HR, 03-06-2016, nr. 15/01250

De bevoegdheid van de burgerlijke rechter is in deze zaak geen punt van discussie geweest tussen partijen; zie rov. 3.1 van het vonnis in eerste aanleg.

De ontvankelijkheid van eisers vordering vormt in cassatie evenmin een punt van discussie tussen partijen. De Deken is aan te merken als een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiek recht is ingesteld. Kennelijk is de voorzieningenrechter in dit geval ervan uitgegaan dat, ook al zou de Deken worden beschouwd als een ‘bestuursorgaan’ in de zin van art. 1 lid 1 Aw, het handelen van de Deken waarop de vordering betrekking heeft – het uitnodigen van eiser voor een gesprek en het voorleggen van een ambtshalve klacht (een zogenaamd ‘Dekenbezwaar’) aan de Raad van Discipline als bedoeld in art. 46 Advocatenwet −, niet valt aan te merken als het nemen van een ‘besluit’ in de zin van art. 1:3 Awb. Dit impliciete oordeel is in hoger beroep niet bestreden. De voorzieningenrechter overweegt dat art. 46f Advocatenwet aan de Deken de bevoegdheid geeft om (i) ambtshalve een onderzoek te verrichten, nadat hij bekend is geworden met gedragingen (hier: uitlatingen) van een in zijn arrondissement gevestigde advocaat die zouden kunnen worden aangemerkt als handelingen die een behoorlijk advocaat niet betamen en (ii) zijn bevindingen en bezwaren voor te leggen aan de Raad van Discipline indien de uitkomst van het onderzoek volgens de Deken daartoe aanleiding geeft. Volgens de voorzieningenrechter is het aan de Deken om te bepalen of hij gebruik maakt van deze bevoegdheid (tot onderzoek), mits hij daarbij de vereiste zorgvuldigheid jegens de betreffende advocaat in acht neemt. De Deken is vrij om conclusies te verbinden aan de uitkomsten van zijn onderzoek en deze ter kennis van de Raad van Discipline te brengen (rov. 3.4 Rb). De bezwaren van de Deken tegen eiser worden vervolgens onderzocht en beoordeeld door de Raad van Discipline en eventueel in hoger beroep door het Hof van Discipline.

De voorzieningenrechter is ervan uitgegaan dat het geschil tussen partijen slechts kan worden beoordeeld in de tuchtrechtelijke procedure bij de Raad van Discipline en eventueel in hoger beroep bij het Hof van Discipline. De voorzieningenrechter beschouwde dit als een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang (rov. 3.6 Rb). Daarover heeft het hof anders geoordeeld. Volgens het hof dient de burgerlijke rechter [niet: de tuchtrechter, toevoeging A-G] te oordelen over het in deze zaak gevorderde verbod en gebod: zie rov. 4, in cassatie onbestreden. Of het inmiddels ingediende Dekenbezwaar gegrond is en, zo ja, welke tuchtrechtelijke consequenties daaraan worden verbonden, staat in de redenering van het hof ter beoordeling van de tuchtrechter: “Wel is juist dat het antwoord op de vraag of de deken terecht tegen [eiser] optreedt en of enige en zo ja, welke maatregel passend is, is voorbehouden aan de tuchtrechter. Het Hof zal dan ook niet inhoudelijk toetsen of de deken juist handelt” (rov. 4).

Vorderingen, al dan niet in kort geding, die ertoe strekken een wederpartij te beletten gebruik te maken van haar bevoegdheid om haar standpunt aan een rechter (in dit geval: aan de tuchtrechter) voor te leggen zijn betrekkelijk zeldzaam. De maatstaf voor de beoordeling van dergelijke vorderingen wordt gewoonlijk gezocht in de regels over misbruik van bevoegdheid (art. 3:13, hier in verbinding met art. 3:15 BW)9.. In de rechtspraak wordt aangenomen dat ‘misbruik van procesrecht’ aan de orde komt wanneer het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als de eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden10.. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM11..

In de onderhavige zaak is een bijzonderheid dat de betrokken wederpartij, de Deken van een Orde van Advocaten, voor zover hij gebruik maakt van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid om onderzoek te doen en ambtshalve bezwaren over de gedragingen van een advocaat voor te leggen aan de tuchtrechter, een publiekrechtelijke taak vervult12.. De handelwijze van een bestuursorgaan kan zo nodig worden getoetst aan de hand van algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder: het willekeurverbod, het vereiste van gelijke behandeling van gelijke gevallen, het beginsel van zuiverheid van oogmerk, het vertrouwensbeginsel, het vereiste van zorgvuldige voorbereiding van besluiten en een redelijke belangenafweging. In dit kort geding is de rechtsstrijd niet gevoerd langs de route van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar vanuit het grondrecht van de vrijheid van meningsuiting13.. Eiser heeft het standpunt ingenomen dat, anders dan in de tuchtrechtspraak voor advocaten wordt aangenomen14., de ‘open’ norm in art. 46 Advocatenwet niet voldoende wettelijke basis biedt voor de Deken om een onderzoek in te stellen naar meningsuitingen van een in zijn arrondissement ingeschreven advocaat, noch voor de tuchtrechter om, op basis van een ambtshalve door de Deken ingediend bezwaar, een oordeel te geven dat neerkomt op een inmenging in de uitoefening door een advocaat van zijn vrijheid van meningsuiting. Tegen een uitspraak van het Hof van Discipline is geen beroep in cassatie mogelijk15..

Nadat de vordering in eerste aanleg was afgewezen, heeft de Deken op 15 augustus 2013 zijn bezwaren tegen eiser voorgelegd aan de Raad van Discipline. In cassatie, in de schriftelijke toelichting namens de Deken, is medegedeeld dat de Raad van Discipline en, in tuchtrechtelijk hoger beroep, het Hof van Discipline zich inmiddels een oordeel hebben gevormd over de bezwaren tegen eiser die de Deken ter kennis van de Raad van Discipline heeft gebracht16.. In verband met de beslissing over de proceskosten behoudt eiser niettemin belang bij een beslissing in cassatie. Ik teken hierbij aan dat het hof in het thans bestreden arrest is uitgegaan van de situatie waarin de Deken een onderzoek instelt en zich tot de tuchtrechter wendt, maar (nog) geen onherroepelijke tuchtrechtelijke maatregel is uitgesproken; zie rov. 12.

Middel I is gericht tegen rov. 7, waarin het hof het beroep van eiser op art. 7 Gw heeft behandeld. In dit geval gaat het niet om een verbod van, of een vereiste toestemming voor, een voorgenomen meningsuiting. Op een inmenging achteraf ziet de bepaling ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’. De Advocatenwet is een wet in formele zin. Volgens het hof is de tuchtrechtelijke norm, zoals neergelegd in art. 46 Advocatenwet17.(waarvan voor dit geding relevant is het gedeelte: “enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt”) als beperking van de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting voldoende kenbaar voor advocaten en duidelijk genoeg omschreven. Het hof heeft in rov. 7 een vergelijking gemaakt met de open zorgvuldigheidsnorm in art. 6:162 BW. Verder wijst het hof erop dat de gedragsnorm in art. 46 Advocatenwet is verduidelijkt in het eedsformulier (art. 3 Advocatenwet), in de gedragsregels voor advocaten en in de tuchtrechtspraak voor advocaten18.. Voor de volledigheid wijs ik erop dat de zinsnede over “enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt” ook voorkomt in art. 10a Advocatenwet, waarin de verplichtingen van een advocaat nader zijn omschreven19..

De klacht dat het hof ontkent dat beperkingen van de vrijheid van meningsuiting moeten zijn neergelegd in een formeel wettelijke bepaling die voldoende kenbaar en voorzienbaar aangeeft welke beperking geldt, mist feitelijke grondslag: in rov. 7 heeft het hof juist tot uitgangspunt genomen dat, voor zover sprake is van een beperking naar de inhoud, deze moet zijn neergelegd in een wet in formele zin (art. 46 Advocatenwet) en voldoende duidelijk en kenbaar voor de normadressaat is omschreven.

Ter toelichting op middel I heeft eiser verder een beroep gedaan op:

a. de memorie van toelichting op art. 7 Gw20., waaruit eiser afleidt dat de wetgever een open normstelling onverenigbaar heeft geacht met het delegatieverbod van de onderhavige grondwetsclausule (subonderdeel 1.2);

b. jurisprudentie die beperking van andere grondrechten niet toelaat op basis van een wettelijke bepaling die slechts in het algemeen de bevoegdheden van bepaalde overheidsfunctionarissen regelt21.(subonderdeel 1.3);

c. het argument dat de verwijzing door het hof naar de algemeen geformuleerde onrechtmatigheidsnorm in art. 6:162 BW niet ter zake dienende is, omdat die bepaling geen attributie van bestuursbevoegdheid inhoudt (subonderdeel 1.4) en voorts omdat het in dit betoog van eiser niet gaat om een privaatrechtelijke (horizontale) rechtsverhouding tussen personen, maar om de publiekrechtelijke gezagsverhouding: namelijk de vraag of in de rechtsverhouding tussen een overheidsorgaan (de Deken, handelend in hoedanigheid) en een burger (eiser) een wettelijke bevoegdheid bestaat om, kort gezegd, deze burger ter verantwoording te roepen voor zijn meningsuiting (subonderdelen 1.5 – 1.7);

d. het argument dat de norm in art. 46 Advocatenwet (ook in de redenering van het hof een ‘open zorgvuldigheidsnorm’) slechts de reikwijdte van het tuchtrecht voor advocaten aangeeft en niet is bedoeld als een formeel wettelijke grondslag voor een beperking van de vrijheid van meningsuiting van advocaten (subonderdelen 1.8 en 1.9);

e. het argument dat een vergelijkbare norm in art. 50 Algemeen Rijksambtenarenreglement (de regel dat een ambtenaar zich behoort te gedragen “zoals een goed ambtenaar betaamt”) door de wetgever onvoldoende werd geacht als wettelijke grondslag voor een beperking van de vrijheid van meningsuiting van ambtenaren. Om die reden is in de Ambtenarenwet 1929 alsnog een formeel wettelijke grondslag opgenomen voor het beperken van grondrechten van ambtenaren (subonderdeel 1.10)22..

Het argument onder a treft geen doel, omdat in dit geval geen sprake is van delegatie. Het gaat om een inmenging, achteraf, in de vrijheid van meningsuiting: niet op basis van lagere regelgeving, maar rechtstreeks op basis van een wet in formele zin (te weten de Advocatenwet, die in art. 46 een norm formuleert en in de volgende artikelen bevoegdheden verschaft aan de tuchtrechtelijke colleges voor advocaten en aan de Deken van de Orde tot handhaving van die norm).

Het argument onder b treft geen doel, omdat de in het middel aangehaalde jurisprudentie relevantie mist voor het onderhavige geval. Van een beperking vooraf is hier geen sprake: de Deken heeft geen verbod aan eiser opgelegd. In dit kort geding is ook niet de uitoefening van bijzondere bevoegdheden aan de orde, zoals bijvoorbeeld een inbeslagneming, bestuursdwang of het uit de lucht halen van een radiozender. Art. 7 Grondwet voorziet, als gezegd, in de mogelijkheid dat degene die zijn vrijheid van meningsuiting heeft uitgeoefend, daarvoor achteraf verantwoordelijk wordt gesteld volgens de wet. Dat gebeurt in dit geval doordat de Deken de betrokken advocaat uitnodigt voor een gesprek en vervolgens zijn bezwaren ter kennis brengt van de tuchtrechter voor advocaten.

Het argument onder c lijkt mij op zichzelf correct, maar het gaat langs de redenering van het hof heen; de klacht mist in zoverre feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat art. 6:162 BW een attributie van een publiekrechtelijke bevoegdheid aan de Deken zou inhouden. De bevoegdheid van de Deken volgt rechtstreeks uit art. 46c en art. 46f Advocatenwet. Het debat in appel ging over het standpunt dat de Deken zijn onderzoeksbevoegdheid op grond van de Advocatenwet niet mag gebruiken tot handhaving van de norm in art. 46 Advocatenwet, indien in dat artikel niet voldoende precies en voor de normadressaten kenbaar is vastgelegd welke meningsuiting wel en welke meningsuiting niet toelaatbaar is voor advocaten. In dat verband heeft het hof de vergelijking gemaakt met andere open normen, zoals die in art. 6:162 BW. Het argument onder d treft om dezelfde redenen geen doel. Het middel gaat eraan voorbij, dat de Deken zelf geen maatregelen heeft genomen die de vrijheid van meningsuiting van eiser beperken: de Deken heeft zijn bezwaren aan de tuchtrechter voorgelegd ter beoordeling. Indien eiser bedoelt dat de norm in art. 46 Advocatenwet zich niet kan uitstrekken over de uitlatingen van eiser omdat deze norm a priori ongeschikt is om welke meningsuiting van een advocaat dan ook te beoordelen, zodat de Deken niet eens aan een onderzoek of aan het indienen van een Dekenbezwaar bij de Raad van Discipline had mogen beginnen, heeft het hof geen rechtsregel geschonden door dat standpunt niet te aanvaarden. Eerst bij een inhoudelijke beoordeling – die, als gezegd, aan de tuchtrechter is – kan worden vastgesteld of voor de ter verantwoording geroepen advocaat inderdaad niet kenbaar en niet voorzienbaar was dat de norm van art. 46 Advocatenwet op zijn gedraging (meningsuiting) zou worden toegepast.

Het argument onder e treft evenmin doel. Dat de norm voor ambtenaren niet is neergelegd in een algemene maatregel van bestuur maar in art. 125a Ambtenarenwet 1929, strookt met het uitgangspunt in de door eiser aangehaalde memorie van toelichting, dat de beperking behoort te zijn vastgelegd in een wet in formele zin. In de ambtenarenrechtspraak wordt de beperking van de vrijheid van meningsuiting door een ambtenaar (“indien door de uitoefening van deze rechten de goede vervulling van zijn functie of de goede functionering van de openbare dienst, voor zover deze in verband staat met zijn functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd”) uitgelegd in die zin, dat het achteraf ter verantwoording roepen wel mogelijk is. Met beperkingen van de vrijheid van meningsuiting van ambtenaren, bijvoorbeeld in het kader van een ontslagzaak of disciplinaire straf, is de ambtenarenrechter voorzichtig, juist in verband met het door art. 7 Grondwet beschermde belang23.. De slotsom is dat middel I faalt.

Middel II is gericht tegen rov. 8, waarin het hof onder verwijzing naar art. 120 Grondwet overwoog dat het de rechter niet vrij staat, te toetsen of de beperking van de vrijheid van meningsuiting bij een wet in formele zin in strijd is met art. 7 van de Grondwet. Het middel klaagt dat het hof hiermee het verschil miskent tussen enerzijds het toetsingsverbod in art. 120 Grondwet en anderzijds de noodzaak van een grondwet-conforme uitleg van art. 46 Advocaten, waarvoor eiser in de procedure bij het hof had gepleit.

Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat een verschil bestaat tussen de vraag of, en zo ja, hoe een wettelijke bepaling (hier: art. 46 Advocatenwet) grondwet-conform kan worden uitgelegd en, anderzijds, de vraag of de rechter kan treden in een beoordeling van de grondwettigheid van eenmaal vastgestelde wetten en verdragen, als bedoeld in art. 120 Grondwet. Het komt mij voor, dat het hof dit onderscheid niet heeft miskend. In de aangevallen overweging heeft het hof kennelijk willen zeggen dat wanneer art. 46 Advocatenwet wordt beschouwd als een valide rechtsgrond voor een tuchtrechtelijk onderzoek naar (en een daarop volgende tuchtrechtelijke beoordeling van) de wijze waarop advocaten gebruik hebben gemaakt van hun vrijheid van meningsuiting, hetgeen volgens de tuchtrechter het geval is24., voor grondwettelijke toetsing van die bepaling geen ruimte is, gelet op het toetsingsverbod in art. 120 Grondwet. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de verwijzing in rov. 8 naar de geschiedenis van de totstandkoming van de wet van 1 oktober 2014, Stb. 354, volgt dat het hof mede van belang acht dat de wetgever bij een recente herziening van de wettelijke regeling van het tuchtrecht voor advocaten geen aanleiding heeft gevonden om aan de bewoordingen van de norm in art. 46 Advocatenwet te tornen. Middel II faalt.

Middel III is gericht tegen rov. 13, waarin het hof het standpunt van eiser verwierp dat art. 53 EVRM meebrengt dat het EVRM hem een hogere beschermingsgraad dient te bieden. Subonderdeel 3.1 bevat geen klacht en dient ter inleiding. Volgens subonderdeel 3.2 heeft het hof zich ten onrechte aangesloten bij de ruime interpretatie die het EHRM aan het begrip ‘wet’/’law’ in art. 10, tweede lid, EVRM heeft gegeven. Volgens het middel had het hof behoren uit te gaan van het vereiste (ingevolge art. 7 Grondwet) dat een beperking van de vrijheid van meningsuiting dient te zijn neergelegd in een voldoende kenbaar en voorzienbaar omschreven formeel wettelijke bepaling25.en volgt uit de samenhang met art. 53 EVRM dat het hof het begrip ‘wet’/’law’ in art. 10, tweede lid, EVRM in die zin had moeten opvatten.

Aan de nationale wetgever laat artikel 53 EVRM de vrijheid om een verdergaande bescherming te bieden dan de bepalingen van het EVRM en de protocollen bij het EVRM geven. Uit het bepaalde in de Grondwet, in het bijzonder uit artikel 94, vloeit voort dat de Nederlandse rechter daarentegen bepalingen uit een wet in formele zin slechts (in dat geval: wegens discriminatie) buiten toepassing mag laten indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van een of meer verdragen die (in dat geval) discriminatie verbieden. Wat betreft het verbod van discriminatie in artikel 14 EVRM en artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM kan de Nederlandse rechter een zodanige onverenigbaarheid niet aannemen op basis van een uitleg van het daarin gebruikte begrip discriminatie die zou leiden tot een verdergaande bescherming dan mag worden aangenomen op grond van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot die bepalingen. De rechtspraak van het EHRM is voor de Hoge Raad leidend26.. De klacht dat het hof het begrip ‘wet’/’law’ in art. 10, tweede lid, EVRM anders had moeten opvatten dan waarop dit begrip wordt uitgelegd in de (door het hof uitvoerig geciteerde) rechtspraak van het EHRM, gaat daarom niet op. Middel III faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. – g.