HR, 31-10-2003, nr. C02/234HR

Rolnr. C02/234

mr. J. Spier

Zitting: 8 augustus 2003 (bij vervroeging)(1)

Conclusie inzake

[Eiseres 1] en [eiser 2] in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 1]

(hierna: [eiser] c.s.)

tegen

[Verweerder 1]

(hierna: [verweerder 1])

en

De Vereniging voor Christelijk Wetenschappelijk Onderwijs, exploiterende het Academisch Ziekenhuis der Vrije Universiteit 'AZVU'

(hierna: het ziekenhuis en gezamenlijk [verweerder] c.s.)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.(2)

1.2 [Eiser] c.s. zijn de ouders van [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] is op 24 november 1987 in het ziekenhuis is geboren.

1.3 [Verweerder 1] was destijds in dienst van het ziekenhuis; hij was als gynaecoloog werkzaam. Hij is voorafgaande aan de uitvoering van de keizersnede bij de bevalling betrokken geweest.

1.4 De bevalling is moeizaam verlopen; uiteindelijk heeft de geboorte van [betrokkene 1] wegens foetale nood door middel van een keizersnede plaatsgevonden. Vervolgens is [betrokkene 1] overgebracht naar de afdeling neonatologie. Daar is geconstateerd dat hij in een zeer slechte conditie verkeerde. Sprake was onder meer van een ernstige perinatale asfyxie, een nierfunctiestoornis en respiratoire insufficiëntie.

1.5 Bij brief van 13 januari 1988 heeft de kinderarts [betrokkene 3] van het verblijf van [betrokkene 1] op de afdeling neonatologie van het ziekenhuis zeer uitvoerig gerapporteerd aan de arts [betrokkene 4]. De Rechtbank heeft enkele pagina's uit deze brief geciteerd. Uit de brief blijkt dat na de geboorte sprake was van een reeks ernstige problemen. Voor zover thans van belang behelst de brief de navolgende passages:

"Met de ouders is steeds goed en zeer intensief contact geweest, waarbij zij steeds volledig van alle ontwikkelingen op de hoogte werden gebracht. Met name in de eerste dagen werd ook met hen de zin van behandelen besproken.

Na onze eerste pessimistische gesprekken, gaf het verdere herstel, m.n. t.a.v. de neurologie ons reden een gepast optimisme naar de ouders over te brengen.

Uiteraard is het nu niet mogelijk een zekere prognosestelling t.a.v. de verdere ontwikkeling te doen, doch het beeld wat wij nu van hem zien geeft hoop voor de toekomst en sluit een volstrekt normale ontwikkeling zeker niet uit."

1.6 In of omstreeks april 1994 is op grond van een bij [betrokkene 1] uitgevoerd onderzoek gebleken dat hij niet in staat is om ander dan speciaal onderwijs te volgen.

1.7 In december 1994 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] c.s. en [betrokkene 2], die als gynaecoloog in het ziekenhuis werkzaam is en destijds de keizersnede-operatie heeft uitgevoerd.

1.8 Bij brief van 13 mei 1996, gericht aan de Raad van Bestuur van het ziekenhuis, heeft de (toenmalige) raadsvrouwe van [eiser] c.s. onder meer het volgende meegedeeld:

"Mijn onderzoek in bovengenoemde kwestie heeft inmiddels uitgewezen dat cliënten uw ziekenhuis en met name gynaecoloog [verweerder 1] terecht verwijten dat de begeleiding van de perinatale fase volstrekt inadequaat en dus onzorgvuldig is geweest. Hun zoon [betrokkene 1] heeft daardoor een ernstige perinatale asfyxie moeten doormaken ten gevolge waarvan hij nu kampt met velerlei ontwikkelingsstoornissen."

2. Procesverloop(3)

2.1 Op 23 februari 1999 hebben [eiser] c.s. [verweerder] c.s. gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Zij hebben hun hoofdelijke veroordeling gevorderd tot vergoeding van "de door hen geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade" op te maken bij staat.

2.2.1 Aan deze vordering hebben [eiser] c.s. de onder 1.6 en 1.7 genoemde feiten ten grondslag gelegd. In het gesprek met [betrokkene 2] hebben zij voor het eerst vernomen dat de bij [betrokkene 1] veroorzaakte schade mogelijk niet, of in aanzienlijk mindere mate zou zijn opgetreden indien de zwangerschap "vroegtijdig was beëindigd" (inl. dagv. onder 4, cvr onder 4.7 en 5.2). In de dagvaarding onder 6 schetsen zij een beeld dat er op neerkomt dat 1) zij vóór de geboorte onderkenden dat sprake zou kunnen zijn van problemen met het toen nog ongeboren kind, 2) daarop in hun visie inadequaat werd gereageerd door het ziekenhuis en 3) [betrokkene 1] na de geboorte in slechte toestand verkeerde.

2.2.2 De aansprakelijkheid van [verweerder] c.s. zoeken zij - kort gezegd - hierin dat "niet vroegtijdig is opgemerkt dat sprake was van foetale nood en een kunstmatige beëindiging van de zwangerschap daardoor pas in een relatief laat stadium heeft plaatsgevonden" (dagv. onder 10; cvr onder 6.3).

2.2.3 Er bestaat causaal verband tussen het tekortschieten van [verweerder] c.s. en de inmiddels bij [betrokkene 1] gebleken schade, die verband houdt met hersenbeschadiging die het gevolg is van zuurstoftekort tijdens de periode van de bevalling (dagv. onder 11).

2.3.1 [Verweerder] c.s. voeren aan dat voor een keizersnede is gekozen na de constatering van foetale nood. Na zijn geboorte zijn bij [betrokkene 1] velerlei problemen geconstateerd als onder 1.4 vermeld. In de jaren 1987, 1988 en 1989 werden afwijkingen en beperkingen geconstateerd; hierover werden [eiser] c.s. steeds goed geïnformeerd (cva onder 3.2).

2.3.2 De vorderingen van [eiser] c.s. tegen [verweerder 1] en het ziekenhuis zijn verjaard. Reeds in 1987/1988 waren [eiser] c.s. bekend met de schade van [betrokkene 1] en de daarvoor aansprakelijk geachte persoon. De verjaring is niet (tijdig) gestuit (cva onder 4 en 9, cvd onder 2). Zij wijzen er daarbij op dat de ouders vanaf het begin in de veronderstelling leefden dat er iets verkeerd was gegaan (cva onder 9).

2.3.3 De aan [eiseres 1] aangeboden behandeling voldeed aan hetgeen op dat moment en onder de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk zorgvuldig handelend arts mocht worden verwacht. Er is geen sprake van dat de operatie, gezien de constateringen die eraan vooraf gingen, eerder uitgevoerd had moeten worden. [Verweerder] c.s. verwijzen hierbij naar een deskundigenrapport van prof. Eskes (cva onder 8 en 9 en cvd onder 4.2, 4.3 en 5). [Verweerder] c.s. dringen aan dat partijen het eens waren over inschakeling van Prof. Eskes en over de vraagstelling (cvd onder 5).

2.4.1 [Eiser] c.s. betwisten dat de vordering is verjaard (cvr onder 5.1). [Betrokkene 2] heeft [eiser] c.s. er eerst in december 1994 van in kennis gesteld dat op 24 november 1987 op een te laat moment is ingegrepen en dat de bij [betrokkene 1] veroorzaakte schade mogelijk niet of in aanzienlijk mindere mate zou zijn opgetreden indien de zwangerschap "vroegtijdig" was beëindigd. Zij wijzen er daarbij op dat zij lange tijd in de veronderstelling hebben verkeerd dat "een volstrekt normale ontwikkeling tot de mogelijkheden behoorde" (cvr onder 5.2-5.4). Ten aanzien van dit laatste hebben [verweerder] c.s. betoogd dat slechts een dergelijke hoop werd uitgesproken (cvd onder 2.4).

2.4.2 [Eiser] c.s. waren derhalve lange tijd onwetend van de aansprakelijkheid van [verweerder] c.s. Bovendien komt [verweerder] c.s. in redelijkheid geen beroep op verjaring toe nu zij hebben verzuimd om [eiser] c.s. te informeren over de omstandigheid dat er bij de bevalling sprake is geweest van een mogelijke medische fout (cvr onder 5.2).

2.4.3 [Eiser] c.s. hebben bij cvr nog een brief van hun (toenmalige) advocate mr Vogelzang overgelegd waarin melding wordt gemaakt van een reeks kwalen waaraan [betrokkene 1] na zijn geboorte leed. De ouders vernamen dat "na de bevalling". Hij kreeg - kennelijk al (betrekkelijk) spoedig na de bevalling - een jaar medicijnen.

2.4.4 [Eiser] c.s. bieden aan hun stellingen te bewijzen, met name hun stelling dat zij niet eerder dan in 1994 op de hoogte zijn geraakt van de bij [betrokkene 1] geconstateerde hersenschade (cvr onder 8.1).

2.4.5 Uit het hiervoor genoemde rapport van Prof. Eskes blijkt dat tussen de geboorte en 1994 sprake is geweest van een reeks van "problemen" bij [betrokkene 1] (bijlage 1 blz. 2). Uit het antwoord op vraag 2 blijkt dat bij een "eerdere" ingreep "alle genoemde complicaties van de pasgeborene, ontstaan door chronisch zuurstofgebrek, niet [zouden zijn] opgetreden".

2.4.6 [Verweerder] c.s. hebben zich nog beroepen op een rapport van Prof. Wallenburg. Daarin staat te lezen dat de begeleiding van de baring zorgvuldig was evenals de opvang en de behandeling van [betrokkene 1] na zijn geboorte. In de literatuur wordt de statistische kans dat "de huidige ontwikkelingsstoornissen bij [betrokkene 1] kunnen worden toegeschreven aan perinatale asfyxie" ongeveer 10% geacht. Prof. Wallenburg geeft geen oordeel "met betrekking tot de besluitvaardigheid van de begeleidende artsen nadat was geconstateerd dat het CTG tijdens de baring mogelijk suboptimaal was" (blz. 6, prod. 7 bij cvr). Eerder in zijn rapport worden bij dit laatste vraagtekens geplaatst (blz. 4).

2.5.1 Bij vonnis van 11 april 2001 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen.

2.5.2 Aan dit oordeel heeft de Rechtbank de volgende overwegingen ten grondslag gelegd. In aanmerking genomen de vaststaande feiten acht zij de stelling van [eiser] c.s. dat zij pas omstreeks april 1994 bekend zijn geworden met de bij [betrokkene 1] veroorzaakte schade, niet houdbaar. Meteen na de geboorte van [betrokkene 1] was duidelijk dat bij hem sprake was van ernstig gestoorde functies, onder welke een op z'n minst tijdelijk verstoorde hersenfunctie, hetgeen blijkt uit een door [eiser] c.s. in het geding gebrachte ontslagbrief d.d. 13 januari 1988. [Eiser] c.s. betwisten niet dat in 1988 en 1989 afwijkingen en beperkingen bij [betrokkene 1] zijn geconstateerd, zodat in ieder geval in die periode bekendheid met de schade bestond. Dat eerst in 1994 is onderzocht of en zo ja in hoeverre [betrokkene 1] gewoon onderwijs kon volgen, maakt dit niet anders (rov. 2.5).

2.5.3 Niet gesteld of gebleken is dat in de periode 1989-1994 schade afwezig zou zijn geweest of sprake zou zijn geweest van later opnieuw optredende of andere schade die aanleiding zou kunnen geven om "een ander aanvangspunt voor bekendheid met schade te hanteren" (rov. 5).

2.5.4 "Nergens" blijkt uit dat [eiser] c.s. niet bekend waren met de aansprakelijke persoon; zij hebben dat ook niet aannemelijk gemaakt (rov. 5).

2.5.5 Op grond van dit een en ander oordeelt de Rechtbank dat de verjaring van de vordering op z'n laatst is aangevangen in 1989, zodat zij "in ieder geval" in 1994 was voltooid.

2.5.6 De Rechtbank is van oordeel dat er geen termen aanwezig zijn die meebrengen dat [verweerder] c.s. zich niet in redelijkheid op verjaring zouden mogen beroepen (rov. 5).

2.6.1 [Eiser] c.s. zijn tegen dit vonnis van de Rechtbank in beroep gekomen onder aanvoering van 5 grieven. Blijkens het petitum van de appèldagvaarding handhaven zij hun onder 2.1 verwoorde - niet geheel gelukkig geformuleerde - vordering.

2.6.2 In de eerste grief wordt betoogd dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat onwetendheid omtrent aansprakelijkheid niet voorkomt dat een verjaringstermijn aanvangt (mvg onder 4.1).

2.6.3 De tweede grief verwijt de Rechtbank de stelling van [eiser] c.s. dat zij pas omstreeks april 1994 bekend zijn geworden met "de bij [betrokkene 1] veroorzaakte schade" niet houdbaar te hebben geoordeeld (mvg onder 4.2).

2.6.4 De laatste drie grieven voegen niets wezenlijks toe.

2.6.5 Ter toelichting op de grieven verwijzen [eiser] c.s. naar een arrest waarin uw Raad onder meer oordeelde dat het criterium "bekend is geworden" als bedoeld in artikel 3:310 BW subjectief moet worden uitgelegd. Degene die zich op de verjaringstermijn beroept dient "bekendheid" te stellen en zo nodig te bewijzen (mvg onder 5.3).

2.6.6 Dit betoog wordt vervolgens uitgewerkt. De "bij [betrokkene 1] veroorzaakte schade, en met name de schade die het gevolg is van de omstandigheid dat hij niet in staat is om ander dan speciaal onderwijs te volgen, zijn de heer en mevrouw [eiser 1 en eiseres 2] niet eerder dan in of omstreeks april 1994 bekend geworden". Zij bestrijden hetgeen de Rechtbank heeft geoordeeld over de "berichtgeving van januari 1988", die zij "overigens pas jaren later onder ogen hebben gekregen". Naar hun oordeel was in januari 1988 nog "allerminst duidelijk (...) of en in welke mate [betrokkene 1] schade zou ondervinden". Hierbij is tevens de aard van de schade (hersenbeschadiging, waarschijnlijk als gevolg van zuurstofgebrek tijdens de geboorte) van belang, welke meebrengt dat de omvang, het al dan niet onomkeerbare karakter en de daardoor veroorzaakte gevolgen pas na verloop van jaren duidelijk kan worden (mvg onder 5.4).

2.6.7 [Verweerder] c.s. zullen volgens [eiser] c.s. tevens moeten stellen, en zo nodig bewijzen, dat zij reeds voor december 1994 "in relevante mate bekend waren met de aansprakelijke persoon." Tot december 1994 wisten zij niet dat er rond de geboorte van [betrokkene 1] fouten waren gemaakt. Tegen die achtergrond spreekt het voor zich dat zij evenmin bekend waren met de voor de schade aansprakelijke persoon (mvg onder 5.5).

2.6.8 [Eiser] c.s. menen dat de verjaring niet aanvangt "indien de medicus heeft verzuimd om de betrokken patiënt te informeren over de omstandigheid dat bij de behandeling mogelijk sprake is geweest van een medische fout" (mvg onder 5.6).

2.7.1 Tegen grief 1 hebben [verweerder] c.s. aangevoerd dat wetenschap omtrent de aansprakelijkheid geen vereiste is voor aanvang van de verjaringstermijn (mva onder 12). De stelling van [eiser] c.s. dat zij tot december 1994 de aansprakelijke personen niet kenden is feitelijk onjuist (mva onder 30-32).

2.7.2 Tegen de tweede grief voeren zij aan dat de gezondheidsschade van [betrokkene 1] reeds vanaf zijn geboorte bij [eiser] c.s. bekend was (mva onder 18-22 en 24-26). Dat de omvang van de schade als gevolg van de perinatale asfyxie nog niet bekend was en de prognose over het verloop van de asfyxie onzeker, staat aan het aanvangsmoment van de verjaring niet in de weg (mva onder 13 en 23).

2.7.3 Gezien hun stelling dat zij pas tijdens het gesprek in december 1994 ervan op de hoogte zijn geraakt dat er fouten zijn gemaakt, hadden [eiser] c.s. binnen zes maanden op grond van artikel 3:321 sub f BW de verjaringstermijn moeten stuiten. Nu zij dit niet hebben gedaan, is hun vordering verjaard (mva 28 en 29).

2.8 Het Hof heeft bij arrest van 16 mei 2002 het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.

2.9.1 Naar 's Hofs oordeel gaat het in casu om schade vanwege een bij [betrokkene 1] aanwezige ontwikkelingsstoornis; volgens [eiser] c.s. is deze stoornis het gevolg van de perinatale asfyxie welke zich in 1987 heeft voorgedaan.

2.9.2 Het Hof wijst er op dat de conditie waarin [betrokkene 1] ter wereld kwam bijzonder slecht was. Duidelijk was in 1987 dat zijn gezondheid ernstige schade had opgelopen en dat door zuurstoftekort hersenbeschadiging was opgetreden. [eiser] c.s. waren hiervan op de hoogte. Zij wisten dat de ontstane gezondheidsschade gevolgen kon hebben voor de ontwikkeling van [betrokkene 1]. Zij wisten niet wat de omvang van de schade zou zijn. Onbekendheid met de omvang van de schade belet echter niet dat de verjaringstermijn gaat lopen (rov. 4.4).

2.9.3 Het was [eiser] c.s. in 1987 bekend wie de behandeling had uitgevoerd en wie voor de ontstane schade aansprakelijk waren te stellen. De omstandigheid dat [eiser] c.s. in eerste instantie er niet mee bekend waren dat die persoon of personen voor de ontstane schade daadwerkelijk aansprakelijk waren te stellen(4), betekent niet dat zij voordien niet met de aansprakelijke persoon bekend waren. De verjaringstermijn is dan ook in 1987 gaan lopen (rov. 4.5).

2.9.4 Bij gebreke van tijdige stuiting is gelet op artikel 3:310 lid 1 BW juncto artikel 73 Overgangswet NBW de verjaringstermijn per 1 januari 1993 voltooid. [eiser] c.s. hebben het ziekenhuis eerst in 1994 over de schade aangeschreven. De rechtsvordering tot schadevergoeding (voor zover bestaand), was toen reeds verjaard (rov. 4.6).

2.9.5 Hetgeen [eiser] c.s. hebben gesteld of anderszins is gebleken, is van onvoldoende gewicht om de conclusie te rechtvaardigen dat een beroep van [verweerder] c.s. op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 4.8).

2.10 [Eiser] c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens is gere- en gedupliceerd.

3. Bespreking van de cassatieklachten

Inleidende opmerkingen

3.1 De verjaring blijft de gemoederen bezig houden. Het gaat daarbij om een maatschappelijk, juridisch en financieel/economisch netelige en weerbarstige materie.

3.2 De rechter is gedoemd te opereren binnen de door de wetgever gestelde grenzen. Dat brengt mee dat de marges om de maatschappelijke gevolgen van deze of gene beslissing een rol te laten spelen betrekkelijk beperkt zijn.

3.3 Het zou trouwens niet gemakkelijk zijn om deze gevolgen mee te wegen. Immers is daarover, althans naar mijn mening, te weinig bekend. Bovendien wijzen de in aanmerking te nemen factoren in tegengestelde richting. Enerzijds is het moeilijk aanvaardbaar dat vorderingen verjaren terwijl de betrokkenen er mogelijk - huiselijk gezegd - niet werkelijk van doordrongen waren dat zij met succes een vordering hadden kunnen instellen, anderzijds valt niet eenvoudig te billijken dat vorderingen tot in lengte van jaren kunnen worden ingesteld. Aan dat laatste probleem kan binnen zekere grenzen een mouw worden gepast door hoge(re) eisen te stellen aan de stelplicht en bewijslast van de benadeelde en/of door onzekerheden in voorkomende gevallen voor zijn risico te laten komen. Het bewandelen van die weg moge voor de aansprakelijke persoon de pijn verzachten, de intrinsieke rechtvaardigheid ervan springt, bezien vanuit het perspectief van de benadeelde, niet aanstonds in het oog.

3.4 Het ligt voor de hand te veronderstellen dat gevallen als de onderhavige bepaaldelijk geen uitzondering zijn. Weliswaar heeft het ziekenhuis - zoals vrijwel zonder uitzondering in dit soort zaken - geen enkel gegeven op dat punt op tafel gelegd. Ook zonder toelichting is evenwel niet te vermetel hiervan uit te gaan. Bovendien spelen vergelijkbare vragen in andere settingen.

3.5 Iure constituendo zou m.i. wenselijk zijn dat deze problematiek op een afgewogen wijze zou worden geregeld. Daarbij ware rekening te houden met alle in aanmerking komende belangen en factoren. Ik sta daarbij aan het slot van deze conclusie nog wat langer stil.

Bespreking van de klachten ten gronde

3.6 Hetgeen onder 1 is verwoord, bevat geen klachten, terwijl middel 1.2.1 in algemene bewoordingen de kernklacht formuleert die vervolgens wordt uitgewerkt. Deze klacht strekt ten betoge dat het Hof de verjaring op een onjuist tijdstip heeft laten ingaan.

3.7 Middel 1.2.2 voert - terecht - aan dat het criterium van de in art. 3:310 lid 1 BW genoemde bekendheid subjectief is.(5) Het betoogt - eveneens terecht - niet dat het Hof dit zou hebben miskend.

3.8 Ik begrijp de kern van het middel aldus dat volgens [eiser] c.s. vereist is dat zij wisten dat het ziekenhuis of de behandelend arts een fout heeft gemaakt. De nadruk die zowel onder 2.3, 2.4 en 2.5 op "foutieve medische ingreep", "fout" en "gemaakte fout" wordt gelegd, wijst duidelijk in die richting. Ook mr Van Staden ten Brink leest het middel aldus; s.t. onder 3.2.

3.9 Het middel klaagt er aldus niet over dat [eiser] c.s. - kort gezegd - niet de juiste feiten kenden om een causaal verband tussen de schade en de aansprakelijke persoon te kunnen vaststellen. Zulks omdat zij niet wisten dat een eerdere medische ingreep de gestelde schade zou hebben kunnen voorkomen.(6) Bij "nota van repliek" (blz. 2) ondernemen [eiser] c.s. een poging om een dergelijke klacht onder het middel te schuiven. Doch dat is evident te laat.

3.10 Gezien het belang van deze rechtsvragen ga ik op beide in. Ten aanzien van deze laatste geschiedt dat ten overvloede omdat deze door het middel, als gezegd, niet wordt aangekaart.

3.11 In art. 3:310 lid 1 BW komt het aan op bekendheid met zowel de schade als de "daarvoor aansprakelijke persoon".

3.12 In het arrest BASF/Rensink(7) heeft Uw Raad, oneerbiedig gezegd, het causaal verband en de schade op één hoop geveegd. Hoewel op die benadering dogmatisch én in het licht van de tekst van de wet het nodige valt af te dingen, is zij niet onpraktisch.

3.13 Het lijkt nuttig de benadering van de wet, van het arrest BASF, van het middel en de onder 3.9 verwoorde te volgen, toegespitst op de onderhavige zaak. Dat levert het volgende beeld op.

3.14 Ik begin met het wettelijk stelsel, in welk verband tevens de onder 3.9 genoemde benadering aan de orde komt. De relevante vragen zijn dan:

* was de schade bekend? Daarbij komt het m.i. aan op de vraag of subjectieve bekendheid bestond met enig nadeel in de zin van afdeling 6.1.10 BW;

* was de aansprakelijke persoon bekend? Anders gezegd: was subjectief bekend wie kan worden aangesproken als er schade en causaal verband is?

3.15.1 Vervolgens rijst de vraag of de bekendheid alleen ziet op de schade en de aansprakelijke persoon dan wel tevens op het causaal verband. En zo dit laatste het geval mocht zijn, gaat het dan ook bij het causaal verband om subjectieve bekendheid?

3.15.2 Men kan die vraag ook anders formuleren: moet a) de benadeelde de precieze feiten kennen? Of is voldoende dat hij b) op de hoogte is met de schade en de aansprakelijke persoon, terwijl voldoende duidelijk is dat de schade zou kunnen zijn veroorzaakt door deze persoon?

3.16.1 Meer toegespitst komt het er in de eerste variant (a) op aan of [eiser] c.s. wisten dat - kort gezegd - schade zou zijn uitgebleven als de operatieve ingreep eerder had plaatsgevonden.

3.16.2 Deze zaak illustreert treffend dat zelfs een dergelijke wetenschap rechtens zonder belang kan zijn. Veronderstellenderwijs aannemend - zoals [verweerder] c.s. onder meer hebben betoogd - dat:

* naar huidige inzichten een eerder operatief ingrijpen de schade had kunnen voorkomen, maar dat de stand van de medische wetenschap destijds nog niet zo ver was, dan wel

* eerder ingrijpen de schade had kunnen voorkomen, maar dat de keuze niet aldus te werk te gaan vanwege de risico's die aan een keizersnede zijn verbonden niet onjuist was

is er - in zekere zin - schade, causaal verband en is de persoon die de "schade" heeft berokkend bekend, maar deze laatste is niet aansprakelijk omdat hij geen fout heeft gemaakt.

3.17 In de tweede variant (b) is geen vereiste dat de benadeelde de precieze feiten kent. Zodra hij subjectief bekend is met schade en degene die daarvoor aansprakelijk zou kunnen zijn, is het aan hem om desgewenst de precieze feiten te achterhalen. Voldoende, maar tevens noodzakelijk, is dat hij weet dat de schade het gevolg kan zijn van bepaalde feiten die hij wél kent. Veelal zal het niet al te moeilijk zijn te achterhalen of deze feiten daadwerkelijk de oorzaak van de schade (kunnen) zijn. De benadeelde heeft daarvoor een periode van vijf jaar de tijd; een periode die hij door middel van stuiting nog kan verlengen.

3.18.1 In de eerste - onder 3.16.1 besproken - variant kan de benadeelde door achteroverleunen de verjaringstermijn aanzienlijk oprekken. Dat is op zich al geen aantrekkelijk perspectief. Het zou er bijvoorbeeld toe leiden dat een passagier van een auto die was ingedut toen een aanrijding plaatsvond het in eigen hand zou hebben te bepalen wanneer de verjaringstermijn zou gaan lopen. Dat ligt niet terstond voor de hand.

3.18.2 Ik realiseer me uiteraard dat dit, binnen zekere grenzen, ook al het geval is voor de subjectieve bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon; Uw Raad heeft voor een aantal situaties een oplossing voor dit probleem geformuleerd.(8) Hoe men daarover ook moge denken, het gaat hier om consequenties van het wettelijk stelsel. Waar het bekendheid met het causaal verband betreft, is dat niet het geval. Daarom bestaat er voor een dergelijke bekendheid geen reden om het evidente nadeel van subjectieve bekendheid (genoemd onder 3.18.1) op de koop toe te nemen.

3.19 Bovendien wijst de formulering van art. 3:310 lid 1 BW duidelijk in de richting van de tweede variant (b). De bekendheid heeft - in elk geval naar de letter van de wet - slechts betrekking op de aansprakelijke persoon en de schade. Deze bepaling pleegt ook aldus te worden uitgelegd.(9) De parlementaire geschiedenis biedt geen aanknopingspunten voor de stelling dat naast bekendheid met de aansprakelijke persoon en de schade tevens (subjectieve) bekendheid met het causaal verband zou moeten bestaan.(10)

3.20.1 Men zou kunnen tegenwerpen dat het arrest BASF/Rensink een geducht tegenargument is tegen de hier ontwikkelde redenering. Daarin heeft Uw Raad immers overwogen:

"Het enkele vermoeden van het bestaan van schade is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade. Als sprake is van lichamelijke klachten waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk is, kan van daadwerkelijke bekendheid met de schade pas sprake zijn wanneer met voldoende mate van zekerheid is vastgesteld waardoor de klachten zijn ontstaan. In het algemeen zal deze vereiste mate van zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - pas aanwezig zijn wanneer deze oorzaak door te dier zake deskundige artsen is gediagnosticeerd".

3.20.2 Vervolgens staat Uw Raad stil bij het oordeel van de Rechtbank in die zaak. In de weergave van het arrest heeft zij geoordeeld

"dat pas op het moment dat Rensink bij een terzake deskundige enige bevestiging vond voor zijn vermoeden dat de chemicaliën op het werk zijn klachten veroorzaakten, de verjaring is gaan lopen."(11)

Dat oordeel getuigt, volgens Uw Raad, niet van een onjuiste rechtsopvatting.

3.21.1 Ik kan niet ontkennen dat dit arrest op het eerste gezicht geen steun biedt voor mijn betoog. Dat geldt in het bijzonder voor het onder 3.20.1 weergegeven citaat. Hetgeen daar staat, wordt m.i. nader uitgewerkt in het tweede citaat (3.20.2). Daar staat niet dat een vereiste is dat de werknemer wist op welke wijze de gezondheidsklachten op zijn werk (kunnen) zijn ontstaan. Voldoende is dat hij een verband kon leggen tussen zijn klachten en zijn werk. Meer of anders is klaarblijkelijk niet nodig.

3.21.2 Men kan het ook aldus formuleren dat de benadeelde voldoende aanknopingspunten moet hebben om desgewenst een juridische actie jegens de aansprakelijke persoon te ondernemen.(12) Aldus gelezen strookt het arrest BASF in belangrijke mate met de hiervoor ontvouwde theorie (b).

3.22 Getransponeerd naar de onderhavige zaak betekent dit dat noodzakelijk, maar tevens voldoende, is dat [eiser] c.s. een verband konden leggen tussen - kort gezegd - hetgeen in het ziekenhuis is voorgevallen en de (gestelde) schade. Wat dat nauwkeurig betekent, zal afhangen van de bijzonderheden van iedere concrete zaak. Het lijkt me niet goed mogelijk en is alleen al daarom niet erg wenselijk om een poging te wagen een hardere regel te formuleren.(13) Een harde regel biedt allicht houvast, maar zou zeer wel kunnen leiden tot niet beoogde en niet gewenste gevolgen.

3.23 Opmerking verdient nog dat m.i. niet vereist is dat de benadeelde met voldoende nauwkeurigheid weet wat precies de oorzaak is of zou kunnen zijn van zijn schade. Vanaf het moment dat de verjaringstermijn gaat lopen, heeft hij in beginsel(14) vijf jaar om zo nodig de relevante feiten te achterhalen. Als die termijn te kort is dan kan hij deze door stuiting verlengen.

3.24 Dat het ten aanzien van de oorzaak bezwaarlijk kan gaan om daadwerkelijke bekendheid houdt ook hiermee verband dat het veelvuldig voorkomt dat partijen daarover - soms wezenlijk en op goede gronden - van mening verschillen. Zou men de eis stellen van daadwerkelijke bekendheid dan zou dat er toe leiden dat de verjaringstermijn niet zou gaan lopen voordat bij onherroepelijke uitspraak een beslissing is geveld.(15) Zie nader onder 3.18.2.

3.25.1 Om al deze redenen meen ik dat ten aanzien van bekendheid met het causaal verband geen al te hoge eisen mogen worden gesteld. Kent de benadeelde daadwerkelijk de schade én de daarvoor aansprakelijke persoon en weet hij dat er ten minste reden is om een causaal verband aan te kunnen nemen, dan begint de korte termijn te lopen.(16)

3.25.2 Ik merk nog op dat in deze mede op het arrest BASF gebaseerde benadering in zekere zin een vorm van bekendheid wordt geïntroduceerd die in art. 3:310 lid 1 BW niet, laat staan expliciet, wordt genoemd. Dat enige vorm van bekendheid vereist is, lijkt me duidelijk. Hoewel de wetsgeschiedenis daarover stilzwijgt, zal mogen worden aangenomen dat dit strookt met de bedoeling/wil van de wetgever. Het is evenwel niet nodig en om de genoemde redenen ook niet wenselijk om een verdergaande bekendheid met het causaal verband te introduceren dan nodig is.

3.26 Ten overvloede: uit de eigen stellingen van [eiser] c.s. kan worden afgeleid dat zij van meet af aan rekening hebben gehouden met een causaal verband tussen de bij [betrokkene 1] geconstateerde gebreken en hetgeen voorafgaand aan zijn geboorte in het ziekenhuis is voorgevallen;(17) zie hierboven onder 2.2.1. Reeds in de inleidende dagvaarding hebben zij betoogd dat hersenbeschadiging als gevolg van zuurstofgebrek kan optreden "als in geval van foetale nood wordt nagelaten de zwangerschap (al dan niet door middel van kunstverlossing) met spoed te beëindigen." Zij stellen dat dit van algemene bekendheid is (onder 5). In die visie moeten [eiser] c.s. het ook hebben geweten.

3.27 Niet ondenkbaar is dat het wettelijk stelsel, zoals dat hierboven werd geïnterpreteerd, in een concreet geval leidt tot onaanvaardbare consequenties. Art. 6:2 lid 2 BW kan dan soelaas bieden.(18) Ook is denkbaar dat het aan de debiteur te wijten is dat de vordering niet geldend kan worden gemaakt. In de rechtspraak van Uw Raad is ook voor dergelijke gevallen een oplossing gevonden.(19)

3.28.1 Richten we onze blik, los van hetgeen hiervoor werd betoogd, thans op de benadering van het arrest BASF. Als gezegd worden schade en causaal verband in zekere zin ineen geschoven. De uitkomst is evenwel dezelfde als hiervoor vermeld.

3.28.2 Het voordeel van de benadering van het arrest BASF is dat in een aantal gevallen - niet steeds - wordt voorkomen dat wordt gesproken van schade, terwijl deze er in juridische zin niet is. Veronderstellenderwijs aannemend dat weliswaar sprake is van ernstige medische problemen bij een kind, maar dat deze niet zijn te herleiden tot een medische ingreep dan is het gekunsteld te spreken van schade.

3.29 Ten slotte de invalshoek van het middel. De uitkomst is daar een andere. Dat is het gevolg van de omstandigheid dat een extra eis wordt gesteld. Te weten dat de benadeelde weet dat een fout is gemaakt. Niet geheel duidelijk is of het middel dit aanvullende vereiste brengt onder bekendheid met de schade of met de aansprakelijke persoon.(20) Als het vereiste zou mogen worden gesteld, valt het m.i. onder deze laatste bekendheid.(21) Dat is ook het standpunt van [verweerder] c.s.(22)

3.30 Hetgeen ten gunste van de kennelijk door het middel bepleite benadering kan worden aangevoerd, pleit daar tezelfdertijd tegen. In beide gevallen gaat het om de betekenis van het woordje "aansprakelijke". Men kan verdedigen dat dit betekent dat de benadeelde moet weten dat zodanige persoon bestaat, waarvoor in gevallen als de onderhavige is vereist dat er subjectieve bekendheid bestaat met een gemaakte fout. Men kan eveneens verdedigen dat "daarvoor aansprakelijke" geen andere betekenis heeft dan deze: bekendheid moet bestaan met de persoon die kan worden aangesproken als op grond van het wettelijk stelsel aansprakelijkheid bestaat.

3.31.1 In het voorafgaande ligt reeds besloten dat art. 3:310 lid 1 BW m.i. in laatstbedoelde zin moet worden begrepen.(23) Dat ligt alleen al hierom voor de hand omdat in de door het middel vertolkte opvatting de subjectieve rechtskennis van de benadeelde beslissend zou zijn voor het tijdstip waarop de verjaringstermijn een aanvang zou nemen. Dat zou de stoot geven tot een niet te rechtvaardigen rechtsongelijkheid.

3.31.2 Bovendien zouden in de door het middel voorgestane opvatting buitengewoon grote en maatschappelijk ontwrichtende gevolgen kunnen ontstaan bij rechtspraak die - uit de aard der zaak - voortdurend in ontwikkeling is en die - de facto vaak met terugwerkende kracht - telkens weer nieuwe (deel)regels geeft. Het behoeft geen betoog dat de terugwerkende kracht buitengewoon grote gevolgen zou hebben wanneer zij praktisch gesproken vaak véél verder zou gaan dan 5 jaar (de termijn van art. 3:310 lid 1 BW).(24)

3.32.1 Niet ten onrechte hebben [verweerder] c.s. er nog op gewezen dat het antwoord op de vraag of iemand aansprakelijk is (omdat hij, zo voeg ik toe, een fout heeft gemaakt) niet gemakkelijk kan worden gesteld in de sleutel van "daadwerkelijk weten" (s.t. onder 3.9).

3.32.2 Laten we een ogenblik veronderstellenderwijs aannemen dat de invalshoek van het middel juist is. [Verweerder] c.s. hebben met klem betwist dat sprake is van een gemaakte fout. [Eiser] c.s. zijn niet veel verder gekomen dan het betrekken van de stelling dát een fout is gemaakt onder verwijzing naar een gesprek met [betrokkene 2]. [Eiser] c.s. hebben niet aangevoerd dat [betrokkene 2] heeft gezegd dat een fout is gemaakt, nog daargelaten of dat in een procedure waarin hij geen partij is veel gewicht in de schaal zou leggen. In de eigen visie van [eiser] c.s. is bij deze stand van zaken niet terstond duidelijk waarom de verjaringstermijn in 1994 zou zijn gaan lopen, zoals zij zelf lijken te menen.

3.33.1 Daar komt nog bij dat ernstig rekening moet worden gehouden met een veelheid van long tail-schades die de toekomst voor ons in petto heeft. Daarop wordt steeds indringender door velen gewezen. Een somber perspectief wordt onder veel meer geschetst door de Franse herverzekeraar SCOR in het kader van een symposium over Ignored risks.(25) In dat verband heeft Comby er - kort gezegd - op gewezen dat, achteraf bezien, niet altijd gemakkelijk te begrijpen valt dat men bepaalde risico's niet heeft zien aankomen.(26) Maar dat is nu eenmaal de realiteit van alledag. Wordt slechts acht geslagen op long tail risico's waarmee voor de (nabije) toekomst wél rekening wordt gehouden(27) dan ontstaat al een somber beeld. In een "feestelijke" voordracht ter gelegenheid van het dertig jarig bestaan van de Geneva Association heeft ook Kielholz (vice-voorzitter van de Raad van bestuur van Swiss Re) grote bezorgdheid uitgesproken over de ontwikkelingen in en de vooruitzichten van het aansprakelijkheidsrecht. Hij tekent daarbij met een weinig geruststellende openhartigheid aan dat de verzekeringsindustrie binnen drie jaar van "excessively capitalised" is vervallen tot "dangerously thinly capitalised".(28)

3.33.2 Men kan tegenwerpen dat de meeste ellende buiten Europa plaatsvindt en dat vooralsnog niet, laat staan op overtuigende en onderbouwde wijze, is gebleken dat in Europa (en al helemaal niet in Nederland) sprake is van werkelijk zorgen barende ontwikkelingen. Bij mijn weten ontbreken inderdaad dergelijke harde gegevens. Juist lijkt ook dat een wezenlijk deel van de moeilijkheden die (her)-verzekeraars ondervinden hun oorsprong vinden in de

Verenigde Staten. Maar zelfs als dat zo is, kan men daaraan moeilijk geheel voorbij gaan. Probeert men het gehele plaatje te overzien dan is er ten minste enige grond voor bezorgdheid over 1) hetgeen in Europa en ook in Nederland op het stuk van long tail schades dreigt, 2) de verzekerbaarheid wanneer het aansprakelijkheidsrecht binnen en buiten Nederland niet met behoedzaamheid inspeelt deze ontwikkelingen en 3) de solvabiliteit van verzekeraars.(29)

3.33.3 Zoals al vaker gezegd, lijkt voorzichtigheid thans op haar plaats.(30) Dat lijkt niet de juiste voedingsbodem voor het toegeven aan op zich zeker niet onbegrijpelijke wensen van bepaalde benadeelden om te morrelen aan het systeem van de verjaring. Uit niets blijkt dat de wetgever subjectieve bekendheid met - kort gezegd - de precieze oorzaak van belang heeft gevonden. Binnen het bestaande stelsel, waarin onder meer subjectieve bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon vereist is, kunnen benadeelden in het algemeen voldoende aan hun trekken komen.

3.33.4 Het is dus niet zo dat zij in mijn benadering het slachtoffer worden van niet goed te funderen zorgen over de toekomst, al zou zelfs dat niet (zonder meer) ongerechtvaardigd behoeven te zijn. Veeleer is het zo dat de marges van hetgeen voor voorzienbaar grote groepen benadeelden buiten de strikte grenzen van het huidige stelsel kan worden gedaan smal zijn geworden. We leven, helaas, in een tijd van smalle marges. Dat geldt voor velen. Ik zie onvoldoende grond om voor een betrekkelijk willekeurig gekozen groep (want daar gaat het hier in feite om) die door grotere alertheid problemen had kunnen voorkomen een weg in te slaan die voorzienbaar voor anderen tot moeilijkheden kan leiden.

3.33.5 Bij "nota van repliek" heffen [eiser] c.s. de waarschuwende vinger. Zou het standpunt van [verweerder] c.s. worden gevolgd dan zou dat de claimcultuur aanwakkeren. Patiënten zouden dan "tot bewaring van hun recht claims indienen nog voordat ze weten dat er een medische fout is gemaakt" (blz. 3). Waarin dit aanwakkeren nauwkeurig zou bestaan, is mij niet goed duidelijk. Uit een oogpunt van aansprakelijkheidslast maakt het, los van de kosten van het aanleggen van een dossier en het archiveren, m.i. weinig uit op welk tijdstip claims worden geformuleerd.

3.34 Kortom: de kernklacht van het eerste middel acht ik ongegrond.

3.35 Uit het voorafgaande vloeit tevens voort dat [eiser] c.s. terecht geen klacht hebben geformuleerd als onder 3.9 verwoord.

3.36 Onder 2.3 verwijten [eiser] c.s. het Hof nog bekendheid te hebben aangenomen op de grond dat in het ziekenhuis een kind is geboren dat bij de geboorte niet gezond blijkt te zijn.

3.37 Zou het Hof enkel op die grond bekendheid hebben aangenomen met - kort gezegd - het causaal verband dan zou dat wellicht te mager zijn geweest. Het Hof heeft er evenwel op gewezen dat deze schade het gevolg was van zuurstoftekort en dat de ouders dat wisten; zie rov. 4.4. Het brengt aldus tot uitdrukking dat de ouders ermee bekend waren dat sprake was van een ongewone situatie die zeer wel verband kon houden met eventuele tekortkomingen vanwege het ziekenhuis. Daarom mist deze klacht feitelijke grondslag.

3.38 Hierbij verdient nog opmerking dat in cassatie vaststaat dat de bevalling moeizaam is verlopen, hetgeen [eiser] c.s. blijkens hun eigen stellingen niet is ontgaan; zie onder 1.4 en 2.2.1.

3.39 De klacht die nader is toegespitst op een door [verweerder 1] of het ziekenhuis gemaakte fout (onder 2.4) behoeft geen bespreking omdat het niet aankomt op bekendheid met de fout.

3.40 De klacht onder 2.5 mist feitelijke grondslag.

3.41 Middel 2 veronderstelt dat het Hof [verweerder] c.s. geslaagd heeft geacht in hun "bewijs dat de ouders reeds in 1987 bekend waren met de schade en de aansprakelijke persoon". In dat geval wordt het Hof verweten dat het [eiser] c.s. niet in de gelegenheid heeft gesteld tegenbewijs te leveren.

3.42 Het middel - dat in dit opzicht niet is toegelicht - gaat er vermoedelijk van uit dat het Hof voorshands "bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon" heeft aangenomen. Zulks had het Hof op zich mogen doen.(31)

3.43 Aangenomen mag worden dat het tweede middel bedoelt voort te borduren op de onjuist bevonden rechtsopvatting van het eerste middel. Het tegenbewijs dat [eiser] c.s. willen leveren doet dan niet ter zake. Het middel loopt daarop stuk.

3.44 Voor zover het middel bedoelt aan te haken bij het bewijsaanbod dat is vervat in de cvr onder 8 - hetgeen er m.i. niet uit kan worden afgeleid - mist het belang. Ik werk dat nader uit bij de bespreking van middel 3.

3.45 Voor zover het middel het oog mocht hebben op ander tegenbewijs voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat in het geheel niet uit de verf komt op welk tegenbewijs het in dat geval doelt.

3.46 Middel 3 richt een rechtsklacht (onder 4.1) en een motiveringsklacht (onder 4.2) tegen rov. 4.5. Volgens het middel heeft het Hof miskend dat voor toepassing van artikel 3:310 lid 1 BW onbekendheid van schadefactoren kan meebrengen dat de schade in haar geheel als onbekend dient te worden aangemerkt.

3.47 Het Hof heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] bij zijn geboorte ernstige schade had opgelopen aan zijn gezondheid; door zuurstoftekort was hersenschade opgetreden. Deze situatie kon gevolgen hebben voor de ontwikkeling van [betrokkene 1]. Van dit een en ander waren [eiser] c.s. op de hoogte. Slechts de omvang van de schade kenden zij niet; zie hierboven onder 2.9.2. Het middel bestrijdt deze oordelen niet.

3.48 De motiveringsklacht loopt hierop stuk. Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat hetgeen in het middel onder 4.2 wordt aangevoerd niet is te vinden in de gedingstukken waarop beroep wordt gedaan. Wanneer [eiser] c.s. deze stellingen van belang hadden gevonden dan had het op hun weg gelegen daaraan in feitelijke aanleg aandacht te besteden. Het Hof kan bezwaarlijk worden verweten dat het geen aandacht besteedt aan feitelijke gegevens waarover partijen niet hebben gedebatteerd en die zij derhalve klaarblijkelijk van weinig gewicht vonden. Eens te minder omdat het zich dan zonder deskundige voorlichting een oordeel had moeten aanmatigen over bijvoorbeeld de medische vraag of het nuttig en zinvol was geweest om nadere tussentijdse onderzoeken te doen.

3.49 Ik kom dan op de rechtsklacht. Bij de bespreking daarvan zij voor op gesteld dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken dat in de periode 1989-1994 sprake is geweest van andere schade die aanleiding zou kunnen geven om "een ander aanvangspunt voor bekendheid met schade te hanteren" (rov. 5). Tegen dat oordeel is geen grief gericht. In de mvg wordt slechts aangevoerd dat [eiser] c.s. eerst rond 1994 ermee bekend werden dat [betrokkene 1] speciaal onderwijs moest volgen. Zij voeren voorts nog aan dat niet duidelijk was "in welke mate [betrokkene 1] schade zou ondervinden van de problemen die zich rond de geboorte hadden voorgedaan" (mvg onder 5.4).

3.50 Het Hof heeft, in het voetspoor van de Rechtbank, hieruit de voor de hand liggende - en in cassatie dan ook niet bestreden - conclusie getrokken dat [eiser] c.s. slechts onbekend waren met de omvang van de schade (rov. 4.4).

3.51 In beginsel komt het bij bekendheid met de schade niet aan op bekendheid met de afzonderlijke elementen daarvan. Dat is slechts anders wanneer sprake is van een of meer nieuwe - eerder niet voorziene - schadeposten.(32) Zulks strookt met de parlementaire geschiedenis van art. 3:310 BW.(33)

3.52 Het Hof heeft met zijn oordeel bij deze rechtsopvatting aangesloten. De rechtsklacht stuit daarop af.

3.53 In het licht van 's Hofs onder 3.49 en 3.50 vermelde oordeel kan ik voorbij gaan aan hetgeen het middel aan het slot van 4.2 te berde brengt.

3.54 Middel 4 richt een rechts- en een motiveringsklacht tegen rov. 4.8. Volgens dit middel huldigt het Hof kennelijk de opvatting dat voor een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid uitsluitend plaats is indien de schuldeiser (informatie over) het bestaan van zijn schuld/aansprakelijkheid opzettelijk verborgen heeft gehouden. Deze opvatting zou op gespannen voet staan met enkele arresten van Uw Raad. De motiveringsklacht volstaat met verwijzing naar twee vindplaatsen in de stukken.

3.55 Deze klacht faalt omdat het voor de vraag of de vordering is verjaard niet aankomt op de bekendheid met het al dan niet gemaakt zijn van een fout; zie de bespreking van het eerste middel.

3.56 Ten overvloede: het middel voert niet aan dat [eiser] c.s. in feitelijke aanleg in het onderhavige verband iets anders te berde hebben gebracht dan waarop het Hof is ingegaan. Dat is trouwens ook niet gebeurd.

3.57 De rechter is m.i. in het algemeen niet gehouden om ambtshalve in te gaan op art. 6:2 lid 2 BW.(34) Dat brengt mee dat hij in beginsel evenmin gehouden is om in dat kader aandacht te besteden aan niet aangevoerde argumenten.

3.58 Het Hof heeft [eiser] c.s. het volle pond gegeven. Het heeft wel degelijk - zij het ambtshalve - onderzocht óf andere gronden bestonden voor toepassing van art. 6:2 lid 2 BW (daarop duidt het woordje "anderszins" in rov. 4.8 tweede regel).

3.59 In het licht van hetgeen onder 3.57 werd opgemerkt kunnen klachten over het niet ingaan op bepaalde stellingen die voor het eerst in cassatie te berde worden gebracht niet slagen; in elk geval niet voor zover zij een onderzoek van feitelijke aard zouden vergen.

3.60 Ik stip nog aan dat het middel voorbij ziet aan de kenmerkende verschillen tussen de arresten waarop beroep wordt gedaan en de onderhavige zaak.

3.61 In de sexueel misbruik- en kindermishandelingsarresten is sprake van gevallen waarin "een niet geldend kunnen maken [van een vordering] voortvloeit uit omstandigheden die aan de debiteur moeten worden toegerekend".(35) Het lijkt mij volstrekt duidelijk dat Uw Raad hier het oog heeft op de bijzonderheden van de betrokken zaken die zich hierdoor kenmerken dat de aard van de onrechtmatige daad meebrengt dat de benadeelde eerst na geruime tijd (geestelijk) in staat is een vordering in te stellen.

3.62 Er kan geen redelijke twijfel over bestaan dat in deze arresten geen algemene regel is verwoord die zich leent voor toepassing in (vrijwel) iedere zaak(36), in welk geval het instituut der verjaring op de mestvaalt zou belanden. Zo'n benadering zou ook niet stroken met de invalshoek van Uw Raad: art. 6:2 lid 2 BW.

3.63 Niet valt in te zien - en door [eiser] c.s. wordt ook niet uiteengezet - waarom de regel van deze arresten in zaken als de onderhavige bruikbaar zou zijn.

4. Komend recht(?)

4.1 In het arrest Vellekoop/Wilton Feijenoord(37) is Uw Raad in discussie getreden met de wetgever over een aanhangig wetsontwerp. De gevolgen daarvan zijn niet uitgebleven.

4.2 Het wetsontwerp dat Uw Raad onder vuur nam, voorzag in een nieuw vijfde lid van art. 3:310 BW voor schadevergoeding ter zake van letsel of overlijden. Daarvoor werd een termijn van vijf jaar voorgesteld die begint te lopen "na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde met zowel de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden."(38) Blijkens de MvT werd hier gedoeld op - kort gezegd - objectieve bekendheid.(39) De minister meende daarmee aan te knopen bij art. 3:310 lid 1 BW.(40)

4.3 Op 14 december 2000 werd een amendement Dittrich(41), waarin aan lid 5 werd toegevoegd "dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn", zonder stemming aangenomen.(42) Diezelfde dag werd bij de Eerste Kamer een gewijzigd voorstel van wet ingediend.(43) Daarin wordt de objectieve bekendheid in lid 5 verwerkt. Sprake is thans van "bekend is geworden dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn".

4.4 In genoemd arrest heeft Uw Raad duidelijk gemaakt dat de in de MvT vertolkte opvatting dat het huidige art. 3:310 lid 1 BW berust op - kort gezegd - objectieve bekendheid "niet juist is".

4.5 Vervolgens heeft zich een heftig debat ontsponnen waarvan de uitkomst nog ongewis is.(44)

4.6 In de MvAI schreef de toenmalige minister van Justitie Korthals dat voor de objectieve bekendheid was gekozen "(g)elet op de vergaande implicaties van het onderhavige wetsvoorstel".(45)

4.7 De huidige minister van Justitie heeft aangegeven een inconsistentie tussen de leden 1 (zoals dat thans luidt) en 5 (zoals in het gewijzigd voorstel opgenomen) onwenselijk te vinden. Daarom meent hij dat ook lid 5 op subjectieve leest moet worden geschoeid.(46)

4.8.1 Uitvoering van het onder 4.7 genoemde voornemen zou er toe leiden dat het evenwicht dat volgens de vorige minister met het wetsontwerp werd beoogd(47) en dat blijkens aanneming van het amendement Dittrich door de Tweede Kamer klaarblijkelijk werd onderschreven, zou worden verstoord. Ik denk niet dat Uw Raad dat met zijn vermaning heeft beoogd.

4.8.2 De stelling van H.J. Snijders dat het door Uw Raad gegeven signaal "(zonodig onhoffelijk) helder" moest zijn, verliest m.i. de zonder meer te respecteren wens van Tweede Kamer en minister een andere koers in te slaan uit het oog.(48)

4.9 Ik haast mij nog hieraan toe te voegen dat de minister heeft aangegeven te overwegen "een geobjectiveerde vangnetvoorziening in de vorm van een lange verjaringstermijn op te nemen, die ingaat op het moment dat de benadeelde redelijkerwijs met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon bekend had kunnen zijn."(49) Ik ben geneigd te denken dat het niet eenvoudig zal zijn de problemen waaraan men aldus probeert een mouw te passen daadwerkelijk op te lossen.

5. Slotopmerkingen

5.1 In zaken als de onderhavige - en talloze andere zaken - rijzen nog verschillende vragen. Op twee vragen wil ik nog kort ingaan.

5.2 In de eerste plaats kan men zich de vraag stellen of het - moeilijk te "meten" - saldo van de narigheid die een procedure onvermijdelijk met zich meebrengt en het mogelijke financiële gewin ervan werkelijk positief is. Men werpe niet tegen dat aldus volstrekt ongelijke "grootheden" worden afgewogen. Dat is juist, maar het gaat m.i. aan de kern van de zaak voorbij. De rechter kan deze en dergelijke vragen niet goed in zijn afwegingsproces betrekken. Maar dat laat onverlet dat de wetgever ze zou kunnen verdisconteren.

5.3 Oprekken van de verjaring betekent dat de daardoor beroerde aansprakelijkheden een extra dimensie krijgen. De vraag of dát wenselijk is, pleegt men zich niet te stellen.

5.4 Hoewel het wetsontwerp niet op één of meer specifieke aansprakelijkheden is toegesneden, zal het er in de praktijk m.i. op neerkomen dat slechts een betrekkelijk beperkt aantal wordt beroerd. Daarbij valt in het bijzonder - maar niet uitsluitend - te denken aan aansprakelijkheid voor medische fouten (art. 7:453 BW) en beroepsziekten (art. 7:658 BW). De vraag of het oprekken van de verjaring wenselijk is, valt m.i. niet gemakkelijk te beantwoorden zonder in de beschouwingen te betrekken of in deze aansprakelijkheden op zich genomen nog veel rek zit of zou moeten zitten.

5.5 Naarmate men zou menen - ik spreek daarover thans geen oordeel uit - dat, gelet op de regels zoals deze op grond van de wet en rechtspraak moeten worden uitgelegd en voorts met inachtneming van alle in aanmerking komende belangen, de grens wel zo ongeveer is bereikt, bestaat minder reden de omvang daarvan uit te breiden door het oprekken van de verjaring. En dat laatste is - ontdaan van alle juridische franje - nauwkeurig wat het wetsontwerp beoogt te doen.

5.6.1 Meer in het algemeen plegen de rechtstreeks betrokkenen (met name de wetenschap en de wetgever in binnen- en buitenland en ook in internationaal verband) zich veelal slechts te bekommeren om de oplossing van ad hoc problemen en probleempjes.(50)

5.6.2 Soms is dat nodig en nuttig. Veel vaker kunnen daarbij vraagtekens worden geplaatst. Naar mijn overtuiging is door deze gang van zaken voor een deel een onevenwichtig aansprakelijkheidsrecht (en meer in het algemeen een onevenwichtig burgerlijk en handelsrecht) op de kaart gezet. Deze bonte lappendeken oogt fraai wanneer men niet al te goed kijkt en wanneer men zijn ogen sluit voor de m.i. toenemende maatschappelijke spanningen die daardoor op bepaalde terreinen ontstaan. Wordt het geen tijd voor fundamentelere afwegingen, zo vraag ik mij wel eens af?

5.7 Veel slachtoffers blijven nu eenmaal verstoken van schadevergoeding. Dat geldt voor ons land en ik denk voor ieder rechtsstelsel. Ervan uitgaande dat het, los van de wenselijkheid, maatschappelijk, politiek en financieel/economisch onmogelijk is ieder slachtoffer tegemoet te komen, zou de vraag m.i. moeten zijn: is er voldoende grond voor deze categorie slachtoffers(51) iets te doen. Hoewel de discussie over bedoeld wetsontwerp met grote diepgang is gevoerd en vele belangen - zij het niet steeds op juiste gronden(52) - zijn meegewogen, vraag ik mij af of het niet beter zou zijn de discussie in een nog veel bredere context te plaatsen.

5.8 De vraag welke belangen uiteindelijk moeten prevaleren, is van politieke aard. Daarop wens ik om voor de hand liggende redenen niet in te gaan. Terecht heeft minister Donner er op gewezen dat het wenselijk is dat de wetgever op dat punt de keuzes maakt.(53)

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Het gaat in deze zaak om een beweerdelijk in 1987 gemaakte medische fout. Thans - 16 jaar later - is nog slechts een oordeel geveld over de verjaring; een kwestie waarover men verschillend kan denken. Weliswaar is van een trage behandeling door Rechtbank en Hof geen sprake - zij zijn voortvarend te werk gegaan -, feit blijft dat wenselijk is dat in deze zaak zo spoedig mogelijk het verlossende woord wordt gesproken.

2 Het gaat om de feiten waarvan ook het Hof Amsterdam in rov. 3 is uitgegaan; in die rov. verwijst het Hof naar de door de Rechtbank in haar vonnis van 11 april 2001 in rov. 1a tot en met 1g vastgestelde feiten. In het A-dossier is het vonnis op onjuiste wijze aan elkaar geniet; pagina 3 komt na pagina 9. In rov. 4.1 geeft het Hof een korte samenvatting van de feiten.

3 Ik heb de stellingen iets uitvoeriger weergegeven dan strikt noodzakelijk is ter beoordeling van de verjaringskwestie. Zulks om althans een globaal beeld te schetsen van de vraag waar het in de procedure werkelijk om gaat.

4 Het Hof laat de vraag of aansprakelijkheid bestaat uitdrukkelijk in het midden. Het doet dat andermaal in rov. 4.6 en 4.8.

5 O.m. HR 6 april 2001, NJ 2002, 383.

6 [Verweerder] c.s. hebben dat intussen bestreden.

7 HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300.

8 O.m. HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 HJS rov. 3.4.2.

9 Zie bijvoorbeeld Vermogensrecht (Koopmann) art. 310 aant. 2.1.

10 Kennelijk anders C.J.H. Brunner, RMTh 2001 blz. 245. Hij geeft evenwel in het geheel niet aan waaruit hij afleidt dat de wetgever heeft beoogd hetgeen hij schrijft.

11 HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300 rov. 3.4.2 en 3.4.3. In mijn aan het arrest voorafgaande conclusie wordt de vraag of art. 3:310 lid 1 BW mede ziet op bekendheid met causaal verband slechts en passant aangestipt; zie onder 3.6. Omdat die vraag niet aan de orde was gesteld, behoefde er m.i. niet expliciet op te worden ingegaan.

12 In deze laatste zin J.L. Smeehuijzen in zijn noot onder het arrest BASF in TVP 2003 blz. 54 sub 1 in fine en J.L.H. Holthuijsen, NTBR 2001 blz. 4; zie voorts de bronnen genoemd in noot 16 van mijn conclusie voor HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300. Ook HR 3 november 1995, NJ 1998, 380 CJHB rov. 3.4 en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16ARB rov. 4.2 wijzen in die richting.

13 In zoverre persisteer ik bij hetgeen in mijn conclusie voor HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300 onder 3.11-3.21 werd betoogd.

14 Dat is anders als binnen die termijn de lange termijn wordt voltooid.

15 Zie mijn conclusie voor HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300 onder 3.6.

16 In vergelijkbare zin A-G Hartkamp voor HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 HJS onder 8 r.k.; vgl. PG boek 3 blz. 325. Naar ik begrijp meent G.C. Endedijk dat het recht ten aanzien van de vraag die hier speelt nog niet is uitgekristalliseerd: NbBW 2000 blz. 25.

17 Uit de stukken blijkt dat zij zich zelf verwijten maken. Dat zouden zij ook kunnen doen wanneer Uw Raad de in deze conclusie bepleite benadering zou volgen. Ik hecht eraan te benadrukken dat voor zodanige verwijten m.i. geen grond bestaat. Nog daargelaten dat er talloze goede redenen kunnen bestaan om af te zien van juridische stappen (zoals het voorkomen van spanningen die allicht mede voelbaar worden voor [betrokkene 1]) leert de realiteit van alledag dat velen niet op de hoogte zijn van de op hun zaak toepasselijke regels. Subjectief bezien is daarom alleszins begrijpelijk dat zij er niet aan hebben gedacht om bijvoorbeeld de verjaring te stuiten; al was het maar omdat het toepasselijk recht in 1992 wezenlijk is gewijzigd. Rechtens komt het evenwel niet aan op de juridische kennis van de betrokken justitiabelen.

18 O.m. HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15 en HR 7 januari 2000, NJ 2000, 272ARB.

19 HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15 rov. 3.3.1 en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16ARB rov. 4.2.

20 Ook de s.t., met name onder 2.9, laat dat in het midden. Duidelijk is wél dat het volgens de steller onder één van beide zou moeten worden gerubriceerd.

21 Smeehuijzen leidt uit het arrest BASF af dat Uw Raad afzonderlijk bekendheid met het causaal verband eist; TVP 2003 blz. 54 onder 2. Op die opvatting ben ik hierboven al ingegaan.

22 S.t. onder 3.5.

23 Zonder m.i. overtuigende motivering ("niet valt in te zien") anders Smeehuijzen t.a.p.

24 Zie nader nog, ook voor vindplaatsen, mijn conclusie voor HR 24 mei 2002, NJ 2003, 268 onder 4.29.2 , 4.29.3 en 4.65; zie voorts Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Spier) (2003) nr 335.

25 Zie "Ignored" risks ..., Focus september 2002 (een uitgave van SCOR). Zie voorts, ook voor verdere bronnen, Michael Faure en Ton Hartlief, Nieuwe risico's en vragen van aansprakelijkheid en verzekering blz. 24 e.v.

26 "Ignored" risks ... blz. 3 en 6.

27 Idem blz. 29-31. Zie bijv. ook O.A. Haazen, NJB 2003 blz. 1232/3.

28 New global challenges for insurers.

29 In het kader van het onder 4 te bespreken wetsontwerp verjaring personenschade merkt minister Donner op dat de wetgever zo nodig kan ingrijpen op de voet van art. 6:110 BW: EK 22-678. Voor de toekomst is dat ongetwijfeld juist. Voor gebeurtenissen die reeds hebben plaatsgevonden is dat ten minste zeer de vraag.

30 Bijvoorbeeld mijn Rampscenario's en een aantal eerdere conclusies. Zie voorts mijn bijdrage in Gerrit van Maanen (red.), De rol van het aansprakelijkheidsrecht bij de verwerking van persoonlijk leed blz. 103 e.v.; in twee bijdragen aan bundels ga ik nader op deze kwestie in. Te weten: Après le déluge: Over de noodzaak van bezinning op de koers van het (aansprakelijkheids)recht en Apocalyptische scenario's.

31 O.m. HR 6 april 2001, NJ 2002, 383 rov. 3.4.4.

32 HR 24 mei 2002, NJ 2003, 268 rov. 3.8 en HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 655 rov. 3.3; zie ook mijn conclusie voor eerstbedoeld arrest onder 4.79-4.82.

33 PG boek 3 blz. 927 en met name 928.

34 Vgl. HR 29 november 1996, NJ 1997, 178 rov. 3.6.

35 HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15 rov. 3.3.1 en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16ARB rov. 4.2.

36 Daarop wijst met name ook HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15 rov. 3.3.2. Zie nader de NJ-noot van Bloembergen onder 1 en 3.

37 HR 6 april 2001, NJ 2002, 383 rov. 3.4.3.

38 TK, zitting 1999-2000, 26824 nr 2.

39 TK, zitting 1999-2000, 26824 nr 3 blz. 4.

40 TK, zitting 1999-2000, 26824 nr 5 blz. 7.

41 TK, zitting 2000-2001, 26824 nr 9.

42 TK 36-2997.

43 EK, zitting 2000-2001, 26824 nr 162.

44 Zie de belangwekkende discussie tijdens de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer: EK 21, 8 april 2003, 21-651 e.v., EK, 15 april 2003, 22-673 e.v. en 693 e.v.

45 EK, zitting 2001-2002, 26824 nr 128 blz. 9.

46 EK, zitting 2002-2003, 26824 nr 105 blz. 14/15 en nr 105a.

47 Zie onder 4.6.

48 Noot onder HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 onder 6.

49 Idem nr 105 blz. 15. De gedachte is geopperd door H.J. Snijders onder HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 sub 9.

50 Naar mijn indruk steekt de situatie in ons land intussen gunstig af bij die van een aantal andere Europese landen.

51 Ik heb hier het oog op de benadeelden die worden beroerd door het wetsontwerp (of de wetenschappelijke discussie) dat in een concreet geval voorligt. In casu is dat de verjaring. Maar mijn opmerking heeft een veel algemenere strekking.

52 Met J.H. Wansink, AV&S 2003 blz. 88 e.v. meen ik dat de minister in een aantal opzichten uitgaat van onjuiste veronderstellingen op het stuk van de verzekerbaarheid en de aard van bepaalde verzekeringsdekkingen.

53 EK 22-676.