Hof Den Haag, 10-11-2015, nr. 200.150.279/01, nr. 200.152.339/01

gevestigd te Nederasselt (gemeente Heumen),

hierna ook te noemen: NFE,

2.a [bedrijf],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.b [bedrijf],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.a [naam],

wonende te [woonplaats] ,

3.b [naam],

wonende te [woonplaats] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

5.a [bedrijf],

gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente […] ),

5.b [bedrijf],

gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente […] ),

6.a [bedrijf],

gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente […] ),

6.b [bedrijf],

gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente […] ),

6.c [bedrijf],

gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente […] ),

6.d [bedrijf],

gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente […] ),

6.e [bedrijf],

gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente […] ),

7.a [bedrijf],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

7.b [naam],

wonende te [woonplaats] ,

7.c [naam],

wonende te [woonplaats] ,

7.d [bedrijf],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

7.e [bedrijf] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

8.a [naam],

wonende te [woonplaats] (gemeente […] ),

8.b [naam],

wonende te [woonplaats] (gemeente […] ),

8.c [naam],

wonende te [woonplaats] (gemeente […] ),

8.d [bedrijf] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente […] ),

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna gezamenlijk ook aan te duiden als: NFE c.s.,

geïntimeerden 2.a tot en met 8.d hierna ook te noemen: de Nertsenhouders,

advocaat: mr. A.B. Lever te Apeldoorn.

Het geding

Voor het procesverloop tot het arrest van het hof van 9 september 2014, waarbij de voeging van de zaken met nrs. 200.150.279/01 en 200.152.339/01 werd gelast, verwijst het hof naar dat arrest. Bij memorie van grieven (met producties) heeft de Staat tegen het in appel bestreden vonnis van 21 mei 2014 zeven grieven en tegen het vonnis van 18 juni 2014 een achtste grief aangevoerd, die door NFE c.s. bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. NFE c.s. hebben, onder aanvoering van drie grieven, van het vonnis van 21 mei 2014 voorwaardelijk incidenteel geappelleerd en (de grondslag van) hun eis vermeerderd. De Staat heeft de grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel bestreden en de vermeerderde eis weersproken. Op 3 september 2015 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, de Staat door zijn advocaat alsmede door mr. P.P. Huurnink, advocaat te Den Haag, en NFE c.s. door hun advocaat. Beide partijen hebben bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

Het gaat in deze zaak om het volgende.

NFE heeft blijkens haar statuten onder meer tot doel de behartiging van de belangen van de edelpelsdierenfokkerij alsmede de behartiging van de belangen van haar leden. NFE behartigt in deze procedure de belangen van de individuele nertsenhouderijbedrijven. Het hof zal in het navolgende dan ook de term ‘nertsenhouders’ reserveren voor de nertsenhouders wier belangen NFE behartigt. De term ‘Nertsenhouders’ zal worden gebruikt voor partijen 2.a tot en met 8.d. De Nertsenhouders maken hun bedrijf van het houden van nertsen voor de productie van bont. De ‘Nertsenhouders’ maken deel uit van de meer omvattende groep ‘nertsenhouders’.

In 1995 werd de motie Van der Vlies door de Tweede Kamer aangenomen, waarin de sector en de regering werden gevraagd met een plan van aanpak te komen ter verbetering van het welzijn van gehouden nertsen. Naar aanleiding van deze motie heeft de NFE in overleg met het toenmalige Ministerie van Landbouw, Visserij en Natuurbeheer een ‘Plan van Aanpak nertsenhouderij’ van 20 juni 1995 opgesteld, waarin verbeterplannen waren opgenomen die zouden worden doorgevoerd om het welzijn van de gehouden nertsen te verbeteren. In 1998 is de uitvoering van dit Plan van Aanpak geëvalueerd, waarbij onder meer bleek dat het plan van aanpak een duidelijk positief effect had op het welzijn van de nertsen, dat de eerste fase van het plan van aanpak door vrijwel alle nertsenhouders was uitgevoerd zodat de huisvesting en wijze van verzorging op bijna alle bedrijven ingrijpend was gewijzigd en dat ander positief gedrag verder kon worden gestimuleerd.

Op 1 juli 1999 heeft de Tweede Kamer de motie Swildens-Rozendaal c.s. aanvaard. Deze motie luidde als volgt:

“De Kamer,

gehoord de beraadslaging,

overwegende, dat nertsen van nature solitair levende roofdieren zijn die bij bedrijfsmatige productie in hun welzijn worden aangetast;

overwegende, dat het bedrijfsmatig houden van nertsen is gericht op bontproductie;

overwegende, dat het doel van bontproductie de instandhouding van de bedrijfsmatige nertsenhouderij niet rechtvaardigt;

verzoekt de regering zo spoedig mogelijk een groeistop op het bedrijfsmatig houden van nertsen af te kondigen;

en verzoekt de regering maatregelen voor te bereiden, teneinde het bedrijfsmatig houden van nertsen te beëindigen en de Kamer daarover op korte termijn te berichten,

en gaat over tot de orde van de dag.”

In de Staatscourant van 14 april 2000 (Stcrt. 2000, 75 pag. 14) heeft de minister een bekendmaking doen publiceren, waarin werd meegedeeld dat het kabinet niet afwijzend staat tegenover uitvoering van de motie Swildens-Rozendaal en dat, indien tot het voorbereiden van een verbod op het houden van nertsen met het oog op de productie van bont wordt overgegaan, zal worden voorzien in overgangsmaatregelen voor bestaande bedrijven. Er wordt in deze mededeling op gewezen dat voor houders die na deze bekendmaking zijn begonnen met het houden van nertsen geen overgangsmaatregelen zullen worden getroffen, tenzij zij reeds over alle vergunningen beschikken en investeringen hebben gedaan.

Op 18 oktober 2001 heeft de regering het wetsvoorstel “Verbod op de pelsdierhouderij’ bij de Tweede Kamer ingediend. Het wetsvoorstel berustte op de opvatting dat het houden van nertsen met als doel het verkrijgen van hun (in economische zin waardevolle) pels, niet aanvaardbaar is. De productie van bont onderscheidt zich in die zin van de productie van voedingsmiddelen dat daarmee geen eerste levensbehoefte van de mens wordt gediend, aldus de regering (Kamerstukken II, 2001-2002, 28 048 nr. 3 pag. 1).

Na een kabinetswisseling heeft de regering bij brief van 14 februari 2003 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer het wetsvoorstel “Verbod op de pelsdierhouderij” ingetrokken en bericht dat daarmee de hiervoor onder 1.5 genoemde mededeling in de Staatscourant was vervallen. De reden voor de intrekking van het wetsvoorstel was dat in het Strategisch Akkoord was afgesproken dat het Europees voorgeschreven minimumniveau voor nationale welzijnsvoorschriften zal worden gehanteerd en het wetsvoorstel uitsluitend zelfstandige nationale welzijnsvoorschriften bevat.

Het Productschap Pluimvee en Eieren (PPE) heeft op 11 december 2003 de Verordening welzijnsnormen nertsen 2003 (de PPE-Verordening) vastgesteld. De PPE-Verordening is gebaseerd op de onder 1.3 genoemde evaluatie van het Plan van Aanpak. De nertsenhouders hebben nog tot 1 januari 2014 investeringen moeten doen teneinde al hun nertsen te houden conform de eisen van de PPE-Verordening.

Op 4 oktober 2006 heeft het tweede kamerlid Van Velzen een initiatiefwetsvoorstel ingediend, met als strekking de invoering van een verbod op de pelsdierhouderij. Het wetsvoorstel is gebaseerd op de opvatting dat het niet aanvaardbaar is pelsdieren te houden en te doden uitsluitend ter verkrijging van hun pels. Het initiatiefwetsvoorstel heeft geleid tot de Wet verbod pelsdierhouderij (Stb. 2013, 11), zoals gewijzigd bij de wetten van 4 januari 2013 (Stb. 2013, 12 en Stb. 2013, 13), hierna tezamen ook aan te duiden als: de Wet. De Wet is op 15 ja-nuari 2013 in werking getreden.

Op grond van artikel 2 van de Wet is het verboden een pelsdier, dat in de Wet is gedefinieerd als een dier dat uitsluitend of in hoofdzaak wordt gehouden ter verkrijging van de pels, te houden, te doden of te doen doden. Op dit verbod, dat in beginsel ook op de nertsenhouders van toepassing is, is een uitzondering gemaakt in artikel 4 van de Wet. Artikel 4 bepaalt dat artikel 2 tot 1 januari 2024 niet van toepassing is op nertsenhouders die conform artikel 3 van de Wet binnen vier weken na inwerkingtreding van de Wet een melding hebben gedaan en die tevens aan de andere in artikel 4 omschreven voorwaarden voldoen. De periode van 15 januari 2013 tot 1 januari 2024 wordt hierna als ‘de overgangsperiode’ aangeduid. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de overgangsperiode in de wet is opgenomen teneinde nertsenhouders in staat te stellen om de investeringen die zij hebben gedaan en de investeringsverplichtingen die zij reeds zijn aangegaan, met name die welke dienden om aan de verhoogde welzijnseisen op grond van de PPE-Verordening te voldoen, terug te kunnen verdienen (Tweede Kamer, 2006-2007, 30 826, nr. 3 pag. 8; Tweede Kamer, 2007-2008, 30 826, nr. 8 pag. 8).

Eén van de voorwaarden die artikel 4 van de Wet aan het benutten van de overgangsperiode verbindt, is dat de nertsenhouder niet méér nertsen houdt dan het aantal huisvestingsplaatsen voor nertsen waarover de nertsenhouder beschikte op het moment van de melding conform artikel 3. Het effect van deze voorwaarde is dat de nertsenhouder die zijn bedrijf tot 1 januari 2024 wil voorzetten het aantal door hem gehouden nertsen niet mag uitbreiden (behalve voor zover een nertsenhouder op het moment van de melding nog over onbenutte huisvestingsplaatsen beschikte).

De overgangsperiode kan niet benut worden door een nertsenhouder die eerst na 15 januari 2013 nertsen of een nertsenhouderij heeft verkregen, tenzij sprake is van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 3 lid 4 van de Wet. Van een bijzondere omstandigheid is sprake indien de overdragende nertsenhouder groot financieel nadeel lijdt doordat – kort gezegd – (i) hij plotseling arbeidsongeschikt is geworden, (ii) zijn nertsenhouderij deel uitmaakt van een te verdelen gemeenschap en voor die verdeling te gelde moet worden gemaakt of (iii) de 65-jarige leeftijd heeft bereikt. Het effect van deze regeling is dat nertsenhouders die van de overgangsperiode gebruik maken hun bedrijf niet mogen overdragen, tenzij zich één van de bijzondere omstandigheden voordoet.

In de Wet zijn voorts de volgende maatregelen getroffen om bestaande nertsenhouders in staat te stellen de gevolgen van de Wet op te vangen:

( a) in artikel 7 van de Wet is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld over een tegemoetkoming in de kosten van sloop of ombouw van gebouwen waarin nertsen werden gehouden en die door het verbod van artikel 2 hun functie verliezen (hierna: de ‘sloopregeling’);

( b) in artikel 10 van de Wet is, door middel van een wijziging van de Wet op de inkomstenbelasting 2001, de regeling rond de herinvesteringsreserve zodanig uitgebreid dat nertsenhouders die hun bedrijf beëindigen de daardoor eventueel ontstane boekwinst belastingvrij kunnen herinvesteren in een nieuwe bedrijfsactiviteit (hierna: ‘de verruimde herinvesteringsreserve’);

( c) op grond van artikel 11 van de Wet is de minister van Economische Zaken bevoegd degene die op het moment van inwerkingtreding van de Wet nertsen als pelsdier houdt en op 1 januari 2014 55 jaar of ouder is, een tegemoetkoming te verlenen bij onbillijkheden van overwegende aard die zich als gevolg van het verbod van artikel 2 ten aanzien van zijn pensioenvoorziening voordoen (hierna: ‘de hardheidsclausule pensioenvoorziening’).

Deze maatregelen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als ‘de flankerende maatregelen’.

NFE c.s. zijn van mening dat de Wet onverbindend is wegens strijd met artikel 14 Grondwet, artikel 1 Eerste Protocol EVRM (hierna: artikel 1 EP), Richtlijn 98/58/EG, de Unierechtelijke bepalingen inzake het gemeenschappelijk landbouwbeleid, alsmede de artikelen 34, 35, 45 en 49 VWEU. In hoger beroep hebben NFE c.s. daaraan toegevoegd strijd met artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM. Zij vordering in dit geding, samengevat, dat de Wet onverbindend wordt verklaard, alsmede een verklaring voor recht dat de Staat op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de door de Nertsenhouders geleden schade, nader op te maken bij staat.

De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen, omdat zij met NFE c.s. van oordeel is dat de Staat inbreuk heeft gemaakt op het door artikel 1 EP gewaarborgde recht op eigendom van de nertsenhouders. Zij overwoog daartoe het volgende. De Wet maakt inbreuk op het eigendomsrecht van de nertsenhouders, te weten hun ondernemingen. De beperkingen die de nertsenhouders tijdens de overgangsperiode ondervinden (het verbod op uitbreiding en op overdracht van het bedrijf) moeten worden beschouwd als regulering van eigendom. Vanaf 1 januari 2024 is sprake van een zeer zware vorm van regulering van eigendom, omdat dan de bedrijfsactiviteit in het geheel niet meer mag worden uitgeoefend. Deze regulering van de eigendom van de nertsenhouders is voorzien bij wet en in het algemeen belang, terwijl de Wet ook voldoende precies, toegankelijk en voorzienbaar is. Daarmee is in zoverre aan artikel 1 EP voldaan. Nu de overgangsperiode zelf reeds schade aan de nertsenhouders toebrengt, kan deze uit de aard der zaak geen compensatie vormen voor de zeer zware vorm van regulering per 1 januari 2024. De rechtbank acht het ook onwaarschijnlijk dat na de overgangsperiode voor de nertsenhouders geen schade zal resteren, omdat hen de met de nertsenhouderij samenhangende verdiencapaciteit volledig wordt ontnomen en het ook reëel is te veronderstellen dat meerdere nertsenhouders onverhoopt niet in staat zullen zijn om de overgangsperiode optimaal te benutten. Nu nog onduidelijk is wat de flankerende maatregelen precies zullen inhouden, kunnen deze niet als vorm van compensatie in de beoordeling worden betrokken. Op dit moment kan derhalve niet worden vastgesteld dat voor de regulering van eigendom per 15 januari 2013 en voor de zeer zware vorm van regulering per 1 januari 2024 enige, laat staan een adequate vergoeding wordt geboden. De inmenging in het eigendomsrecht van de nertsenhouders tijdens de overgangsperiode en daarna is dan ook niet proportioneel, in de zin dat een fair balance bestaat tussen de eisen van het algemeen belang enerzijds en de fundamentele rechten van de Nertsenhouders anderzijds, aldus de rechtbank. Nu de rechtbank de vorderingen van NFE c.s. reeds op grond van schending van artikel 1 EP heeft toegewezen, is zij aan een bespreking van de overige door NFE. c.s. aangevoerde grondslagen niet toegekomen.

De eerste zes grieven van de Staat richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat in strijd heeft gehandeld met artikel 1 EP, meer in het bijzonder tegen het oordeel dat een fair balance ontbreekt. De zevende en achtste grief richten zich tegen de proceskostenveroordeling en de uitvoerbaar verklaring bij voorraad. Het incidentele hoger beroep van NFE c.s. is ingesteld onder de voorwaarde dat één van de grieven in het principale beroep slaagt en leidt tot enige wijziging van het dictum. De grieven in het incidentele hoger beroep zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van regulering van eigendom, in plaats van ontneming van eigendom, en dat voldaan is aan de vereisten dat de Wet voldoende precies, toegankelijk en voorzienbaar is en dat deze een legitiem doel van algemeen belang dient.

het principaal appel

De eerste zes grieven van de Staat komen er in de kern op neer dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, voldaan is aan het vereiste dat een fair balance bestaat tussen de belangen van de nertsenhouders en het algemeen belang. Aan dat betoog van de Staat ligt een opvatting over het begrip ‘eigendom’ in artikel 1 EP ten grondslag, die is uitgewerkt onder 4.2.1 e.v. van de memorie van grieven. Het hof zal eerst op dit betoog ingaan.

Het betoog van de Staat houdt, naar het hof begrijpt, in dat weliswaar de onderneming van een nertsenhouder in beginsel als ‘eigendom’ in de zin van artikel 1 EP moet worden beschouwd, maar dat dit alleen geldt voor de tot die onderneming behorende bestaande eigendommen, zoals fysieke bedrijfsmiddelen, en niet voor toekomstige inkomsten voor zover daarop niet een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat. Volgens de Staat betekent dit dat alleen de bedrijfsmiddelen (grond, opstallen, machines) die de nertsenhouders reeds in eigendom hebben als ‘eigendom’ in de zin van artikel 1 EP kunnen worden beschouwd, niet de toekomstige (onzekere) inkomsten die zij met die bedrijfsmiddelen hopen te genereren.

NFE c.s. hebben hierop gereageerd met de stelling dat de eigendom die bescherming verdient onder artikel 1 EP de bestaande onderneming van de nertsenhouders is en daarmee de waarde van de onderneming. Het gaat in deze zaak om bestaande eigendom van de individuele nertsenhouders die zij “by dint of their own work” hebben opgebouwd en die de waarde overstijgt van enkel de waarde van de individueel gewaardeerde activa en passiva. Dergelijke “goodwill” als onderdeel van de waarde van de ontnomen onderneming geniet bescherming onder artikel 1 EP, aldus NFE c.s.

Het hof stelt voorop dat artikel 1 EP alleen ziet op bestaande eigendomsrechten en niet op het recht om in de toekomst eigendom te verwerven. Ter zake van de vraag of en in hoeverre de Wet bestaande rechten aantast, overweegt het hof het volgende. In de zaak Ian Edgar t. Verenigd Koninkrijk (EHRM 25 januari 2000, no. 37683/97) overwoog het EHRM:

“In the present case, the applicant refers to the value of its business based upon the profits generated by the business as “goodwill”. The Court considers that the applicant is complaining in substance of loss of future income in addition to loss of goodwill and a diminution in value of the company’s assets. It concludes that the element of the complaint which is based upon the diminution in value of the business assessed by reference to future income, and which amounts in effect to a claim for loss of future income, falls outside the scope of Article 1 of Protocol No. 1.”

En in de zaak Malik t. Verenigd Koninkrijk (EHRM 13 maart 2012, 23780/08) overwoog het EHRM:

“93. The Court recalls that goodwill may be an element in the valuation of a professional practice or business engaged in commerce. Future income, on the other hand, is only a “possession” once it has been earned, or an enforceable claim to it exists (….). Where an applicant refers to the value of his business based upon the profits generated by the business, or the means of earning an income from the business, as “goodwill”, the Court has indicated that this reference is to be understood as a complaint in substance of loss of future income. The Court has previously found that this element of the complaint falls outside the scope of Article 1 of Protocol No. 1 (see Ian Edgar [Liverpool] Ltd.; and Denimark Limited and 11 Others v. United Kingsom (dec.) 26 september 2000, no. 37660/97, (…)).”

Het hof leidt uit de jurisprudentie van het EHRM af dat uitsluitend eigendom die bestaat uit verdiencapaciteit die besloten ligt in bestaande bedrijfsmiddelen (grond, opstallen en bedrijfsinventaris) en goodwill (zoals klantenbestand), voor zover aanwezig en in het bezit van de nertsenhouders op 15 januari 2013 respectievelijk 1 januari 2024, als eigendom in de zin van artikel 1 EP kan worden aangemerkt en door die bepaling wordt beschermd. Toekomstige inkomsten die de nertsenhouders met deze middelen hopen te verwerven vallen niet onder de reikwijdte van artikel 1 EP. Hier doet zich immers niet het geval voor dat deze inkomsten al verdiend zijn of dat daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat.

Het hof constateert dat NFE c.s. de waarde van hun ondernemingen vrijwel volledig zo niet uitsluitend baseren op de toekomstige inkomsten die zij daarmee na 15 januari 2013 hopen te genereren. In het verlengde daarvan baseren zij de schade die zij door de Wet zullen lijden op het verlies van dergelijke inkomsten. De door NFE c.s. in het geding gebrachte rapporten van Deloitte, KPMG en Ecorys en LEI waarnaar zij verwijzen, berekenen de waarde van de ondernemingen van de nertsenhouders en de omvang van de door hen te lijden schade, aan de hand van de toekomstige inkomsten of vrije kasstromen die deze ondernemingen, zowel gedurende de overgangsperiode als na 1 januari 2024, als gevolg van de Wet zullen mislopen. Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt evenwel dat dergelijke toekomstige inkomsten, en ook de waarde van een onderneming voor zover deze aan toekomstige inkomsten wordt ontleend, niet onder de bescherming van artikel 1 EP vallen.

Dit brengt mee dat het hof dient te onderzoeken in hoeverre bestaande bedrijfsmiddelen en goodwill deel uitmaken van de ondernemingen van de nertsenhouders. Het staat tussen partijen vast dat de nertsenhouders (in de regel) beschikken over grond, bedrijfsgebouwen, inventaris (zoals kooien), nertsen en voorraden pelzen, die zonder meer als eigendom in de zin van artikel 1 EP kunnen worden aangemerkt. Voor zover de stellingen van NFE c.s. aldus moeten worden opgevat, dat de Wet de waarde van de bij hen aanwezige goodwill aantast, moet het hof constateren dat zij niet of nauwelijks hebben onderbouwd waaruit deze goodwill bestaat, anders dan door te verwijzen naar toekomstige inkomsten die, zo volgt uit het voorgaande, niet door artikel 1 EP worden beschermd. De stelling van NFE c.s. dat het gaat om bestaande eigendom van de individuele nertsenhouders die zij “by dint of their own work” hebben opgebouwd en die de waarde overstijgt van enkel de waarde van de individueel gewaardeerde activa en passiva, is te vaag om tot de conclusie te kunnen leiden dat sprake is van goodwill die als ‘eigendom’ in de zin van artikel 1 EP kan worden beschouwd. Dat de nertsenhouders bijvoorbeeld een klantenbestand hebben aan wie zij de door hen geproduceerde pelzen verkopen is niet gesteld. Integendeel, de advocaat van NFE c.s. heeft desgevraagd verklaard dat 99% van alle geproduceerde pelzen via de beurs wordt verkocht. Ook over bijvoorbeeld aan Nederland gebonden bedrijfs-merknamen is niets gesteld. Het hof kan dan ook niet concluderen dat de Wet de waarde aantast van bij de nertsenhouders aanwezige goodwill, voor zover bestaande uit iets anders dan de verwachting van toekomstige inkomsten.

Het hof concludeert dat in het kader van het beroep van NFE c.s. op artikel 1 EP slechts rekening kan worden gehouden met de eigendom van nertsenhouders, voor zover deze bestaat uit grond, bedrijfsgebouwen, inventaris (zoals kooien), voorraden pelzen en nertsen. Dit dient derhalve als uitgangspunt voor de bespreking van de grieven in het navolgende. Meer in het bijzonder kan bij de beoordeling van de vraag of een fair balance is getroffen geen rekening worden gehouden met het verlies aan toekomstige inkomsten.

De grieven II, III en IV, die het hof gezamenlijk zal behandelen, richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat in dit geval geen fair balance is bereikt tussen het algemeen belang dat met de Wet wordt nagestreefd en de belangen van de nertsenhouders. In de eerste plaats wordt geklaagd dat de rechtbank de overgangsperiode als een afzonderlijke vorm van eigendomsinmenging heeft aangemerkt en deze niet heeft willen beschouwen als een maatregel die compensatie kan bieden voor het wettelijke verbod om pelsdieren te houden.

Op grond van de Wet gaat het verbod op het houden en doden van nertsen voor de productie van bont in op 15 januari 2013, maar geldt gedurende de overgangsperiode een uitzondering voor – kort gezegd – nertsenhouders die reeds voordien actief waren. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de overgangsperiode met name is bedoeld om nertsenhouders in staat te stellen de investeringen, die zij ten behoeve van het dierenwelzijn hebben gedaan op grond van de PPE-Verordening, terug te verdienen. Nu uit de wetsgeschiedenis volgt dat de overgangsperiode als compensatie van schade is bedoeld, namelijk door de werking van het verbod van artikel 2 van de Wet voor nertsenhouders uit te stellen tot 1 januari 2024, dient de rechter dit in aanmerking te nemen bij de beoordeling van de vraag of aan het proportionaliteitsvereiste is voldaan. Ook uit de jurisprudentie van het EHRM en het HvJEU (in het laatste geval naar aanleiding van artikel 17 EU-Handvest) blijkt dat in gevallen waarin wetgeving wordt ingevoerd die een eind maakt aan een bestaande economische activiteit, de vraag of een overgangsperiode is getroffen een belangrijke rol speelt bij de beoordeling van de vraag of een fair balance is gevonden (EHRM 13 januari 2015 nr. 65681/13, Vékony t. Hongarije en HvJEU 11 juni 2015, C-98/14, Berlington).

Anders dan de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd, staat het enkele feit dat tijdens de overgangsperiode bepaalde beperkingen gelden (geen uitbreiding van het aantal nertsen, onmogelijkheid het bedrijf over te dragen behoudens bijzondere omstandigheden), er niet aan in de weg dat de overgangsperiode als tegemoetkoming in de door het algehele verbod veroorzaakte schade moet worden beschouwd. De vraag is immers niet of de nertsenhouders beter af zouden zijn geweest met een overgangsperiode zonder deze beperkingen, de vraag is of zij beter af zijn met de huidige overgangsperiode (met beperkingen) ten opzichte van de situatie dat in het geheel geen overgangsperiode zou zijn gegund en het verbod ook voor de nertsenhouders meteen vanaf 15 januari 2013 volledig zou gelden. Alleen wanneer vast zou staan dat de voortzetting van de nertsenhouderij tijdens de overgangsperiode geen enkel voordeel biedt ten opzichte van de situatie waarin het verbod ook voor nertsenhouders met onmiddellijke ingang zou gelden, hetgeen zich zou kunnen voordoen indien tijdens de overgangsperiode in het geheel geen winst wordt behaald, zou de overgangsperiode niet als tegemoetkoming in de schade kunnen worden beschouwd. Er kan evenwel niet worden vastgesteld dat zich in dit geval een dergelijke situatie voordoet en de rechtbank heeft dat ook niet vastgesteld. De rechtbank heeft daarom op ontoereikende gronden de overgangsperiode buiten beschouwing gelaten als compensatie voor van het verbod ondervonden nadeel. Dit neemt niet weg dat, voor zover tijdens de overgangsperiode beperkingen gelden, deze laatste uiteraard wel moeten worden meegewogen bij de vraag in hoeverre de overgangsperiode compensatie voor schade biedt. Het hof zal hier in het navolgende rekening mee houden.

Het hof voegt hier nog aan toe dat er naar zijn oordeel geen reden is om aan te nemen dat de overgangsperiode schadeverhogend werkt, zoals de rechtbank kennelijk heeft aangenomen en ook door NFE c.s. naar voren is gebracht. Als voortzetting van de onderneming na 15 januari 2013 (of na enig tijdstip nadien) de schade voor een nertsenhouder alleen maar verhoogt, stond (en staat) niets er aan in de weg dat de nertsenhouder zijn onderneming beëindigt en daarmee (verdere) schade voorkomt. In zoverre is ook niet juist dat sprake zou zijn van een verplichte overgangsperiode (pleitnotities mr. Lever in hoger beroep onder 13). Ook gedurende de overgangsperiode kan een nertsenhouder zijn onderneming op elk door hem gewenst tijdstip beëindigen, bijvoorbeeld indien naar zijn oordeel de baten van voortzetting niet (langer) opwegen tegen de nadelen.

Partijen verschillen van mening over de vraag op welk tijdstip de inbreuk op het eigendomsrecht moet worden gesitueerd, namelijk op 15 januari 2013 of op 1 januari 2024. Het hof acht dit in zoverre een onvruchtbare discussie, dat in het kader van de beoordeling of een fair balance is getroffen, de gevolgen van de Wet als geheel beoordeeld moeten worden. Die gevolgen komen er op neer dat het houden en doden van nertsen vanaf 15 januari 2013 voor iedereen in Nederland verboden is behalve voor (kort gezegd) de reeds bestaande nertsenhouders, en dat na 1 januari 2024 het houden en doden van nertsen hier te lande geheel verboden zal zijn, terwijl vanaf 15 januari 2013, ter keuze van de nertsenhouders, de mogelijkheid bestaat de nertsenhouderij voort te zetten, zij het met inachtneming van de hiervoor geschetste beperkingen. Het gaat er om of deze gevolgen, tezamen genomen, een individuele en excessieve last voor de nertsenhouders vormen.

Het hof zal thans, teneinde vast te kunnen stellen in hoeverre de overgangsperiode compensatie biedt voor de aantasting van bestaande eigendom van de nertsenhouders, onderzoeken welke resultaten de nertsenhouders gedurende de overgangsperiode met hun bedrijf kunnen behalen. Aangezien het daarbij gaat om een periode die grotendeels in de toekomst ligt en waarbij talloze onzekere factoren een rol spelen, kan die vraag thans alleen bij benadering worden beantwoord. Het hof zal dan ook onderzoeken wat naar redelijke verwachting de economische gevolgen zijn indien een nertsenhouder besluit zijn bedrijf gedurende (een deel van) de overgangsperiode voort te zetten.

NFE c.s. hebben gesteld dat de sector (het hof begrijpt: de sector nertsenhouderij) op het moment van inwerkingtreding van de Wet een bloeiende tak van landbouw was met veel toekomstperspectief, die als voorbeeld diende voor andere takken. Het hof leidt hieruit af dat de nertsenhouders op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet winstgevende ondernemingen dreven. Ook de door NFE c.s. in het geding gebrachte schadeberekeningen gaan uit van (in beginsel) winstgevende bedrijven. Hetgeen NFE c.s. betogen komt er op neer dat (i) de beperkingen die gedurende de overgangsperiode gelden en (ii) het vooruitzicht dat de voortzetting van het bedrijf na 1 januari 2024 geheel verboden zal zijn, die winstgevendheid tijdens de overgangsperiode negatief beïnvloeden.

Dat de beperkingen die gedurende de overgangsperiode gelden (geen overdracht van de onderneming en uitbreidingsverbod) de oorzaak zijn van een afname van de winstgevendheid acht het hof onaannemelijk. Niet valt immers in te zien dat het enkele feit dat de onderneming niet kan worden overgedragen de winstgevendheid negatief beïnvloedt. Wie eigenaar is van de onderneming staat in beginsel los van de vraag hoe deze onderneming rendeert. Dat dit in het onderhavige geval anders zou zijn hebben NFE c.s. niet onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat geen uitbreiding van het aantal gehouden nertsen kan plaatsvinden. Het hof wil aannemen dat een onderneming die niet mag uitbreiden op de lange termijn minder levensvatbaar is, bijvoorbeeld doordat schaalvoordelen en innovatieve investeringen die de concurrentie wel realiseert niet kunnen worden geëvenaard. Maar dat de onderneming daardoor onmiddellijk of op de korte termijn niet meer, of in relevante mate verminderd, winstgevend zou zijn acht het hof onwaarschijnlijk. Ecorys II (productie 20 NFE c.s. pagina 28) stelt weliswaar dat innovatie en schaalvergroting van groot belang zijn om rendabel te kunnen opereren, zodat van het uitbreidingsverbod een negatief effect op de concurrentiepositie en het rendement zal uitgaan, maar onderbouwt niet in welke mate dit effect ook al gedurende de overgangsperiode zal optreden. Ecorys II stelt overigens ook niet vast dat dit ‘negatieve effect’ tot gevolg zal hebben dat de winstgevendheid geheel verdwijnt.

In het door NFE c.s. in het geding gebrachte rapport KPMG I (productie 15) wordt op pagina 23 berekend dat de vrije kasstroom van de sector gedurende de overgangsperiode toeneemt (vanwege de inflatie) van € 81,7 miljoen tot € 94,8 miljoen, terwijl het aantal fokteven – conform het uitbreidingsverbod gedurende de overgangsperiode – stabiel blijft op 1.031.000 dieren. De vrije kasstroom is in wezen het bedrijfsresultaat na belasting gecorrigeerd met investeringen; zie hiervoor ook Ecorys I (productie 16 NFE c.s.). KPMG gaat er dus kennelijk van uit dat gedurende de overgangsperiode de nertsenhouderijen in beginsel winstgevend zullen kunnen blijven opereren, ondanks het uitbreidingsverbod. Op pagina 24 van KPMG I wordt evenwel rekening gehouden met de veronderstelling dat, vanwege het komende verbod per 1 januari 2024, gedurende de overgangsperiode een geleidelijke teruggang plaatsvindt van het aantal ondernemers tot 30% van het huidige aantal ondernemers. Daardoor zal volgens KPMG voor de sector als geheel de vrije kasstroom afnemen van € 81,7 miljoen tot € 27,7 miljoen.

Het hof is in de eerste plaats van oordeel dat de Staat, gezien de winstgevendheid waarvan KPMG kennelijk uitgaat, terecht vraagtekens plaats bij de aanname dat zoveel ondernemers gedurende de overgangsperiode hun onderneming zullen staken. Naast niet nader gespecificeerde ‘externe factoren’ noemt KPMG leeftijd als factor, maar er is niet onderbouwd (en het komt zonder onderbouwing onaannemelijk voor) dat 70% van de nertsenhouders in de overgangsperiode de pensioengerechtigde leeftijd zal bereiken of overigens wegens aan leeftijd gerelateerde omstandigheden zal stoppen. Evenmin is aannemelijk dat een ondernemer zijn winstgevende bedrijf vanwege zijn leeftijd vóór 1 januari 2024 zal staken. Veeleer is aannemelijk dat hij zijn pensioen enkele jaren zal uitstellen of de onderneming voor zijn rekening laat voortzetten door een waarnemer, bijvoorbeeld een familielid. Voor zover een nertsenhouder er desalniettemin voor kiest zijn winstgevende onderneming te staken, komt dat naar het oordeel van het hof voor diens eigen rekening. Het hof constateert dat KPMG er kennelijk van uit gaat dat de nertsenhouders die hun onderneming niet vóór 1 januari 2024 staken, nog steeds winst maken: de vrije kasstroom die door de niet gestopte 30% van de nertsenhouders in 2023 wordt gegenereerd bedraagt immers nog steeds € 27,7 miljoen.

Het hof acht voorts van belang dat de nertsenhouders niet beschikken over een vaste kring van afnemers, die in de naderende beëindiging van de nertsenhouderijen per 1 januari 2024 aanleiding zouden kunnen vinden naar andere toeleveranciers om te zien. Vrijwel alle pelzen worden immers via de beurs afgezet. Dat toeleveranciers van de nertsenhouders gedurende de overgangsperiode zullen afhaken acht het hof zeer onaannemelijk en, voor zover NFE c.s. dat al willen aanvoeren, niet onderbouwd.

NFE c.s. hebben gesteld dat de kosten van voer kunnen toenemen door (i) het voortijdig verlaten van de voermarkt door toeleveranciers, (ii) het afnemen van schaalvoordelen in de vervaardiging van voer en (iii) gebruik van marktmacht tussen voerfabrieken en nertsenhouders (Ecorys I pagina 39-40). Het hof constateert dat in Nederland drie fabrikanten van nertsenvoer actief zijn, die alle in handen zijn van nertsenhouders. Eén van die fabrieken is in handen van een coöperatie van ongeveer 100 nertsenhouders (Ecorys I pagina 40). Anders dan NFE c.s. gaat het hof er van uit dat de nertsenhouders gedurende de overgangsperiode, althans gedurende het grootste deel daarvan, winstgevend zullen kunnen blijven opereren. Tegen die achtergrond acht het hof weinig waarschijnlijk dat de voerfabrieken de markt voortijdig zullen verlaten, zeker niet nu de eigenaren van die fabrieken, allen nertsenhouders, daarmee een probleem voor zichzelf zouden creëren. Aangezien het hof er van uitgaat dat de drie voerfabrikanten gedurende het grootste deel van de overgangsperiode zullen blijven functioneren, acht het hof misbruik van marktmacht weinig waarschijnlijk, nog daargelaten dat dit een te speculatieve omstandigheid is om daarmee in dit stadium rekening te kunnen houden. Overigens blijkt uit KPMG I pagina 24 dat het eventuele effect van een hogere voerprijs op het bedrijfsresultaat marginaal is.

NFE c.s. hebben voorts aangevoerd dat innovatie tijdens de overgangsperiode tot stilstand zal komen. Dit betoog, zoals met name uiteengezet in de pleitnotities van mr. Lever in hoger beroep (onder 8 tot en met 11) komt op het volgende neer. Innovatie bestaat uit het fokken van nertsen met grotere of kwalitatief betere (of anders gekleurde) pelzen. Daarvoor moeten jaarlijks nieuwe fokdieren worden gekocht. Daar zijn kosten en risico’s mee gemoeid, terwijl dit pas na vijf jaar rendement oplevert. Vanaf 2019 zal dus niet meer geïnnoveerd worden, aldus NFE c.s. Het hof zal aannemen dat vanaf 2019 langs deze weg inderdaad geen innovatie meer zal plaatsvinden. Op grond van deze stellingen kan het hof echter niet concluderen dat tot 2019 ook geen innovatie meer zal plaatsvinden. Indien tot en met 2018 wel jaarlijks wordt geïnnoveerd kunnen daarvan immers tot en met 2023 de vruchten worden geplukt. Daar komt bij dat een gebrek aan innovatie weliswaar op termijn het rendement negatief zal beïnvloeden, maar dat wil nog niet zeggen dat de winstgevendheid zodanig zal worden aangetast dat de onderneming meteen verlies gaat lijden. Het hof ziet in deze omstandigheid dan ook geen reden om aan te nemen dat de winstgevendheid van de nertsenhouders na 15 januari 2013 zal wegvallen. Hooguit moet vanaf 2019 met een langzaam verminderende winstgevendheid rekening worden gehouden, maar dat dit er toe zal leiden dat reeds vóór 1 januari 2014 een verliessituatie zal optreden is niet aannemelijk geworden.

NFE c.s. hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat zij tijdens de overgangsperiode moeilijkheden zullen ondervinden met het aantrekken van voldoende financiering. Ook hiervoor geldt dat het hof er van uitgaat dat de nertsenhouders gedurende de overgangsperiode, althans gedurende het grootste gedeelte daarvan, winstgevend zullen kunnen blijven opereren. Daarvan uitgaande zullen de nertsenhouders in beginsel ook gefinancierd kunnen worden. Of het tegen het einde van de overgangsperiode moeilijker zal zijn om financiering te verkrijgen of te behouden is mogelijk, maar zal van meerdere, per individuele nertsenhouder verschillende, factoren afhangen, zoals de zekerheden die de nertsenhouder kan bieden. Daarover is niets gesteld en kunnen thans in algemene zin geen uitspraken worden gedaan.

NFE c.s. hebben ook nog naar voren gebracht dat de sector onderhevig is aan sterke prijsschommelingen en dat de winstgevendheid negatief kan worden beïnvloed indien tijdens de overgangsperiode een periode van lage prijzen optreedt. Het hof is van oordeel dat dit een ondernemersrisico is dat inherent is aan de markt waarin de nertsenhouders opereren en dat dit niet aan de Staat kan worden tegengeworpen. Door voor nertsenhouders een overgangsperiode in het leven te roepen heeft de Staat voor hen de mogelijkheid geopend hun onderneming voort te zetten, met alle goede en kwade kansen van dien. De overgangsperiode is overigens op zichzelf lang genoeg (bijna 11 jaar) om een lage prijs gedurende een aantal jaren op te kunnen vangen. Het hof constateert bovendien dat KPMG II (productie 21 NFE c.s.) van mening is dat zij in haar berekeningen voldoende rekening heeft gehouden met de volatiliteit van de pelsprijs door uit te gaan van de gemiddelde prijs over de periode 2009-2013. Op basis van deze berekeningen komt KPMG tot een voortzetting van de winstgevendheid, zoals hiervoor is overwogen.

Het voorgaande komt op het volgende neer. Aannemelijk is dat de nertsenhouders vanaf een aantal jaren vóór het eind van de overgangstermijn geen investeringen (bijvoorbeeld in innovatie) meer zullen willen doen die zij niet meer (volledig) kunnen terugverdienen en dat zij op zeker moment te maken zullen krijgen met hogere loonkosten of vertrekkend personeel. Aannemelijk is ook dat daardoor vanaf enig moment de resultaten onder druk komen te staan. Dat de winst daardoor op enig moment in een verlies zal omslaan is niet komen vast te staan. Bovendien geldt dat indien er al van uit zou moeten worden gegaan dat vanaf een zeker tijdstip een verliesgevende situatie zou kunnen ontstaan dat, gelet op de rapportages over de winstcijfers, pas in de latere jaren van de overgangsperiode het geval zal kunnen zijn.

Op grond van het voorgaande gaat het hof er van uit dat de nertsenhouders gedurende de overgangsperiode (van bijna 11 jaar), althans gedurende het grootste gedeelte daarvan, winstgevend zullen kunnen blijven opereren. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte de overgangsperiode in het geheel niet willen beschouwen als een (schade verminderende) factor die in aanmerking moet worden genomen bij de vraag of een fair balance is getroffen tussen het algemeen belang en de aantasting van de bestaande eigendom van de nertsenhouders.

Het hof komt thans toe aan de vraag of de rechtbank de flankerende maatregelen terecht buiten beschouwing heeft gelaten. De rechtbank heeft overwogen dat de flankerende maatregelen thans niet als vorm van compensatie kunnen worden beschouwd, omdat nog onduidelijk is wat deze precies zullen inhouden, hoe hoog de uit te keren bedragen zullen zijn en wie daarvoor in aanmerking komen, terwijl NFE c.s. onbetwist hebben gesteld dat indien te zijner tijd geen stakingswinst wordt gerealiseerd, een verruimde herinvesteringsreserve een ‘leeg ei’ is en voorts niet kan worden ingeschat hoe de minister zijn discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de hardheidsclausule pensioenvoorziening zal benutten.

De flankerende maatregelen bestaan uit (a) de sloopregeling, (b) de verruimde herinvesteringsreserve en (c) de hardheidsclausule pensioenvoorziening. Wat deze flankerende maatregelen inhouden is hiervoor onder 1.13 samengevat. De Staat heeft daaraan in hoger beroep toegevoegd dat de sloopregeling, die nog alleen in ontwerp beschikbaar is omdat deze nog in consultatie zal gaan, in grote lijnen het volgende zal inhouden. Van de sloopkosten wordt 50% vergoed, met inachtneming van een maximum bedrag per vierkante meter en tot een maximum van € 95.000 (€ 120.000 indien ook asbest moet worden verwijderd). Van de ombouwkosten wordt 40% vergoed, tot een maximum van € 95.000. Voor sloop en ombouw samen wordt maximaal € 95.000 (dan wel € 120.000 bij asbest) vergoed. Voor alle flankerende maatregelen tezamen heeft de Staat € 28 miljoen gereserveerd.

Naar de Staat terecht aanvoert heeft de rechtbank een te strenge maatstaf aangelegd, door de flankerende maatregelen buiten beschouwing te laten op de gronden die zij daarvoor heeft aangevoerd. Bij de vraag of een fair balance is getroffen moeten immers alle omstandigheden van het geval worden betrokken. De omstandigheid dat thans nog niet bekend is welke bedragen individuele nertsenhouders uitgekeerd zullen krijgen rechtvaardigt niet dat de flankerende maatregelen geheel buiten beschouwing worden gelaten. Wat betreft de sloopregeling is thans wel duidelijk geworden wat deze naar verwachting in grote lijnen zal inhouden. Tegenover de mogelijkheid dat de verruimde herinvesteringsregeling wellicht niet in alle gevallen zal kunnen worden benut, staat dat geenszins op voorhand kan worden uitgesloten dat dit in een niet te verwaarlozen aantal gevallen wel het geval zal zijn. Het hof gaat er immers van uit dat de ondernemingen gedurende het grootste gedeelte van de overgangsperiode winstgevend zullen kunnen worden voortgezet en dat de nertsenhouders hun bedrijf zullen kunnen beëindigen zodra dat niet meer het geval is, zodat bepaald niet onaannemelijk is dat wel degelijk sprake zal zijn van stakingswinst. Ook het feit dat thans niet valt te voorzien hoe de hardheidsclausule voor de pensioenvoorziening in individuele gevallen zal worden gebruikt is onvoldoende reden om deze maatregel geheel buiten beschouwing te laten. De rechtbank heeft dus de flankerende maatregelen ten onrechte buiten beschouwing gelaten bij de beantwoording van de vraag of een fair balance is getroffen.

De vraag die het hof thans zal onderzoeken is of, tegen de hiervoor besproken achtergrond, de Wet als zodanig (dat wil zeggen los van de positie van de individuele Nertsenhouders, waarop het hof hierna terugkomt) een fair balance heeft weten te vinden tussen de belangen die de Wet nastreeft en de belangen van de nertsenhouders. De Staat klaagt er met grief V over dat de rechtbank te dien aanzien tot een onjuist oordeel is gekomen. Bij de bespreking van deze grief neemt het hof tot uitgangspunt dat de eigendom waarop de Wet een inbreuk maakt bestaat uit de fysieke bedrijfsmiddelen, te weten grond, bedrijfsgebouwen, inventaris (zoals kooien), voorraden pelzen en nertsen. Omtrent goodwill is immers niets aangevoerd, terwijl de toekomstige inkomsten die de nertsenhouders in de toekomst met hun onderneming hopen te kunnen realiseren niet onder de bescherming van artikel 1 EP vallen, ook niet voor zover daar een beroep op wordt gedaan om de waarde van de onderneming te onderbouwen. Goodwill en toekomstige inkomsten kunnen dus niet worden betrokken in de afweging of een fair balance is getroffen.

Het hof stelt voorop dat bij de vraag of een fair balance is getroffen alle omstandigheden van het geval van belang zijn, dus ook de voorgeschiedenis van de Wet. Uit hetgeen hiervoor over de voorgeschiedenis van de Wet is vermeld, blijkt dat de nertsenhouders vanaf 1 juli 1999, toen de motie Swildens-Rozendaal werd aangenomen, er rekening mee moesten houden dat er een moment zou kunnen komen waarop de door hen ontplooide activiteiten zouden worden verboden. Anders dan NFE c.s. aanvoeren stond deze motie niet in de eerste plaats in het teken van het dierenwelzijn, maar werd daarin verwoord dat het houden van dieren voor de productie van bont ethisch niet aanvaardbaar is. De motie riep de regering dan ook op een verbod op het houden van nertsen in te voeren. Het kan de nertsenhouders ook overigens niet zijn ontgaan dat het dragen van bont en het houden van dieren voor de productie van bont sinds geruime tijd in brede kringen van de Nederlandse samenleving weerstand oproept. In de memorie van toelichting op het wetsontwerp voor de Wet wordt ook aan die opvattingen gerefereerd (zie onder meer Tweede Kamer, 2006-2007, 30 862, nr. 3 pag. 2; Tweede Kamer 2007-2008, 30 862 nr. 8 pag. 2; Tweede Kamer, 2007-2008, 30 826, nr. 10 pag. 4 en 11: “ … ontbreekt bij de nertsenhouderij al decennialang een maatschappelijk draagvlak”). Het hof heeft geen aanleiding te veronderstellen dat de wetgever in dit opzicht blijk geeft van een onjuist inzicht in de opvattingen binnen de maatschappij. In 2001 werd het wetsvoorstel “Verbod op de pelsdierhouderij” ingediend. Uit het feit dat een opvolgend kabinet met een andere politieke signatuur in 2003 besloot het wetsvoorstel in te trekken en in te zetten op verbetering van de welzijnsnormen, mochten de nertsenhouders in redelijkheid niet afleiden dat een verbod op grond van ethische bezwaren (namelijk de opvatting dat, ongeacht het welzijn van de dieren, de productie van bont het houden en doden van dieren niet rechtvaardigt) voorgoed van de baan was. In 1999 was er immers nog een Kamermeerderheid vóór een dergelijk verbod. Gezien die Kamermeerderheid en de heersende opvattingen over de productie van bont, mochten de nertsenhouders er ook na intrekking van het eerste wetsvoorstel niet op rekenen dat geen initiatief wetsvoorstel zou worden ingediend, hetgeen drie jaar na intrekking van het wetsvoorstel ook inderdaad gebeurde.

Het hof is van oordeel dat de nertsenhouders vanaf 1999 en in ieder geval vanaf het indienen van het initiatiefwetsvoorstel in 2006, rekening moesten houden met de mogelijkheid dat het houden van nertsen zou worden verboden en dat zij er vanaf dat tijdstip niet meer van mochten uitgaan dat zij deze activiteit tot in lengte van jaren zouden kunnen voortzetten. Dit betekent dat nertsenhouders sindsdien aanleiding hadden zich in te stellen op de mogelijkheid van een algeheel verbod, bijvoorbeeld door, teneinde het risico te spreiden en zich minder kwetsbaar te maken, uit te breiden naar of over te schakelen op minder controversiële vormen van landbouw. Gezien de lange termijn die de nertsenhouders tot 15 januari 2013 hebben gehad - en nog tot 1 januari 2024 zullen hebben - om zich op de verwachte ontwikkelingen in te stellen en gezien ook de winstgevendheid van hun ondernemingen, gaat het hof er van uit dat nertsenhouders hadden kunnen uitbreiden of omschakelen naar andere sectoren indien zij dit hadden gewild. Dat zij dit niet hebben gedaan, kunnen zij niet aan de Staat tegenwerpen. NFE c.s. wijzen er nog op dat in het aanvankelijke wetsvoorstel een uitkoopregeling was opgenomen, maar deze was in het geheel niet uitgewerkt. De nertsenhouders konden daaruit dan ook niet afleiden dat zij door het verbod in het geheel geen schade zouden kunnen lijden. Bovendien is de uitkoopregeling op 17 januari 2008, iets meer dan een jaar na indiening van het wetsontwerp, daar al weer uit geschrapt (Tweede Kamer, 2007-2008, 30 826, nr. 6 pagina 4).

Het hof acht van belang dat de nertsenhouders gedurende de overgangsperiode in de gelegenheid zullen zijn de investeringen, die zij op grond van de PPE-Verordening tot 1 januari 2014 hebben moeten doen, geheel of gedeeltelijk terug te verdienen. Uit de (hiervoor aangehaalde) parlementaire stukken van de Wet blijkt dat de overgangsperiode met name is bedoeld om de nertsenhouders in staat te stellen deze investeringen terug te verdienen. NFE c.s. hebben niet, althans niet voldoende gemotiveerd, aangevoerd dat zij daartoe niet in staat zullen zijn. Het hof merkt daarbij op dat ook indien de op grond van de PPE-Verordening gedane investeringen gedurende de overgangsperiode niet volledig zouden kunnen worden afgeschreven, aannemelijk is dat de daaruit voortvloeiende nadelen toch in ieder geval grotendeels zullen kunnen worden opgevangen uit de gedurende de overgangsperiode behaalde winsten. Het hof overweegt tot slot dat, ook indien de nertsenhouders de investeringen die zij in het kader van de PPE-Verordening hebben gedaan niet geheel tijdens de overgangsperiode zouden kunnen terugverdienen, dit nog niet betekent dat dus ook een fair balance ontbreekt. De PPE-Verordening dateert immers van 2003 en veel investeringen van daarna. De nertsenhouders hadden er reeds toen rekening mee kunnen houden dat zij hun ondernemingsactiviteiten niet tot in lengte van jaren zouden kunnen voortzetten. Voor zover zij nadien hun ondernemingen ongewijzigd hebben voortgezet – en daarom dus ook investeringen in dierenwelzijn hebben moeten doen – komt dat dan ook voor hun risico.

Het hof is er ten slotte niet van overtuigd dat voor de nertsenhouders geen enkele mogelijkheid zou bestaan om op enig moment tijdens de overgangsperiode over te schakelen op een andere tak van bedrijvigheid. Zij hebben vanaf 1999 en in ieder geval vanaf 2006 de gelegenheid gehad daartoe voorbereidingen te treffen en investeringen te doen, bijvoorbeeld door zich naast de nertsenhouderij op andere activiteiten te richten. Dat die andere activiteiten wellicht op een andere locatie dan die van hun huidige nertsenbedrijf moeten worden ontplooid, betekent niet dat deze andere activiteiten voor de nertsenhouders niet mogelijk zijn. Evenmin is van voldoende belang dat de nertsenhouders mogelijk niet beschikken over kennis op andere gebieden dan het houden van nertsen; dergelijke kennis kan immers worden verworven dan wel worden ingehuurd. Van ondernemers mag worden verwacht dat zij, mits zij over voldoende tijd en middelen beschikken, hetgeen in dit geval zo is, zich aanpassen aan de zich wijzigende maatschappelijke omstandigheden. Voor zover zich dan ook aan het eind van de overgangsperiode inderdaad de situatie zou voordoen dat de nertsenhouders geen andere mogelijkheid hebben dan hun bedrijf te liquideren, zonder dat er voor hen andere mogelijkheden zijn, komt dat voor hun risico.

Het voorgaande komt er op neer dat het verbod op het houden en doden van pelsdieren voor de productie van bont al sinds 1999 doch in ieder geval sinds 2006 in die mate voorzienbaar was, dat de nertsenhouders reeds geruime tijd vóór de invoering van de Wet aanleiding hadden om zich op een mogelijk verbod in te stellen, bijvoorbeeld door hun ondernemingen te diversifiëren en zich daardoor minder kwetsbaar te maken. Vervolgens is hen een ruime overgangsperiode van bijna 11 jaar gegund, die in de eerste plaats bedoeld is om de verplichte investeringen in dierenwelzijn terug te verdienen, maar die de nertsenhouders bovendien in staat stelt hun ondernemingen nog enige tijd winstgevend voort te zetten. Daarnaast zijn flankerende maatregelen getroffen, die in voorkomend geval een tegemoetkoming in de schade kunnen betekenen.

Concluderend overweegt het hof dat de inbreuk op eigendom van de ondernemingen waar het in deze zaak om gaat een inbreuk is op het gebruik van de fysieke bedrijfsmiddelen, te weten grond, bedrijfsgebouwen, inventaris (zoals kooien), voorraden pelzen en nertsen.

Deze inbreuk is proportioneel, nu niet valt in te zien hoe recht kan worden gedaan aan de opvatting dat het houden en doden van pelsdieren voor de productie van bont onaanvaardbaar is, zonder dat houden en doden te verbieden. Het hof is van oordeel dat alles bij elkaar genomen niet is gebleken dat een fair balance ontbreekt. Meer in het bijzonder is niet komen vast te staan dat de nertsenhouders als gevolg van de Wet een individuele en excessieve last hebben te dragen.

Voor zover NFE c.s. tevens willen aanvoeren dat op de (individuele) Nertsenhouders een individuele en excessieve last is komen te rusten, faalt ook dat betoog. Op zichzelf is juist dat de conclusie dat de Wet in algemene zin een fair balance heeft getroffen tussen het doel dat met de Wet is beoogd en de belangen van de nertsenhouders, niet uitsluit dat dit ten aanzien van individuele gevallen anders ligt. Het is echter aan de Nertsenhouders om gemotiveerd te stellen dat in hun afzonderlijke gevallen sprake is van een individuele en excessieve last. Dat hebben de Nertsenhouders niet, althans onvoldoende gedaan. Ten aanzien van hun individuele situaties hebben zij volstaan met het becijferen van inkomstenverliezen over een groot aantal jaren. Nog daargelaten dat toekomstige inkomsten niet als eigendom in de zin van artikel 1 EP kunnen worden beschouwd en dus niet kunnen worden meegewogen bij het oordeel of een fair balance is getroffen, miskennen zij daarmee dat de vraag of schade een individuele en excessieve last is, afhankelijk is van tal van omstandigheden, zoals de winstgevendheid en de vermogenspositie van de individuele Nertsenhouder. Gegevens daarover ontbreken echter geheel. Daarbij komt dat de vraag of bij een individuele Nertsenhouder een individuele en excessieve last optreedt bezwaarlijk kan worden beoordeeld voordat, aan het eind van de overgangsperiode, bekend is welke gevolgen de Wet in de praktijk voor de betrokken Nertsenhouder heeft gehad. Het hof kan daarover thans geen oordeel uitspreken.

De conclusie is dat de grieven II, III, IV en V slagen.

het voorwaardelijk incidenteel appel en de in appel vermeerderde grondslag

Nu de grieven in het principaal appel slagen en, zoals uit de hierna volgende bespreking van de in eerste aanleg onbehandelde grondslagen van de vordering zal blijken, in beginsel tot een wijziging van het dictum zullen leiden, is voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld. Het hof zal thans eerst de grieven in het incidenteel appel behandelen, die betrekking hebben op artikel 1 EP. Aansluitend zal het hof het beroep van NFE c.s. op de artikelen 26 IVBPR en 14 EVRM bespreken.

De grieven I en II in het incidenteel appel richten zich tegen het oordeel van de rechtbank, dat de Wet als (een zeer zware vorm van) regulering van eigendom moet worden aangemerkt. Volgens NFE c.s. is sprake van (de facto) ontneming van eigendom. NFE c.s. voeren in dit verband aan dat de ondernemingen van de nertsenhouders tot “0” worden teruggebracht, omdat na 1 januari 2024 geen reële alternatieve aanwending van de onderneming resteert.

Volgens de jurisprudentie van het EHRM is van ontneming van eigendom sprake indien een maatregel zodanig ingrijpende gevolgen heeft dat geen zinvolle alternatieve vorm van gebruik van de eigendom overblijft of de eigendom van elke waarde wordt beroofd. Naar het oordeel van het hof is daarvan in dit geval geen sprake. Anders dan NFE c.s. stellen is niet relevant dat de onderneming van de nertsenhouders als zodanig niet zal kunnen worden voortgezet (vgl. EHRM 7 juli 1989, 10873/84 inzake Tre Traktörer AB t. Zweden onder 55). Het gaat er om of er na 1 januari 2024 nog bedrijfsmiddelen resteren die meer dan een te verwaarlozen waarde vertegenwoordigen. In dit geval blijven de fysieke bedrijfsmiddelen waarover de nertsenhouders beschikken hun eigendom. In ieder geval zullen de op dat tijdstip aanwezige moedernertsen en voorraden pelzen kunnen worden verkocht. Ook KPMG IV (productie 23 NFE c.s.) gaat er van uit dat de verkoop van de bedrijfsgebonden materiële vaste activa opbrengsten zal kunnen genereren. Voor zover de nertsenhouders de beschikking hebben over onroerende zaken acht het hof aannemelijk dat in ieder geval de grond, voor zover bij de nertsenhouders in eigendom, na sloop van de opstallen en bestemmingswijziging een andere economische functie zal kunnen krijgen (en dus waarde behoudt), al is het maar door verkoop of verhuur aan een andere onderneming, al dan niet in de directe omgeving. Derhalve kan niet worden geconcludeerd dat de eigendom van de nertsenhouders van elke waarde wordt beroofd. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat in dit geval sprake is van regulering van eigendom.

De grieven I en II in het incidenteel appel falen.

Met grief III in het incidenteel appel komen NFE c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank dat, aangezien de wetgever een deugdelijke motivering heeft gegeven voor de Wet en de rechter terughoudend moet toetsen, het verbod niet “manifestly without reasonable foundation” is en dat evenmin kan worden gezegd dat een legitiem doel voor de bestreden wetgeving ontbreekt. Het betoog van NFE c.s. komt er op neer dat de rechter vol moet toetsen of voldaan is aan de vereisten van “lawfulness” en “in the public interest”.

Met betrekking tot het vereiste van “lawfulness” heeft de rechtbank overwogen dat de Wet voldoende precies, toegankelijk en voorzienbaar is. Dat de rechtbank in dit opzicht terughoudend heeft getoetst blijkt niet. Ook overigens is tegen deze overweging van de rechtbank geen voldoende duidelijk kenbare grief gericht. Voor zover de grief zich dan ook richt tegen dit onderdeel van de overwegingen van de rechtbank slaagt deze niet.

Voor zover de rechtbank heeft geoordeeld, dat bij de beantwoording van de vraag of de Wet in het algemeen belang (in the public interest) is, de Nederlandse rechter terughoudend moet toetsen, is dit juist. Dit vindt zijn rechtvaardiging in de verdeling tussen de taken tussen wetgever en rechterlijke macht in onze democratische rechtsstaat. Wel zal de toets voldoende moeten zijn om schending van artikel 1 EP door de staat als zodanig te voorkomen, dan wel te stoppen. Het EHRM heeft dit verschil in rolverdeling erkend. Het overwoog (inzake Vistiņš en Perepjolkins t. Litouwen (71243/01):

“The Court would, moreover, reiterate the finding in its settled case-law that the national authorities are in principle better placed than an international court to evaluate local needs and conditions. In matters of general social and economic policy, on which opinions within a democratic society may reasonably differ widely, the domestic policy-maker should be afforded a particularly broad margin of appreciation (….).”

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de wetgever, gezien de maatschappelijke weerstand die het dragen en de productie van bont in brede kringen van de maatschappij oproept, redelijkerwijs tot het oordeel kon komen dat het houden en doden van nertsen voor de productie van bont niet in overeenstemming is met in Nederland geldende ethische normen, dat het dus in het algemeen belang is om dit te stoppen en dat daartoe een verbod nodig is. Het hof verwijst hierbij overigens naar hetgeen het hiervoor heeft overwogen onder 4.2 van dit arrest. Hetgeen NFE c.s. in dit verband verder nog aanvoeren over de mening van het Rathenau Instituut, de historie van de sector, de opstelling van een vorig Kabinet en de gevolgen van de Wet kan verder onbesproken blijven, aangezien dit geen betrekking heeft op de vraag of de wetgever met de Wet een legitiem doel in het algemeen belang nastreeft en daarvoor een noodzakelijke, proportionele inbreuk maakt. Ook deze grief faalt.

de vermeerdering van eis

NFE c.s. hebben in hoger beroep hun eis vermeerderd, door tevens een beroep te doen op de artikelen 26 IVBPR en 14 EVRM. Volgens NFE c.s. houdt de Wet een ongelijke behandeling in die als discriminatie moet worden beschouwd, omdat daarvoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging ontbreekt. Blijkens de toelichting op deze stelling stellen NFE c.s. zich op het standpunt dat de nertsenhouders ten onrechte anders worden behandeld dan degenen die dieren houden voor menselijke consumptie. Vlees zou geen noodzakelijk voedsel zijn waarvoor geen alternatieven bestaan, terwijl pelzen ook kunnen worden aangewend als eerste levensbehoefte waarvoor andere kleding geen alternatief biedt. Bovendien kleven aan de consumptie van vlees potentiële gezondheidsbezwaren, terwijl bont gezondheidsvoordelen biedt ten opzichte van andere kleding.

Dit betoog is ongegrond. Het verbod op het houden en doden van pelsdieren voor het verkrijgen van bont is gegrond op een ethische norm waarbij doden voor voedsel (een eerste levensbehoefte) wel, maar doden voor (andere) goederen niet gerechtvaardigd is. De wetgever heeft daarom gemeend onderscheid te moeten maken tussen de productie van bont, dat hij niet als eerste levensbehoefte aanmerkt, en vlees voor menselijke consumptie, dat hij wel als zodanig beschouwt. Over de vraag wat ethisch verantwoord is kunnen de meningen uiteenlopen. Bij de toetsing van het oordeel van de wetgever over wat ethisch is en wat niet dient de rechter zich terughoudend op te stellen. In dit geval mocht de wetgever doorslaggevende betekenis toekennen aan de gangbare opvattingen binnen de Nederlandse maatschappij. In de huidige (Nederlandse) maatschappij wordt vlees in het algemeen als een eerste levensbehoefte beschouwd en bont, als zijnde een luxeproduct, niet (vgl. Tweede Kamer, 2006-2007, 30 862, nr. 3 pag. 7 en nr. 8 pag. 7). Gezien deze maatschappelijke opvatting over een voornamelijk ethische kwestie, kon de wetgever redelijkerwijs een objectieve en redelijke grond vinden voor het verschil in behandeling. De wetgever mocht in dat licht tot de conclusie komen dat tussen de productie van bont en de productie van vlees zodanige verschillen bestaan dat deze een verschil in behandeling rechtvaardigen. Dat de huid van dieren die om hun vlees worden geslacht wel mag worden gebruikt maakt dit niet anders. Het is duidelijk dat het hierbij om een bijproduct gaat van een dier dat voor de menselijke consumptie is gedood. Nertsen worden daarentegen uitsluitend gehouden voor hun pels. Het gaat hier dus niet om gelijke gevallen.

Het hof tekent hierbij aan dat de Wet past binnen een bredere maatschappelijke tendens, die er op neerkomt dat het gebruik van (bepaalde soorten) dieren voor bepaalde doeleinden niet langer aanvaardbaar wordt geacht en dus aan beperkingen wordt onderworpen of geheel wordt verboden. Het hof wijst in dit verband op het verbod op het gebruik van mensapen voor dierproeven (art. 10e Wet op de dierproeven), het voorschrift dat dierproeven slechts in verband met een beperkt aantal doelen mogen worden verricht (art. 1c Wet op de dierproeven) en het verbod op de vervaardiging van dierenporno (Wet van 4 maart 2010, Stb. 2010, 111). In de EU-wetgeving kan worden gewezen op het verbod op de handel in honden- en kattenbont (Verordening nr. 1523/2007 van 11 december 2007). Deze laatste maatregel berust op de constatering dat in de ogen van de burgers van de Europese Unie katten en honden gezelschapsdieren zijn en dat het niet aanvaardbaar is dat hun pels wordt gebruikt voor bont (considerans onder 1).

Het beroep op artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM faalt.

conclusie ten aanzien van de grieven in het principaal en het incidenteel appel en de vermeerdering van eis

De grieven II, III, IV en V in het principaal appel slagen. Bij de grieven I en VIII heeft de Staat geen afzonderlijk belang, terwijl de grieven VI en VII geen zelfstandige betekenis hebben. De grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel falen. Het beroep van NFE c.s. op artikel 1 EP is ongegrond. Ook de argumenten die NFE c.s. bij vermeerdering van eis in hoger beroep naar voren hebben gebracht kunnen hun vordering niet dragen. Dit betekent dat het hof thans zal nagaan of de gronden die NFE c.s. in eerste aanleg hebben aangevoerd maar waaraan de rechtbank niet is toegekomen, hun vordering kunnen dragen.

de gronden waaraan de rechtbank niet is toegekomen

NFE c.s. voeren aan dat de Wet in strijd is met artikel 14 Grondwet en met fundamentele rechtsbeginselen. Anders dan NFE c.s. menen is de rechter niet bevoegd een formele wet aan de Grondwet te toetsen (artikel 120 Grondwet) en evenmin aan algemene rechtsbeginselen. Dit geldt eveneens voor de toepassing van de Wet voor zover die toepassing noodzakelijkerwijs uit die wet voortvloeit. De niet-discretionaire toepassing van een formele wet toetsen aan de Grondwet is immers niet iets anders dan toetsing van die wet zelf aan de Grondwet.

NFE c.s. voeren aan dat de Hoge Raad toetsing aan algemene rechtsbeginselen wel mogelijk heeft geacht, indien de wetgever bij zijn afweging de positie van eisers niet onder ogen heeft gezien (HR 14 april 1989, NJ 1989, 469 en HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679). Daarvan is in het onderhavige geval echter geen sprake. De wetgever heeft de positie van de nertsenhouders en de gevolgen voor hen van de Wet wel degelijk onder ogen gezien. NFE c.s. verduidelijken ook niet welke omstandigheden de wetgever over het hoofd zou hebben gezien.

NFE c.s. voeren in dit verband tot slot aan dat het in strijd is met artikel 6 EVRM en artikel 1 EP indien de nationale rechter een wet niet aan de Grondwet mag toetsen. Dit is onjuist. Artikel 13 EVRM, voor zover NFE c.s. daar een beroep op willen doen, bepaalt dat een ieder wiens rechten en vrijheden die in het verdrag zijn vermeld zijn geschonden, recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een nationale instantie. Aan dat vereiste is voldaan, nu de Nederlandse rechter verplicht is een (formele) wet buiten toepassing te laten indien deze in strijd is met een ieder verbindende bepaling van een verdrag, zoals artikel 1 EP (artikel 94 Grondwet). Die toetsing heeft het hof verricht. Het EVRM, meer in het bijzonder artikelen 6 EVRM en 1 EP, eisen niet dat een formele wet daarnaast ook nog aan de (Nederlandse) Grondwet kan worden getoetst.

De vordering is niet toewijsbaar op grond van strijd met de Grondwet, fundamentele rechtsbeginselen of de artikelen 6 of 13 EVRM.

NFE c.s. beroepen zich vervolgens op het recht van de Europese Unie. Zij voeren allereerst aan dat de Wet in strijd is met richtlijn 98/58/EG inzake de bescherming van voor landbouwdoeleinden gehouden dieren en de Unierechtelijke bepalingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid. Volgens NFE c.s. vallen nertsen onder de gemeenschappelijke marktordening die tot stand is gebracht door de GMO-Verordening 1234/2007 en betekent dit dat lidstaten geen beperkingen aan de handel in nertsen en nertsenbont mogen stellen, behalve voor zover dat voortvloeit uit EU-regelgeving, zoals richtlijn 98/58/EG, die minimumnormen stelt met betrekking tot het dierenwelzijn. De gemeenschappelijke marktordening is gebaseerd op het uitgangspunt dat in de EU een handel bestaat in bontproducten en heeft tot doel te zorgen voor gelijke concurrentievoorwaarden op de landbouwmarkt en het beschermen en bevorderen van de productie. Het Nederlandse verbod op het houden en doden van nertsen is hiermee in strijd, aldus NFE c.s.

Richtlijn 98/58/EG heeft blijkens de considerans tot doel, in het belang van de goede werking van de marktordening voor dieren, gemeenschappelijke minimumnormen betreffende de bescherming van landbouwhuisdieren vast te stellen teneinde een rationele ontwikkeling van de productie te waarborgen en de ordening van de dierenmarkt te vergemakkelijken. Zoals in artikel 1 lid 1 van deze richtlijn is bepaald stelt deze minimumnormen vast. De lidstaten mogen ter bescherming van landbouwhuisdieren strengere voorschriften hanteren (artikel 10 lid 2). Hoewel nertsen op zichzelf binnen het in artikel 2 gedefinieerde toepassingsgebied van richtlijn 98/58/EG vallen, houdt de richtlijn geen voorschrift in dat de lidstaten er toe zou verplichten het houden van nertsen (of welk ander onder de definitie van artikel 2 vallend landbouwhuisdier dan ook) toe te laten. Gelet op de ratio van deze richtlijn, te weten het bevorderen van het dierenwelzijn en het voorkomen van vervalsing van de mededingingsvoorwaarden, ligt dat ook niet voor de hand. Het welzijn van nertsen wordt immers niet aangetast indien er een verbod geldt nertsen te houden. Ook worden door een dergelijk verbod de mededingingsvoorwaarden niet vervalst. Het verbod heeft immers niet tot gevolg dat de in Nederland gevestigde nertsenhouders op gunstiger voorwaarden kunnen concurreren dan de nertsenhouders elders in de Europese Unie. Het beroep van NFE c.s. op richtlijn 98/58/EG gaat dan ook niet op.

Hetzelfde geldt voor het beroep van NFE c.s. op Verordening 1099/2009 inzake de bescherming van dieren bij het doden. Deze verordening geeft in het belang van het welzijn van dieren en ter voorkoming van oneerlijke concurrentie voorschriften die in acht moeten worden genomen bij het doden van dieren. De lidstaten zijn, afgezien van de voor te schrijven bedwelmingsmethoden, bevoegd strengere regels vast te stellen (artikel 26 lid 2). Verordening 1099/2009 biedt dan ook geen steun voor de stelling dat deze de lidstaten zou verhinderen het doden van bepaalde dieren (voor bepaalde doeleinden) te verbieden. De strekking van deze verordening is veeleer dat indien een lidstaat het doden van dieren toestaat, de voorschriften van de verordening moeten worden nageleefd.

NFE c.s. beroepen zich vervolgens op Verordening 1069/2009 en Verordening 142/2011. Uit het feit dat op grond van deze verordeningen bont (onder meer van nertsen) onder bepaalde voorwaarden is vrijgesteld van veterinaire controles aan de grens, leiden zij af dat de Uniewetgever als uitgangspunt hanteert dat het in de handel brengen van bont zonder beperkingen mogelijk moet zijn. Ook in dit geval geldt echter dat de omstandigheid dat bestaande belemmeringen in de handel in bont tussen de lidstaten worden opgeheven, niet betekent dat lidstaten verplicht zijn de productie van bont binnen hun grenzen te mogelijk te maken. Overigens verbiedt de Wet de handel in nertsenbont niet.

Verordening 1151/2012 inzake kwaliteitsregelingen voor landbouwproducten en levensmiddelen, waarop NFE c.s. zich vervolgens beroepen, regelt de aanduiding van de kwaliteit en de geografische herkomst van bepaalde producten, waaronder bont. Ook uit deze verordening kan geen regel worden afgeleid inhoudende dat de productie van bont niet door een lidstaat mag worden verboden. Hetzelfde geldt voor Verordening 1523/2007, die alleen betrekking heeft op het op de markt brengen, de invoer naar en de uitvoer uit de EU van (producten met) katten- en hondenbont. Het doel van deze laatste verordening is het verwijderen van belemmeringen voor de werking van de interne markt door de harmonisatie op EU-niveau van nationale verboden inzake de handel in katten- en hondenbont en producten die dergelijk bont bevatten. Anders dan NFE c.s. menen kan hieruit niet a contrario worden afgeleid dat de handel in bont van andere dieren steeds mogelijk moet zijn. Overigens miskennen NFE c.s. ook hier dat de Wet niet de handel in maar alleen de productie van nertsenbont verbiedt.

Ten slotte beroepen NFE c.s. zich op de Gemeenschappelijke Marktordening (GMO). Volgens NFE c.s. is een verbod op het houden en doden van nertsen in strijd met het doel en de beginselen van de GMO, te weten de verbetering van de productiviteit van de landbouw en de rationele ontwikkeling van de productie van landbouwproducten, zoals bont. Het verbod werkt de productiviteit en de ontwikkeling van de landbouw juist tegen, aldus NFE c.s.

Ook dit betoog faalt. Afgezien van het beroep op de hiervoor besproken richtlijnen en verordeningen, die hun vordering niet ondersteunen, maken NFE c.s. niet duidelijk met welk onderdeel respectievelijk welke voorschriften de Wet in strijd zou zijn. Artikel 40 lid 1 VWEU bepaalt dat de gemeenschappelijke ordening van de landbouwmarkten naar gelang van de producten een van de volgende vormen aanneemt: gemeenschappelijke regels inzake mededinging, verplichte coördinatie van de verschillende nationale marktorganisaties of een Europese marktorganisatie. Artikel 40 lid 2 VWEU geeft een opsomming van de maatregelen die de gemeenschappelijke ordening in een van de in lid 1 genoemde vormen kan meebrengen. NFE c.s. hebben niet gesteld welke vorm van marktordening op de productie van nertsenbond van toepassing is, welke maatregelen in dat kader zijn genomen en waarom de Wet daarmee in strijd zou zijn, terwijl dat wel op hun weg lag. Uit lid 1 van artikel 40 VWEU blijkt immers dat de vormen van marktordening en de in dat kader te nemen maatregelen per product (of groep van producten) kunnen verschillen. In Verordening 1234/2007 (de Integrale GMO-verordening) zijn geen bepalingen opgenomen die betrekking hebben op nertsen of (de productie van) nertsenbont. Om deze redenen moet het beroep van NFE c.s. op strijd met de gemeenschappelijke marktordening falen.

NFE c.s. stellen zich voorts op het standpunt dat het verbod op het houden en doden van nertsen in strijd is met het verbod op kwantitatieve invoerbeperkingen of maatregelen van gelijke werking van artikel 34 WVEU en met het verbod op kwantitatieve uitvoerbeperkingen of maatregelen van gelijke werking van artikel 35 VWEU. Van een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking zou sprake zijn omdat de Wet de facto tot gevolg heeft dat nertsen bestemd voor bontproductie, evenals aanverwante producten die noodzakelijk zijn voor het houden en doden van nertsen (zoals voer, geneesmiddelen, vaccinaties, schoonmaak- en onderhoudsproducten, strooisel voor de kooien, gereedschap voor de slachting) niet meer in Nederland kunnen worden afgezet. Van een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve uitvoerbeperking zou sprake zijn, omdat de uitvoer van bontproducten wordt beperkt aangezien vrijwel de gehele bontproductie in Nederland bestemd is voor de export naar andere landen.

Het hof stelt voorop dat niet is gebleken dat de gevolgen van de aangevallen maatregel anders zijn voor uit Nederland afkomstige producten dan voor producten uit andere lidstaten. NFE c.s. voeren ook niet aan dat de gevolgen in feite zwaarder drukken op uit andere lidstaten ingevoerde producten dan op producten afkomstig uit Nederland. Het betreft dan ook een ‘zonder onderscheid-maatregel’. Uitgangspunt is voorts dat de Wet ten aanzien van geen enkel product een in- of exportverbod inhoudt en, meer in het bijzonder, dat de handel in nertsenbont als zodanig niet door het verbod wordt getroffen. Het kan er dus slechts om gaan of de Wet een maatregel van gelijke werking als een uit- of invoerbeperking inhoudt.

Wat betreft het verbod van artikel 34 VWEU is het hof met de Staat van oordeel dat NFE c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat de invoer van bepaalde producten vanuit andere lidstaten naar Nederland nadelig zal worden beïnvloed door het verbod op het houden en doden van nertsen. NFE c.s. noemen wel een aantal categorieën producten die niet of minder in Nederland zouden worden afgezet, maar dat deze producten, die overigens slechts op weinig specifieke wijze zijn aangeduid, door de nertsenhouders uit andere lidstaten worden of zullen worden geïmporteerd wordt niet gesteld. De Wet is dan ook niet in strijd met artikel 34 VWEU.

Ten aanzien van artikel 35 VWEU merkt het hof op dat het vaste rechtspraak is van het HvJEU dat deze bepaling uitsluitend van toepassing is op maatregelen die onderscheid maken tussen goederen bestemd voor export en goederen bestemd voor de nationale markt. De Wet maakt echter niet een dergelijk onderscheid tussen goederen bestemd voor export en goederen bestemd voor de nationale markt. Weliswaar is juist, zoals NFE c.s. aanvoeren, dat voldoende is dat de bewuste maatregel de facto onderscheid maakt is, maar zij onderbouwen niet welk discriminatoir effect zich in dit geval de facto voordoet. Van een dergelijk effect is ook niet gebleken.

Voor zover desalniettemin geoordeeld zou moeten worden dat wel sprake is van een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoer- of uitvoerbeperking, is het hof van oordeel dat deze op grond van artikel 36 VWEU gerechtvaardigd is uit hoofde van de bescherming van de openbare zedelijkheid. Zoals hiervoor is overwogen berust de Wet op de opvatting van de wetgever dat een ethische norm zich verzet tegen het houden en doden van nertsen voor de productie van bont. In beginsel staat het aan elke lidstaat om de vereisten van de openbare zedelijkheid op zijn grondgebied te bepalen overeenkomstig zijn eigen waardensysteem en in de door hem gekozen vorm (HvJEG inzake Henn and Darby zaak C-34/79, ECLI:EU:C:1979:295). De opvatting van de wetgever over wat de openbare zedelijkheid vereist is in een langs democratische weg tot stand gekomen wet neergelegd. Anders dan NFE c.s. aanvoeren is het dan ook niet zo dat hier slechts gesproken zou kunnen worden van ‘een gedeelte van de nationale publieke opinie’. De stelling dat over deze ethische kwesties verschillend kan worden gedacht baat NFE c.s. niet, aangezien de wetgever nu eenmaal voor een bepaalde opvatting heeft gekozen. Uit het feit dat de parlementaire behandeling lang heeft geduurd volgt niet dat geen sprake zou zijn van een beschermenswaardig belang.

Anders dan NFE c.s. aanvoeren ligt aan de Wet niet het dierenwelzijn als zodanig ten grondslag. De omstandigheid dat op het gebied van dierenwelzijn tot op zekere hoogte Europese harmonisatie heeft plaatsgevonden staat dan ook niet in de weg aan het onderhavige verbod. Dat als gevolg van het verbod de nertsenproductie naar andere lidstaten wordt verplaatst is mogelijk, maar staat op zichzelf niet aan de effectiviteit van de Wet voor Nederland in de weg. Het is eigen aan ethische opvattingen dat deze van land tot land kunnen verschillen, ook binnen de Europese Unie, en juist daarom staat artikel 36 VWEU voor het beschermen van de openbare zedelijkheid een uitzondering op de vrije verkeer van goederen toe. Deze uitzondering zou van vrijwel iedere betekenis worden ontdaan indien alle lidstaten het daarover eens zouden moeten zijn. Voor zover NFE c.s. ten slotte nog een beroep doen op de ongelijke behandeling van nertsenhouders ten opzichte van de producenten van vlees en op het ontbreken van een adequate schadevergoeding, verwijst het hof naar hetgeen het hiervoor in het kader van het beroep op artikel 1 EP en artikel 14 EVRM heeft overwogen.

Het hof is voorts van oordeel dat het verbod op het houden en doden van nertsen voor hun pels moet worden toegestaan op grond van de door het HvJEU ontwikkelde rule of reason (o.a. HvJEG 20 februari 1979, Cassis de Dijon, C-120/78, ECLI:EU:C:1979:42). Het gaat hier immers om een non-discriminatoire maatregel van niet-economische aard, die op grond van dwingende redenen van algemeen belang wordt gerechtvaardigd. Van een economische doelstelling is in het onderhavige geval geen sprake, nu het gaat om maatregelen in verband met de ethische opvatting dat het houden en doden van dieren voor hun pels onaanvaardbaar is. Het hof verwijst naar hetgeen het hiervoor heeft overwogen aangaande de ethische opvattingen in Nederland over het houden en doden van dieren voor de bontproductie, waaraan de wetgever uitdrukking heeft gegeven. Daarom is sprake van dwingende redenen van algemeen belang. De getroffen maatregel is niet alleen geschikt om het beoogde doel te bereiken, maar ook proportioneel. Niet valt immers in te zien dat het doel, het voorkomen dat pelsdieren voor hun pels worden gehouden of gedood, met een ander middel dan het verbod op het houden en doden van pelsdieren zou kunnen worden bereikt. Met de belangen van de nertsenhouders is, zoals eveneens uit het voorgaande blijkt, voldoende rekening gehouden. De conclusie is dat eventuele beperkingen op de invoer of uitvoer gerechtvaardigd worden door dwingende redenen van algemeen belang.

NFE c.s. voeren vervolgens aan dat de Wet inbreuk maakt op de vrijheid van vestiging die gewaarborgd wordt door artikel 49 VWEU. Nertsenhouders uit andere lidstaten kunnen zich immers niet meer vestigen in Nederland teneinde hier hun bedrijf uit te oefenen. Het hof acht het op zichzelf onbetwistbaar dat (potentiële) nertsenhouders uit andere lidstaten zich als gevolg van de Wet niet meer in Nederland zullen kunnen vestigen. NFE c.s. zijn echter geen buitenlandse nertsenhouders noch blijkt dat zij buitenlandse nertsenhouders vertegenwoordigen of anderszins voor hen kunnen optreden. NFE c.s. hebben evenmin gesteld welk belang zij er zelf bij zouden hebben dat ondernemingen uit andere lidstaten zich in Nederland kunnen vestigen. Aldus valt niet in te zien dat NFE c.s. belang hebben bij hun betoog dat de Wet inbreuk maakt op artikel 49 VWEU.

Bovendien kunnen nationale regelingen die, zoals de Wet, geen onderscheid maken op grond van nationaliteit en geen zuiver economische doelstelling hebben, worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang (HvJEG 30 november 1995, C-55/94 Gebhard, ECLI:EU:C:1995:411). Op grond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen is het van oordeel dat de Wet kan worden aangemerkt als een maatregel die noodzakelijk is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. Bovendien is de maatregel gerechtvaardigd door de openbare orde (art. 52 lid 1 VWEU). Het beroep op schending van artikel 49 VWEU faalt.

NFE c.s. hebben ten slotte een beroep gedaan op artikel 45 VWEU, waarin is bepaald dat het verkeer van werknemers binnen de EU vrij is. NFE c.s. stellen dat het onmogelijk wordt voor arbeidskrachten uit andere lidstaten om een betrekking in loondienst in Nederland te krijgen in de nertsenhouderij. Dat werknemers uit andere lidstaten in Nederland na 1 januari 2024 niet meer werkzaam zullen kunnen zijn in de nertsenhouderij, is echter niet het gevolg van enige maatregel die op werknemers is gericht, maar van het feit dat het houden en doden van nertsen na die datum verboden zal zijn. Artikel 45 VWEU heeft geen betrekking op dergelijke maatregelen. Ook hiervoor geldt overigens dat, voor zover al van een inbreuk op artikel 45 VWEU kan worden gesproken, deze gerechtvaardigd wordt uit door dwingende redenen van algemeen belang dan wel uit hoofde van de openbare orde (artikel 45 lid 3).

De conclusie luidt dat ook de aan het EU-recht ontleende gronden niet tot toewijzing van de vordering kunnen leiden.

Slotsom

Het (aangevulde) vonnis van de rechtbank kan niet in stand blijven. De vorderingen van NFE c.s. moeten worden afgewezen.

NFE c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. Een proceskostenveroordeling in het incidenteel appel zal achterwege blijven, aangezien het hof de grieven in het incidenteel appel in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep ook zonder incidenteel appel in zijn beoordeling had moeten betrekken.

Op verzoek van de Staat zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, met bepaling dat over die proceskostenvergoeding, bij gebrek aan betaling, de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest. Onder de proceskosten in hoger beroep zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

Beslissing

Het hof:

in het principaal hoger beroep

- vernietigt het vonnis van de rechtbank van 21 mei 2014, zoals aangevuld bij herstelvonnis van 18 juni 2014, en opnieuw rechtdoende:

- wijst de vorderingen van NFE c.s. af;

- veroordeelt NFE c.s. in de proceskosten in beide instanties, in eerste aanleg tot aan 21 mei 2014 aan de zijde van de Staat begroot op € 589,-- voor verschotten en op € 904,-- voor salaris van de advocaat en in hoger beroep tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 1.595,60 aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris van de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in het incidenteel hoger beroep

- verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, G. Dulek-Schermers en J.H. Gerards en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 november 2015, in aanwezigheid van de griffier.