partij gestelde feiten en omstandigheden voorshands bewezen heeft geacht en de andere partij heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs en die andere partij met het oog op deze bewijslevering een aantal getuigen heeft doen horen, mag van laatstgenoemde partij worden verwacht dat zij, indien zij vervolgens in hoger beroep een bewijsaanbod doet met de bedoeling aanvullend tegenbewijs te leveren, dit bewijsaanbod nader toelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom zij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen."(34)
5.24 Onderdeel 3.1 keert zich tegen rechtsoverwegingen 9.1. tot en met 9.6. Het onderdeel voert aan dat (i) het hof de Haviltexnorm heeft miskend door de letterlijke tekst van art. 8 aanhef en onder b SPA voorop te stellen zonder de omstandigheden van het geval integraal mee te wegen bij de uitleg van dit artikel en (ii) voorts dat het hof art. 150 Rv heeft miskend nu op PontMeyer de bewijslast rustte, van Meyer Europe slechts tegenbewijs mocht worden verlangd.
5.25 Deze klachten corresponderen met klachten uit onderdeel 1 en onderdeel 2.1 en falen op dezelfde gronden.
5.26 Onderdeel 3.2 sub a voert aan dat onbegrijpelijk is hetgeen het hof overweegt in de rechtsoverwegingen 9.2 en 9.3 (tweede zin) ten aanzien van de brief van HAL waarin wordt gemeld dat uit het due diligence onderzoek is gebleken dat de Vpb over het eerste helft van het boekjaar (1/4/98 - 20/9/98) nog betaald diende te worden.
5.27 Het onderdeel faalt reeds bij gebreke aan feitelijke grondslag, nu de bestreden rechtsoverwegingen niet zien op de "weerlegging van het door ME te bewijzen aangeboden akkoord tussen partijen van ná die brief [de brief van 26 november 1998 genoemd in 2.13 van deze conclusie, LT] over de (nadere) koopprijs-bepaling", noch op "de gebruikelijke voorrang van 'provisions' boven aansprakelijkheid (...) van de verkoper".
5.28 Onderdeel 3.2.b keert zich tegen rov. 9.3 dat ziet op het verwijt van Meyer Europe dat WPH onduidelijk is geweest over de door haar beoogde beperking van de draagplicht voor de Vpb lasten.
5.29 Deze klacht acht ik gegrond. Mijns inziens valt uit de verschillende conceptversies van art. 8 aanhef en onder b SPA niet meer af te leiden dan dat partijen hebben onderhandeld over de juiste bewoordingen voor een 'carve out' voor de nog te betalen Vpb-claim over het (op dat moment) lopende boekjaar. Dit tegen de achtergrond dat een reserve was gevormd voor deze Vpb-last. Uit de verschillende conceptversies van art. 8 aanhef en onder b SPA valt niet af te leiden dat WPA heeft beoogd ook expliciet haar draagplicht uit te sluiten voor de Vpb-aanslag over het boekjaar 1997/1998. Het verwijt van Meyer Europe aan WPH 'dat WPH onduidelijk is geweest over de door haar beoogde beperking van de draagplicht' (hof rov. 9.3) kan alleen op de Vpb-last over het boekjaar 1997/1998 betrekking hebben, nu het feit dat WPH haar draagplicht heeft proberen te beperken voor de periode van 1/4/98 - 31/9/99 niet in geschil is. Voor zover WPH ook expliciet heeft beoogd haar aansprakelijkheid over boekjaar 1997/1998 uit te sluiten - niettegenstaande de gevormde reserve - meen ik dat het op de weg van WPH had gelegen zich ervan te vergewissen dat Meyer Europe zich hiervan bewust was dat dit in art. 8 aanhef en onder b SPA tot uitdrukking werd gebracht. Nu dienaangaande niets door het hof is vastgesteld, acht ik dit oordeel onvoldoende begrijpelijk.
5.30 Onderdeel 3.2.c klaagt dat 's hofs overweging in rov 9.4 dat Meyer Europe "op basis van de SPA en de voorafgaande onderhandelingen [kon, LT] weten dat die aanslag [de Vpb-aanslag over het jaar '97/'98, LT] of een verzoek tot vergoeding ervan) er aan kwam" een ontoelaatbaar petitio principiï inhoudt.(35)
5.31 Met deze overweging bouwt het hof mijns inziens voort op - het naar mijn mening - onvoldoende gemotiveerde oordeel uit rechtsoverweging 9.2. Daarop slaagt ook deze klacht.
5.32 Onderdeel 3.2.d.1 richt zich tegen rov. 9.5 (eerste drie volzinnen):
"9.5 Een verwijzing naar het door ME gestelde gebruik (9.1 .a) weegt niet op tegen de afwijking daarvan in de SPA (vgl. ook in dit verband de entire agreement-clause). Dit gestelde gebruik [dat bij overnames slechts kosten en aanspraken worden vergoed waarvoor binnen het verkochte geen voorzieningen zijn getroffen, LT] is in de SPA wel terug te vinden in het onder 2.10 weergegeven art. 7.8 (ii) ten aanzien van de tax-warranty, maar de Vpb is daarvan uitgezonderd. Het is dan onjuist de Vpb toch aan dat gebruik te onderwerpen.(9. l.a - 9.1 .c gaan hieraan voorbij).
5.33 Het onderdeel voert mijns inziens terecht aan dat het juist in geschil is óf in dit geval de letterlijke tekst van de SPA dient te prevaleren. Het hof geeft niet aan waarom het door Meyer Europe gestelde gebruik niet tot een van de letterlijke tekst van de SPA afwijkend oordeel noopt. De klacht slaagt.
5.34 Onderdeel 3.2.d.2 keert zich tegen de vierde volzin van rov. 9.5:
"De Interim Accounts (9.1 .d) staan niet boven de SPA (9.1.d; vergelijk hiervoor onder 7.3) en ook staat niet vast dat de Interim Accounts in die zin bepalend zijn geweest voor de koopsom van de aandelen dat die koopsom hoger zou zijn vastgesteld indien een bepaalde provision vrij zou vallen (volgens PontMeyer heeft WPH de onderneming gewaardeerd op basis van de gebruikelijke discounted cash flow methode)."
5.35 Het onderdeel klaagt mijns inziens terecht dat het overwogene onvoldoende draagkrachtig is gemotiveerd. Het hof had dienen te motiveren waarom de Interim accounts bij de overname balans een voorziening bevatten voor een schuld die door de verkopende partij moet worden voldaan. De overwegingen dat (i) de interim accounts niet boven de SPA staan en (ii) dat de koopprijs op basis van de discounted cash flow is bepaald (volgens PontMeyer) behoeven nadere toelichting. Het hof maakt niet duidelijk waarom (i) een letterlijke lezing van de SPA voorrang toekomt boven het feit dat de Interim Accounts een voorziening bevatten, en (ii) hoe zich dit verhoudt tot het feit dat PontMeyer door het vrijvallen van de voorziening een korting verkrijgt op de voor de afronding van de tussen partijen in een eerdere fase overeengekomen koopprijs (hoe deze verder ook berekend moge zijn).
5.36 Onderdeel 3.2.d.3 keert zich tegen de vijfde volzin van rov. 9.5. Ik citeer de vijfde en de bijbehorende zesde volzin uit deze overweging:
"Wat betreft omstandigheid 9.1.d [bedoeld is 9.1.3.e, LT] wordt opgemerkt dat sprake is van voor vergoeding in aanmerking komende schade indien in afwijking van hetgeen is overeengekomen in art. 8., aanhef en onder b, de Vpb-last bij PontMeyer wordt gelegd. Dat in de - conform bestaand gebruik opgemaakte - tussentijdse balans van PontMeyer boekhoudkundig een voorziening was getroffen voor deze last en dat die als provision in die balans staat vermeld, doet hier niet aan af".
5.37 Het onderdeel klaagt terecht dat het hof ten onrechte (wederom) de letterlijke tekst van art. 8 aanhef en onder b SPA als hetgeen tussen partijen is overeengekomen vooropstelt bij het beantwoorden van de vraag of de letterlijke tekst wel geacht kan worden weer te geven wat partijen hebben beoogd overeen te komen.
5.38 Onderdeel 3.2.d.4 keert zich tegen de zevende volzin van rov. 9.5:
"Voorts geldt dat als al niet met zoveel woorden is gesproken over de door WPH beoogde beperking van de draagplicht tot hetgeen als provision was opgenomen met betrekking tot het laatste half jaar, dit in elk geval schriftelijk voldoende is kenbaar gemaakt (9.1.f is dus ongegrond [inhoudende dat een verdeling van de draagplicht van de Vpb nimmer aan de orde is geweest, LT]).
5.39 Terecht voert het onderdeel aan dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Zoals hiervoor besproken kan mijns inziens noch uit de letterlijke tekst, nog uit de voorafgaande conceptversies van art. 8 aanhef en onder b SPA (zie onderdeel 3.2.b) worden afgeleid dat door WPH schriftelijk voldoende kenbaar is gemaakt dat de Vpb-last over '97-'98 voor rekening van Meyer Europe diende te komen. 's Hofs oordeel bouwt daarmee voort op de door mij als onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd beoordeelde rechtsoverwegingen 9.2 en 9.3.
5.40 Onderdeel 3.2.d.5 keert zich tegen de achtste volzin van rov. 9.5:
"Dat, zoals ME stelt, WPH zich heeft schuldig gemaakt aan beweerdelijk verboden salami tactieken staat niet vast en is onvoldoende onderbouwd, reeds omdat - mede in aanmerking nemende de onder 2.13 bedoelde brief van [betrokkene 2] - de beperking van de draagplicht niet gaande de onderhandelingen als nieuw element is ingebracht (9.1 .g)."
5.41 Onder "salami-tactieken" wordt in dit geval kennelijk verstaan het (i) nadat de koopprijs is bepaald tijdens het onderhandelingsproces (ii) door koper trachten de koopprijs naar beneden bij te schaven door steeds nieuwe onderhandelingspunten in te brengen.(36) Mijns inziens kan Meyer Europe reeds daarom WPH niet verwijten 'salami tactieken' te hebben toegepast, nu hetgeen partijen verdeeld houdt, de Vpb-last over boekjaar '97/'98, juist niet expliciet aan de orde lijkt te zijn gesteld door WPH. Laat staan dat dit als vertragingstactiek is gebruikt. Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang Daarmee kan in het midden blijven in hoeverre de brief van [betrokkene 2] steun kan bieden aan de bestreden overweging.
5.42 Onderdeel 3.2.d.6 keert zich tegen de negende volzin van rov. 9.5:
"De hoogte van de provision binnen PontMeyer was voor ME als verkopende partij voldoende inzichtelijk (vgl. 2.12 en 9.3); eventuele onwetendheid komt voor eigen rekening (9.i.h)."
5.43 Het onderdeel gaat eraan voorbij dat Meyer Europe als enig aandeelhouder van PontMeyer en als verkopende partij redelijkerwijze inzicht geacht moet hebben kunnen krijgen voorafgaande aan het tekenen van de SPA in de hoogte van de provision. Daarop stuit al hetgeen het onderdeel aanvoert af.
5.44 Onderdeel 3.2.d.7 keert zich tegen de laatste volzin van rov. 9.5:
"En wat wel of niet tijdens de handshake meeting is afgesproken is niet van doorslaggevend belang gelet op de entire agreement clause (9.1.i)."
5.45 Het onderdeel voert - onder meer aan - dat dit oordeel onvoldoende gemotiveerd is nu de "entire agreement clause" niet aan de Haviltex-norm derogeert. Ik bespreek het onderdeel samen met Onderdeel 3.2.e, dat zich keert zich tegen rov. 9.6:
"9.6 De hiervoor vastgestelde betekenis van de vrijwaringsclausule en de daarop gebaseerde afwijzing van de vordering van ME komen niet in strijd met redelijkheid en billijkheid. Niet valt in te zien waarom de beperking van de draagplicht, zoals die door WPH is bedongen en in de SPA is vastgelegd het moet afleggen tegen een achteraf gestelde afwijkende subjectieve partijbedoeling aan de kant van ME. Een eventuele dwaling behoort in verband met de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval (zie hiervoor 8.1) voor rekening van ME te blijven. Het betreft hier een - in financieel opzicht - omvangrijke transactie waarover geruime tijd is onderhandeld door zakenmensen die zich lieten bijstaan door overnamespecialisten. Dan gaat het niet aan dat één der partijen achteraf een voor haar ongunstig aspect uit de transactie licht en dat vervangt door een op redelijkheidsargumenten of handelsgebruiken gebaseerd alternatief, zonder dat vast staat of aannemelijk is dat de andere partij daar vooraf mee akkoord zou zijn gegaan en op overigens gelijke condities zou hebben gecontracteerd. Zie in dit verband ook de stelling van PontMeyer dat WPH zich bij de overname heeft gebaseerd op de discounted cash flow methode, waarbij het al dan niet aanwezig zijn van een voorziening voor te betalen schulden er minder toe doet."
5.46 Onderdeel 3.2.e voert aan dat deze overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof de rol van de redelijkheid en billijkheid bij uitleg van contractsbepalingen heeft miskend, dan wel ontoereikend is gemotiveerd omdat blijkens het arrest het hof slechts heeft beoordeeld (puntsgewijs) in hoeverre de door Meyer Europe aangevoerde omstandigheden van het geval afbreuk kunnen doen aan de door het hof op voorhand als juist aanvaarde uitleg van art. 8 aanhef en onder b SPA.
5.47 Beide overwegingen bouwen voort op het oordeel van het hof dat op voorhand aannemelijk moet worden geacht dat de letterlijke tekst van de overeenkomst geacht kan worden weer te geven hetgeen tussen partijen is overeengekomen. De onderdelen slagen.
5.48 Onderdeel 4 voert terecht aan dat indien één of meer klachten slagen de rechtsoverwegingen 11 tot en met 15 en het dictum evenmin in stand kunnen blijven.
5.49 Ik sluit de bespreking van het principale middel af met een algemene opmerking. De gegrondbevinding van met name het tweede onderdeel leidt ertoe dat een partij die tijdens de onderhandelingen was voorzien van deskundige bijstand, enige bescherming wordt geboden tegen onredelijke gevolgen van een letterlijke uitleg van een contractsbepaling. Hoewel in een dergelijk geval bescherming van de koper eerder uitzondering dan regel zal zijn, acht ik bescherming van de koper in dit geval in overeenstemming met de geest van eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad. Zo valt mijns inziens ook uit HR 14 mei 2004, C02/291 (M&M)(37) af te leiden dat ook in het geval van professionele partijen die onderhandelen over de verkoop van een vennootschap, onder omstandigheden niet voorshands mag worden aangenomen dat eventuele door een partij niet voorziene nadelige gevolgen voor rekening en risico van deze partij dienen te blijven.(38) In het genoemde arrest was sprake van een vrijwaring voor belastingaanslagen bij de verkoop van een vennootschap. Bij de koper verloor de gekochte vennootschap de status van fiscale beleggingsinstelling. Daarop volgde een naheffingsaanslag. De motivering van het hof dat koper geen beroep toekwam op de vrijwaring, nu het statusverlies van de vennootschap was veroorzaakt door de hoedanigheid van de koper en daarmee binnen de risicosfeer van de koper viel, werd in cassatie onvoldoende beoordeeld.
6. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel
6.1 Het middel bevat 2 onderdelen.
6.2 Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 5:
"5. Uitgaande van het bestaan van een - op wet, stilzwijgende overeenkomst, en/of gewoonte gebaseerde - regresmogelijkheid voor ME is het, de SPA weggedacht, aan PontMeyer om feiten of omstandigheden aan te voeren, waaruit volgt dat zij niet tot betaling gehouden is."
6.3 Het onderdeel klaagt dat het hof, door aldus voorop te stellen dat Meyer Europe een vorderingsrecht heeft op PontMeyer, essentiële stellingen van PontMeyer heeft gepasseerd. Het bestaan van een regresmogelijkheid - los van de SPA - is door PontMeyer in feitelijke instanties immers betwist.
6.4 Het onderdeel faalt bij gebreke aan feitelijke grondslag. Het hof heeft - blijkens de woorden "Uitgaande van" - slechts veronderstellenderwijs aangenomen dat Meyer Europe een regresvordering toekwam. Hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 12 - "Zelfs al zou Meyer Europe een regresvordering toekomen" - maakt dit niet anders. Ik lees het arrest van het hof zo dat het hof de kern van zijn beslissing op een uitleg van art. 8 van de SPA heeft gegrond.
6.5 Nu onderdeel 1 tevergeefs is aangedragen, behoeft onderdeel 2 geen bespreking.
7. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en tot verwerping in het voorwaardelijk incidenteel ingestelde beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.16 van het bestreden arrest.
2 M.v.G. 36.
3 De SPA is ingebracht als productie door Meyer Europe bij pleidooi d.d. 16 januari 2001.
4 Zie par. 3.2 van het rapport van Prof. mr. H. Beckman, m.v.g. prod. 26 en de bijlage bij de rc-verklaring van [betrokkene 2].
5 Zie de brief van 26 november 1998 onderdeel van prod. 29 m.v.g.
6 Zie dagvaarding d.d. 25 maart 1999.
7 C.v.R. punt 16.
8 Vgl. 1.2 c.n.e.
9 De cassatiedagvaarding is uitgebracht bij exploot d.d. 31 augustus 2005.
10 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB (Haviltex)
11 HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, m.nt. CEdP (DSM / Fox) rov. 4.2.
12 Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 285.
13 Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 286.
14 Zie Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 280 en Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, RM Themis, 2005-1, p. 10.
15 DSM / Fox, rov. 4.5. Zie hierover ook o.a. Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 286a en Van den Brink, Uitleg van Overeenkomsten, NbBW, juni 2006, nr. 6, p.78.
16 DSM / Fox, rov. 4.4. Zie ook Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 286a.
17 DSM / Fox, rov. 4.4.
18 Tjittes, t.a.p, p. 8.
19 Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 281.
20 Tjittes meent dat in de huidige formulering van de Haviltexnorm de objectieve uitleg onvoldoende tot uitdrukking komt en in die zin aanpassing behoeft, t.a.p., p. 28.
21 Vgl. Tjittes, t.a.p., p. 9.
22 Zo ook Tjittes, t.a.p., p.15 met verwijzing naar HR 9 september 1994, NJ 1995, 285 (Trouwborst / Tollenaar) en HR 21 maart 1997, NJ 1998, 219 (Meijer / OTM).
23 Rov. 7.2.
24 Rov. 7.3.
25 MvG nr. 141.
26 Zie MvG nr. 141 jo. nrs. 99 en 100.
27 DSM / Fox, rov. 4.4.
28 Sinclair on warranties and indemnities on share and asset sales, fifth edition, p. 248 (2001).
29 Zie onder 2.11 hiervoor.
30 Vergelijk Tjittes, p. 27: "De waarde van een entire agreement clause vanuit het oogpunt van uitleg van het schriftelijke contract kan beperkt zijn. Een entire agreement clause sluit op zich niet uit dat feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan voorafgaand aan de contractssluiting van belang kunnen zijn bij de interpretatie van het schriftelijke contract".
31 Vgl. HR 23 december 2005, NJ 2006, 289, rov. 6.3.2.
32 Voor de invloed van deskundige bijstand op de uitleg van contractsbepalingen zie ook: Tjittes, t.a.p., p. 22.
33 Zie Honée, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplicht bij een aandelenfusie - de positie van de over te nemen vennootschap, in: Onderneming en 5 jaar Nieuw Burgerlijk Recht, Kortmann e.a. (red.), 1997, 41.
34 Hoge Raad 12 september 2003, NJ 2005, 268, m.nt. DA (T / Nationale Nederlanden).
35 Onderdeel 3.2.c.
36 Zie MvG nrs. 21.
37 Besproken door W. De Nijs Bik, in Ondernemingsrecht, 2004, p. 356.
38 Voor een geval waarin de nadelige gevolgen van de koop van een vennootschap wel voor risico van de koper werden gelaten, mede gezien de professionele bijstand bij beide partijen, zie HR 10 oktober 2003, C02/149HR, ( m.n. rov. 3.3.1,) besproken door W. de Nijs Bik in Ondernemingsrecht 2003, p. 627. In dit geval speelde een aantal bijzondere omstandigheden. De koper had onder andere een halvering van de koopprijs bedongen.
Beroepschrift 31‑08‑2005
Heden, de eenendertigste augustus tweeduizend vijf, ten verzoeke van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MEYER EUROPE B.V., gevestigd te Zaandam (hierna ook: ‘ME’), te dezer zake woonplaats kiezende aan het Noordeinde 33 (2514 GC) te 's‑Gravenhage, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, mr. R.S. Meijer, die door mijn verzoekster tot haar advocaat wordt gesteld en aangewezen om als zodanig in de hieronder te noemen cassatieprocedure voor haar op te treden,
heb ik, [Judith Lijntje de Jong, als toegevoegd-kandidaat gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Arno Marinus Maas, gerechtsdeurwaarder te 's‑Gravenhage kantoorhoudende te 's‑Gravenhage aan de Bezuidenhoutseweg 115 en mitsdien beiden ten deze woonplaats hebbende aldaar;]
AAN:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PONTMEYER B.V., gevestigd te Zaandam (hierna ook: ‘PM’), die in de vorige instantie van deze procedure uitdrukkelijk woonplaats heeft gekozen bij haar procureur mr. W. Taekema, kantoorhoudende aan de Zuid-Hollandlaan 7 te (2596 AL) 's‑Gravenhage, mitsdien op de voet van art. 63 lid 1 Rv. aan die gekozen woonplaats mijn exploit doende en afschrift dezes latende aan:
[mevrouw E. Zervaas, aldaar werkzaam]
AANGEZEGD:
dat mijn verzoekster cassatieberoep instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, Tweede Civiele Kamer, uitgesproken op 31 mei 2005 onder rolnr. 03/1374 en gewezen tussen ME als appellante en PM als geïntimeerde.
Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende als voormeld met domiciliekeuze en advocaatstelling als voormeld, de gerekwireerde
GEDAGVAARD:
om op vrijdag de zevende oktober 2005, des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad, alsdan zitting houdende in zijn gebouw aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage, onder aanzegging dat tegen gerekwireerde verstek zal worden verleend indien zij niet aldus vertegenwoordigd op deze eerste of een nader door de Hoge Raad te bepalen roldatum zal verschijnen,
TENEINDE:
alsdan aldaar namens mijn verzoekster als eiseres tot cassatie tegen voormeld arrest te horen aanvoeren als
Middel van cassatie:
het Hof heeft in zijn voormelde arrest het recht geschonden en wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen:
Inleiding
a
Partijen (ME en PM) strijden over de vraag of de aan ME — als moedermaatschappij van hun tot 1 april 1998 bestaan hebbende fiscale eenheid1. — opgelegde en door ME ook ‘noodgedwongen’ betaalde Vpb-aanslag over het boekjaar van 1 april 1997 t/m 31 maart 1998 ad ruim NLG 5,3 miljoen 2. al dan niet (tot de hoogte van de hiervoor door PM getroffen reservering) voor rekening moet komen van PM.
b
Aan deze regresvordering heeft ME ten grondslag gelegd 3. dat PM's draagplicht voor de Vpb '97/'98 voortvloeit uit PM's hoofdelijke aansprakelijkheid ex art. 39 Invorderingswet jo. de artt. 6:10 en 12 BW, omdat — hetgeen in cassatie (minst genomen veronderstellenderwijs) vaststaat — tussen hen reeds lang de afspraak c.q. het bestendige gebruik bestond dat PM de gehele op de door haar c.q. haar dochtermaatschappijen gegenereerde winst betrekking hebbende Vpb betaalde en daarvoor dan ook — net als voor de litigieuze Vpb '97/'98 (én de Vpb '98/'99) 4. — een reservering in haar boeken placht op te nemen.
c
PM heeft ME's regresvordering bestreden met een beroep op (alleen) de — mede ten behoeve van haar strekkende — vrijwaringsregeling in artikel 8 (aanhef en sub b) van de tussen ME en WPH op 5 januari 1999 ondertekende SPA, waarbij ME alle PM-aandelen aan WPH heeft verkocht. 5. Volgens PM laat namelijk de tekst van deze bepaling, mede gezien de totstandkomingswijze ervan, geen andere uitleg toe dan dat slechts de in haar Interim Accounts voor de periode vanaf 1 april 1998 getroffen ‘provision’ (en dus niet die voor de Vpb '97/'98) boven ME's Vpb-vrijwaringsplicht gaat.
d
ME heeft zulks betwist met een beroep op haar (Engelstalige) uitleg van deze bepaling (nl. de in de Interim Accounts per 1 april 1998 getroffen ‘provision’ en dus inclusief die voor de Vpb '97/'98) en op de bij de SPA-onderhandelingen bestaande (hierna te bespreken) bijzondere omstandigheden. Op grond daarvan heeft zij niet begrepen noch moeten begrijpen dat HAL/WPH toen mogelijk al de sub c supra bedoelde uitleg huldigde, resp. heeft HAL/WPH er niet op mogen vertrouwen dat zij die uitleg deelde.
e
Het Hof heeft — net als de Rechtbank, zij het vanwege ME's in appèl gewijzigde stellingname deels op andere gronden — PM's aan art. 8b SPA ontleende verweer opnieuw gehonoreerd en de afwijzing van ME's vorderingen deswege bekrachtigd.
Algemene klacht
's Hofs honorering van PM's verweer resp. afwijzing van ME's vorderingen berust op een onjuiste althans onbegrijpelijke dan wel ontoereikend gemotiveerde toepassing van het Haviltex-criterium en/of van de artt. 149 t/m 151 Rv. Deze algemene klacht wordt hieronder nader uitgewerkt en toegelicht, zulks in het licht van de navolgende korte samenvatting van ME's in hun onderlinge samenhang te lezen appèl-stellingen.
(i)
Waar ME's in de inleiding onder b. hierboven beschreven vorderingsgrondslag door PM niet als zodanig is betwist,6. rust ingevolge art. 150 Rv op PM de bewijslast voor het bestaan van een — door ME gemotiveerd betwiste — in art. 8b SPA neergelegde, van PM's binnen deze f.e. geldende Vpb-draagplicht afwijkende afspraak tussen HAL/WPH en ME.7.
(ii)
Tijdens de SPA-onderhandelingen is tussen partijen nooit besproken — laat staan door ME aanvaard —,8. dat (ánders dan de Vpb '98/'99) de Vpb '97/'98 voor ME's rekening zou komen ongeacht de daarvoor in PM's — van de SPA deel uitmakende, conform de ‘GAAP’ en het bestendige gebruik door PM opgestelde en haar accountant goedgekeurde9. —, Interim Accounts te treffen en ook feitelijk getroffen ‘provision’.
(iii)
ME behoefde daarom op zo'n eventuele uitleg van art. 8b SPA door HAL/WPH resp.
PM, naar deze toen ook hebben moeten beseft, niet bedacht te zijn, zulks mede omdat
- (1)
de kooprijs al op 30 november 1998 was vastgesteld op basis van (een geven en nemen ten opzichte van) PM's ‘net asset value’, zoals blijkend uit haar voorlopige, aan HAL/WPH topen al bekende balans per 30 september 1998;10. daarin was namelijk, net als in de definitieve Interim Accounts, een ‘provision’ voor de Vpb '97/'98 opgenomen, terwijl toen tevens is afgesproken (en later weer is bevestigd) dat deze koopprijs niet door ‘salami-tactiek’ zijdens HAL/WPH zou worden verlaagd tenzij het nadere due diligence-onderzoek partijen gezamenlijk daartoe aanleiding zou geven;11.
- (2)
het algemeen gebruikelijke,12. ook in casu tussen deze SPA-partijen aanvaarde13. uitgangspunt bij overnames is dat de verkoper slechts een ‘indemnity’ (vrijwaring voor schade, kosten en aanspraken) behoeft te geven, voorzover de terzake al in de overdrachtsbalans opgenomen ‘provisions’ naderhand ontoereikend blijken te zijn; anders zou namelijk zo'n ‘indemnity’ neerkomen op een navenante (verkapte c.q. oneigenlijke) verlaging van de koopprijs door het vrijvallen van de betreffende ‘provision’,14. resp. zou zo'n ‘provision’ in strijd met de ‘GAAP’ en de door ME en PM toegezegde juistheid van de Interim Accounts zijn, want een niet bestaande schuld betreffen;15.
- (3)
de eerdere zijdens HAL/WPH opgestelde (concrete) tekstvoorstellen voor art. 8b SPA door ME steeds dadelijk zijn afgewezen aangezien deze haars inziens onduidelijk en/of veel te ruim waren dan wel een haar onbekend en desgevraagd zijdens HAL/WPH nimmer toegelicht bedrag (NLG 4,22 miljoen) behelsden16. — derhalve niet omdat ME daarin toen al een vrijwaring harerzijds voor de gehele Vpb '97/'98 zou hebben onderkend17. —, en omdat zij in het uiteindelijke tekstvoorstel (op grond van haar Engelstalige uitleg van de woorden ‘as of’ als ‘per’,18. en van de schrapping van een concreet bedrag) een aanvaarding zag en mocht zien van haar steeds geuite visie19. dat — conform het algemene gebruik als ook in casu aanvaard uitgangspunt —‘provisions’ eerst voor hun doel moeten worden aangewend alvorens een indemnity-aanspraak op haar als verkoper kan ontstaan;
- (4)
zo'n eventueel toen al aanwezige bedoeling van HAL/WPH nooit is uitgesproken en zelfs voor haar verborgen is gehouden doordat PM's management in overleg met HAL/WPH de reeds medio november 1998 door PM ontvangen voorlopige aanslag Vpb '97/'98 pas ruim na de ondertekening op 5 januari 1999 van de SPA aan ME ter betaling heeft doorgezonden20. zou zulks vóór die ondertekening zijn gebeurd, dan zou ME er immers dadelijk op hebben gewezen (net als zij deed na de daadwerkelijke ontvangst ervan)21. dat PM deze aanslag zelf moest betalen (waarna ook in PM's uitleg van art. 8b SPA WPH/PM geen verhaal op ME zou hebben gehad) en niet met HAL/WPH's (dubbelzinnig gebleken) ontwerp voor art. 8b SPA hebben ingestemd.22.
Uitwerking en toelichting
1
Ten onrechte en/of zonder begrijpelijke dan wel toereikende motivering heeft het Hof op grond van zijn r.oo. 7.2 t/m 7.4 de door PM bepleite (en door de Rechtbank overgenomen) — ‘in hoge mate door taalkundige overwegingen ingegeven’ — betekenis van art. 8b SPA als uitgangspunt voor zijn (verdere) beoordeling genomen.
Aldus heeft het Hof, gelet op ME's hierboven onder (i) t/m (iii) samengevatte appelbetoog, namelijk miskend
- —
dat op PM (conform art. 150 Rv) de bewijslast rustte voor de juistheid van haar verweer resp. uitleg van art. 8b SPA, en
- —
dat het bij de (tussen partijen omstreden) uitleg van een contractsbepaling niet (zozeer) aankomt op een zuiver taalkundige uitleg ervan, maar (vooral) op de zin die partijen in de gegeven (naar redelijkheid en billijkheid te waarderen) omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
1.1
Immers, nu ME's begrip c.q. uitleg van art. 8b SPA (PM's provision gaat boven ME's indemnity) niet alleen berustte op de — door PM en het Hof als zodanig erkende — ‘per’— betekenis van ‘as of’ maar tevens op de daarvoor door ME ingeroepen (hierboven onder ii en iii samengevatte) concrete omstandigheden, mocht het Hof niet zonder eerst die omstandigheden gemotiveerd in zijn beoordeling te betrekken reeds op grond van louter (abstracte) taalkundige overwegingen in r.o. 7.2 beslissen dat de door ME bepleite uitleg ‘faalt’ resp. dat de door PM bepleite uitleg ‘veruit het meest voor de hand liggend’ is. Aldus blijft namelijk ten onrechte in het midden of ME gelet op de bedoelde omstandigheden de PM-uitleg al heeft moeten onderkennen resp. of HAL/WPH erop mocht vertrouwen dat ME die uitleg deelde.
1.2
Hieraan doet niet af hetgeen het Hof in de eerste volzin van r.o. 7.2 overweegt, nu 1e) uit ME's appèlstellingen — anders dan het Hof t.a.p. suggereert — onmogelijk kan worden afgeleid dat zij de door PM bepleite uitleg ‘op zichzelf niet onjuist acht’ (ME noemde die uitleg slechts ‘zuiver tekstueel gezien mogelijk’23.), en nu 2e) ME weliswaar in het stadium van deze procedure de mogelijkheid niet uitsluit dat PM's uitleg met HAL/WPH's oorspronkelijke bedoeling overeenstemt, maar consequent en duidelijk heeft betoogd dat en waarom zij zo'n eventuele bedoeling tijdens de SPA-onderhandelingen niet heeft gekend of moeten kennen.24. Voorzover het Hof t.a.p. iets anders zou hebben willen uitdrukken, is dat onbegrijpelijk.
1.3
Evenmin doet aan het bovenstaande af hetgeen het Hof in r.o. 7.3 overweegt, omdat daarin ook geen (voldoende) aandacht is besteed aan de bovenbedoelde, door ME ingeroepen omstandigheden noch aan de op PM rustende bewijslast.
- a.
Zo laat het onderscheid tussen ‘warranties’ en ‘indemnification’ onverlet ME's beroep op het door partijen — conform het algemene gebruik — aanvaard zijn van het uitgangspunt dat een ‘provision’ voorgaat (ook) boven een ‘indemnification’25.
- b.
Zo laat ook een ruim begrip ‘indemnification’ onverlet dat daarvoor hetzelfde gebruik resp. uitgangspunt geldt, terwijl enerzijds de afzonderlijke regeling voor Vpb en BTW volgens ME haar grond vond in de terzake bestaande fiscale eenheden26. en anderzijds art. 8a juist naast een bevestiging ook expliciete uitzonderingen op (en in zoverre dus weer een bevestiging van) bedoeld gebruik resp. uitgangspunt bevat, waarbij overigens gesteld noch gebleken is dat er terzake van die uitzonderingen (zoals zijdens ME ontkend27.) überhaupt ‘provisions’ in de Interim Accounts zijn opgenomen.
- c.
Zo bevat de laatste alinea van r.o. 7.3 een ontoelaatbare petitio principii: het twistpunt is immers juist óf art. 8b SPA een (geldende) afspraak bevat die van het bestendige gebruik bij overnames resp. tussen partijen binnen hun Vpb-f.e. afwijkt.
2
Ten onrechte en/of zonder begrijpelijke c.q. toereikende motivering beslist het Hof
- —
in de slotzin van r.o. 8.1 dat voor afwijking [van de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de SPA] evenwel aanleiding bestaat indien een partij gemotiveerd stelt en zo nodig bewijst dat aan die bewoordingen een andere betekenis toekomt, en
- —
in r.o. 8.2 dat ME's grief VII, gericht tegen het door de Rechtbank op haar leggen van de bewijslast voor een [van de taalkundige betekenis van art. 8b SPA] afwijkende partijbedoeling faalt.
2.1
Met bedoeld oordeel van de slotzin van r.o. 8.1 miskent het Hof namelijk dat uit het als zodanig onbestreden zijn van de inhoud van ME's vorderingsgrondslag volgt dat PM — conform de hoofdregel van art. 150 Rv — niet alleen de stelplicht heeft (zie r.o. 5) maar ook de bewijslast moet dragen voor de juistheid van haar beroep op art. 8b SPA als ‘zelfstandig verweer’28.. Hetgeen het Hof in de eerste volzin van r.o. 8.1 overweegt (aard van de transactie en de overeenkomst, de totstandkomingswijze ervan en de ‘entire agreement clause’) kan hieraan geen afbreuk doen, waarbij nog komt dat de t.a.p. bedoelde factoren goeddeels ook door ME voor haar uitleg zijn ingeroepen en overigens de gelding van de Haviltex-maatstaf (zie onderdeel 1) onverlet laten voor het bepalen van de werkelijke — tussen partijen omstreden — betekenis van art. 8b SPA. Anders dan het Hof t.a.p. kennelijk impliceert, mocht daarom van ME terzake slechts — conform art. 151 Rv en met de bijbehorende lichtere toetsing — tegenbewijs worden verlangd.
2.2
's Hofs bovenbedoelde oordeel van r.o. 8.2 miskent het bovenstaande evenzeer en bovendien dat — anders dan in eerste aanleg, waarnaar het Hof hier expliciet verwijst — ME in appèl geen beroep heeft gedaan op een [van de tekst van art. 8b SPA] ‘afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling’29.. Op basis van het haar — krachtens afspraak en/of bestendig gebruik jisart. 39 Inv. wet en de artt. 6:10 en 12 BW —jegens PM toekomende verhaalsrecht voor de door haar betaalde Vpb '97/'98 behoort, aldus o.a. ME's grief VII, PM haar verweer te bewijzen dat met art. 8b SPA een dáárvan afwijkende afspraak is gemaakt, nu ME zulks gemotiveerd heeft betwist met een beroep op haar Engelstalige uitleg van die bepaling en (resp. in het licht van) de bijzondere omstandigheden bij de SPA-onderhandelingen (als bedoeld onder ii en iii hierboven). 's Hofs verwerping van ME's grief VII en het daarop voortbouwende vervolg van 's Hofs arrest kunnen derhalve in cassatie geen stand houden.
2.3
Zo berust 's Hofs passering in r.o. 8.4 resp. in r.o. 14 van ME's aanbod om mevrouw [getuige 3] en de andere ME-onderhandelaars (de heren [getuige 2], [getuige 1], [getuige 4] en [getuige 5]) als getuigen te horen ‘omtrent hetgeen [volgens haar stellingen bij MvG] wel en niet tussen partijen is besproken gedurende de [SPA-]onderhandelingen van november 1998 tot begin januari 1999’30. op een miskenning van ME's uit art. 151 Rv voortvloeiende recht op het leveren van tegenbewijs, ook indien haar aanbod daartoe niet of nauwelijks gespecificeerd zou zijn.
- a.
's Hofs eerste motivering van r.o. 14 miskent namelijk dat de verhoren bij de Rechtbank zagen op een zeer specifiek en strikt bewijsthema (de uit wederzijdse verklaringen en/of gedragingen blijkende gemeenschappelijke partijbedoeling ter zake van in het bijzonder de Vpb-provisions, zulks in afwijking van de met PM's uitleg overeenstemmende tekst van art. 8b SPA) waarvoor — in overeenstemming met haar betreffende, toenmalige betoog — de bewijslast op ME was gelegd,31. terwijl ME's appèlbetoog (zie onder i t/m iii hierboven) juist was gebaseerd op een door PM te bewijzen SPA-afspraak tot afwijking van PM's geldende Vpb-draagplicht, op het ontbreken van enig overleg over een ‘Vpb-verdeling’ en op haar op de overige concrete omstandigheden en de Engelse taal gebaseerde, gerechtvaardigde vertrouwen dat de uiteindelijke tekst van art. 8b SPA gelezen mocht worden in overeenstemming met het algemene gebruik en door partijen aanvaarde uitgangspunt dat ‘provisions’ boven ‘indemnifications’ gaan. In het licht van ME's beroep op bedoelde omstandigheden (nog eens samengevat direct voorafgaande aan het bewijsaanbod van MvG p. 50 (zie § 148), mocht dit aanbod bovendien (voor tegenbewijs) redelijkerwijs niet als onvoldoende gespecificeerd worden gepasseerd.
- b.
Voorts valt — zonder nadere motivering die echter ontbreekt — niet in te zien waarom bovenbedoeld bewijsaanbod van ME, zoals het Hof in de tweede volzin van r.o. 14 overweegt, ‘gelet op vorenstaande overwegingen niet ter zake doende’ zou zijn. Immers, ‘gegeven’ de op PM rustende bewijslast voor de juistheid van haar uitleg van art. 8b SPA en niettegenstaande 's Hofs taalkundige voorkeur daarvoor, moet het aldus door ME veronderstellenderwijs geleverde tegenbewijs (m.n. het gebaseerd zijn van de voorlopige koopprijs op de voorlopige PM-balans onder verdiscontering van belde Vpb-provisions; het gemaakt zijn van de afspraak dat die koopprijs slechts verlaagd mocht worden op grond van nader due diligence-onderzoek; het door partijen aanvaard zijn van het uitgangspunt dat ‘provisions’ boven ‘indemnifications’ gaan; het ontbreken van enig overleg over een ‘Vpb-verdeling’; het door HAL/WPH niet beantwoord zijn van ME's vragen naar de herkomst van het — vervolgens geschrapte — bedrag van NLG 4,22 miljoen; de beëindiging van de Vpb-f.e. als ratio voor de afzonderlijke regeling van de Vpb) tot een voor ME gunstige afloop van het appèl hebben kúnnen leiden, zodat ME's betreffende aanbod rechtens wel degelijk ‘terzake doende’ was.
- c.
Het bovenstaande (ander bewijsthema; andere bewijslastverdeling; relevante nieuwe stellingen; tegenbewijs) vitiëert ook 's Hofs motivering in r.o. 8.4 voor het passeren van ME's aanbod om mevrouw [getuige 3] nogmaals als getuige te horen. Zulks klemt temeer omdat (ad a) ME heeft gesteld en gedocumenteerd dat [getuige 3] een in haar eerdere beëdigde verklaring voorkomend misverstand (vgl. 's Hofs r.o. 3.5) onder ede zal willen en kunnen rechtzetten,32. en (ad b) het Hof t.a.p. ME's bewijsaanbod van appèlpleitnota § 29 al te onwelwillend beperkt heeft tot ‘de letter’ van de juist daarvoor opgenomen stelling, terwijl die stelling blijkens de context ervan (§ 24 e.v.) juist niet beperkt was tot ‘de subjectieve bedoelingen van ME’, maar tevens — conform ‘Haviltex’ — betrekking had op concrete omstandigheden voor het ontbreken van gerechtvaardigd vertrouwen bij HAL/WPH dat ME met de litigieuze ‘Vpb-verdeling’ akkoord zou zijn gegaan.
3.1
In r.o. 9 (sub 1 t/m 6) bespreekt en verwerpt het Hof de door ME ‘voor afwijking van de hiervoor weergegeven taalkundige betekenis’ aangevoerde omstandigheden. Deze oordelen kunnen, waar zij voortbouwen op 's Hofs door de onderdelen 1 en 2 bestreden overwegingen, reeds op de daar vermelde gronden niet in stand blijven. Immers, deze door ME ingeroepen omstandigheden hadden op grond van de Haviltex-maatstaf niet slechts als potentiële bedenkingen tegen de door het Hof vooropgezette en voorshands beslissend geachte, taalkundige uitleg in aanmerking mogen worden genomen, maar dadelijk en integraal moeten meewegen bij de beantwoording van de vraag welke van de twee verdedigde betekenissen van art. 8b SPA (voorshands) de meest aannemelijke was. Voorts had het Hof bij zijn waardering van deze door ME ingeroepen omstandigheden in aanmerking moeten nemen dat op grond van art. 150 Rv op PM de bewijslast rustte voor de juistheid van haar verweer resp. uitleg, zodat 's Hofs waardering van die omstandigheden aan de hand van de lichtere toets voor tegenbewijs had moeten plaatsvinden.
3.2
Het Hof heeft dit een en ander in r.o. 9 niet alleen miskend, maar is daarin tevens herhaaldelijk uitgegaan van de ontoelaatbare petitio principiï dat de juistheid van PM's uitleg reeds zou vaststaan, en/of van de ondeugdelijke redenering dat argumenten die de juistheid van ME's uitleg niet reeds zonder meer aantonen, geen enkele steun voor die uitleg zouden kunnen bieden, resp. dat argumenten die ook steun bieden voor PM's uitleg reeds daarom ME's uitleg zouden weerspreken.
- a.
Zo kan het in r.o. 2.13 genoemde feit dat HAL naar aanleiding van haar due diligence-onderzoek in haar brief van 26 november 199833. ME (MI) erop wijst dat PM's Vpb over de eerste helft van het boekjaar '98/'99 nog niet is betaald — ánders dan het Hof in r.o. 9.2, r.o. 9.3 (2e volzin), resp. r.o. 9.5 (ad r.o. 9.1.g) overweegt — onmogelijk gelden als een weerlegging van het door ME te bewijzen aangeboden akkoord tussen partijen van ná die brief over de (nadere) koopprijs-bepaling (alleen verlaging o.g.v. bij verdere due diligence gebleken nieuwe problemen34.) en over de gebruikelijke voorrang van ‘provisions’ boven aansprakelijkheid (warranties én indemnifications) van de verkoper.35. Dit klemt temeer omdat (minst genomen veronderstellenderwijs) vaststaat dat de door HAL bestudeerde voorlopige balans ook een provision voor de Vpb '971'98 inhield.36. ME de omvang daarvan niet kende,37. HAL's brief geen voorstel inhoudt over de litigieuze ‘Vpb-verdeling’ en daarover ook nadien nooit is gesproken,38. terwijl volgens HAL/PM's uitleg van art. 8b SPA de in die brief genoemde Vpb'98/'99-provision juist wél (zij het als enige) boven ME's Vpb-indemnification gaat.
- b.
Zo bevat r.o. 9.3 (2e volzin) een ontoelaatbare petitio principiï, nu het Hof t.a.p. de art. 8b SPA-uitleg van PM als reeds vaststaand aanneemt hetgeen door ME met een bewijsaanbod is betwist, ni. dat de door WPH beoogde beperking van de (Vpb-)draagplicht in de SPA van 5 januari is vastgesteld.
Hetgeen het Hof in het vervolg van r.o. 9.3 overweegt, nl. dat uit verschillende van WPH's conceptversies van de SPA duidelijk haar bedoeling blijkt dat ME de Vpb, voorzover niet opgenomen in de Vpb '98/'99-provision, zou dragen, kan evenmin gelden als een deugdelijke weerlegging van ME's — te bewijzen aangeboden — tegenovergestelde stelling. Immers,39. de eerste drie versies van november (waarvan alleen de laatste door ME is ontvangen) bevatten slechts een aanduiding (‘[tax indemnity]’) van dit nog uit te werken en te bespreken onderwerp. De versie terzake van 14 december (die van 11 december is nooit door ME ontvangen) is tijdens ME geheel verworpen (doorgestreept met nieuw tekstvoorstel)40. en was volgens haar bovendien inconsistent of onbegrijpelijk (géén indemnity voor ‘any in the Interim Accounts unprovided … tax’ met een ‘exemption’ ad NLG 4,22 miljoen voor de Vpb-provision vanaf april 1998).41. Voorts heeft ME gesteld en te bewijzen aangeboden dat zij steeds — onder expliciete handhaving van het uitgangspunt resp. haar visie (‘provisions’ gaan boven ‘indemnifications’)42. — naar de aard/herkomst van dit haar onbekende bedrag heeft gevraagd en dat HAL/WPH die vraag nooit heeft kunnen of willen beantwoorden.43. Niet valt daarom in te zien dat na de schrapping — ingevolge ME's bezwaren — van eerst dit tijdvak en vervolgens dit bedrag in de latere versies van art. 8b SPA, ME — ‘gegeven’ de door haar te bewijzen aangeboden omstandigheden — niet het vertrouwen mocht hebben dat de wezenlijk anders opgezette eindversie (d.d. 4 = 5 januari) juist haar visie verwoordde, althans dat HAL/WPH erop mocht vertrouwen dat ME het met haar resp. de PM-uitleg eens was.
- c.
Zo berust (ook) r.o. 9.4 (2e volzin) op een ontoelaatbare petitio principiï, nu het Hof het in r.o. 9.1.j bedoelde verwijt van ME passeert met de motivering dat ME op basis van de SPA en de voorafgaande onderhandelingen kon weten dat de Vpb-aanslag '97/'98 of een verzoek tot vergoeding ervan, eraan kwam. Zulks veronderstelt immers de juistheid van de PM-uitleg en de verwerping van de ME-uitleg van (de totstandkomingswijze van) art. 8b SPA, terwijl daarover juist de rechtsstrijd gaat en ME (tegen)bewijs van haar stellingen heeft aangeboden.
Voorts is onbegrijpelijk 's Hofs motivering in de 3e volzin van r.o. 9.4. Immers,44. het verwijt van ME is dat PM in overleg met WPH bewust heeft gewacht tot na de ondertekening van de SPA met het doorsturen van de (voorlopige) Vpb-aanslag '97/'98. Zou ME die aanslag met betalingsverzoek (ánders dan zij verwachtte) voordien hebben ontvangen, dan zou zij — zoals door haar gesteld en aannemelijk gemaakt met haar handelwijze na de feitelijke ontvangst van de aanslag — dadelijk daartegen hebben geprotesteerd en van PM zelf op grond van de betreffende provision en het bestendige gebruik de (alsdan niet op ME verhaalbare) betaling ervan hebben gevergd en in elk geval niet met art. 8b SPA in de huidige (dubbelzinnig gebleken) vorm hebben ingestemd.
- d.1.
's Hofs verwerping in r.o. 9.5 (eerste drie volzinnen) van ME's beroep op de in r.o. 9.1 sub a t/m c genoemde omstandigheden berust (opnieuw) op een ontoelaatbare petitio principiï en/of een ondeugdelijke redenering. Het te beslissen twistpunt is immers óf in art. 8b SPA — kenbaar voor ME — is afgeweken van dit door ME gemotiveerd gestelde en veronderstellenderwijs in cassatie als vaststaand aan te merken gebruik, terwijl zo'n algemeen gebruik een relevante uitlegfactor vormt en ME haar (toenmalige en processuele) uitleg van die bepaling mede daarop heeft gebaseerd.45. Voorts mag uit het buiten de reikwijdte van de — conform bedoeld gebruik luidende — tax-warranty (art. 7.8.ii SPA) vallen van de Vpb niet (zonder méér) ‘a contrarie’ worden afgeleid dat voor de Vpb van dit gebruik is afgeweken, en zulks temeer niet nu art. 8b SPA dit gebruik — in confesso — sowieso voor de Vpb '98/'99 incorporeert en volgens ME's te bewijzen aangeboden, toenmalige begrip en huidige uitleg van die bepaling dok voor de Vpb '97/'98.
- d.2.
's Hofs verwerping in r.o. 9.5 (vierde volzin) van ME's beroep op de in r.o. 9.1 sub d genoemde omstandigheid46. berust (ook weer) op een ontoelaatbare petitio principiï en/of een ontoereikende motivering. Waar vaststaat dát in de — door PM opgestelde en haar accountant goedgekeurde, van de SPA deel uitmakende — Interim Accounts als schuld van PM (zonder compenserende aanspraak op ME) een provision voor de Vpb '97/'98 is opgenomen, is immers minst genomen sprake van een ME's uitleg ondersteunende discrepantie met PM's uitleg van art. 8b SPA; dit klemt temeer nu een door ME van PM te vergen betaling van de (voorlopige aanslag) Vpb '97/'98 vóór de ondertekening van de SPA aan een beroep van WPH resp. PM op ME's indemnification volgens die bepaling in de weg zou hebben gestaan (‘to the extent not paid prior to the— ETD’). Deze steun voor ME's uitleg resp. discrepantie met PM's uitleg kan niet worden weggeredeneerd met de overweging dat ‘de Interim Accounts niet boven de SPA staan’, omdat zulks ofwel op een petitio principiï neerkomt (‘art. 8b SPA in PM's uitleg prevaleert boven de Interim Accounts’) ofwel die discrepantie onverlet laat (‘SPA en Interim Accounts zijn van gelijke orde’).
Het vervolg van de vierde volzin van r.o. 9.5 miskent dat ME juist (mede) te bewijzen heeft aangeboden dat de (voorlopige) koopprijs in het overleg tussen partijen (voor resp. op en na 30 november 1998) wél op de voorlopige interim Accounts (en dus niet op de DCF-methode) was gebaseerd, derhalve onder verdiscontering van de (voorlopige) provision voor de Vpb '97/'98 en daarmee dus niet meer door het vrijvallen ervan (indirect) verlaagd mocht worden.47.’
- d.3.
's Hofs verwerping in r.o. 9.5 (vijfde volzin), van ME's beroep op de in r.o. 9.1 sub e48. genoemde omstandigheid — het in het begrip vrijwaring/indemnification geïmpiceerde element ‘schade’49. — berust (andermaal) op een ontoelaatbare petitio principiï. Het Hof merkt immers t.a.p. het leggen van de Vpb-last bij PM als een ‘afwijking van hetgeen is overeengekomen in art. 8, aanhef en onder b’, terwijl de vraag óf dat zo overeengekomen is, nu juist het te beslissen twistpunt is.
- d.4.
's Hofs verwerping in r.o. 9.5 (zevende volzin) van ME's beroep op de in r.o. 9.1 sub f genoemde omstandigheid — het nimmer besproken zijn van een verdeling van de Vpb-last, hetgeen op grond van 's Hofs formulering t.a.p. als in cassatie veronderstellenderwijs vaststaand heeft te gelden50. — miskent dat het door ME aangeboden (tegen)bewijs juist (mede) betrekking had op deze en de andere (in r.o. 9.1 resp. hierboven onder ii en iii) genoemde omstandigheden, op grond waarvan zij uit WPH's ‘schriftelijke uitlatingen’ — wat er ook zij van 's Hofs taalkundige uitleg van de conceptversies; zie ook onderdeel 1 en 3.2.b hierboven — niet zo'n door WPH beoogde beperking van de Vpb-draagplicht had behoeven af te leiden resp. HAL/WPH daarop niet had mogen vertrouwen.
- d.5.
's Hofs verwerping in r.o. 9.5 (achtste volzin) van ME's beroep op de in r.o. 9.1 sub g bedoelde omstandigheid (afspraak inzake geen salami-tactiek51.) miskent dat het door ME aangeboden (tegen)bewijs juist (mede) betrekking had op het bestaan en de inhoud van die afspraak zodat honorering van PM's uitleg van art. 8b SPA op een schending van die afspraak zou neerkomen. Het Hof mocht dus niet, zonder ME de gelegenheid voor dat (tegen)bewijs te bieden, al beslissen dat het door WPH toepassen van verboden salami-tactieken niet vaststaat en onvoldoende onderbouwd is.
Bovendien is onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat ME's onvoldoende onderbouwing van dit verwijt reeds zou volgen uit HAL's (in r.o. 2.13 genoemde) brief van 26 november 1998, omdat daarin onmogelijk een (voorstel tot) beperking van PM's Vpb-last kan worden gelezen; bovendien is de door ME bedoelde ‘salami’-afspraak, volgens haar te bewijzen aangeboden stelling, nog nadien bevestigd (zie ook onderdeel 3.2.a hierboven). Voorzover het Hof nog een andere ‘draagplichtbeperking-inbreng’ zijdens HAL/WPH, voorafgaande aan de (eigenlijke) onderhandelingen, op het oog zou hebben gehad dan de bovenbedoelde brief, is dit onvoldoende kenbaar en dus ontoereikend gemotiveerd.
- d.6.
's Hofs verwerping in r.o. 9.5 (negende volzin) van ME's beroep op de in r.o. 9.1 sub h bedoelde omstandigheid miskent dat het door ME aangeboden (tegen)bewijs juist (mede) betrekking had op het vaker en uitdrukkelijk door haar gevraagd zijn naar de aard/herkomst van het in sommige concepten van HAL/WPH bij de Vpb-provision genoemde bedrag van NLG 4,22 miljoen en op het door HAL/WPH niet beantwoord zijn van die vraag naar dit (mede) daarom uit art. 8b SPA geschrapte bedrag.52. In dit licht mocht het Hof ME's onwetendheid terzake niet — althans niet zonder nadere motivering, die echter ontbreekt — voor haar rekening brengen.
Hieraan doet niet af dat ME via het PM-management deze bij haar nog ontbrekende wetenschap zelf zou hebben kunnen verwerven, omdat zij enerzijds het door haar van HAL/WPH gevraagde antwoord mocht afwachten en anderzijds mocht vertrouwen dat de Vpb-provisions in de Interim Accounts door het PM-management en de accountant naar behoren zouden worden opgenomen.53. 's Hofs verwijzing t.a.p. naar r.oo. 2.12 en 9.3 (de vermelding van NLG 4,22 miljoen als de Vpb '97/'98-provision in een voorlopige versie van de Interim Accounts) kan hieraan evenmin afdoen, nu ME gemotiveerd heeft betwist indertijd al over die versie resp. specificatie te hebben beschikt.54.
- d.7.
's Hofs overweging in r.o. 9.5 (laatste volzin), van ME's beroep op de in r.o. 9.1 sub i bedoelde omstandigheid miskent dat het door ME aangeboden (tegen )bewijs juist (mede) zag op haar betwisting van PM's stelling dat door [betrokkene 1] al op de ‘handshake meeting’ van 30 september 1998 de litigieuze verdeling van de Vpb-last zou zijn voorgesteld en tevens op de bevestiging van haar stelling dat HAL/WPH bij diezelfde gelegenheid en ook nog nadien weer akkoord is gegaan met het ‘verbod van salami-tactiek’.55. Ook al zou dit veronderstellenderwijs door ME geleverde bewijs — in de woorden van het Hof — ‘niet van doorslaggevend belang’ moeten zijn voor de weerlegging van PM's uitleg van art. 8b SPA, het zou minstgenomen een relevante bijdrage hebben kunnen vormen aan het oordeel dat ME niet op PM's uitleg van die bepaling bedacht behoefde te zijn resp. dat HAL/WPH niet op het tegendeel mocht vertrouwen.
's Hofs verwijzing t.a.p. naar de ‘entire agreement clause’56. doet aan het bovenstaande niet af — althans niet zonder nadere motivering, die echter ontbreekt —, omdat die bepaling niet aan de Haviltex-maatstaf derogeert.
- e.
's Hofs verwerping in r.o. 9.6 (eerste volzin) van ME's beroep op de redelijkheid en billijkheid57. miskent dat ME daarmee uiteraard niet heeft betoogd dat aan een op juiste en toereikende gronden reeds conform PM's verweer vastgestelde uitleg van art. 8b SPA louter vanwege haar eigen ‘achteraf gestelde afwijkende subjectieve partijbedoeling’ zou mogen worden gederogeerd. Hetgeen ME hiermee namelijk wél en op goede gronden heeft betoogd, is dat de redelijkheid en billijkheid een rol mogen en moeten spelen bij de waardering (‘redelijkerwijs’) van alle relevante omstandigheden die in het kader van de toepassing van de Haviltex-maatstaf (in casu door haar) voor de uitleg van een contractueel beding zijn ingeroepen.
's Hofs hier bestreden oordeel is derhalve rechtens onjuist voorzover het Hof deze rol van de redelijkheid en billijkheid heeft veronachtzaamd, dan wel ontoereikend gemotiveerd omdat uit het arrest niet blijkt dat deze rol aan de hand van alle daartoe door ME aangevoerde omstandigheden door het Hof — althans op kenbare wijze en in het licht van art. 151 Rv — is verdisconteerd. Dit klemt temeer/althans nu het Hof in r.o. 9 deze door ME aangevoerde omstandigheden slechts afzonderlijk heeft beoordeeld op de vraag of zij afbreuk doen aan 's Hofs tot uitgangspunt genomen taalkundige betekenis van art. 8b SPA, althans niet kenbaar in hun onderrage samenhang heeft beoordeeld op hun steun voor de door ME bepleite uitleg resp. voor de legitimiteit van ME's toenmalige perceptie van de uiteindelijke versie van die bepaling.
4
's Hofs r.oo. t/m 11 t/m 15 en dictum bouwen voort op de hierboven bestreden overwegingen, zodat deze beslissingen bij het slagen van een of meer van deze klachten evenmin in stand behoren te blijven.
MITSDIEN:
het de Hoge Raad moge behagen 's Hofs hierboven bestreden arrest te vernietigen met zodanige verdere voorziening, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal oordelen.
De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € 85,60
Exploot | € 71,93 |
BTW | € 13.67 |
Totaal | € 85,60 |
Eiser kan op grond van de Wet op de Omzetbelasting 1968 de hem/ haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen, derhalve verklaart ondergetekende opgemelde kosten te hebben verhoogd meteen percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet.
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 31‑08‑2005
MvG prod. 9 en 13; ID § 14; CvR § 15; MvG § 36.
Hof r.oo. 1 en 5; ID § 15; CvR § 4–6; MvG § 15 en 56 e.v,; Plta II § 5–8.
Hof r.o. 2.11; CvR § 17; MvG § 39, 77 en 80.
MvG prod. 21 en Hof r.o. 2.7.
CvA § 15 en 21; CvD § 27 en 34.
MvG § 62/63, 100, 141/142, 150; Plta II § 9.
CnE § 1.2 en 2.28 e.v.; Plta I (2) § 21; MvG § 25, 27, 30, 99, 107, 115 e.v. en 149; Plta II § 21, 25 e.v., 30, 41. e.v.; zie voor ‘PM’s inconstistenties’ terzake: CnE § 2.55; MvG § 101, 126 en 139 e.v.
MvG prod. 24 (voorl. pag.); art. 1 en 17.7 SPA (MvG prod. 21); CvR prod. 3 jo. § 22; CnE § 2.39; MvG § 7, 40, 81/84; Plta II § 43. Anders dan het Hof ‘oppert’ in r.o. 7.3 (slot) zijn de IA speciaal opgemaakt voor deze SPA en pas op 24.12.1998 gereed gekomen; zie o.a. PM's CvD § 27 en 31; CnE § 2.40 en 3.2; MvG § 81 e.v, en Plta II § 5–8.
CvR § 13–14; CnE § 2.49 e.v. en 2.2.11; Plta I (2) § 15; MvG § 6, 8 en 79 (prod. 8 en 23); Plta II § 24, 35 ee v. en 41 e.v.
CvR § 13–14; CnE § 2.46 e.v.; MvG § 20–21, 71, 79 en 131 e.v.; Plta II § 36.
CvR § 20 jo. prod. 2; CnE § 1.2, 2.1.A, 2.2.i en 2.4; Plta 1 (2) § 13 jo. prod. 25; MvG § 44, 77, 93 e.v. jo prod. 26; Plta II § 32 e.v.
CvR § 13 en 16; CnE § 2.6 e.v., 2.26 en 2.53; Plta I ME /H (bijl. bij MvA) § 6, 9 en 24; MvG § 43; Plta II § 36.
CvR § 13 en 21/22 (prod. 3); CnE § 2.37 e.v. en 2.48.
Zie voetnoot 14.
CnE § 2.18 e.v.; MvG § 41, 107 en 109; Plta 11 § 27/28.
MvG § 106 e.v. jo. prod. 28 en 29.
CnE § 2.35 e.v.; MvG § 45/47, 75 en 96 e.v. (jo. prod. 22).
CvR § 13–14; MvG 132 e.v.; zie ook voetnoten 12 en 13.
Rb. eindvs. r.o. 2.9; MvG prod. 10.
MvG prod. 11; CnE § 3.4; MvG § 32; Plta II § 19/20.
CvR § 19; MvG § 32/33 en 148 (punt 5); Plta II § 28 en 42.
MvG § 42, 74/75, 97 en 144.
Zie voetnoten 8 t/m 22 en MvG § 35, 43, 74, 119 e.v., 148–150; Plta II § 24 e.v. en 39.
Zie voetnoten 12 en 13.
MvG § 108 en 116; CnE prod. 2 en § 21.
CnE § 2.42 e.v. (prod. 2 en 5); Plta II § 37/38.
Zie voetnoot 7.
CvR § 15/16; Rb. tussenvs. no. 5.2.3.
MvG p. 50.
Zie voetnoot 29 en Rb. tussenvs. r.o. 6.12 en dictum; eindvs. r.oo. 2.3 t/m 2.5.1.
Zie voetnoot 17; Hof r.o. 3.5; MvG § 106 e.v. en prod. 28.
Zie bijlage bij MvG prod. 29.
Zie voetnoten 10 en 11.
Zie voetnoten 12 en 13.
Hof r.o. 2.12.
CnE § 2.25; MvG § 40/41; Plta II § 42.
Zie voetnoot 8.
Prod. 6 bij CvD en prod. 17 t/m 20 bij MvG; ME heeft betwist CvD prod. 6a t/m c te hebben ontvangen: CnE § 2.17 en MvG § 48; zie voor ME's analyse van de concepten: CnE § 2.18 e.v. en MvG § 102 e.v.
MvG § 108 en prod. 17.
CnE § 2.19/2.20; MvG § 104/105.
Zie voetnoten 12, 13 en 19.
Zie voetnoot 16.
Zie voetnoten 20 t/m 22.
Zie voetnoten 12 en 13; artt. 1381 en 1382 oud BW.
Zie voetnoten 9, 14 en 19.
Zie voetnoten 10, 11 en 14.
Hof noemt per abuis weer ‘r.o. 9.1.d’ i.p.v. e.
CvR § 9; MvG § 66 e.v.; Plta II § 4.
Zie ook voetnoot 8.
Zie voetnoot 11.
Zie voetnoten 16 en 37.
Zie voetnoot 9.
Zie voetnoot 37.
Zie voetnoten 8 en 11.
Hof r.o. 2.15.
CnE § 2.14 en 3.1; MvG § 143 en 148/150; Plta II § 17 en 41.