Hof Den Haag, 24-11-2020, nr. 200.278.261/01

Partijen worden hierna Elite en [verweerder] genoemd.

Elite is bij beroepschrift (met producties), ontvangen ter griffie van het hof op 30 april 2020, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna: de kantonrechter) van 31 januari 2020 onder bovenvermeld zaaknummer. Het beroep strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen, voor recht zal verklaren dat [verweerder] geen aanspraak kan maken op loon, wettelijke verhoging en wettelijke rente en [verweerder] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Elite ter uitvoering van de beschikking meer heeft moeten betalen dan zij op grond van de beschikking van het hof verschuldigd is (met wettelijke rente), met veroordeling van [verweerder] in de kosten van beide instanties (met wettelijke rente), een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Vervolgens is ter griffie van het hof een verweerschrift (met producties) van [verweerder] ingekomen. [verweerder] concludeert, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen, met veroordeling van Elite, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft ten overstaan van een raadsheer-commissaris plaatsgehad op 15 oktober 2020. Bij die gelegenheid hebben beide genoemde advocaten het woord gevoerd, mr. Van Oel aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Beide partijen hebben bij die gelegenheid nog producties overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

De kantonrechter heeft in de beschikking onder 2 (2.1 t/m 2.4) een aantal feiten vermeld. De juistheid van deze feiten is niet in geschil zodat zij ook in hoger beroep tot uitgangspunt dienen.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[verweerder] is per 1 mei 2019 bij Elite in dienst getreden in de functie van [functienaam] , waarbij de werkzaamheden werden verricht bij Holland Casino Rotterdam. Eerder heeft [verweerder] in dezelfde functie via Benjamin Services en Frontline Solutions (hierna: Frontline) werkzaamheden bij Holland Casino Rotterdam verricht. Op 29 mei 2019 heeft [verweerder] van Elite een schriftelijk stuk met als titel “Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd” ontvangen. Uitsluitend het eerste blad van dit stuk is door [verweerder] ondertekend. Op dit eerste blad is onder meer vermeld dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van zeven maanden en daarom van rechtswege eindigt op 1 december 2019 en dat de eerste maand van de arbeidsovereenkomst zal gelden als proeftijd. [verweerder] heeft van Elite een schrijven gedateerd 30 mei 2019 ontvangen waarin is vermeld:

“Hierbij berichten wij u met inachtneming van het overeengekomen proeftijdbeding dat wij uw arbeidsovereenkomst met Elite Security Force per direct beëindigen.”

Het procesverloop in eerste aanleg

Het geding in eerste aanleg is door [verweerder] ingeleid met een dagvaarding die is betekend op 30 juli 2019. [verweerder] vorderde in het petitum, kort weergegeven en voor zover hier van belang, dat Elite zou worden veroordeeld om hem in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden bij Holland Casino te verrichten, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en om het loon van [verweerder] vanaf 3 juni 2019 te voldoen (met wettelijke verhoging en wettelijke rente).

Bij rolbeslissing heeft de kantonrechter overwogen dat [verweerder] had nagelaten om in het petitum van de dagvaarding een vordering te formuleren die gericht is op de vernietiging van de opzegging en dat, zolang de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet door de kantonrechter is vernietigd, niet valt in te zien wat de grondslag is van de vordering tot wedertewerkstelling. Verder heeft de kantonrechter overwogen dat een geding dat gevoerd wordt op basis van (het hof leest:) artikel 7:681 lid 1 BW, ingeleid moet worden met een verzoekschrift en niet met een dagvaarding. De kantonrechter heeft [verweerder] in de gelegenheid gesteld zich over een en ander uit te laten.

Op dezelfde roldatum (10 oktober 2019) heeft Elite een conclusie van antwoord genomen en [verweerder] een akte uitlaten. Als productie bij deze akte heeft [verweerder] een “verzoekschrift” overgelegd. Onderdeel van het petitum hiervan is het verzoek de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Elite te vernietigen.

Bij de comparitie van partijen gehouden op 20 november 2019, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, heeft de kantonrechter, kennelijk op de voet van artikel 30p Rv., als beslissingen gegeven:

1. dat gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid van artikel 69 Rv. om de dagvaardingsprocedure om te zetten in een verzoekschriftprocedure;

2. dat de onderhavige vordering binnen de termijn van artikel 7:686a lid 4 sub a BW aanhangig is gemaakt omdat de dagvaarding is uitgebracht op 30 juli 2019 en het ontslag heeft plaatsgevonden bij brief van 30 mei 2019;

3. dat de dagvaarding in die zin wordt gelezen dat [verweerder] tevens de vernietiging van de opzegging van 30 mei 2019 vordert;

4. dat is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van het proeftijdbeding.

De kantonrechter heeft partijen in de gelegenheid gesteld tot schriftelijke uitlating en een datum bepaald voor voortzetting van de mondelinge behandeling.

[verweerder] heeft zich bij brief (met producties) uitgelaten en Elite heeft daarop gereageerd bij akte uitlaten alsmede een “verweerschrift” met voorwaardelijk ontbindingsverzoek (met producties).

Na de mondelinge behandeling, gehouden op 10 januari 2020, heeft de kantonrechter de bestreden beschikking gegeven.

De bestreden beschikking

De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking (zoals hersteld bij uitspraak van 7 juli 2020) de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Elite vernietigd, Elite veroordeeld tot betaling van het achterstallige salaris (over de periode van 3 juni 2019 tot 9 juli 2019 70% van het uursalaris van € 15,82 bruto op basis van 28 uur per week, over de periode van 9 juli 2019 tot 1 december 2019 100% daarvan), met wettelijke verhoging en wettelijke rente en met veroordeling van Elite in de proceskosten. De kantonrechter heeft het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van Elite afgewezen, met veroordeling van Elite in de proceskosten.

Het hof geeft kort de overwegingen van de kantonrechter weer en beperkt zich daarbij tot de overwegingen die in hoger beroep door Elite zijn bestreden.

( i) De kantonrechter heeft reeds beslist bij de comparitie van partijen dat de dagvaarding in die zin gelezen moet worden dat daarin tevens om vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst van 30 mei 2019 wordt verzocht. Redelijkerwijze kan daarover bij Elite ook geen misverstand zijn gerezen.

(ii) Door de kantonrechter is reeds beslist dat het verzoek, uitgaande van de datum van het uitbrengen van de dagvaarding, 30 juli 2019, en de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst, tijdig is ingediend. Elite heeft gesteld dat het ontslag op 29 mei 2019 mondeling aan [verweerder] is aangezegd, maar in de ontslagbrief gedateerd 30 mei 2019 is door Elite gesteld dat de arbeidsovereenkomst ‘per direct’ beëindigd wordt. Er wordt dan ook van uitgegaan dat het ontslag op 30 mei 2019 is gegeven.

(iii) De kantonrechter gaat ervan uit dat Elite het tijdens de proeftijd gegeven ontslag nadien weer heeft ingetrokken en de door [verweerder] verzochte vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt dan ook toegewezen.

(iv) Uitgegaan wordt van een arbeidsomvang van 28 uur per week.

( v) Aan de beoordeling van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek wordt niet meer toegekomen omdat de arbeidsovereenkomst al van rechtswege is geëindigd per 1 december 2019.

De grieven

De grieven 1 en 2 zijn gericht tegen het (al bij mondelinge beslissing van 20 november 2019 gegeven) oordeel van de kantonrechter dat [verweerder] tijdig de vernietiging van de opzegging heeft verzocht. Volgens Elite is in de inleidende dagvaarding geen vernietiging van het ontslag gevorderd, terwijl het verzoekschrift strekkende tot vernietiging van het ontslag buiten de termijn van twee maanden (artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder a BW) is ingediend. Verder is volgens Elite de arbeidsovereenkomst op 29 mei 2019 geëindigd.

Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat een vordering (na toepassing van artikel 69 lid 1 Rv. te lezen als: verzoek) tot vernietiging als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW onmiskenbaar besloten ligt in de dagvaarding waarmee de onderhavige procedure is ingeleid. In deze dagvaarding wordt enkele malen gesproken van de vernietigbaarheid van het gegeven ontslag waarop [verweerder] zich beroept en de vordering/het verzoek tot (voor zover hier van belang) loonbetaling is klaarblijkelijk daarop gebaseerd. Dat [verweerder] niet in het petitum een vordering heeft geformuleerd tot vernietiging van de opzegging acht het hof tegen deze achtergrond niet van belang. Bij het voorgaande verdient opmerking dat het hof in de dagvaarding niet heeft gelezen dat [verweerder] zich daarin beroept op een buitengerechtelijke vernietiging van de opzegging. Elite heeft dat terecht ook niet betoogd.

Elite heeft niet betwist dat zij [verweerder] een brief heeft doen toekomen gedateerd 30 mei 2019 (“Betreft: Beëindiging arbeidsovereenkomst”) waarin staat vermeld dat zij de arbeidsovereenkomst met [verweerder] “per direct” beëindigt. Elite heeft weliswaar naar voren gebracht dat de arbeidsovereenkomst op 29 mei 2019 is geëindigd “tijdens het gesprek van 29 mei 2019 waarbij door de bestuurder van Elite aan [verweerder] is kenbaar gemaakt dat hij is ontslagen”, maar zij heeft niet uit de doeken gedaan hoe daarmee de datum en inhoud van de ontslagbrief te rijmen zijn. Zonder nadere bijzonderheden op dit punt moet worden aangenomen dat [verweerder] op grond van de ontslagbrief redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de door Elite gestelde opzegging van de arbeidsovereenkomst eerst op 30 mei 2019 heeft plaatsgehad. Het bewijsaanbod dat [verweerder] op 29 mei 2019 is ontslagen moet daarom als niet ter zake dienend van de hand worden gewezen. Ook het hof gaat dus ervan uit dat het ontslag op 30 mei 2019 is gegeven.

Nu de grieven 1 en 2 vruchteloos zijn voorgesteld, moet worden geconcludeerd dat [verweerder] tijdig de vernietiging van de opzegging heeft verzocht.

In grief 3 bestrijdt Elite het hiervoor onder (iii) kort weergegeven oordeel van de kantonrechter. Het hof ziet aanleiding rechtsoverweging 6.7 van de bestreden beschikking hier volledig weer te geven:

Vaststaat dat Elite door middel van de brief d.d. 30 mei 2019 de arbeidsovereenkomst met [verweerder] binnen het geldende proeftijdbeding heeft beëindigd. [verweerder] heeft echter aangevoerd dat van de zijde van Elite te kennen is gegeven dat het ontslag is gegeven met het oog op de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] , dat hij op 30 mei 2019 en 2 juni 2019 nog gewoon heeft gewerkt en dat hij zich voor de dienst van 3 juni 2019 bij de planner van Elite heeft ziekgemeld, welke ziekmelding is geaccepteerd. Voornoemde ziekmelding blijkt ook uit de door [verweerder] overgelegde WhatsApp-correspondentie. Elite heeft tijdens de voortgezette mondelinge behandeling desgevraagd niet weersproken dat [verweerder] op 30 mei 2019 en 2 juni 2019 heeft gewerkt. Volgens Elite zou [verweerder] op deze dagen de door Elite naar Holland Casino gestuurde vervanger hebben weggestuurd. Weliswaar is mogelijk dat Elite ten aanzien van het voorgaande met betrekking tot de dienst welke plaatsvond van 30 op 31 mei 2019 pas in de ochtend van 31 mei 2019 op de hoogte is gesteld, doch het had in ieder geval op haar weg gelegen, indien zij van mening was dat het dienstverband met [verweerder] op 30 mei 2019 door middel van de opzegging was geëindigd, [verweerder] te beletten op 2 juni 2019 zijn werkzaamheden bij Holland Casino te hervatten. Dit heeft Elite echter niet gedaan. De omstandigheid dat de planner de ziekmelding van [verweerder] per 3 juni 2019 heeft aanvaard, maakt de stelling van [verweerder] , inhoudende dat Elite te kennen had gegeven dat [verweerder] aan het ontslag geen aandacht hoefde te besteden, bovendien aannemelijk. Immers, als het de bedoeling was om [verweerder] daadwerkelijk per 30 mei 2019 te ontslaan, zou de ziekmelding ook niet zijn geaccepteerd, althans zou het voor de hand hebben gelegen dat aan hem zou zijn medegedeeld dat zijn dienstverband was beëindigd. Nu Elite voorts ten aanzien van de betermelding en WhatsAppcorrespondentie met betrekking tot de inroostering, die op 9 juli 2019 heeft plaatsgevonden tussen [verweerder] en [de planner] (de planner, hof), geen duidelijke verklaring heeft kunnen geven, gaat de kantonrechter er vanuit dat Elite het tijdens de proeftijd gegeven ontslag nadien weer heeft ingetrokken. De door [verweerder] verzochte vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt dan ook toegewezen.

Elite voert in haar grief aan dat het onjuist is dat uit het feit dat [verweerder] op 30 mei en 2 (het hof leest:) juni 2019 bij Holland Casino is gaan werken, wordt afgeleid dat het ontslag was ingetrokken. Elite heeft dit als volgt toegelicht. [verweerder] heeft misbruik gemaakt van de informatieachterstand. Hij heeft erkend de ontslagbrief te hebben ontvangen en is toch zonder tegenbericht bij Holland Casino komen opdagen. Hij heeft daar werknemers van Elite geïntimideerd en naar huis gestuurd om de dienst tegen beter weten in op zich te nemen.

Het hof acht dit betoog van Elite tegenover de gemotiveerde stellingen van [verweerder] op dit punt onvoldoende gemotiveerd. Indien Elite voor vervanging van [verweerder] heeft gezorgd voor de diensten van [verweerder] bij Holland Casino op 30 mei en 2 juni 2019, zoals uit haar betoog volgt, had van haar mogen worden verwacht uiteen te zetten wie door haar voor deze vervangende dienst was ingedeeld. Het is zonder nadere toelichting niet goed voorstelbaar dat het Holland Casino en/of Elite niet spoedig ter ore zou zijn gekomen indien [verweerder] zijn vervanger op de eerste datum (30 mei 2019) zou hebben geïntimideerd - volgens de mededeling van de zijde van Elite bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg: “waarschijnlijk geïntimideerd” - en naar huis gestuurd en het is nog minder voorstelbaar dat deze geschiedenis zich enkele dagen later (op 2 juni 2019) zou hebben herhaald.

Elite heeft in haar grief bovendien een belangrijk deel van de hiervoor aangehaalde overweging van de kantonrechter niet bestreden. Onbestreden is immers gebleven dat de planner, [de planner] , de ziekmelding van [verweerder] per 3 juni 2019 heeft aanvaard. Daarmee is een werkelijke beëindiging van het dienstverband per 30 mei 2019 niet goed verenigbaar. Elite is evenmin in haar grief ingegaan op de door de kantonrechter bedoelde betermelding en WhatsApp correspondentie met betrekking tot de inroostering op 9 juli 2019 tussen [verweerder] en [de planner] . Ook indien acht zou kunnen worden geslagen op het betoog van Elite bij de mondelinge behandeling in hoger beroep op dit punt (“In de WhatsApp-correspondentie is te zien dat de planner van Elite op een gegeven moment niet meer reageert. Ook wordt daaruit niet duidelijk dat de planner [verweerder] weer inplant. Aan de overgelegde WhatsApp-communicatie kan dan ook geen steun worden ontleend voor intrekking van het ontslag.”), kan dat betoog Elite niet baten. Uit deze WhatsApps valt wel degelijk af te leiden dat [verweerder] weer werd ingepland: [verweerder] geeft aan [de planner] door dat hij weer wil worden ingepland vanaf 21 juli 2019 en wat zijn vaste dagen zijn, [de planner] laat weten dat het casino vier weken vooruit wordt gepland, [verweerder] vraagt of hij 29 juli 2019 staat ingepland en [de planner] antwoordt dat vanaf 22 juli 2019 een nieuwe periode begint en “dus dan zit je inderdaad in een nieuwe periode” (waarop de reactie van [verweerder] luidt “Ok thanks”). Maar zelfs indien in deze uitlatingen van de planner niet zou worden gelezen dat [verweerder] weer werd ingepland, valt deze WhatsApp-wisseling niet goed te begrijpen indien de arbeidsovereenkomst op 30 mei 2019 werkelijk zou zijn beëindigd door Elite.

Ook grief 3 is daarom vergeefs voorgesteld. De in de beschikking toegewezen vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst blijft dan ook in stand.

In grief 4 keert [verweerder] zich tegen de beslissing van de kantonrechter dat voor de beoordeling van het aan [verweerder] toekomende loon moet worden uitgegaan van een arbeidsomvang van 28 uur per week. Elite voert aan dat de arbeidsovereenkomst een oproepovereenkomst was en dat er geen enkele verplichting op haar rustte om [verweerder] op te roepen, en verder dat een arbeidsomvang van 28 uur per week geen enkele grondslag vindt in de stukken, terwijl ook het rechtsvermoeden van (het hof begrijpt:) artikel 7:610b BW niet van toepassing is omdat [verweerder] niet ten minste drie maanden bij Elite heeft gewerkt.

De grief faalt. Het eerste argument snijdt geen hout omdat Elite op basis van de volgens haar eigen stelling toepasselijke arbeidsovereenkomst verplicht was [verweerder] op te roepen indien de overeengekomen werkzaamheden voorhanden waren (artikel 6 lid 2) en Elite niet heeft aangevoerd dat de werkzaamheden die [verweerder] bij Holland Casino verrichtte, niet voor 28 uur per week voorhanden waren. De overige argumenten gaan niet op omdat, naar niet in geschil is, de arbeidsovereenkomst tussen Elite en [verweerder] haar grond vond in, kort gezegd, de wens van zowel Holland Casino als [verweerder] dat [verweerder] de werkzaamheden die hij tot 1 mei 2019 in ander verband bij Holland Casino verrichtte, zou voortzetten en [verweerder] ook vóór 1 mei 2019 28 uur per week werkte bij Holland Casino.

In grief 5 stelt Elite zich op het standpunt dat Elite geen loon verschuldigd was omdat [verweerder] door eigen toedoen (hij beschikte volgens Elite niet over de juiste beveiligingspas) de bedongen arbeid niet kon verrichten. Deze grief is ondeugdelijk. Namens Elite is bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg meegedeeld dat de beveiligingspas van [verweerder] in juni 2019 is verlopen, terwijl zij niet heeft gesteld dat verlenging niet mogelijk zou zijn geweest.

Grief 6 mist zelfstandige betekenis en kan daarom verder onbesproken blijven.

In grief 7 komt Elite terug op het door haar in eerste aanleg voorwaardelijk ingediende ontbindingsverzoek. Er zijn, zo stelt zij, voldoende gronden aangevoerd die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen. Elite ziet er echter aan voorbij dat de arbeidsovereenkomst reeds van rechtswege tot een einde was gekomen, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, en de ontbinding niet met terugwerkende kracht kan worden uitgesproken. Ook deze grief is daarom ondeugdelijk.

Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Elite aangevoerd dat [verweerder] hoogstens aanspraak heeft op 70% van het salaris omdat hij arbeidsongeschikt was tot in elk geval het einde van het dienstverband. Dit verweer moet worden aangemerkt als nieuwe grief en wel tegen de beslissing van de kantonrechter dat Elite over de periode van 9 juli 2019 tot 1 december 2019 wordt veroordeeld tot 100% (en niet 70%) van het salaris. Het hof leidt uit de reactie van de zijde van [verweerder] af dat deze ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat deze grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Daarnaar gevraagd, heeft [verweerder] niet behoorlijk toegelicht op welke grond hem, gegeven zijn arbeidsongeschiktheid gedurende de volledige periode waarop de loonaanspraak betrekking heeft en gegeven verder het bepaalde in artikel 71 van de Cao Particuliere Beveiliging, 100% van het loon zou toekomen. De enkele stelling dat werkgevers de keuze hebben om meer te betalen en dat zij dit in de praktijk ook doen, is daarvoor ontoereikend. Deze (nieuwe) grief slaagt daarom.

Slotsom en kosten

De in het beroepschrift geformuleerde grieven hebben geen succes. De bij de mondelinge behandeling nieuw geformuleerde grief slaagt. Dit betekent dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd, maar alleen voor zover Elite daarbij over de periode van 9 juli 2019 tot 1 december 2019 is veroordeeld tot betaling van meer dan 70% van het in het dictum bedoelde salaris. In zoverre zal het hof opnieuw recht doen. De beschikking zal voor het overige worden bekrachtigd. Elite zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking, maar uitsluitend voor zover Elite daarbij over de periode van 9 juli 2019 tot 1 december 2019 is veroordeeld tot betaling van 100% van het uursalaris van € 15,82 bruto op basis van 28 uur per week;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Elite over de periode van 9 juli 2019 tot 1 december 2019 tot betaling van 70% van het uursalaris van € 15,82 bruto op basis van 28 uur per week;

bekrachtigt de beschikking voor al het overige;

veroordeelt [verweerder] om hetgeen Elite ter uitvoering van de beschikking van de kantonrechter méér aan hem heeft betaald dan zij op grond van de onderhavige uitspraak verschuldigd is binnen tien dagen na betekening van deze uitspraak aan Elite terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van algehele terugbetaling;

veroordeelt Elite in de kosten van het hoger beroep en begroot deze aan de zijde van [verweerder] tot de datum van de onderhavige uitspraak op € 332,- wegens verschotten en € 1.518,- wegens salaris;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, H.J. van Kooten en M.T. Nijhuis en is door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 november 2020 in aanwezigheid van de griffier.