HR, 10-11-2006, nr. C05/133HR

C05/133HR

Mr. Timmerman

Zitting d.d. 11 augustus 2006

conclusie inzake:

De Staat der Nederlanden

(Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid)

eiser tot cassatie

tegen

1. De vereniging, Federatie Nederlandse Vakbeweging,

2. De vereniging, CNV Jongerenorganisatie

(hierna: FNV c.s.)

verweersters in cassatie

1. Inzet van het geding

1.1 Het in artikel 3:2 van de Arbeidstijdenwet 1996 (verder te noemen ATW) opgenomen verbod van kinderarbeid luidt als volgt:

"1. De verantwoordelijke persoon zorgt er voor, dat een kind geen arbeid verricht".

Een kind in de zin van de ATW is een persoon jonger dan 16 jaar ( artikel 1: 2, lid 1 van de ATW).

1.2 Lid 2 van artikel 3.2 bevat enige beperkte uitzonderingen op het verbod. Deze uitzonderingen betekenden een versoepeling in vergelijking met hetgeen voor de inwerkingtreding van de ATW in 1996 gold:

"2. Het eerste lid geldt niet ten aanzien van het verrichten van

(...)

b. niet-industriële arbeid van lichte aard door een kind van 13 jaar of ouder, voor zover deze arbeid niet wordt verricht gedurende de schooltijd;

c. arbeid van lichte aard door een kind van 14 jaar of ouder voor zover deze arbeid verricht wordt naast en in samenhang met het onderwijs;

(...)"

1.3 Bij de Nadere regeling kinderarbeid (Stcrt 1995, nr. 246, laatstelijk gewijzigd op 11 oktober 2004, Stcrt.2004, 197) is het in art. 3, lid 2 in de ATW bepaalde uitgewerkt. Die nadere Regeling betreft onder meer het soort werk dat door kinderen mag worden verricht, het maximale aantal te werken uren per dag en per week en de tijdstippen waarop kinderen mogen werken. Daarbij is er voor de desbetreffende onderwerpen een onderscheid gemaakt tussen 13- en 14- jarigen en kinderen van 15 jaar. Voor 13- en 14 jarigen gelden meer beperkingen dan voor 15-jarigen.

1.4 Voor 13- en 14- jarigen geldt geen minimumloon. In het Besluit houdende vaststelling van een minimumjeugdloonregeling (Stb.1983, 300, laatstelijk gewijzigd bij het besluit van 14 september 2001, Stb. 2001, 415) dat is gebaseerd op de Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag is bepaald, dat werknemers van 15 jaar en ouder wel aanspraak hebben op een minimumjeugdloon. Na 1996 (d.w.z. na de toelating in de ATW binnen bepaalde grenzen van arbeid door 13- en 14-jarigen) is het minimumjeugdloon dat voor 1996 al wel voor 15-jarigen gold niet uitgebreid naar 13- en 14 jarigen.

1.5 FNV c.s. zijn van mening dat ook voor 13- en 14-jarigen een minimumjeugdloon zou moeten gelden.

2. Feiten en procesverloop(1)

2.1 In het geding in eerste aanleg hebben FNV c.s. primair een verklaring voor recht gevorderd dat de weigering van de Staat om het Besluit uit te breiden naar jongere werknemers in de leeftijdscategorie van 13- en 14-jaar in strijd is met artikel 26 IVBPR(2), artikel 7 ESH(3) en artikel 7 IVESC(4). Subsidiair hebben zij een verklaring voor recht gevorderd dat bedoelde weigering onrechtmatig is wegens strijd met de aangehaalde bepalingen. Verder hebben FNV c.s. gevorderd de Staat te gebieden om het Besluit minimumjeugdloonregeling uit te breiden primair naar werkende jongeren in de leeftijdscategorieën 13 en 14 jaar, althans hun beloningsniveau vast te stellen op dat van een 15 jarige werknemer, subsidiair voor werkende jongeren in de leeftijdscategorieën van 13 en 14 jaar een minimale billijke beloning vast te stellen.

2.2 FNV c.s. hebben hiertoe aangevoerd, dat:

a. de Staat met zijn weigering om het Besluit uit te breiden conform het verzoek als doel heeft deze groep jeugdigen zo min mogelijk te laten werken en zoveel mogelijk naar school te laten gaan. Die weigering is echter geen geschikt middel om dat doel te bereiken. Bovendien is de weigering disproportioneel, omdat de Staat de jeugdigen op een punt waar zij juist wel bescherming behoeven, in de kou laat staan. FNV c.s. hebben betoogd dat er andere, meer geschikte middelen zijn om het door de Staat gestelde doel te bereiken;

b. er sprake is van ongerechtvaardigd leeftijdsonderscheid in de zin van artikel 26 IVBPR. FNV c.s. hebben in dit verband gesteld dat 13- en 14-jarigen, voor zover het hun is toegestaan om te werken, feitelijk veelal dezelfde arbeid verrichten als 15-jarigen, indien deze laatsten op basis van het minimumloon werken. Beide groepen jeugdigen mogen immers slechts niet-industriële arbeid van lichte aard verrichten, terwijl aan de voorwaarde van toezicht ook bij 15-jarigen in de regel wordt voldaan;

c. de Staat niet heeft voldaan aan de in artikel 7, lid 5, ESH neergelegde verplichting om het recht van jeugdige werknemers en leerlingen op een billijke beloning of andere passende uitkeringen te erkennen. Artikel 7 lid 5 ESH heeft immers rechtstreekse werking;

d. de Staat op grond van artikel 7 IVESC het recht van een ieder op billijke en gunstige arbeidsvoorwaarden heeft erkend en in het bijzonder het recht op een beloning die alle werknemers als minimum "een billijk loon en gelijke beloning voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van welke aard ook" verschaft. FNV c.s. stellen dat de Staat onrechtmatig handelt door deze doelstelling niet tot leidraad van zijn handelen te maken bij de behandeling van de 13- en 14-jarigen.

2.3 De Staat heeft betoogd dat er een duidelijk onderscheid tussen beide leeftijdsgroepen bestaat. De groep van 13- en 14-jarigen is kwetsbaarder en behoeft meer bescherming. De mogelijkheden om te werken zijn daarom streng geclausuleerd. De zeer beperkte wijze waarop 13- en 14 jarigen in de gelegenheid worden gesteld om lichte werkzaamheden te verrichten, in samenhang met het vereiste toezicht, maakt dat deze groep niet te vergelijken is met de groep 15-jarigen, waarvoor deze beperkingen in veel mindere mate gelden. Verder heeft de Staat betoogd dat artikel 7 aanhef en lid 5 ESH slechts betrekking heeft op kinderen van 15 jaar en ouder.

2.4 De rechtbank heeft geoordeeld dat uit de systematiek van artikel 7 ESH volgt dat, voor zover een bij het handvest aangesloten staat kinderen en jeugdige personen op grond van artikel 7, leden 1 - 4 ESH toestaat om in het desbetreffende land arbeid te verrichten, op deze staat eveneens de verplichting rust om uitvoering te geven aan de verplichting van artikel 7 lid 5 ESH. Deze verplichting houdt in dat de staat het recht van jeugdige werknemers en leerlingen op een billijke beloning of andere passende uitkeringen erkent. Deze verplichting brengt mee dat de desbetreffende staat via zijn wetgeving een minimumloonregeling treft.

2.5 Vervolgens komt de vraag aan de orde of FNV c.s. deze verplichting jegens de Staat kunnen inroepen, met andere woorden in rechte kunnen eisen dat de Staat uit hoofde van de "verticale werking" van die verplichting door de Nederlandse rechter wordt veroordeeld om alsnog minimumloonregelingen uit te vaardigen voor 13- en 14-jarige werknemers. De rechtbank volstaat met de formulering van voornoemde vraag, omdat FNV c.s. bedoelde verplichting in ieder geval kunnen inroepen op basis van artikel 26 IVBPR. Partijen zijn het er op zich zelf over eens dat FNV c.s. in de onderhavige situatie op die bepaling een beroep kunnen doen. De rechtbank is van oordeel dat dit beroep succes heeft, omdat er door de Staat in dit verband een ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt tussen de positie van 15-jarigen, voor wie wel een minimumloon is geregeld, en de positie van 13- en 14-jarigen - die zich onder striktere voorwaarden dan 15-jarigen op de arbeidsmarkt mogen begeven - voor wie geen minimumloon is geregeld. Hierbij wordt door de rechtbank in aanmerking genomen dat de Staat onvoldoende heeft weersproken de stelling van FNV c.s. dat, voorzover 15-jarigen werken op basis van het minimumloon, zij in feite veelal dezelfde werkzaamheden verrichten als 13- en 14-jarigen onder dezelfde omstandigheden.

2.6 De verplichting om het recht van jeugdige werknemers op een billijke beloning te erkennen heeft de Staat zich kennelijk aangetrokken; de Staat heeft dat recht voor 15-jarigen en ouderen uitgewerkt in het Besluit minimumjeugdloonregeling. Voor 13- en 14-jarigen is dit recht niet nader uitgewerkt. De rechtbank is van oordeel dat dit onder de geschetste omstandigheden wel geboden is, aangezien zij veelal gelijke arbeid onder gelijke omstandigheden zijn gaan verrichten. De beperkingen die er in de regeling zijn voor wat betreft toegelaten werkzaamheden, leiden in de praktijk niet tot noemenswaardige verschillen. Het valt niet in te zien dat het niet regelen van een billijke beloning een geëigend middel is om de toegang tot de arbeidsmarkt te beperken. Immers, aan te nemen valt dat eerder de hoogte van het minimumloon dan het enkele bestaan ervan een aanzuigende werking zal hebben.

2.7 De rechtbank heeft verder opgemerkt dat de wetgever in 1995, bij invoering van de Arbeidstijdenwet, juist een verruiming van de mogelijkheden van 13- en 14-jarigen op de arbeidsmarkt heeft beoogd. Het is die verruiming geweest die het verschil tussen 13- en 14-jarigen aan de ene kant en 15-jarigen aan de andere kant zo klein heeft gemaakt dat maatregelen op het gebied van een billijke beloning voor 13- en 14-jarigen thans geboden zijn. De Staat heeft niet aangegeven de verruiming te willen terug draaien.

2.8 De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat de weigering om een minimumloon voor 13- en 14-jarigen vast te stellen in strijd is met artikel 26 IVBPR in samenhang met artikel 7 lid 5 ESH. De rechtbank heeft dit in zijn vonnis van 11 december 2002 voor recht verklaard en de Staat geboden om binnen achttien maanden (na wijzen van het vonnis) een minimumloon voor 13- en 14-jarigen vast te stellen(5).

2.9 De Staat heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis en vijf grieven aangevoerd. Incidenteel heeft de Staat gevorderd de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen op de voet van artikel 351 Rv. FNV c.s. hebben zich ten aanzien hiervan aan het oordeel van het hof gerefereerd.

2.10 Het hof heeft over de incidentele vordering geoordeeld dat het in deze zaak gaat om een vordering die ertoe strekt dat de Staat gelast wordt om binnen een bepaalde termijn het Besluit minimumjeugdloonregeling aan te passen en uit te breiden, in die zin dat daarin ook een minimumloon voor 13- en 14-jarigen wordt vastgesteld. Het Besluit is een algemene maatregel van bestuur. Over de vraag, in hoeverre de rechter mag ingrijpen in het proces van politieke besluitvorming door de Staat te gebieden om een algemeen verbindend voorschrift (niet zijnde wetgeving in formele zin(6)) tot stand te brengen, hebben partijen in dit stadium van het geding nog onvoldoende gedebatteerd. Het hof heeft dan ook geen antwoord gegeven op deze principiële vraag in het kader van het oordeel over het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging. Het Waterpakt-arrest van de Hoge Raad (HR 21 maart 2003, NJ 2003, 691, m.nt. TK) heeft evenwel de gerechtvaardigde twijfel opgeroepen over de vraag of een bevel als door FNV c.s. gevorderd, afgezien van de inhoudelijke beoordeling van de stellingen, kan worden toegewezen.

2.11 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 8 januari 2004 de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging toegewezen.

2.12 In hoger beroep hebben FNV c.s. om aanvulling van de eis met een subsidiaire eis verzocht. FNV c.s. vorderen hierin een verbod van de Staat om na een in goede justitie te bepalen termijn de strijdigheid van het Besluit van 29 juni 1983 houdende vaststelling van een minimumjeugdloonregeling met art. 26 IVPBR in samenhang met art. 7 ESH in stand te laten.

2.13 De Staat heeft in de memorie van grieven onder meer aangevoerd dat de rechtbank aan de Staat een bevel tot wetgeving heeft gegeven en de rechter daartoe niet bevoegd is.

2.14 Het hof heeft dit betoog van de Staat juist geoordeeld. Ook al gaat het in dit geval niet om een bevel tot het tot stand brengen van formele wetgeving en is voor aanpassing van het Besluit geen politieke besluitvorming nodig in een orgaan als de Staten-Generaal of Provinciale Staten, de bezwaren die kleven aan een bevel van de rechter een algemeen verbindend voorschrift tot stand te brengen zijn van dien aard dat de rechter daartoe niet bevoegd moet worden geacht. Immers, het tot stand brengen van regelgeving vergt een afweging van vele belangen.. De rechter is niet goed in staat de vele belangen af te wegen in een geding dat slechts tussen enkele van de belanghebbende partijen wordt gevoerd. Bovendien, zo heeft het hof geoordeeld, is materiële wetgeving ten nauwste verbonden met de formele wetgeving waarop zij berust, zodat niet kan worden aangenomen dat een bevel als hier aan de orde in het eerste geval wel en in het tweede geval niet kan worden gegeven.

2.15 FNV c.s. hebben - zoals hierboven uiteengezet - subsidiair gevorderd de Staat te verbieden om na een in goede justitie te bepalen termijn de strijdigheid van het Besluit met art. 26 IVBPR in samenhang met art. 7 ESH in stand te laten.

2.16 Het hof heeft hierover geoordeeld dat de Staat terecht heeft aangevoerd dat dit op hetzelfde neerkomt als het primair gevorderde gebod, aangezien niet denkbaar is dat de Staat aan dit verbod op andere wijze uitvoering zou kunnen geven dan door aanpassing van het Besluit in de door FNV c.s. voorgestane zin. Dit onderdeel van de vordering komt evenmin voor toewijzing in aanmerking.(7)

2.17 FNV c.s. hebben verder een verklaring voor recht gevorderd dat de weigering van de Staat om het Besluit uit te breiden naar jongeren in de leeftijdscategorieën van 13 en 14 jaar in strijd is met art. 26 IVBPR, art. 7 ESH en art. 7 IVESC. FNV c.s. hebben haar belang bij deze verklaring voor recht toegelicht met het argument dat zij niet uitsluiten dat individuele werknemers van 13 of 14 jaar op basis van een dergelijke uitspraak in individuele gevallen schadevergoeding zullen vorderen van de Staat.

2.18 Het hof heeft geoordeeld dat FNV c.s. voldoende belang bij de gevorderde verklaring voor recht hebben. Het hof heeft de vijf grieven gezamenlijk behandeld en als eerste onderzocht of het Besluit, voor zover het voor 13- en 14-jarigen geen minimumjeugdloon vaststelt, in strijd is met art. 26 IVBPR.

2.19 Het Besluit maakt onderscheid op grond van leeftijd. Immers, voor 15-jarigen geldt een minimumjeugdloon, voor 13- en 14-jarigen niet. Het maken van een dergelijk onderscheid kan in strijd zijn met art. 26 IVBPR als hiervoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat. Of er een objectieve rechtvaardiging bestaat moet worden beoordeeld aan de hand van de vraag of voor het onderscheid een legitiem doel bestaat (legitimiteit), het onderscheid voor het bereiken van dit doel passend is (doelmatigheid) en het geboden is (proportionaliteit).

2.20 De Staat heeft volgens het hof betoogd dat het leeftijdsonderscheid objectief gerechtvaardigd is (zie r.o. 3.3. van het bestreden arrest). Het doel van het onderscheid is - zo begrijpt het hof de stellingen van de Staat - 13- en 14-jarigen te beschermen in die zin dat moet worden voorkomen dat arbeid voor hen een uit financieel oogpunt aanlokkelijk alternatief vormt voor en ten koste gaat van school of andere (vormende) activiteiten. Dit is een legitiem doel. Het niet toekennen van een minimumjeugdloon aan 13- en 14-jarigen is ook doelmatig omdat het wettelijk vastleggen van een minimumjeugdloon jongeren stimuleert om te werken in plaats van aan het onderwijs deel te nemen. Een hoger minimumjeugdloon zorgt voor meer aanbod van arbeid door jongeren en meer schooluitval. De Staat acht - zo begrijpt het hof de stellingen van de Staat - het middel eveneens proportioneel, omdat 13- en 14- jarigen slechts zeer beperkt en onder toezicht werkzaamheden verrichten, niet zelfstandig in hun levensonderhoud hoeven te voorzien, en hun prioriteit ligt in het volgen van onderwijs, niet in de deelname aan het arbeidsproces.

2.21 Tussen partijen is niet in geschil dat het omschreven doel legitiem is, zodat het hof hiervan is uitgegaan. De doelmatigheid kan volgens het hof in het midden blijven omdat in ieder geval niet is voldaan aan het vereiste dat het middel proportioneel is.

2.22 Ten aanzien van de proportionaliteit wordt door het hof voorop gesteld dat, nu de Staat zich beroept op een rechtvaardigingsgrond voor een in beginsel verboden onderscheid, het ook op de weg van de Staat ligt feiten te stellen en zo nodig aannemelijk te maken waaruit volgt dat en waarom het nagestreefde doel niet op andere wijze dan door het maken van leeftijdsonderscheid kan worden bereikt. De Staat heeft aangevoerd dat 13- en 14-jarigen slechts zeer beperkt en onder toezicht werkzaamheden verrichten, zij niet zelfstandig in hun levensonderhoud behoeven te voorzien en hun prioriteit ligt in het volgen van onderwijs. Echter, deze argumenten zeggen volgens het hof niets over de vraag of het doel niet ook kan worden bereikt met andere middelen die geen leeftijdsonderscheid maken.

2.23 Het hof is van oordeel dat wanneer een arbeidsparticipatie die binnen de door de Arbeidstijdenwet vastgestelde grenzen blijft om welke reden dan ook door de Staat onwenselijk wordt geacht, het voor de hand ligt dat de Staat deze regels aanscherpt. Het hof ziet niet in waarom een verscherpte controle op naleving van de wettelijke grenzen om overschrijding hiervan te voorkomen niet tot de mogelijkheden zou behoren. De Staat heeft evenmin aangevoerd dat wanneer een minimumloon voor 13- en 14-jarigen zou worden ingevoerd, adequate controle op het verrichten van arbeid door jeugdigen van deze leeftijden niet mogelijk of onredelijk bezwarend zou zijn. De veronderstelling van de Staat dat vaststelling van een dergelijk minimumjeugdloon een aanzuigende werking zal hebben, is onvoldoende onderbouwd. Het hof acht het niet aannemelijk dat dit steeds het geval zal zijn. Hierdoor schept het geheel achterwege laten van een minimumjeugdloon voor deze groep jeugdigen een toestand die verder gaat dan noodzakelijk is om het door de Staat gewenste doel te bereiken.

2.24 De Staat stelt dat tussen 13- en 14-jarigen enerzijds en 15-jarigen anderzijds significante verschillen bestaan waar het betreft de aard van de toegestane werkzaamheden en de dagen waarop zij deze verrichten. Het hof heeft geoordeeld dat de Staat hierbij uit het oog verliest dat dit wel redenen kunnen zijn om een minimumjeugdloon op een lager niveau te bepalen (dan dat van 15-jarigen), maar niet om voor hen in het geheel geen minimumjeugdloon vast te stellen.

2.25 Het niet vaststellen van een minimumjeugdloon voor 13- en 14-jarigen is, zo heeft het hof geoordeeld, in strijd met art. 26 IVBPR. Toetsing aan de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid zou niet tot een ander resultaat hebben geleid.

2.26 Het hof heeft geoordeeld dat de grieven van de Staat tegen de overwegingen van de rechtbank over de betekenis van art. 7 lid 5 ESH onbesproken kunnen blijven.

2.27 De slotsom van het hof is dat de eerste - ongenummerde - grief slaagt. Het hof geeft verder geoordeeld dat de overige grieven falen dan wel geen bespreking behoeven.

2.28 Het hof heeft in zijn eindarrest van 24 maart 2005 het bestreden vonnis vernietigd, doch uitsluitend, voor zover de rechtbank de Staat heeft geboden om een minimumloon voor 13- en 14-jarigen vast te stellen en dit gebod uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Het bestreden vonnis is door het hof voor het overige bekrachtigd. Het hof heeft de bij arrest van 8 januari 2004 uitgesproken schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis opgeheven.(8)

2.29 De Staat heeft tijdig(9) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. FNV c.s. hebben doen concluderen tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten. Daarna is er nog een schriftelijke nota van re- en dupliek genomen.

3. Enige opmerkingen vooraf

3.1 In 1874 werd de "Kinderwet-Van Houten" door het parlement aangenomen. Daarmee werd kinderarbeid in fabrieken verboden.(10) Tot dan toe was het vrij gebruikelijk dat kinderen werkten. Het verbod van kinderarbeid en de leerplicht zijn van oudsher aan elkaar gekoppeld.(11) Met name vanaf de jaren zestig van de vorige eeuw wordt de arbeidstijdenregelgeving voor jongeren als complementair aan de Leerplichtwet beschouwd.(12) Het verbod van kinderarbeid is in de huidige wettelijke bepalingen gekoppeld aan de leerplicht. De hoofdregel luidt dat iedereen die nog leerplichtig is als kind moet worden beschouwd. Kinderen zijn leerplichtig vanaf 5 tot 16 jaar.(13) Vanaf die leeftijd vangt de partiële leerplicht aan die dan nog twee jaar voortduurt.(14)

3.2 Het huidige verbod op kinderarbeid is, zoals hierboven al aangegeven, geregeld in de ATW. Deze regeling komt erop neer dat kinderen van 15 jaar of jonger bij uitzondering mogen werken. Om van de uitzondering gebruik te kunnen maken moet een aantal voorschriften in acht worden genomen die zijn opgenomen in de Nadere regeling kinderarbeid. De voorwaarden voor 13- en 14-jarigen enerzijds en die voor 15-jarigen anderzijds lijken enigszins op elkaar, zij het dat de mogelijkheden van 15-jarigen om te werken ruimer zijn dan voor 13- en 14-jarigen. Als gevolg hiervan ontstaan niettemin enigszins verschillende regimes. Zo mogen 13- en 14-jarigen op zondag geen arbeid verrichten, 15-jarigen mogen dit wel, zij het met inachtneming van bepaalde beperkingen. 13- en 14-jarigen mogen geen arbeid verrichten op dagen dat onderwijs wordt gevolgd tenzij het gaat om niet-industriele hulparbeid van lichte arbeid in de eigen leefomgeving. 15-jarigen hebben op dit punt meer vrijheid. Het is 15-jarigen toegestaan op dagen waarop zij geen onderwijs genieten twee uur langer te werken (acht uren) dan 13- en 14-jarigen (zes uren)(15). Van groot belang is dat 13- en 14-jarigen slechts niet-industriële hulparbeid van lichte aard mogen verrichten, terwijl 15-jarigen.niet-industriele arbeid van lichte aard, niet zijnde uitvoering, mogen verrichten. Het onderscheid tussen de regimes voor 13- en 14-jarigen enerzijds en voor 15-jarigen anderzijds krijgt meer relief, wanneer de volgende omschrijving van hulparbeid in aanmerking wordt genomen:

"Het begrip hulparbeid houdt in, dat deze kinderen niet zelfstandig werkzaamheden kunnen verrichten en derhalve de arbeid van deze kinderen altijd onder toezicht moet plaatsvinden."(16)

In de toelichting bij de Nadere regeling kinderarbeid komt nog tot uitdrukking dat kinderen van 13 en 14 jaar slechts hand- en spandiensten mogen verrichten en geen (zelfstandige) productiearbeid.(17)

3.3 De gedachte dat 13- en 14-jarigen alleen niet-industriele hulparbeid van lichte aard mogen verrichten is uitgewerkt in de Beleidsregel niet-industriele arbeid van lichte aard (Stcrt. 1999, 125). In de toelichting op deze Beleidsregel heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verder duidelijk gemaakt welke betekenis aan dit begrip moet worden gegeven. De toelichting vermeldt de volgende toegestane werkzaamheden voor 13- en 14-jarigen:

- lichte hulpwerkzaamheden in een winkel (supermarkt: markeren van lege vakken, het helpen bij het inpakken, vloeren vegen, schoonmaakwerkzaamheden, lichte magazijnwerkzaamheden zoals inname van flessen en pletten van kartonnen dozen; het recente rapport van de Adviescommissie Gelijke Behandeling inzake Leeftijdsonderscheid(18) in de supermarktbranche heeft alleen betrekking op jongeren vanaf 15 jaar, p. 16);

- hulpwerkzaamheden in restaurants, hotels, zoals het helpen bij het bedienen;

- hulpwerkzaamheden bijvoorbeeld bij een manege, op een camping, in een speeltuin, in een pretpark, in een bowlingcentrum, in een museum;

- lichte werkzaamheden in de landbouw, zoals groenten en fruit plukken, lichte oogstwerkzaamheden, het voeren van kleine dieren (bollenpellen onder bepaalde omstandigheden);

- het oppassen bij familie of kennissen;

- het wassen van auto's;

- het behulpzaam zijn bij het verspreiden van folders en huis- aan huisbladen; in een gezinshuishouding en op een kinderboerderij.

De toelichting vermeldt bovendien dat door 13- en 14-jarigen in beginsel dezelfde werkzaamheden mogen worden verricht als door 15-jarigen. Daarbij wordt benadrukt dat het wezenlijke verschil zit in het feit dat 13- en 14-jarigen alleen hand- en spandiensten mogen verrichten en er altijd toezicht moet worden gehouden. Er mag dus geen sprake zijn van zelfstandige arbeid. Voor 15-jarigen geldt de eis van het werken onder toezicht niet. Voor 15-jarigen ligt - zo zegt de toelichting - de nadruk op de lichte aard van de werkzaamheden.(19)

3.4 Mijns inziens blijkt uit dit alles dat het niet de bedoeling van de wetgever is dat 13- en 14 jarigen volwaardig aan het arbeidsproces deelnemen. Zij worden niet als gewone werknemer gezien. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft dit standpunt in 2000 nog eens verwoord:

"Door een minimumjeugdloon voor deze groep in te voeren, zou de onjuiste suggestie gewekt worden dat 13- en 14-jarigen volwaardig aan het arbeidsproces deelnemen. De toegestane werkzaamheden van 13- en 14-jarigen zijn echter aan strikte regels gebonden. Door de criteria die daarbij gelden, namelijk buiten schoolltijd plaatsvindende lichte, niet-industriele, hulparbeid, is in de regel sprake van werkzaamheden met bijzonder karakter. Het is duidelijk niet zo, en het moet ook niet zo zijn, dat 13- en 14-jarigen zonder meer zelfstandig en volwaardig aan het arbeidsproces deelnemen. Groei van het aantal jongeren van 13- en 14-jarigen met een bijbaantje acht ik zeker geen argument voor deze jongeren een wettelijk minimumloon in te voeren". (20)

Deze stellingname is mijns inziens in overeenstemming met Richtlijn 94/33/EG, L. 216. Artikel 1 van deze Richtlijn bepaalt dat de minimumleeftijd voor toelating tot de arbeid niet lager is dan de leeftijd waarop de voltijdse leerplicht eindigt of in ieder geval niet lager dan 15 jaar. Wel geeft artikel 4 van de Richtlijn de mogelijkheid tot het openen van bepaalde uitzonderingen. De Nederlandse wetgever heeft hiervan in artikel 3: 2 van ATW en in de Nadere regeling kinderarbeid gebruik gemaakt.

3.5 De praktijk lijkt in redelijke mate in overeenstemming te zijn met de intenties van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Uit het scholierenonderzoek van het NIBUD blijkt weliswaar dat steeds meer jongeren tussen de dertien en zeventien een bijbaantje hebben. In de 2004/2005-versie van het onderzoek komt echter ook naar voren dat de jongste leeftijdsgroep vooral klusjesachtige baantjes heeft, zoals autowassen, kranten of folders bezorgen en oppassen. Naarmate de leeftijd toeneemt, hebben scholieren vaker werk dat een meer formele basis en karakter heeft, zoals in winkels en de horeca. Deze situatie wijkt naar mijn inzicht niet wezenlijk af van die in het NIBUD-onderzoek uit 1999-2000 dat als productie 2 bij de CvA is gevoegd. Een van de conclusies van dit onderzoek is dat jongere leerlingen voornamelijk informele arbeid verrichten.

3.6 Het beginsel van een gelijke behandeling is opgenomen in onder andere artikel 26 IVBPR. Het artikel luidt:

"Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert een ieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status." (cursivering van mij, LT)

3.7 Sinds het arrest HR 6 juni 1990, BNB 1990, 212 wordt aangenomen dat het discriminatieverbod van art. 26 IVBPR door de Hoge Raad van toepassing wordt geacht op het onderscheid naar leeftijd. De Hoge Raad geeft als norm dat de gestelde leeftijdsgrens objectief en redelijk te rechtvaardigen moet zijn, wil het onderscheid geen door art. 26 IVBPR verboden discriminatie opleveren. De door het hof in het bestreden arrest gehanteerde maatstaf, te weten of voor het gemaakte onderscheid een legitiem doel bestaat (legitimiteit), of het onderscheid voor het bereiken van het doel passend is (doelmatigheid) en of het geboden is (proportionaliteit) komt het meest recent tot uitdrukking in het arrest HR 8 oktober 2004, NJ 2005, 117 (m.nt. GHvV), rov. 3.4.2.(21) Deze maatstaf is ook in overeenstemming met art. 7, lid 1, aanhef en sub c van de Wet gelijke behandelingen op grond van leeftijd bij arbeid.

3.8 Van belang is nog dat de Hoge Raad bij beantwoording van de vraag of de wetgever het verbod tot discriminatie van artikel 26 IVBPR heeft geschonden aan deze een zekere beoordelingsvrijheid toekent. Ik citeer een overweging uit een voor deze problematiek relevant arrest van de Hoge Raad:

"3.4 Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een door deze Verdragen verboden ongelijke behandeling, moet worden vooropgesteld dat zij niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen verbieden, doch alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een objectieve en redelijke rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Hierbij komt aan de wetgever een zekere beoordelingsvrijheid toe bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor toepassing van deze Verdragen als gelijk moeten worden beschouwd, en, of in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te behandelen".(22)

3.9 Ik heb nog enig onderzoek verricht naar het bestaan van een minimumjeugdloon voor 13- en 14-jarigen in een aantal ons omringende landen. Duitsland laat arbeid door kinderen die ouder zijn dan 13 jaar toe, voorzover de arbeid licht en voor kinderen geschikt is (Jugendarbeitsschutzgesetz, § 5); Duitsland kent geen wettelijk geregeld minimumloon. In Engeland mogen kinderen onder de 15 jaar bepaalde werkzaamheden, zoals zware lichamelijke arbeid, niet verrichten. Het werk mag geen invloed op de schoolprestatie van het kind. Engeland kent een wettelijk minimumloon voor 16- en 17-jarigen, maar niet voor kinderen die jonger dan 16 jaar zijn, alhoewel dezen bepaalde werkzaamheden mogen verrichten (23). Frankrijk laat in art. 211 van de Code du Travail zeer beperkt arbeid door kinderen toe. Voor kinderen jonger dan 18 jaar geldt geen minimumloon, tenzij deze meer dan zes maanden werkervaring hebben; Frankrijk kent voor ouderen wel een wettelijk minimumloon.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 Het cassatiemiddel richt rechts- en motiveringsklachten tegen de rechtsoverwegingen 3.3 tot en met 3.8 van het bestreden eindarrest. Het middel benadrukt dat de Staat niet is overgegaan tot het vaststellen van een minimumjeugdloon voor 13- en 14-jarigen, omdat daarvan de suggestie uitgaat dat het normaal is voor 13- en 14-jarigen om arbeid te verrichten en dat 13- en 14-jarigen volwaardig aan het arbeidsproces zouden kunnen deelnemen. Die indruk zou - aldus de Staat - onjuist en onwenselijk zijn. Het middel, dat uit zeven onderdelen bestaat, betoogt onder meer dat het hof deze redengeving van de Staat heeft miskend althans onjuist heeft weergegeven. De onderdelen 2-5 voeren vanuit verschillende gezichtspunten aan dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat het niet vaststellen van het minimumjeugdloon niet proportioneel is voor het daarmee te bereiken doel. Onderdeel 6 voegt hieraan toe dat de wetgever (in materiële zin) in het onderhavige verband de nodige beoordelings- en beleidsvrijheid toekomt, die de rechter bij zijn oordeel moet respecteren. Slechts als de wetgever, gelet op het door hem te bereiken doel, niet in redelijkheid tot de keuze van het ingezette middel heeft kunnen komen is er - gezien de staatsrechtelijke bevoegdheidsverdeling - plaats voor een oordeel dat de door de wetgever gemaakte keuze in strijd is met het gelijkheidsbeginsel zoals neergelegd in art. 26 IVBPR.

4.2. Ik beoordeel het middel als volgt: het hof heeft in r.o. 3.2. en 3.3 van zijn bestreden arrest benadrukt dat de Staat heeft aangevoerd dat voor 13- en 14-jarigen de prioriteit dient te liggen bij het volgen van onderwijs. Ik meen dat het hof hiermee heeft aangeduid dat het voor 13- en 14-jarigen niet normaal is om arbeid te verrichten en dat 13- en 14-jarigen niet verondersteld worden volwaardig aan het arbeidsproces deel te nemen. Het middel mist in dit opzicht feitelijke grondslag.

4.3 De Staat staat in beperkte mate (slechts een beperkt aantal uren per week mag arbeid worden verricht ) en op bepaalde voorwaarden (er mag slechts op een beperkt aantal tijdstippen worden gewerkt; toezicht is vereist) toe dat 13- en 14-jarigen bepaalde soorten lichte (hulp)arbeid verrichten. Het gaat hier evident om een uitzonderingsregime. Dit bijzondere regime heeft tot doel te bereiken dat 13- en 14-jarigen prioriteit geven aan het volgen van onderwijs. Voor 15-jarigen is het verrichten van arbeid "normaler" als gevolg van een voor hen geldend royaler uitzonderingsregime. Aan deze verschillende regimes heeft de wetgever het gevolg verbonden dat voor 13- en 14-jarigen geen minimumloonregeling geldt en op 15-jarigen zo'n regeling wel van toepassing is. Voor het maken van dit onderscheid naar leeftijd heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid motieven aangevoerd. Ik verwijs naar onderdeel 3.4 van deze conclusie waar deze argumenten zijn weergegeven. Om dit uit het oogpunt van artikel 26 IVBPR problematische onderscheid naar leeftijd op te heffen zou de wetgever ertoe kunnen overgaan om wel een minimumloon voor 13- en 14-jarigen vast te stellen. De wetgever zal zich dan moeten afvragen of zo'n maatregel nadelige gevolgen zou kunnen hebben. Het hof duidt deze eventuele nadelige effecten zelf in r.o.3.5. aan. Daar wijst het er onder andere op dat wanneer invoering van een minimumloon voor 13- en 14-jarigen ongewenste gevolgen zou hebben, het voor de hand ligt de reikwijdte van het uitzonderingsregime van de ATW te beperken. De wetgever zou dan dus een door hem op zich zelf gewenst regime dienen in te perken. Het effect hiervan zou kunnen zijn dat de mogelijkheden tot het verrichten van werkzaamheden door 13- en 14-jarigen verder worden beperkt dan in de ogen van de wetgever wenselijk is.

Uit het bovenstaande blijkt dat voor de regulering van door 13- en 14-jarigen te verrichten arbeid verschillende regimes met voor ieder regime geldende voor- en nadelen en risico's verdedigbaar zijn. Mijns inziens is het hof in r.o. 3.4-3.6 er aan voorbij gegaan dat de wetgever bij beantwoorden van de vraag of een bepaalde beleidslijn al dan niet in strijd is met artikel 26 IVBPR een zekere beoordelingsvrijheid heeft om uit te maken of het werkelijk om gelijke gevallen gaat en of, -als de gevallen gelijk blijken te zijn- het volgen van een door de wetgever bepaalde beleidslijn (in casu het niet-vaststellen van een minimumjeugdloon) proportioneel is in verhouding tot het door de wetgever nagestreefde doel (het geven prioriteit aan het volgen van onderwijs). Ik vind het aan de wetgever toekennen van een zekere beoordelingsvrijheid juist in dit geval gerechtvaardigd, omdat het voorschrijven van een minimumloon voor 13- en 14-jarigen waardoor er geen leeftijdsonderscheid gemaakt zou worden uiteindelijk nadelen zou kunnen hebben. Het is niet evident dat het maken van geen leeftijdsonderscheid ertoe leidt dat 13- en 14-jarigen prioriteit geven aan het volgen van onderwijs. Niet uit te sluiten is immers dat de wetgever als gevolg van het vaststellen van een minimumloon voor 13- en 14-jarigen zich genoodzaakt kan zien voor deze groep de door de wetgever gewenste mogelijkheden om op beperkte schaal arbeid te verrichten te beperken teneinde te bereiken dat deze groep prioriteit bij het volgen van onderwijs legt. Ik heb in het bestreden arrest van het hof geen aanwijzing kunnen vinden dat het hof in het onderhavige geval een zekere beoordelingsvrijheid aan de wetgever heeft gelaten. Het is niet ondenkbaar dat uitgaande van een zekere beleidsvrijheid geoordeeld kan worden dat het niet-vaststellen van een minimumloon voor 13- en 14-jarigen in overeenstemming is met artikel 26 IVBPR. Daarom kan het arrest mijns inziens niet in stand blijven.

4.4 Onderdeel 7 van het cassatiemiddel richt een rechtsklacht tegen rechtsoverweging 3.8 van het bestreden arrest. Het oordeel van de rechtbank bevatte een verklaring voor recht dat het gemaakte leeftijdsonderscheid door de Staat in strijd was met art. 26 IVBPR in samenhang met art. 7 ESH (Europees Sociaal Handvest). Het hof oordeelt dat het de grieven van de Staat over de betekenis van artikel 7 ESH onbesproken laat, omdat de conclusie van de rechtbank dat de Staat handelt in strijd met art. 26 IVBPR in ieder geval juist is en het verder niet van belang is of dat ook zo is in samenhang met art. 7 ESH zoals de rechtbank heeft geoordeeld. Het hof heeft geen beoordeling gegeven over art. 7 ESH. Als gevolg hiervan had het hof de door de rechtbank uitgesproken verklaring van recht dienen te vernietigen.

4.5 Ik meen deze klacht buiten bespreking te kunnen laten, nu het bestreden arrest van het hof mijns inziens vernietigd dient te worden.

5. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het tussenarrest van het hof van 8 januari 2004, r.o.1-3, het bestreden arrest r.o.1 in samenhang met het vonnis van de rechtbank van 11 december 2002, r.o.1.

2 Het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten.

3 Het Europees Sociaal Handvest.

4 Het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten.

5 Het vonnis van de rechtbank is gepubliceerd in JAR 2003, 10. In Arbeid Integraal, februari 2003, blz. 28 - 30, heeft M.S. Houwerling een noot geschreven. Zie ook R. van het Kaar, Eurofocus: Europa, Nederland en het minimumloon, Tijdschrift voor Arbeidsvraagstukken 2004-20, blz. 424 ev., zie m.n. blz. 426 en 427.

6 De Hoge Raad heeft beslist dat een bevel van de rechter aan de Staat om wetgeving in formele zin tot stand te brengen, teneinde een onrechtmatige toestand te beëindigen, niet mogelijk is, zie HR 21 maart 2003, NJ 2003, 691 m.nt. TK. In HR 1 oktober 2004, NJ 2004, 679 (m.nt. TK) heeft de Hoge Raad vervolgens geoordeeld dat er geen grond is om ten aanzien van een door provinciale staten vastgestelde provinciale verordening, ook als deze strijdig zou zijn met Europese richtlijnen, anders te oordelen.

7 Deze afwijzing komt niet tot uitdrukking in het dictum.

8 Het arrest is gepubliceerd in JAR 2005, 98. In de Tweede Kamer zijn vragen aan de Minister van Sociale Zaken en werkgelegenheid gesteld over het arrest, zie Kamer II, 2004-'05, 4-5-'05, Aanhangsel van de Handelingen, nr. 1530.

9 Het bestreden arrest dateert van 24 maart 2005 en de cassatiedagvaarding dateert van 3 mei 2005.

10 Het wetsvoorstel en de MvT zijn gepubliceerd in het Bijblad van de Nederlandse Staatscourant 1872-1873, Bijlage 113 (1-3).

11 A.M. Gerritsen, Onderscheid naar leeftijd in het arbeidsrecht, prft, 2004, blz. 10 e.v., par. 2.1.2.

12 K. Terwan, Nieuwe arbeidstijden en kinderarbeid, SMA 1990, blz. 200-208, zie m.n. blz. 201.

13 Art. 3 onder 1 van de Leerplichtwet 1969.

14 Art. 4 Leerplichtwet 1969.

15 Besluit d.d. 13 december 1995, Stcrt. 1995, 246, blz. 22, artt. 4:1 en 4:2.

16 Nadere regeling kinderarbeid, ministeriële regeling van 13 december 1995, Stcrt. 1995, 246, laatstelijk gewijzigd op 11 oktober 2004, Stcrt. 2004, 197.

17 Nadere regeling kinderarbeid, Toelichting: algemeen en bij de artt. 4:1 en 4:2.

18 CGB-advies/2006/02 d.d. 14 februari 2006.

19 Een duidelijke samenvatting van het regime voor 13- en 14- jarigen en 15 jarigen is te vinden in productie 3 bij de CvA.

20 Kamer II, 1999/2000, 26.800 XV, nr. 79, p. 6.

21 Zie onder meer HR 1 november 2002, NJ 2002, 622, HR 8 mei 1998, NJ 1998, 496, rov. 3.3.1 en 3.3.3 en HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430, m.nt. PAS, rov. 3.4.

22 HR 15 juli 1998, NJ 2000, 168.

23 Zie hierocver P. Burgess, The UK's national minimum wage in Minimumwages in Europe, p. 39 (2006).