Rb. Overijssel, 25-04-2023, nr. C/08/284886 / HA ZA 22-302

wonende te [woonplaats] ,

2. [eiser 2],

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaten mr. M. Jans en mr. C.L.J.A. Spiertz te Heilig Landstichting,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN ALGEMENE ZAKEN EN HET MINISTERIE VAN FINANCIËN),

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaten mr. J.C. Duyster en mr. H.J.S.M. Langbroek te Den Haag.

Partijen zullen hierna eisers en de Staat genoemd worden.

Samenvatting

Eisers hebben de Staat aansprakelijk gesteld voor schade die jegens hen is ontstaan door vaststellings- en terugvorderingsbesluiten met betrekking tot de kinderopvangtoeslag in de periode 2008 tot en met 2015. Daarnaast zou de Staat volgens eisers ten onrechte geen besluit hebben genomen op aanvragen voor kinderopvangtoeslag over de jaren 2005 en 2006. De Staat heeft geen aansprakelijkheid willen erkennen en daarom hebben eisers zich tot de rechtbank gewend. Zij vorderen een verklaring voor recht dat de Staat jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en dat hij daarvoor aansprakelijk is.

De Staat betwist onrechtmatig te hebben gehandeld en is bovendien van mening dat eisers in hun vordering niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Volgens de Staat is de vordering van eisers onvoldoende bepaalbaar, bovendien hebben eisers al de mogelijkheid hun schade te verhalen via de herstelregelingen. De Staat stelt verder dat de vaststellings- en terugvorderingsbesluiten formele rechtskracht hebben en eisers de bestuursrechtelijke procedure tegen die besluiten hadden kunnen doorlopen. Dat zij dat niet hebben gedaan, komt voor hun rekening en risico en daarmee hebben die besluiten ook formele rechtskracht volgens de Staat. Tot slot betwist de Staat dat de besluitvorming jegens eisers in strijd met het evenredigheidsbeginsel of anderszins onrechtmatig is geweest en stelt hij zich op het standpunt dat de vorderingen van eisers zijn verjaard.

De rechtbank passeert de ontvankelijkheidsverweren van de Staat. Uit de dagvaarding blijkt voldoende nauwkeurig waar volgens eisers het onrechtmatig handelen van de Staat op ziet, namelijk op de vaststellings- en terugvorderingsbesluiten over de periode 2008 tot en met 2015 en het niet nemen van een beslissing op aanvragen kinderopvangtoeslag over de jaren 2005 en 2006.

De vordering over 2005 en 2006 wordt echter afgewezen, omdat het enkele niet (tijdig) nemen van een besluit als zodanig nog geen onrechtmatig handelen oplevert en eisers onvoldoende bijkomende omstandigheden hebben gesteld die het niet tijdig beslissen onrechtmatig zouden kunnen maken.

Ten aanzien van de vaststellings- en terugvorderingsbesluiten over de jaren 2008 tot en met 2015 wordt de vordering grotendeels toegewezen. De rechtbank passeert daarbij het verweer van de Staat dat eisers geen belang hebben bij hun vordering. Eisers hebben de mogelijkheid van schade namelijk voldoende aannemelijk gemaakt en bovendien hebben zij ook belang bij een declaratoir vonnis over de onrechtmatigheid, temeer nu de Staat geen onrechtmatig handelen wil erkennen.

Verder passeert de rechtbank ook het verweer van de Staat dat tegen de vaststellings- en terugvorderingsbesluiten over de periode 2008 tot en met 2015 een “met voldoende waarborgen omklede” rechtsgang openstond. Als gevolg van de rechtspraak van de hoogste bestuursrechter, vond er tot 23 oktober 2019 namelijk geen evenredigheidstoets van die besluiten plaats, waardoor die rechtspraak onvoldoende rechtsbescherming bood. Het gevolg hiervan is dat de civiele rechter als restrechter alsnog in de rechtsbescherming tegen deze besluiten zal voorzien. Naar het oordeel van de rechtbank hebben eisers verder voldoende onderbouwd en is door de Staat onvoldoende gemotiveerd betwist dat de vaststellings- en terugvorderingsbesluiten over de jaren 2008 tot en met 2015 in strijd met het evenredigheidsbeginsel zijn genomen. Het verjaringsverweer wordt daarbij gepasseerd, nu eisers pas op zijn vroegst vanaf 23 oktober 2019 (de omslag in de bestuursrechtspraak waardoor er weer aan het evenredigheidsbeginsel kon worden getoetst), hadden kunnen weten dat in de besluitvorming jegens hen ten onrechte geen rekening is gehouden met het evenredigheidsbeginsel. De vijfjarige verjaringstermijn is dan ook op zijn vroegst vanaf dat moment ingegaan, zodat de vorderingen van eisers nog niet zijn verjaard.

In het navolgende volgt de (uitgebreide) motivering van dit vonnis en de beslissing.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Vervolgens is vonnis bepaald op vandaag.

Bij brief van 2 februari 2022 hebben eisers, tezamen met andere gedupeerden van de toeslagenaffaire, de Staat aansprakelijk gesteld, verzocht om aansprakelijkheid te erkennen en over te gaan tot inventarisatie en integrale vergoeding van hun schade. In een schriftelijke reactie van het Ministerie van Financiën van 7 maart 2022 is de aansprakelijkheid namens de Staat afgewezen.

Eisers stellen in de kern schade te hebben geleden doordat er geen kinderopvangtoeslag is toegewezen, dan wel geen beslissing is genomen, voor de jaren 2005 en 2006, ondanks dat die toeslag wel was aangevraagd. Verder stellen zij dat over de periode 2008 tot en met 2015 sprake is geweest van verlagingen en nihilstellingen van kinderopvangtoeslag die hebben geleid tot onterechte verrekeningen en terugvorderingen van eerder ontvangen toeslagbedragen.

Over het toeslagjaar 2008 hadden eiser aanvankelijk een voorschot ontvangen van € 12.533,00. Dit voorschot werd vervolgens bij besluit van 26 februari 2010 op nihil gesteld en bij besluit van 17 augustus 2011 werd het bedrag van € 12.533,00 teruggevorderd. Het recht op kinderopvangtoeslag werd vervolgens bij besluit van 11 oktober 2011 eerst op nihil gesteld, en na een beslissing op bezwaar van 24 januari 2013 definitief vastgesteld op een bedrag van € 4.589,00 verhoogd met € 422,00 rente.

Over het toeslagjaar 2009 hadden eisers, na tussentijdse correcties, aanvankelijk een voorschot ontvangen van € 15.954,00. Bij besluit van 1 april 2011 is het voorschot op nihil gesteld. Bij besluit van 20 april 2011 is het bedrag ad € 15.954,00 teruggevorderd. Bij besluit van 6 maart 2012 is het recht op kinderopvangtoeslag vervolgens op nihil gesteld. Tegen dit besluit is bezwaar ingediend, maar dat is door de Belastingdienst/Toeslagen (hierna: B/T) niet-ontvankelijk verklaard omdat het buiten de termijn zou zijn ingediend. Wel is de kinderopvangtoeslag bij besluit van 25 januari 2013 ambtshalve vastgesteld op een bedrag van € 8.149,00 op basis van door eisers overgelegde bankafschriften van aan de gastouder gedane betalingen.

Over het jaar 2010 is bij besluit van 4 december 2009 een voorschot

kinderopvangtoeslag toegekend van € 13.109,00. Bij besluiten van 3 februari 2010

respectievelijk 9 november 2010 zijn nog additionele voorschotten toegekend van

respectievelijk € 343,00 en € 1.797,00. Hiermee kwam het voorschot in totaal

op € 15.249,00. Tijdens dat jaar zijn eisers van gastouderbureau gewisseld. Voor de kinderopvang die was belegd bij het oude gastouderbureau werd de kinderopvangtoeslag bij besluit van 12 november 2013 op nihil gesteld wegens het ontbreken van stukken. Voor het nieuwe gastouderbureau werd de kinderopvangtoeslag conform de gedane opgave vastgesteld. De kinderopvangtoeslag werd daarmee vastgesteld op € 5.692,00.

Over het jaar 2011 is bij besluit van 4 december 2010 een voorschot

kinderopvangtoeslag toegekend van € 15.179,00. Bij besluiten van respectievelijk

2 april 2011 en 4 april 2011 is het voorschot verminderd met € 2.788,00 en vermeerderd met € 233,00. Hiermee kwam het voorschot in totaal op € 12.614,00. Bij besluit van 16 april 2014 is de toekenning vastgesteld op € 6.165,00 conform de opgave van eisers. Een bedrag van € 6.449,00 diende in verband hiermee te worden terugbetaald.

Over het jaar 2012 is bij besluit van 29 december 2011 een voorschot kinderopvangtoeslag toegekend van € 11.485,00. Bij besluiten van 21 november

2012, 5 december 2013 en 14 maart 2013 hebben er neerwaartse correcties op het voorschot plaatsgevonden van per saldo € 1.501,00, waarmee het voorschot uitkwam op € 9.984,00. Bij besluit van 6 maart 2015 is de kinderopvangtoeslag op nihil vastgesteld.

Over het jaar 2013 is bij besluit van 28 december 2012 een voorschot kinderopvangtoeslag toegekend van € 8.308,00. Bij besluit van 12 februari 2013 is het voorschot op nihil bepaald. Bij besluit van 21 maart 2013 is weer een voorschot toegekend van € 1.646,00. Bij besluit van eveneens 21 maart 2013 is een additioneel voorschot toegekend van € 4.939,00. Hiermee kwam het voorschot in totaal op € 6.585,00. Bij besluit van 13 maart 2015 is de kinderopvangtoeslag vastgesteld op € 6.202,00. Een bedrag van

€ 393,00 diende in verband hiermee te worden terugbetaald.

Over de jaren 2014 en 2015 is voor ieder van die jaren bij besluiten van27 december 2013 respectievelijk 27 december 2014 een voorschot kinderopvangtoeslag toegekend ten bedrage van € 6.756,00. De definitieve toekenning is over beide jaren op nihil vastgesteld.

Eisers hebben, in het kader van de Hersteloperatie Kinderopvangtoeslag over de jaren 2008 tot en met 2015 een compensatiebedrag van € 81.915,00 ontvangen. Verdeeld over de verschillende kinderopvangtoeslagjaren, ziet de opbouw van het dossier van eisers in het kader van de hersteloperatie er als volgt uit:

In het kader van de hersteloperatie hebben eisers het verschil tussen de kolommen e en f terugbetaald gekregen, eventueel verminderd met de nog niet terugbetaalde of verrekende kinderopvangtoeslag genoemd in kolom g en vermeerderd met forfaitaire schadevergoedingen die genoemd zijn in kolommen h en i en rentevergoedingen genoemd in kolom o. Over 2011 is geen compensatie toegekend.

Eisers hebben de juistheid van de in bovenstaand overzicht opgenomen bedragen niet betwist, zodat ervan wordt uitgegaan dat dit overzicht de thans geldende feitelijke situatie weergeeft van de bedragen die in het verleden ook daadwerkelijk de basis van de totale terugvordering van eisers heeft gevormd (het verschil tussen e en f) en de compensatie die thans is toegekend. Eisers zijn echter wel, zo begrijpt de rechtbank, tegen de vaststelling van de hoogte van het compensatiebedrag in beroep gegaan bij de bestuursrechter.

Eisers hebben verder bij brief van 17 september 2021 over de jaren 2005 en 2006 een compensatiebedrag van € 56.059,00 toegekend gekregen, omdat aannemelijk werd geacht dat eisers over die jaren (ook) opvang hebben genoten. Bij brief van 30 november 2021 is het definitieve compensatiebedrag over de jaren 2005 en 2006 vastgesteld op

€ 56.198,00. Een bedrag van € 21.516,00 daarvan heeft betrekking op de niet-ontvangen kinderopvangtoeslag en het overige betreft een forfaitaire schade- en rentevergoeding.

De rechtbank merkt tot slot op dat daar waar in het navolgende wordt gesproken over vaststellings- en terugvorderingsbesluiten, wordt gedoeld op de besluitvorming die heeft geleid tot de terugbetalingsverplichting over 2011 als genoemd onder 2.6 en het samenstel van besluiten genoemd in overwegingen 2.3 tot en met 2.5 en 2.7 tot en met 2.9, dat uiteindelijk heeft geleid tot de terugvordering van het verschil tussen kolommen e en f als bedoel in overweging 2.12.

Eisers vorderen dat de rechtbank voor recht verklaart dat de Staat aansprakelijk is voor het onrechtmatig handelen jegens eisers met veroordeling van de Staat in de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente daarover.

Eisers stellen dat zij als gevolg van de terugvorderingen en verrekeningen in het kader van wat nu de kinderopvangtoeslagaffaire is gaan heten, aanzienlijke schade hebben geleden. Hun schade wordt volgens hen niet (volledig) gedekt door de vergoedingen die zij in het kader van de hersteloperatie hebben ontvangen en eventueel nog kunnen ontvangen. Zij hebben, nu de Staat aansprakelijkheid van de hand heeft gewezen, om die reden de Staat gedagvaard. Daarnaast wensen zij een stuk erkenning, door vaststelling door een rechter dat de Staat jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld.

De Staat voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover relevant, in het navolgende ingegaan.

Inleiding

In het navolgende zal eerst worden ingegaan op de vraag of de vordering van eisers voldoende bepaalbaar is. Vervolgens zal de vordering voor de toeslagjaren 2005 en 2006 worden beoordeeld en daarna de vordering betrekking hebbende op de toeslagjaren 2008 tot en met 2015. Tot slot wordt een oordeel gegeven over de proceskosten.

Voldoende bepaalbare vordering?

Standpunt van de Staat

De Staat voert aan dat het petitum van de dagvaarding algemeen is geformuleerd. Hieruit kan niet duidelijk worden afgeleid wat eisers nu precies vorderen en waar de Staat dus verweer op moet voeren. Volgens de Staat leidt dit ertoe dat eisers in hun vordering niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

Standpunt van eisers

Eisers voeren aan dat het onrechtmatig handelen in de kern is gelegen in de besluitvorming van de Staat jegens hen en dat dit ook in de dagvaarding naar voren is gebracht. Zij verwijzen in hun pleitnotities en in hun mondelinge toelichting ter zitting naar de randnummers 7.1.1 tot en met 7.1.14 van de conclusie van antwoord voor de specifieke besluitvorming waar het in deze zaak om gaat (zijnde de besluitvorming genoemd in overwegingen 2.2 tot en met 2.9).

Het oordeel van de rechtbank

Juridisch kader

Het voorschrift dat de dagvaarding een duidelijk en bepaald petitum moet bevatten, strekt er toe dat het voor een gedaagde voldoende duidelijk moet zijn wat beoogd wordt zodat hij zich daartegen kan verdedigen. In het verlengde hiervan hoeft de rechtbank een vordering niet buiten beschouwing te laten om de enkele reden dat deze niet in het petitum staat vermeld, of te algemeen is omschreven. Als uit de dagvaarding voldoende duidelijk wordt dat de eisende partij een bepaalde vordering heeft willen instellen en de gedaagde partij zich daartegen dus ook voldoende heeft kunnen verweren, dan kan de rechtbank alsnog tot een inhoudelijke beoordeling van die vordering komen. De gedaagde is dan immers niet in zijn verdediging geschaad.1.

Toegepast op de zaak

In de dagvaarding van eisers wordt eerst ingegaan op bevoegdheids- en ontvankelijkheidsvraagstukken en op de kinderopvangtoeslagaffaire en de gevolgen die deze voor gedupeerden in het algemeen heeft gehad. Vervolgens gaan eisers in paragraaf 6 van de dagvaarding specifiek in op hun eigen kinderopvangtoeslagdossiers. Daarin bespreken zij specifiek de volgens hen ten onrechte niet ontvangen kinderopvangtoeslagen die in 2005 en 2006 zouden zijn aangevraagd (vanaf randnummer 53 van de dagvaarding) en de verschillende voorschotbeschikkingen, definitieve vaststellingen en terugvorderingen van de kinderopvangtoeslag in de periode 2008 tot en met 2015 (eveneens vanaf randnummer 53 van de dagvaarding). De Staat heeft vervolgens bij conclusie van antwoord ook specifiek op deze dossiers gereageerd. Daarbij is hij in de systemen c.q. de dossiers van B/T nagegaan welke besluiten er precies jegens eisers zijn genomen en heeft hij verweer gevoerd op de gestelde onrechtmatigheid van die besluitvorming. Ter zitting is door eisers nog eens specifiek bevestigd dat hun vordering de besluitvorming van B/T in deze dossiers (2005 en 2006 en 2008 tot en met 2015) betreft.

Blijkens het voorgaande was het voor de Staat op basis van de omschrijving van het geschil in de dagvaarding dus duidelijk wat de omvang van de vordering van eisers was en heeft hij daarop ook verweer gevoerd. Hoewel aan de Staat kan worden toegegeven dat de vordering in het petitum nauwkeuriger had kunnen worden omschreven, is er gelet op voornoemde achtergrond geen aanleiding om te oordelen dat die vordering onvoldoende bepaalbaar was. In zoverre zijn eisers dan ook ontvankelijk in hun vordering.

Periode 2005 en 2006

Standpunt eisers

Eisers stellen over de jaren 2005 en 2006 ten onrechte geen tegemoetkoming kinderopvang te hebben ontvangen, terwijl zij stellen wel een aanvraag te hebben ingediend.

Standpunt van de Staat

De Staat stelt zich op het standpunt dat uit de systemen van B/T niet blijkt dat van een aanvraag sprake is geweest. Daarin zijn ook geen gegevens terug te vinden over genomen beschikkingen of andere opvanggegevens. Uit het compensatiedossier is naar voren gekomen dat er verschillende tussenpersonen betrokken waren bij het uitvoeren van de kinderopvang. Kennelijk hebben die tussenpersonen verzuimd de kinderopvangtoeslag aan te vragen. Omdat aannemelijk werd geacht dat in de jaren 2005 en 2006 opvang genoten is, is in het kader van de herstelregelingen een bedrag van € 56.198,00 als compensatie toegekend. De Staat ontkent onrechtmatig te hebben gehandeld.

Het oordeel van de rechtbank

Juridisch kader

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat uit de enkele omstandigheid dat geen bezwaar en beroep is ingesteld tegen het niet tijdig nemen door een bestuursorgaan van een besluit op een verzoek, niet de conclusie kan worden getrokken dat de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort, niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die uit het niet tijdig nemen van het besluit is voortgevloeid.2.De enkele overschrijding van een wettelijke beslistermijn – daargelaten de gevolgen die het toepasselijke bestuursrecht daaraan verbindt – is echter onvoldoende voor het oordeel dat onrechtmatig is gehandeld; daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig die meebrengen dat het bestuursorgaan, door pas na het verstrijken van de wettelijke beslistermijn een besluit te nemen, in strijd handelt met de in het maatschappelijk verkeer jegens een belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid; dat geldt zowel jegens degene die het besluit heeft aangevraagd, als jegens andere belanghebbenden.3.

Toegepast op de zaak

Naar het oordeel van de rechtbank moet de vordering van eisers over de periode 2005 en 2006 worden afgewezen. Voor zover eisers over die jaren een aanvraag hebben ingediend bij B/T, is de enkele omstandigheid dat B/T daar – kennelijk – geen beslissing op heeft genomen onvoldoende om aan te nemen dat B/T jegens eisers onrechtmatig heeft gehandeld. Daarbij betrekt de rechtbank dat eisers de schade die zij stellen te hebben geleden, vooral verbinden aan de verschillende vaststellingen en terugvorderingen van kinderopvangtoeslag over de periode 2008 tot en met 2015 en – zo begrijpt de rechtbank de stellingen van eisers – niet zozeer aan het uitblijven van een beslissing op de aanvragen met betrekking tot de jaren 2005 en 2006. Daarnaast blijkt uit de stellingen van eisers ook niet dat zij, nadat geen beslissing op hun aanvragen over 2005 en 2006 is gevolgd, op enig moment hierover bij B/T hebben gerappelleerd. In zoverre zijn door eisers dan ook onvoldoende bijkomende omstandigheden aangevoerd om aan te nemen dat jegens hen, voor wat betreft die jaren, in strijd is gehandeld met de maatschappelijke betamelijkheid.

Periode 2008-2015

Onvoldoende belang (geen schade)?

Standpunt van de Staat

De Staat stelt zich op het standpunt dat eisers als gedupeerden in de kinderopvangtoeslagaffaire via de herstelregelingen die de Staat als gevolg van de toeslagaffaire in het leven heeft geroepen, hun schade kunnen laten beoordelen en vergoeden. Eisers hebben via de Uitvoeringsorganisatie Herstel Toeslagen (hierna: UHT) al een (forfaitaire) schadevergoeding ontvangen. De Staat wijst daarbij op zijn productie 1 (waarvan de relevante passage hierboven in overweging 2.10 is geciteerd). Eisers kunnen zich voor een aanvullende schadevergoeding bovendien wenden tot de Commissie Werkelijke Schade (hierna: CWS). Die Commissie, zo stelt de Staat, adviseert de UHT, die vervolgens op basis van dat advies tot een toekenning van een aanvullende, concrete schadevergoeding overgaat. In die procedure zit het civiele schadevergoedingsrecht verankerd. Verder wijst de Staat er op dat eisers onvoldoende zouden hebben gesteld dat er een causaal verband tussen hun gestelde schade en enig onrechtmatig handelen van de Staat zou bestaan.

Standpunt van eisers

Eisers stellen in twee opzichten belang te hebben bij de vordering. In de eerste plaats willen zij door de rechtbank laten vaststellen dat de Staat jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld. In de tweede plaats willen zij dat hun volledige, werkelijke schade langs civiele weg wordt vergoed. Beide kunnen volgens eisers bij een toewijzing van hun vordering worden bereikt. Zodra vaststaat dat de Staat jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, moet de Staat namelijk hun schade die daaruit is ontstaan vergoeden. Dat kan zo nodig worden bereikt via een opvolgende civiele procedure. Daarbij wijzen eisers erop dat zij, voor wat betreft de schadevergoeding, geen heil zien in het indienen van een verzoek bij CWS. Daarbij wijzen zij er onder meer op dat CWS nog tot zeker 2030 bezig zou zijn met de afhandeling van dossiers, het CWS-traject bovendien niet zou zijn bedoeld als een volwaardige rechtsgang voor het verkrijgen van een volledige vergoeding van schade en er verder geen garantie is dat de UHT ook daadwerkelijk de adviezen van CWS overneemt. De rechtsbescherming die tegen de besluiten van de UHT openstaat bij de bestuursrechter, is een andere dan die via de civiele rechter. De bestuursrechter toetst volgens eisers weliswaar die besluiten, maar voert geen integrale heroverweging van de schadevergoeding langs civiele maatstaven uit.

Het oordeel van de rechtbank

Juridisch kader

Indien een verklaring voor recht wordt gevorderd dat aansprakelijkheid bestaat voor schade, dient de rechter ervan uit te gaan dat de eisende partij daarbij belang heeft als de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Dat geldt ook als niet tevens een veroordeling tot schadevergoeding of tot verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt gevorderd.4.Daarnaast kan uit de rechtspraak worden afgeleid dat ook zonder schade belang kan bestaan bij een declaratoire uitspraak over de onrechtmatigheid, omdat ook die declaratoire uitspraak als een vorm van genoegdoening kan worden aangemerkt.5.

Toegepast op de zaak

Naar het oordeel van de rechtbank is het aannemelijk dat als de Staat in zijn besluitvorming onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld, daaruit schade voor eisers is ontstaan. De besluitvorming jegens eisers had immers onder meer betrekking op terugvorderingen van voorschotten van kinderopvangtoeslag. Eisers hebben gesteld als gevolg van die terugvorderingen (grote) materiële en immateriële schade te hebben geleden. De Staat heeft het bestaan van schade als zodanig ook niet betwist, maar enkel gesteld dat eisers hiervoor al (kunnen) worden gecompenseerd via de herstelregelingen en dat het conditio sine qua non verband tot het (gestelde) onrechtmatige handelen van de Staat onvoldoende zou zijn onderbouwd.

Dat eisers (een deel van) de schade via de door de Staat in het leven geroepen herstelregelingen vergoed kunnen krijgen, leidt er naar het oordeel van de rechtbank niet toe dat het belang bij een verklaring voor recht voor het (gestelde) onrechtmatige handelen van de Staat komt te vervallen. De schadevergoedingen die de UHT in dit kader op basis van de herstelregelingen uitkeert, betreffen immers schade die gekoppeld is aan de kwalificatie van eisers als “gedupeerden” en heeft dus niet zonder meer betrekking op enig onrechtmatig handelen van de Staat. Het civiele schadevergoedingsrecht en de bestuursrechtelijke compensatie via de UHT betreffen aldus procedures met een verschillend karakter die elkaar niet uitsluiten. Hoewel aannemelijk is dat een door de UHT uitgekeerd schadebedrag overlap kan hebben met een (eventueel) toe te kennen schadevergoeding als gevolg van een civielrechtelijke aansprakelijkheid, is niet uitgesloten dat langs civielrechtelijke weg, vanwege de koppeling aan een onrechtmatige daad, ook andere schade voor vergoeding in aanmerking komt die via de herstelregelingen niet wordt vergoed, of in ieder geval is niet uitgesloten dat beide routes andere uitkomsten kunnen hebben voor eisers.

Aan de enkele algemene stelling van de Staat dat de gestelde schade niet in een causaal verband staat tot de gestelde onrechtmatige besluitvorming wordt door de rechtbank voorbij gegaan. Voor de verklaring voor recht is het aannemelijk zijn van de mogelijkheid van schade immers voldoende. Als komt vast te staan dat de besluitvorming jegens eisers onrechtmatig is geweest, dan staat daarmee de mogelijkheid van schade vast. Het is dan immers niet uitgesloten dat bij een juiste besluitvorming de door eisers gestelde schade, die als zodanig niet wordt betwist, niet zou zijn ontstaan. Het is uiteindelijk aan het oordeel van de rechter in een (eventuele) opvolgende schadeprocedure om te beoordelen of er sprake is van schade en of die schade in een voldoende causaal verband tot de besluitvorming staat. Aldus hebben eisers hun belang bij de vordering voldoende aannemelijk gemaakt.

Verder hebben eisers terecht aangevoerd dat via de herstelregelingen geen erkenning van een onrechtmatige daad van de zijde van de Staat kan worden verkregen. Die erkenning kan alleen via (een declaratoir vonnis van) de rechter worden verkregen, temeer nu de Staat niet wil erkennen dat hij jegens eisers via zijn besluitvorming onrechtmatig heeft gehandeld. Ook om die reden zijn eisers in zoverre ontvankelijk in hun vordering.

Formele rechtskracht?

Standpunt van de Staat

Volgens de Staat leveren het besluit op de aanvraag van de tegemoetkoming, een herziening van een voorschot, een tegemoetkoming en de terugvordering van een zeker bedrag alle besluiten op in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) waartegen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen openstaan en in dit geval open hebben gestaan. Volgens de Staat was de rechtsgang bij de bestuursrechter ook met voldoende waarborgen omkleed. Dat de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) in oktober 2019 van haar rechtspraak is teruggekomen en naar aanleiding van een zelfevaluatie heeft benoemd dat zij eerder tot die omslag had moeten komen, doet daar volgens de Staat niet aan af.

Formele rechtskracht komt volgens de Staat toe aan een besluit van een bestuursorgaan waartegen een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan die niet of niet met succes is gebruikt. Zij brengt mee dat de civiele rechter in beginsel ervan moet uitgaan dat dit besluit, wat betreft zijn wijze van totstandkoming en zijn inhoud, in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en met algemene rechtsbeginselen. Weliswaar kan onder omstandigheden de formele rechtskracht worden doorbroken, maar dan moet het gaan om bijkomende omstandigheden die zo klemmend worden dat een uitzondering op de formele rechtskracht moet worden gemaakt. Daarvan kan volgens de Staat sprake zijn als:

1. in de procedure bij de bestuursrechter is gehandeld in strijd met een fundamenteel

rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak,

2. wanneer de belanghebbenden de toegang tot de bestuursrechtelijke rechtsbescherming hebben gemist en dit is toe te rekenen aan het bestuur,

3. wanneer het bestuur uitdrukkelijk of stilzwijgend de onrechtmatigheid van zijn beschikking erkent.

Van deze uitzonderingen is volgens de Staat in deze zaak geen sprake. Voor de eerste categorie is namelijk vereist dat eisers de procedure bij de bestuursrechter hebben doorlopen en dat in die procedure in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel is gehandeld. Eisers hebben zich ten aanzien van de besluitvorming echter niet tot de bestuursrechter gewend. Bovendien betekent de omstandigheid dat de ABRvS terugkomt van eerdere jurisprudentie niet dat zij daarvoor zaken niet eerlijk en/of onpartijdig behandelde.

De tweede categorie gaat niet op, omdat de Staat geen onduidelijkheden heeft laten ontstaan ten aanzien van de mogelijkheden van eisers om tegen de gegeven besluiten in bezwaar en beroep te gaan.

De derde categorie gaat niet op, omdat deze enkel van toepassing is als de onrechtmatigheid wordt erkend terwijl er nog rechtsmiddelen openstaan. In dat geval hoeft bij die erkenning van de belanghebbende niet meer te worden verwacht dat zij rechtsmiddelen aanwendt tegen het besluit. Daarnaast stelt de Staat dat er weliswaar excuses zijn aangeboden, maar dat excuses niet gelijk te stellen zijn met een erkenning van onrechtmatigheid.

Standpunt van eisers

Eisers stellen zich op het standpunt dat de formele rechtskracht in deze zaak toepassing mist. Volgens hen is er sprake van systeemfalen. Binnen de bestuursrechtspraak werd voor de omslag in de rechtspraak van de ABRvS van oktober 2019 geen rekening gehouden met fundamentele rechtsbeginselen. Ondanks de aanbevelingen van de Afdeling advisering van de Raad van State tot invoering van een hardheidsclausule, had de wetgever ervoor gekozen in de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir) geen hardheidsclausule op te nemen. Als gevolg hiervan werd de Awir in combinatie met de Wet kinderopvang (Wko) zodanig uitgelegd en toegepast dat zelfs de kleinste onregelmatigheden in de aanvraag of administratie van gedupeerden hebben geleid tot het volledig stopzetten van het recht op kinderopvangtoeslag en/of het volledig terugvorderen van reeds uitbetaalde voorschotten. Deze benadering werd door de rechtspraak van de ABRvS gelegitimeerd, waardoor er bij deze besluitvorming in het geheel geen evenredigheidstoets/hardheidstoets hoefde te worden uitgevoerd. Volgens eisers heeft de Staat verder erkend onrechtmatig te hebben gehandeld. Zo heeft het kabinet in reactie op het rapport ‘Ongekend onrecht’ gesteld dat “De grondbeginselen van de rechtsstaat zijn geschonden”. Daarnaast hebben eisers brieven zijdens de Staat ontvangen met daarin excuses en erkenningen van het leed en is ook in de compensatiebeschikkingen van de UHT gerefereerd aan de fouten die bij de beoordeling van de situatie van eisers zijn gemaakt.

Het oordeel van de rechtbank

Juridisch kader

De rechtbank stelt voorop dat de Staat (kennelijk) enerzijds bedoeld heeft te stellen dat eisers niet-ontvankelijk zijn in hun vordering, omdat er een met waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter openstond en anderzijds heeft bedoeld te stellen dat die besluiten als gevolg van de beroepsmogelijkheden bij de bestuursrechter inmiddels formele rechtskracht hebben.

Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat een eisende partij in zijn vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard als daartegen een met waarborgen omklede rechtsgang openstond.6.De literatuur kwalificeert deze rechtsregel wel als de “ontvankelijkheidsleer”. De formele rechtskracht ligt in het verlengde van de ontvankelijkheidsleer, maar heeft betrekking op de totstandkoming en inhoud van het besluit. Kort gezegd brengt dat leerstuk met zich dat wanneer tegen een beschikking van een bestuursorgaan, een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, de civiele rechter, wanneer deze rechtsgang niet of tevergeefs is gevolgd, er vanuit dient te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft, in overeenstemming is met de relevante wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen.7.Een vordering tot schadevergoeding die is gebaseerd op een dergelijk besluit, moet dan worden afgewezen.8.

De formele rechtskracht van een besluit heeft verstrekkende gevolgen, en heeft over het algemeen zelfs gelding als (achteraf) blijkt dat de besluitvorming evident onrechtmatig was.9.De formele rechtskracht kan slechts in uitzonderlijke gevallen worden doorbroken.10.Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het geval dat een belanghebbende tevergeefs tot in hoogste instantie heeft geprocedeerd, maar vervolgens blijkt dat bij de voorbereiding van de rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken.11.Verder kan de (expliciete of impliciete) erkenning van de onrechtmatigheid van een besluit een rol spelen, als tegen dat besluit nog rechtsmiddelen openstonden.12.Ook kan de formele rechtskracht worden doorbroken als er onduidelijkheid bestond over de mogelijkheid tot het instellen van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen.13.

De Staat gaat in zijn verweer met name in op de (beperkte) mogelijkheden tot doorbreking van de formele rechtskracht en stelt dat niet aan de (zeer hoge) drempel voor die doorbreking is voldaan. Dit neemt echter niet weg, zoals hiervoor overwogen, dat van formele rechtskracht (en in het verlengde daarvan de uitzonderingen daarop) in beginsel pas sprake kan zijn, als tegen de besluiten een met waarborgen omklede rechtsgang openstond (dus als de ontvankelijkheidsleer van toepassing is). Daarbij geldt verder dat als de wetgever heeft beoogd een met waarborgen omklede rechtsgang bij een bestuursrechter open te stellen, maar achteraf blijkt dat hiervan geen sprake is (geweest), de eiser in beginsel in zijn vordering bij de civiele rechter pas kan worden ontvangen als hij de volledige beroepsgang bij de bestuursrechter heeft doorlopen.14.Naarmate echter duidelijker is dat die rechtsingang voor die eisende partij in waarborgen tekortschoot of het volgen van die rechtsgang anderszins minder goed verlangd kan worden, kan hierop een uitzondering worden gemaakt.15.

Uit de rechtspraak kan verder worden afgeleid dat het bij een “met waarborgen omklede rechtsgang” moet gaan om een onafhankelijke bij wet aangewezen rechter,16.die voldoende rechtsbescherming biedt.17.Voor de vraag of dit laatste het geval is, kan de civiele rechter nagaan welke bevoegdheden aan de bestuursrechter toekwamen en – meer in het bijzonder – het oordeel dat de bestuursrechter zelf over die bevoegdheden heeft gegeven.18.Voor de vraag of sprake is van voldoende rechtsbescherming, kan aansluiting worden gezocht bij de eisen die artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) aan de rechtsbescherming door de rechter stelt.19.Artikel 6 EVRM bepaalt, voor zover relevant:

Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld [..]20.

Van een “gerecht” in de zin van deze bepaling is volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de Mens (EHRM) sprake, als de rechterlijke instantie beschikt over “volledige rechtsmacht”.21.Om aan het vereiste van “volledige rechtsmacht” te voldoen is onder meer vereist dat de rechter de sancties op overtredingen van wetgeving op evenredigheid toetst.22.Die eis geldt ook als de maatregel die door de overheid wordt opgelegd niet als een “vervolging” kwalificeert en dus slechts “burgerlijke rechten en verplichtingen” betreft.23.Dit laatste kan ook worden afgeleid uit de conclusie van de staatsraden Advocaten-Generaal Widdershoven en Wattel, die, onder verwijzing naar de rechtspraak van het EHRM, over de verplichting tot het aanleggen van een evenredigheidstoets door de rechter in hun conclusie van 7 juli 2021 het volgende opmerken:

Dat criminal charges door de rechter indringend op evenredigheid moeten worden onderzocht, wordt gebaseerd op de eis van full jurisdiction als één van de fair hearing-eisen van art. 6 EVRM, met name op de EHRM-zaak Albert en Le Compte uit 1983 en diens voorganger Le Compte, Van Leuven en De Meyere uit 1981. Beide zaken betroffen de rechtsbescherming tegen de oplegging van disciplinaire sancties aan Belgische artsen, waarbij uiteindelijk de vraag was of het Hof van Cassatie full jurisdiction had zodat het cassatieberoep gebreken op het punt van de fair hearing eisen van art. 6 EVRM in de eerdere procesfasen kon compenseren. Volgens het EHRM was dat niet het geval:

‘The Court of Cassation does not take cognisance of the merits of the case, which means that many aspects of “contestation” (disputes) concerning “civil rights and obligations”, including review of the facts and assessment of the proportionality between the fault and the sanction, fall outside its jurisdiction.’

Hieruit blijkt dat een rechterlijk college, om te voldoen aan het vereiste van full jurisdiction, de evenredigheid moet kunnen beoordelen tussen de overtreding en de sanctie. Hoe indringend die rechterlijke beoordeling moet zijn, kan uit het citaat noch uit andere overwegingen worden afgeleid. Voor het onderwerp van onze conclusie is belangrijk dat de vereiste evenredigheidsbeoordeling van sancties niet samenhangt met de kwalificatie van die sancties als criminal charge. […] Uit de zaken Bendenoun en Janosevic, eveneens over fiscaal-bestuurlijke sancties, volgt dat full jurisdiction onder het criminal charge hoofd van art. 6 EVRM betekent: ‘a judicial body that has full jurisdiction, including the power to quash in all respects, on questions of fact and law, the challenged decision.’ Wij nemen aan dat full jurisdiction onder het civil rights and obligations hoofd van art. 6 EVRM hetzelfde inhoudt.

[…]

Dat betekent dat de eis dat de rechter sancties op evenredigheid beoordeelt, geldt voor bestuurlijke sancties die civil rights and obligations raken, al is niet duidelijk hoe indringend die beoordeling moet zijn. Voor de hand ligt de veronderstelling dat zij indringender is naarmate verder gaande aantasting van een grondrecht dreigt en grotere belangen voor de justitiabele op het spel staan, gegeven ook de rechtspraak onder het criminal charge limb van art. 6 EVRM over ‘what is at stake’ voor de belanghebbende bij - bijvoorbeeld - vooronderstellingen van schuld aan fiscale overtredingen.24.

Aldus kan worden vastgesteld dat voor een met voldoende waarborgen omklede rechtsingang bij de bestuursrechter, onder meer vereist is dat – ten minste – enige vorm van een evenredigheidstoets van een bestuurlijke sanctie door de bestuursrechter moet kunnen worden uitgevoerd.

Toegepast op de zaak

Tot 23 oktober 2019, volgde uit vaste rechtspraak van de ABRvS dat alleen aanspraak op kinderopvangtoeslag kon worden gemaakt als er enerzijds een overeenkomst met een gastouderbureau (of kindercentrum) was die voldeed aan de eisen van artikel 1.52 Wko en anderzijds kon worden aangetoond dat de kosten voor de kinderopvangtoeslag op basis van die overeenkomst, of eventueel nadien gewijzigde afspraken, ook daadwerkelijk waren voldaan.25.Wanneer niet aangetoond kon worden dat (een deel van) die kosten waren voldaan, was dat een grondslag om de kinderopvangtoeslag op nihil te stellen en over te gaan tot een volledige terugvordering.26.

De ABRvS hanteerde bij de uitleg van de wetgeving, waarvoor overigens ook steun was te vinden in de wetsgeschiedenis,27.een ‘alles of niets’ benadering. Volgens vaste rechtspraak bestond daarbij geen aanspraak op kinderopvangtoeslag, indien de ouder niet kon aantonen dat het volledige bedrag aan kosten dat voor de kinderopvang was afgesproken, ook daadwerkelijk was betaald. Ook als een deel van de kosten aantoonbaar wel was voldaan, kon geen aanspraak worden gemaakt op een evenredig lager voorschot of lagere tegemoetkoming.28.Het evenredigheidsbeginsel, neergelegd in artikel 3:4 Awb, had in het kader van de vaststelling en terugvordering van de kinderopvangtoeslag geen toepassing.29.

Als gevolg van deze benadering in de rechtspraak van de ABRvS, bestond er voor belanghebbenden die niet konden aantonen dat zij het volledige bedrag aan kosten voor de kinderopvang in overeenstemming met een daartoe strekkende overeenkomst met het gastouderbureau hadden voldaan - de situatie die zich over de toeslagjaren 2008 tot en met 2015 ook voor eisers voordeed - geen rechtsingang bij een bestuursrechter die over ‘volledige rechtsmacht’ beschikte. De bestuursrechter paste, als gevolg van de strikte wetgeving en de uitleg die de ABRvS daarbij hanteerde, geen evenredigheidstoets toe.30.Afwijkende uitspraken van rechtbanken werden daarbij in hoger beroep door de ABRvS vernietigd.31.

Inmiddels heeft ook de ABRvS in haar rechtspraak erkend dat die rechtspraak leidde tot onevenredige uitkomsten en zij is daarom van die bestendige rechtspraak teruggekomen.32.Ook de Staat heeft via de kabinetsreactie op het rapport ‘Ongekend Onrecht’ erkend dat door “harde regelgeving, vooringenomen handelen, het ontbreken van de menselijke maat en door geen gehoor te geven aan noodsignalen, tienduizenden ouders en kinderen hun leven de afgelopen tien jaar [hebben] zien veranderen in een moeras van ellende.” Daarbij heeft de Staat eveneens erkend dat “de grondbeginselen van de rechtsstaat zijn geschonden”.33.De ABRvS heeft haar excuses aangeboden voor haar tot23 oktober 2019 gehanteerde strenge lijn, erkend dat zij ouders die in de problemen zijn gekomen niet de rechtsbescherming heeft geboden waar zij op mochten rekenen en opgemerkt dat zij in haar rechtspraak eerder had moeten overgaan tot het ‘inlezen’ van de evenredigheidstoets in de Wko en Awir.34.

Tegen de achtergrond van het voornoemde moet worden vastgesteld dat voor eisers tegen de besluitvorming betrekking hebbende op de vaststelling en terugvorderingen van de kinderopvangtoeslag bij de bestuursrechter geen “met voldoende waarborgen omklede” rechtsgang openstond. De bestuursrechter gaf ten tijde van de besluitvorming jegens eisers, voor zover de besluitvorming voor het overige op zichzelf in overeenstemming was met de Awir en Wko, geen toepassing aan het evenredigheidsbeginsel.

Dat eisers geen gebruik hebben gemaakt van de bestuursrechtelijke beroepsgang om de (gestelde) onevenredigheid van de jegens hen genomen besluiten aan te vechten, kan hen gelet op voornoemde achtergrond niet worden tegengeworpen. Op grond van de uitleg die de ABRvS tot 23 oktober 2019 aan de Awir en Wko gaf, was immers evident dat een dergelijke beroepsgang voor eisers geen kans van slagen zou hebben gehad, zodat van hen ook niet verlangd kon worden van die bestuursrechtelijke rechtsgang gebruik te maken.35.

Het voorgaande brengt met zich dat eisers ontvankelijk zijn in hun vordering.

Het beroep op verjaring

Standpunt van de Staat

De Staat doet een beroep op verjaring. Hij wijst er daarbij op dat deze begint te lopen op het tijdstip waarop de onrechtmatigheid van het besluit waarop het verzoek om schadevergoeding is gegrond, onherroepelijk vast staat. Aangezien er geen sprake is van een bestuursrechtelijke vernietiging van de besluiten over 2008 tot en met 2015, is de Staat van mening dat het voor de hand ligt om als aanvangsmoment voor de verjaring aan te houden het moment waarop de besluiten werden genomen. Op dat moment werden eisers bekend met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon als bedoeld in artikel 3:310 Burgerlijk wetboek (BW). Voor alle besluiten is die verjaringstermijn al verlopen.

Standpunt van eisers

Volgens eisers was de aansprakelijkheid van de Staat pas voldoende kenbaar voor hen op het moment dat de toeslagenaffaire publiekelijk bekend werd en er diverse publicaties daarover verschenen, in het bijzonder het rapport ‘Ongekend Onrecht’ dat gepubliceerd is in december 2020. Van verjaring kan derhalve geen sprake zijn.

Verder stellen eisers zich op het standpunt dat de bijzonderheden van het geval, waaronder de ernst en omvang van de schade, alsmede de erkenning van fouten en onrechtmatig handelen door de Staat, met zich brengen dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het oordeel van de rechtbank

Juridisch kader

In artikel 3:310 lid 1 BW is het volgende bepaald:

Een rechtsvordering tot vergoeding van schade of tot betaling van een bedongen boete verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade of de opeisbaarheid van de boete als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt of de boete opeisbaar is geworden.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de in die bepaling genoemde korte termijn van vijf jaren pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen. Die korte verjaringstermijn staat niet alleen in het teken van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. Indien de benadeelde zijn vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend, dan gaat de vijfjaartermijn pas in wanneer die omstandigheden niet langer verhinderen dat de vordering kan worden ingesteld.36.

Toegepast op de zaak

Volgens eisers zijn de vaststellings- en terugvorderingsbesluiten jegens hen onrechtmatig, omdat die besluitvorming (onder meer) onevenredige gevolgen voor hen had. Uit de bestendige rechtspraak van de ABRvS tot 23 oktober 2019 volgde echter dat de afwezigheid van een evenredigheidstoets bij de vaststelling en terugvordering van kinderopvangtoeslag in overeenstemming met de Awir en Wko was. Er bestond voor eisers tot dat moment dan ook geen aanleiding om aan te nemen dat zij zouden kunnen laten vaststellen dat die besluiten onrechtmatig waren. Aangezien de ABRvS pas op 23 oktober 2019 terugkwam van deze eerdere rechtspraak en in wezen erkende dat die leidde tot onevenredige uitkomsten, konden eisers op zijn vroegst pas vanaf dat moment op de hoogte zijn van het feit dat (ook) de besluitvorming jegens hen (mogelijk) in strijd was met het evenredigheidsbeginsel. Tegen die achtergrond bezien is de vijfjaarstermijn op zijn vroegst pas gaan lopen vanaf 23 oktober 2019, hetgeen tot gevolg heeft dat de vorderingen van eisers nog niet zijn verjaard.

Is de besluitvorming over de toeslagjaren 2008 tot en met 2015 onrechtmatig?

Standpunt van eisers

Volgens eisers is in de besluitvorming jegens hen geen rekening gehouden met het evenredigheidsbeginsel. Volgens eisers staan de tegen hen genomen invorderingsmaatregelen ook in geen enkele verhouding tot de gestelde gedragingen van eisers. Er zijn genadeloze invorderingsmaatregelen getroffen waardoor zij zeer onevenredig zijn benadeeld. Volgens eisers zijn de jegens hen genomen besluiten verder in strijd met het verbod op discriminatie, omdat zij anders werden behandeld, onder meer als gevolg van een fraudeverdenking, ten opzichte van niet-gedupeerde aanvragers van kinderopvangtoeslag. Voor dit onderscheid bestond geen objectieve rechtvaardigingsgrond. Naar de mening van eisers geldt de schending van het evenredigheidsbeginsel niet alleen in enge zin voor de (schadeveroorzakende) besluiten van B/T, maar in bredere zin ten aanzien van het overheidshandelen c.q. het systeemfalen dat deze besluiten mogelijk heeft gemaakt. Het handelen van B/T jegens eisers is mede toe te rekenen aan de wetgever. De wetgever heeft het handelen van B/T mede mogelijk gemaakt. Het voorgaande brengt volgens eisers ook met zich dat de Staat in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid heeft gehandeld. Eisers stellen verder dat de ontvangen voorschotten zijn aan te merken als eigendom in de zin van artikel 1 Eerste Protocol van het EVRM, zodat de besluiten tot nihilstelling en terugvordering ook tegen de achtergrond van die bepaling op evenredigheid hadden moeten worden getoetst. Tot slot is de besluitvorming in strijd met artikel 8 EVRM.

Standpunt van de Staat

De Staat stelt voorop dat op grond van de Wko en Awir, ook na de omslag in de rechtspraak van de ABRvS (en overigens ook in het kader van de thans geldende artikelen 13b en 26 Awir), bij onregelmatigheden de herziening en volledige terugvordering van kinderopvangtoeslag het uitgangspunt blijft. Hoewel tussen de veelheid aan genomen besluiten die inmiddels als collectief de 'kinderopvangtoeslagaffaire' zijn gaan heten, zeker besluiten zitten die de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel achteraf bezien niet kunnen doorstaan, betekent dat volgens de Staat niet dat dit ook ten aanzien van eisers het geval is. Gelet op het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling, moet het er echter voor worden gehouden dat over de periode 2008 tot en met 2015 geen evenredigheidstoets heeft plaatsgevonden. Volgens de Staat hebben eisers echter ook niet toegelicht met welke handelingen of met welke besluiten B/T het evenredigheidsbeginsel zou hebben geschonden. Zij hebben evenmin toegelicht met welke gerechtvaardigde belangen hunnerzijds rekening had moeten worden gehouden, en waarom zij van mening zijn dat B/T dat niet (voldoende) heeft gedaan. Eisers hebben volgens de Staat ook niet toegelicht waarom zij menen dat de uitkomst anders zou zijn geweest als er wel een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel had plaatsgevonden. Over het jaar 2011 wijst de Staat erop dat de kinderopvangtoeslag uiteindelijk is vastgesteld in overeenstemming met de eigen opgave van eisers.

Voor zover zou moeten worden aangenomen dat er wél sprake is van een schending van het evenredigheidsbeginsel in het specifieke geval van eisers geldt volgens de Staat dat de onevenredigheid is weggenomen door de compensatie die eisers hebben ontvangen in het kader van de herstelregelingen. Eisers hebben immers het volledige bedrag aan kinderopvangtoeslag waarvan in het kader van de herstelregelingen is vastgesteld dat zij het ten onrechte niet hebben ontvangen of hebben moeten terugbetalen, vergoed gekregen, plus een forfaitaire schadevergoeding.

Volgens de Staat is artikel 1 Eerste Protocol van het EVRM niet van toepassing, omdat de voorschotbeschikkingen niet als “legitimate expectation” en daarmee niet als “possession” kunnen worden aangemerkt. Bij de toekenning van een voorschot kinderopvangtoeslag wordt de ouder nadrukkelijk op het voorlopige karakter van de “toekenning” gewezen. Op de voorschotbeschikking wordt vermeld dat het een voorschot betreft, en dat dit voorschot op een later moment nog kan worden gewijzigd. Ook wordt de ouder erop gewezen dat het voorschot wordt berekend op basis van de gegevens die op dat

moment bekend zijn bij B/T en dat de ouder deze gegevens (die in de voorschotbeschikking zijn vermeld) op juistheid moet controleren en dat de ouder verplicht is wijzigingen die leiden tot een lager toeslagbedrag binnen vier weken door te geven. Met dit alles wordt beoogd te voorkomen dat een te hoog (buitenwettelijk) voorschotbedrag wordt toegekend, dat later naar beneden moet worden vastgesteld en moet worden teruggevorderd. De ouder is daar in beginsel zelf voor verantwoordelijk, omdat hij/zij de gegevens aanlevert op basis waarvan de hoogte van het voorschot wordt bepaald (en/of gecontinueerd). Van strijd met artikel 8 EVRM is volgens de Staat evenmin sprake.

Het oordeel van de rechtbank

Juridisch kader

De rechtbank stelt voorop dat de (on)rechtmatigheid van besluiten ex tunc, dus aan de hand van de wetgeving zoals die gold ten tijde van de besluitvorming, moet worden getoetst. De rechtbank kan dus geen rekening houden met de thans geldende evenredigheidsbepalingen die zijn neergelegd in artikelen 13b en 26 Awir.

In dit kader is echter van belang dat de ABRvS inmiddels heeft onderkend dat ook onder de wetgeving zoals die van toepassing was ten tijde van de besluitvorming ten aanzien van eisers, op grond van artikel 3:4 Awb door B/T een evenredigheidstoets moest worden aangelegd, zowel bij de vaststelling van de hoogte van de kinderopvangtoeslag, als bij terugvorderingsmaatregelen.

In artikel 1.7, eerste lid, van de Wko is namelijk bepaald dat de hoogte van de tegemoetkoming afhankelijk is van de draagkracht en de hoogte van de kosten van kinderopvang in het berekeningsjaar. Uit die bepaling, op zichzelf en in samenhang met artikel 1.52, eerste lid Wko, moet worden afgeleid dat B/T wettelijk gezien ruimte heeft om ook een recht op kinderopvangtoeslag vast te stellen als de aanvrager een deel van de kosten van kinderopvang heeft voldaan. Dit brengt mee dat B/T bij de bepaling van het recht op voorschotten kinderopvangtoeslag kan beoordelen welk bedrag aan kinderopvangtoeslag moet worden vastgesteld indien een deel van de kosten is betaald. Bij deze beoordeling moet B/T ingevolge artikel 3:4, eerste lid, Awb de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afwegen. Daarbij mogen, ingevolge het tweede lid van artikel 3:4 Awb, de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.37.

Ten aanzien van de terugvorderingen gebaseerd op artikel 26 Awir geldt dat weliswaar in die bepaling een betalingsverplichting van de belanghebbende is neergelegd, maar dat hierin niet imperatief is voorgeschreven dat B/T het gehele bedrag van de belanghebbende moet terugvorderen. De bepaling biedt B/T dus discretionaire ruimte bij de vaststelling van het bedrag dat wordt teruggevorderd. Dit betekent dat B/T op grond van artikel 3:4 Awb de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen moet afwegen en onder bijzondere omstandigheden van terugvordering kan afzien of het terug te vorderen bedrag kan matigen, ook als die omstandigheden al bij de vaststelling van de kinderopvangtoeslag aan de orde konden komen. Op grond van artikel 3:4, tweede lid, Awb mogen de nadelige gevolgen van dat besluit voor een belanghebbende namelijk niet onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen.38.

Ook uit de conclusie van staatsraden Advocaten-Generaal Widdershoven en Wattel kan worden afgeleid dat wetgeving, waar deze daar de ruimte voor biedt, zoveel mogelijk beginselconform moet worden uitgelegd.39.Gelet op de hiervoor genoemde rechtspraak van de ABRvS, bieden zowel de Wko als de Awir voldoende ruimte om het evenredigheidsbeginsel toe te passen, zodat B/T bij de besluitvorming ten aanzien van de vaststelling en terugvordering van kinderopvangtoeslag gehouden is rekening te houden met het evenredigheidsbeginsel. Hij zal daarbij onder meer dienen na te gaan of de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

De rechtbank overweegt tot slot dat op grond van artikel 3:2 Awb B/T verplicht is de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen te vergaren. Dit betekent dus ook dat B/T (actief) moet onderzoeken welke gevolgen zijn besluitvorming voor belanghebbenden kan hebben. Tegen die achtergrond bezien kan het gebrek aan kennis over relevante omstandigheden voor belanghebbenden in beginsel niet aan die belanghebbenden worden tegengeworpen.

Toegepast op de zaak

Naar het oordeel van de rechtbank hebben eisers voldoende onderbouwd gesteld, en is door de Staat onvoldoende gemotiveerd betwist, dat bij de vaststellings- en terugvorderingsbesluiten over de jaren 2008 tot en met 2015 ten onrechte het evenredigheidsbeginsel niet is toegepast. Weliswaar stelt de Staat dat eisers niet hebben toegelicht met welke handelingen of met welke besluiten B/T het evenredigheidsbeginsel zou hebben geschonden en hebben zij volgens de Staat evenmin toegelicht met welke gerechtvaardigde belangen hunnerzijds rekening had moeten worden gehouden, maar daar gaat de rechtbank niet in mee.

Eisers hebben in de eerste plaats gesteld dat hun schade (voornamelijk) het gevolg is van de vaststellings- en terugvorderingsbesluiten. Aldus hebben zij voldoende concreet aangegeven welke besluiten voor hen onevenredig nadeel opleverden.

Gelet op het feit dat de Staat verder heeft erkend dat in zijn algemeenheid de besluitvorming ten tijde van de toeslagenaffaire tot onevenredige gevolgen heeft geleid en voorts ook in het kader van de herstelregeling door de UHT aannemelijk is geacht dat eisers als gevolg van fouten in de besluitvorming over 2008 tot en met 2010 en 2012 tot en met 2015 nadeel hebben geleden (en eisers daarvoor een compensatiebedrag hebben ontvangen), is de rechtbank van oordeel dat eisers voldoende hebben onderbouwd dat in de besluitvorming in het kader van de vaststelling en terugvordering van kinderopvangtoeslag over 2008 tot en met 2015 jegens hen onvoldoende rekening is gehouden met de gevolgen die deze besluitvorming voor hen had. Tegen die achtergrond had de betwisting van de Staat dat sprake is van besluitvorming die strijdig is met het evenredigheidsbeginsel, nader moeten worden gemotiveerd. Van de Staat had – ten minste – verwacht mogen worden dat hij inzichtelijk had gemaakt op welke wijze B/T met de gevolgen van zijn besluitvorming voor eisers rekening had gehouden. Dit heeft de Staat echter nagelaten. Daarom gaat de rechtbank ervan uit dat – in strijd met artikel 3:4 Awb – geen evenredigheidsafweging is toegepast.

Dat de Staat er op heeft gewezen dat over het jaar 2011 door de UHT geen compensatiebedrag is toegekend en hij verder (ook) over dat jaar betwist onrechtmatig te hebben gehandeld, doet aan het voorgaande geen afbreuk. Zoals uit randnummer 7.1.11 van de conclusie van antwoord volgt, bestond er voor eisers als gevolg van het vaststellingsbesluit van 16 april 2014 een verplichting tot terugbetaling van € 6.449,00. Volgens eisers is ook over deze periode geen rekening gehouden met het evenredigheidsbeginsel, hetgeen tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene ook voldoende is onderbouwd. De Staat heeft vervolgens ook over dit jaar in het geheel niet inzichtelijk gemaakt of, en zo ja, op welke wijze door B/T in zijn besluitvorming over dat jaar het evenredigheidsbeginsel zou zijn toegepast, zodat de rechtbank ervan uit gaat dat ook over dat jaar in strijd met artikel 3:4 Awb het evenredigheidsbeginsel bij de besluitvorming jegens eisers niet is toegepast.

De rechtbank is daarentegen van oordeel dat eisers onvoldoende hebben onderbouwd dat zij ten opzichte van niet-gedupeerden zijn gediscrimineerd. In dat verband voeren eisers weliswaar aan dat sprake was van een fraude-signalement en ook anderszins van verschil in behandeling tussen hen en niet-gedupeerden, maar dat is onvoldoende om strijd met het gelijkheidsbeginsel of artikel 1 Twaalfde Protocol van het EVRM aan te nemen. Immers, voor zover eisers niet aan alle (administratieve) vereisten van de Wko en Awir voor de toekenning van kinderopvangtoeslag voldeden, waaronder de gehanteerde eis van het overleggen van jaaropgaven, waar niet-gedupeerden daar wel aan voldeden, is in zoverre, in dit specifieke geval jegens eisers, geen sprake van gelijke gevallen die ongelijk worden behandeld. Ook is niet gebleken dat de besluitvorming jegens eisers (enkel) gegrond zou zijn op die fraude-signalering, althans dit is door eisers niet nader onderbouwd. In zoverre kan in dit specifieke geval van eisers niet worden vastgesteld dat sprake is geweest van discriminatie. Dit neemt overigens de verplichting van B/T om te beoordelen of de te nemen besluiten vervolgens geen onevenredige gevolgen voor eisers hebben, niet weg. Zoals hiervoor is overwogen heeft B/T niet aan die verplichting voldaan en staat het onrechtmatig handelen van de Staat daarmee vast. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat B/T bij die evenredigheidstoets ook had moeten betrekken in hoeverre een lagere vaststelling en terugvordering van kinderopvangtoeslag bij – onder meer – het ontbreken van jaaropgaven aan het evenredigheidsbeginsel voldoet, als de ouder voor die jaaropgaven van het gastouderbureau afhankelijk is.

Voor zover eisers een verklaring voor recht beogen dat ook in meer brede zin sprake is van een onrechtmatige daad, in het bijzonder omdat de wetgeving het handelen van B/T mogelijk maakte, zal die vordering worden afgewezen. Zoals hiervoor is overwogen kan de wetgeving immers in overeenstemming met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden uitgelegd, zodat enkel de wijze waarop B/T die wetgeving vervolgens heeft toegepast jegens eisers onrechtmatig kan zijn.

De stelling van de Staat dat eventuele onevenredige gevolgen door de toekenning van compensatie in het kader van de herstelregelingen zijn weggenomen, doet aan het voorgaande verder geen afbreuk. Die compensatie maakt de besluitvorming zoals die destijds jegens eisers heeft plaatsgevonden immers niet rechtmatig, maar speelt hooguit een rol bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre de door die besluitvorming door eisers geleden schade inmiddels is vergoed. Die vraag zal zo nodig in een aparte procedure moeten worden beantwoord, nu deze geen onderdeel van de vordering van eisers uitmaakt. Voor deze procedure is voldoende dat eisers aannemelijk hebben gemaakt mogelijk schade te hebben geleden, zoals ook hiervoor onder 4.14 tot en met 4.16 is overwogen.

Het voorgaande brengt met zich dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de Staat jegens eisers onrechtmatig heeft gehandeld door bij de vaststellingsbesluiten en de terugvorderingsbesluiten over de jaren 2008 tot en met 2015 geen rekening te houden met het evenredigheidsbeginsel en dat de Staat voor de schade die daardoor voor eisers is ontstaan aansprakelijk is. Deze verklaring voor recht zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, aangezien een verklaring voor recht zich daar niet toe leent.40.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat het aannemelijk is dat (in ieder geval) het deel van het door eisers ontvangen voorschot op kinderopvangtoeslag dat zij – in overeenstemming met de Wko – daadwerkelijk aan kinderopvang hebben besteed, onder de beschermingsrijkwijdte van artikel 1 Eerste Protocol van het EVRM valt. In zoverre kan immers worden gesteld dat zij aan de wettelijke voorschriften voor dat deel van het voorschot voldeden. Waar op grond van vaststellings- en terugvorderingsbesluiten dat deel terugbetaald moest worden, had dan een evenredigheidsafweging in het licht van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM moeten worden gemaakt.41.De rechtbank zal het oordeel over de toepasselijkheid van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM en artikel 8 EVRM evenwel overlaten aan de rechter in een (eventueel) opvolgende schadeprocedure. De toepasselijkheid van die bepalingen kan immers hooguit gevolgen hebben voor het gewicht dat in het kader van de evenredigheidsafweging aan de nadelige gevolgen van de besluitvorming voor eisers moeten worden toegekend en daarmee voor de te begroten omvang van de schade. Voor de verklaring voor recht volstaat de constatering dat de Staat in het geheel geen rekening heeft gehouden met het evenredigheidsbeginsel.

Proceskosten

De Staat zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten jegens eisers worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van eisers worden begroot op:

De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals gevorderd. Aangezien de proceskostenveroordeling ook een executoriale titel oplevert voor de nakosten en de wettelijke rente daarover, hoeft er geen aparte veroordeling in de nakosten plaats te vinden.42.

De rechtbank

verklaart voor recht dat de Staat jegens eisers onrechtmatig heeft gehandeld door bij de vaststellingsbesluiten en de terugvorderingsbesluiten over de jaren 2008 tot en met 2015 geen rekening te houden met het evenredigheidsbeginsel en dat de Staat voor de schade die daardoor voor eisers is ontstaan aansprakelijk is;

veroordeelt de Staat in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van eisers begroot op € 1.635,03, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van dit vonnis zijn betaald, de Staat daarover de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf dat moment tot aan de dag van volledige betaling;

verklaart de kostenveroordeling onder 5.2. uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.J. Thurlings-Rassa, voorzitter, mr. H.J.H. van Meegen en mr. R. Rijnhout, rechters, in tegenwoordigheid van mr. I.A.M. Booijink, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2023.