HR, 07-05-2004, nr. C03/013HR

Rolnr. C03/013HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 6 februari 2004

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

de Gemeente Den Haag

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 In of omstreeks de periode 1989 tot 1992 heeft verweerster in cassatie, de Gemeente(2), op grond van enige subsidieregelingen aan eiser tot cassatie, [eiser], als eigenaar van een aantal huurwoningen en bedrijfsruimten te 's-Gravenhage, ten behoeve van de verbetering van deze panden alsmede ten behoeve van de herinrichtingskosten van één van die huurwoningen, subsidies toegekend(3).

1.2 Deze subsidies zijn direct of indirect via de door [eiser] ingeschakelde aannemer [betrokkene 1] uitbetaald. Aan [eiser] is een bedrag van totaal ƒ 515.574,-- betaald.

1.3 Nadat uit onderzoek door de fiscus bij [betrokkene 1] drie aan [eiser] gerichte en niet aan de Gemeente bekende, creditnota's van in totaal ƒ 217.287,74 waren aangetroffen, heeft de Gemeente tegen [eiser] en [betrokkene 2] aangifte gedaan van oplichting c.q. valsheid in geschrifte. Tot een vervolging heeft dit echter niet geleid.

1.4 De Gemeente heeft daarnaast bij besluit van 24 augustus 1995 de diverse besluiten waarbij destijds de subsidies voor verbetering van de panden respectievelijk voor herinrichtingskosten zijn vastgesteld, ingetrokken. Dit intrekkingsbesluit is genomen op de grond dat [eiser] wist of behoorde te weten dat de door hem verstrekte gegevens zodanig onjuist dan wel onvolledig waren dat indien een juiste dan wel volledige opgave van gegevens zou zijn gedaan, dit tot andere vaststellingsbesluiten zou hebben geleid.

1.5 Aan dit intrekkingsbesluit heeft de Gemeente de last verbonden dat de haars inziens ten onrechte betaalde subsidies dienden te worden terugbetaald.

1.6 [Eiser] heeft tegen dit intrekkingsbesluit bezwaar gemaakt.

Dit bezwaar is ongegrond verklaard. Het daartegen door [eiser] ingestelde beroep is door de sector bestuursrecht van de rechtbank gedeeltelijk (on)gegrond verklaard bij uitspraak van 17 maart 1999. Tegen deze laatste uitspraak heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld(4). De afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 8 februari 2000 de uitspraak van 17 maart 1999 vernietigd voorzover daarbij het beroep van [eiser] gegrond is verklaard en dat beroep vervolgens verworpen door het ongegrond te verklaren.

1.7 Inmiddels had de Gemeente op 29 juni 1995 conservatoir beslag doen leggen op een aantal onroerende zaken van [eiser]. Vervolgens heeft de Gemeente [eiser] bij inleidende dagvaarding van 25 augustus 1995 gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage en daarbij betaling gevorderd van de ten onrechte door [eiser] ontvangen subsidiebedragen van ƒ 515.574,--.

1.8 Nadat de rechtbank de zaak bij tussenvonnis van 15 januari 1997 heeft aangehouden omdat de administratiefrechtelijke procedure nog liep, heeft zij [eiser] bij vonnis van 20 september 2000 veroordeeld tot (terug-)betaling van de verleende en uitgekeerde subsidie van ƒ 515.574,--.

1.9 [Eiser] is van deze vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank bij arrest van 12 september 2002 bekrachtigd.

1.10 [Eiser] heeft tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht(6).

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het gaat in deze zaak om het leerstuk van de formele rechtskracht(7).

In de ontwikkeling van dat leerstuk staat het arrest HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 m.nt. MS (Heesch/Van de Akker) centraal(8). Daarin heeft de Hoge Raad geoordeeld (rov. 3.3.2):

"Voorop moet worden gesteld dat wanneer tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan (zoals die ingevolge de Wet Arob), de burgerlijke rechter, zo deze beroepsgang niet is gebruikt, in geval de geldigheid van de beschikking in het voor hem gevoerde geding in geschil is, ervan dient uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen.

Dit geldt in beginsel ook dan, indien dit de burgerlijke rechter ertoe zou nopen aan zijn uitspraak de rechtsgeldigheid ten grondslag te leggen van een beschikking waarvan als vaststaand mag worden aangenomen dat zij, als daartegen tijdig administratief beroep zou zijn ingesteld, zou zijn vernietigd. De daaraan verbonden bezwaren kunnen evenwel door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Of voor zulk een uitzondering plaats is, hangt bijgevolg af van de bijzonderheden van het gegeven geval." (9).

2.2 De ratio van de formele rechtskracht is drieërlei.

Allereerst kan genoemd worden de rechtszekerheid. In zijn arrest van 2 juni 1995, NJ 1997, 164 m.nt. MS overweegt de Hoge Raad dat als men aan het beginsel van de formele rechtskracht gaat tornen, dit tot een onaanvaardbare onzekerheid ten aanzien van de rechtmatigheid van beschikkingen zou leiden:

"De bepleite uitbreiding zou tot een onaanvaardbare onzekerheid ten aanzien van de rechtmatigheid van beschikkingen leiden en zou ook niet verenigbaar zijn met het beginsel dat moet worden uitgegaan van de geldigheid van een besluit van een bestuursorgaan indien daartegen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opgengestaan en deze rechtsgang hetzij niet is gebruikt, hetzij niet tot vernietiging van het besluit heeft geleid (kort gezegd: het beginsel van de formele rechtskracht)."(10)

A-G Koopmans formuleerde het in zijn conclusie vóór dit arrest aldus:

"De zekerheid zou verloren gaan wanneer de burgerlijke rechter er niet alleen op zou letten of de overheidsbeschikking al dan niet in beroep is vernietigd, maar daarnaast zou nagaan of de redeneringen van het bestuursorgaan en van de administratieve rechter wel concordant zijn."

Ook in de literatuur wordt het argument van de rechtszekerheid benadrukt(11).

2.3 Daarnaast geeft het beginsel van formele rechtskracht een afbakening van competenties(12). Het gaat erom "doublures en elkaar doorkruisende beslissingen zoveel mogelijk te vermijden"(13). Mok en Tjittes schreven daarover(14):

"In de eerste plaats moet voorkomen worden dat de burgerlijke rechter inzake vragen waarover ook de administratieve rechter tot oordelen is geroepen, tot een ander oordeel komt dan deze. Dit betekent dat de burgerlijke rechter de administratieve rechter niet alleen volgt indien hij bereid is inhoudelijk tot concordantie te komen met de rechtspraak van de administratieve rechter."

2.4 Bij die afbakening ligt het primaat van de beoordeling van de rechtmatigheid alsmede de wijze van totstandkoming van bestuursbesluiten bij de bestuursrechter(15). Mok en Tjittes noemen dit de specialiteitsgedachte(16).

Met het voorgaande is ten slotte de doelmatigheid gediend en wordt een efficiënte geschillenbeslechting bevorderd(17).

2.5 De vraag of en zo ja, wanneer voor een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht plaats is, heeft de Hoge Raad eveneens beantwoord.

In het reeds genoemde arrest HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 heeft de Hoge Raad de uitzondering aanvaard die ziet op de situatie waarin het verzuim om (tijdig) beroep langs de bestuursrechtelijke weg in te stellen niet aan de belanghebbende kan worden aangerekend en bovendien het bestuursorgaan de indruk heeft gewekt dat een en ander dient te worden beoordeeld naar privaatrecht. De Hoge Raad heeft deze jurisprudentie onder meer bevestigd in zijn arrest van 11 november 1988, NJ 1990, 563(18).

2.6 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat ook de houding die het bestuursorgaan zelf aanneemt tegenover het eigen bestuursbesluit reden kan zijn een uitzondering te maken op het beginsel van de formele rechtskracht(19), bijvoorbeeld in het geval dat de overheid niet heeft betwist dat de beschikking onrechtmatig is(20).

2.7 Voorts is in de loop der tijd voor enkele specifieke beschikkingen aanvaard dat een uitzondering geldt op het beginsel van de formele rechtskracht(21). Een vooorbeeld is te vinden in het arrest van 25 oktober 2002, NJ 2003, 171 m.nt. MS, waarin de Hoge Raad in rov. 6.3 heeft overwogen:

"Onderdeel 1.2 faalt, aangezien uit de enkele omstandigheid dat geen bezwaar en beroep is ingesteld tegen het niet tijdig nemen door een bestuursorgaan van een besluit op een verzoek, niet de conclusie kan worden getrokken dat de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort, niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die uit het niet tijdig nemen van het besluit is voortgevloeid. De Hoge Raad komt in zoverre terug van zijn arrest van 15 december 2000 nr. C99/034, NJ 2001, 318, zulks naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 november 2001, nr. 200004709/1, AB 2002, 183."

2.8 De hiervoor genoemde rechtspraak ziet op situaties waarin door partijen géén gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om via de administratieve rechtsgang beroep in te stellen tegen het besluit.

In zijn arresten van 31 mei 1991, NJ 1993, 112 m.nt. CJHB(22) en 7 april 1995, NJ 1997, 166 m.nt. MS(23) heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over het beginsel van de formele rechtskracht in het geval dat wèl gebruik is gemaakt van de administratieve rechtsgang(24). Onderscheid moet daarbij worden gemaakt tussen de situatie waarin het oorspronkelijke bestuursbesluit door de bestuursrechter in stand is gelaten en de situatie waarin het bestuursbesluit in de administratiefrechtelijke procedure is vernietigd.

2.9 Voor deze beide gevallen heeft de Hoge Raad in beginsel de bindende kracht van de uitspraak van de bestuursrechter aanvaard(25). Dit betekent voor de situatie waarin het bestuursbesluit niet is vernietigd - zoals in de onderhavige zaak - dat aan het oorspronkelijke bestuursbesluit formele rechtskracht wordt toegekend. Dit is vaste rechtspraak. Zo overwoog de Hoge Raad in HR 28 mei 1999, NJ 1999, 508 m.nt. ARB:

"Nu door Transol tegen het hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde besluit van de Inspecteur gebruik is gemaakt van een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechterlijke rechtsgang, maar daarin niet de vernietiging van dat besluit is uitgesproken, dient de burgerlijke rechter ervan uit te gaan dat dat besluit zowel wat zijn wijze van tot stand komen als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. (...) In beginsel moet derhalve uitgegaan worden van de onaantastbaarheid - de formele rechtskracht - van evenvermeld besluit."(26)

2.10 Tot nu toe heeft de Hoge Raad geen uitzonderingen aanvaard op het beginsel van de formele rechtskracht in de situatie dat de administratiefrechtelijke rechtsgang is gebruikt. Volgens mijn ambtgenoot Keus zou die mogelijkheid ook uiterst beperkt zijn(27):

"(...) de woorden "in beginsel" in de tweede volzin van rov. 3.4 van dat arrest(28) [lijken] de burgerlijke rechter, ook voor het geval dat de bestuursrechter hem is voorgegaan, nog enige ruimte te laten; als dit al de mogelijkheid van uitzonderingen op (wat de Hoge Raad ook hier noemt:) de formele rechtsrecht van het betrokken besluit zou impliceren, meen ik echter dat die mogelijkheid een (uiterst) beperkte is."

2.11 Het cassatiemiddel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 12 en 13 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"12. Met grief 3 komt [eiser] in het geweer tegen een tweede grond waarop de rechtbank zijn verweer in prima heeft afgewezen. [Eiser] stelde en stelt dat er mede aanleiding is een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht van het gewraakte intrekkingsbesluit te maken, omdat hij in de bestuursrechtelijke procedure geen of onvoldoende gelegenheid heeft gehad getuigen te doen horen, met name omtrent de juistheid van de door hem aan de Gemeente in het kader van de subsidieverlening verstrekte gegevens. De rechtbank heeft de door [eiser] aan het voorgaande verbonden conclusie dat in de procedure voor de bestuursrechter fundamentele beginselen van procesrecht zijn geschonden en dat daarom een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht moet worden gemaakt, van de hand gewezen. De Gemeente onderschrijft het oordeel van de rechtbank.

13. Ook deze grief slaagt niet. Het is juist dat het bestuursrecht wat betreft het horen van getuigen afwijkt van het burgerlijk procesrecht op dat stuk omdat de bestuursrechter niet verplicht is getuigen te horen, maar zulks betekent niet, gelet op de door de Gemeente aangehaalde rechtspraak van het EHRM (pleitnota onder 17), dat de bestuursrechter, handelend conform het voor hem geldend bestuursprocesrecht, door het niet willen horen van getuigen enig fundamenteel beginsel heeft verzaakt en daarmee grond heeft gegeven voor het maken van een uitzondering op de formele rechtskracht van het intrekkingsbesluit. "

2.12 Het middel bevat twee onderdelen.

Volgens het primaire onderdeel heeft het hof ten onrechte geen uitzondering aanvaard op het beginsel van formele rechtskracht in deze zaak, waarin het niet willen horen van getuigen door de bestuursrechter weliswaar strookt met het bestuursprocesrecht maar in strijd is met een fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht.

Het subsidiaire onderdeel betoogt dat het hof de vraag of sprake was van een rechtvaardiging voor een uitzondering op de formele rechtskracht afhankelijk had dienen te stellen van de uitkomst van nadere bewijslevering, nu het burgerlijk procesrecht de eis stelt dat een ter zake dienend en voldoende concreet bewijsaanbod leidt tot toelating tot bewijslevering en dat het hof dus ten onrechte aan het bewijsaanbod van [eiser] is voorbijgegaan.

2.13 Randvoorwaarde voor de aanvaarding van formele rechtskracht is "een met voldoende waarborgen omklede administratief-/bestuursrechtelijke rechtsgang".

In cassatie staat terecht niet ter discussie dat hiervan in dit geval sprake is.

2.14 Zoals de rechtbank ook heeft overwogen in haar eindvonnis biedt de Algemene wet bestuursrecht de mogelijkheid om getuigen te horen. Zo kan de rechtbank getuigen oproepen op de voet van 8:60 lid 1 Awb. Een andere mogelijkheid is dat partijen zelf getuigen oproepen bij de zitting aanwezig te zijn, dan wel de getuigen ter zitting meebrengen (8:60 lid 4).

2.15 Het tweede lid van art. 8:63 Awb bepaalt dat de rechtbank kan afzien van het horen van door een partij meegebrachte of opgeroepen getuigen en deskundigen indien zij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.

Volgens de summiere toelichting op dit voorschrift dient de rechtbank een middel te hebben om door partijen meegebrachte of opgeroepen getuigen of deskundigen die naar haar oordeel niet aan de oordeelsvorming kunnen bijdragen, "buiten de deur" te houden. Het tweede lid voorziet daartoe in de mogelijkheid dat wordt afgezien van het verhoor van deze getuigen en deskundigen(29).

2.16 De bestuursrechter is dus niet verplicht om getuigen te horen. De beslissing dat de rechter bepaalde getuigen niet hoort, zal wel deugdelijk gemotiveerd moeten worden(30), doch hierover is niet geklaagd.

2.17 Het middel bepleit dat dan, hoewel de bestuursrechtelijke rechtsgang is gevolgd en deze niet heeft geleid tot vernietiging van het oorspronkelijke bestuursbesluit, toch een uitzondering moet worden gemaakt op de formele rechtskracht in de zin van bindende kracht van het oordeel van de bestuursrechter

Ik meen dat in deze situatie het beginsel van de formele rechtskracht geval in volle omvang zou moeten gelden, tenzij er strijd zou ontstaan met een fundamenteel rechtsbeginsel(31). Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake. Het voorbijgaan aan een bewijsaanbod is immers geen schending van een fundamenteel rechtsbeginsel. Ook de burgerlijke rechter mag een bewijsaanbod passeren wanneer dit niet aan bepaalde eisen voldoet, zoals de eis dat het te leveren bewijs ter zake dienende, niet te vaag en tijdig gedaan moet zijn (art. 166 lid 1 Rv)(32).

2.19 Art. 6 EVRM staat er evenmin aan in de weg dat de rechter een bewijsaanbod passeert. Met een verwijzing naar de relevante jurisprudentie van de Europese Commissie, schrijft Smits hierover:

"Wapengelijkheid impliceert in dit verband tevens dat aangeboden bewijs door de civiele rechter niet op willekeurige gronden van de ene partij (wél) geaccepteerd wordt en van de andere partij wordt geweigerd. De rechter heeft hier echter een beoordelingsmarge. Partijen hebben geen recht op toelating van ál het door hen aangeboden bewijs. Veeleer staat het de rechter vrij na te gaan welke van de aangeboden bewijsmiddelen relevant kunnen zijn voor de beslechting van het geschil. Zo mag een overbodig bewijsaanbod uit proceseconomische gronden terzijde worden gesteld, evenals bewijsaanbiedingen die betrekking hebben op feiten van algemene bekendheid."(33)

2.20 In de schriftelijke toelichting van [eiser] wordt nog opgemerkt dat een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht moet worden aanvaard indien het belang van de individuele rechtsbescherming van de burger belangrijk zwaarder weegt dan het belang van een duidelijke competentieafbakening.

2.21 Ik meen allereerst dat de formele rechtskracht aldus te beperkt wordt opgevat. In zijn reeds genoemde arrest van 31 mei 1991, NJ 1993, 112 (Van Gog/Nederweert), noemt de Hoge Raad in rov. 3.4 onder meer als argumenten voor het aanvaarden door de burgerlijke rechter van de bindende kracht van een oordeel bestuursrechter, het voorkomen dat partijen - en met name de burger - opnieuw moeten strijden over een punt waaromtrent reeds is beslist in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang en het voorkomen dat de burgerlijke rechter in zake vragen waarover ook de administratieve rechter tot oordelen is geroepen, tot een ander oordeel komt dan deze.

2.22 Zoals ik hiervoor heb uiteengezet dient in beginsel te worden uitgegaan van de bindende kracht van de uitspraak van de bestuursrechter en de formele rechtskracht van het oorspronkelijk bestuursbesluit indien dat door de bestuursrechter intact is gelaten. De daarop toe te laten uitzonderingen dienen m.i. zeer beperkt te blijven. Ik acht de individuele rechtsbescherming, nu deze in de administratiefrechtelijke procedure met voldoende waarborgen is omgeven, niet geschaad en zie derhalve geen reden een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht te aanvaarden.

2.23 Op het vorenstaande stuit het middel in zijn geheel af.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het arrest van het hof Den Haag van 12 september 2002 onder 2-3, alsmede het tussenvonnis van de rechtbank Den Haag van 15 januari 1997 waarnaar het hof verwijst, in het bijzonder onder 1.5.

2 De Gemeente Den Haag presenteert zich op haar eigen website als "Gemeente Den Haag" waarbij "Gemeente" met een hoofdletter wordt geschreven; die schrijfwijze neem ik in deze conclusie over.

3 De Gemeente heeft eveneens op de voet van deze subsidieregelingen en tot voormeld doel subsidies toegekend aan de - inmiddels overleden - schoonzoon van [eiser], [betrokkene 2]; zie mijn conclusie van 6 februari 2004 in de zaak C03/014.

4 Uit de uitspraak van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 8 februari 2000, overgelegd met de procesdossiers, blijkt dat ook [eiser] hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank.

5 De cassatiedagvaarding is op 12 december 2002 uitgebracht.

6 In het A-dossier ontbreken het door de Gemeente overgelegde verzoekschrift conservatoir beslag onroerende zaken van 27 juni 1995, het beslagexploit van 29 juni 1995 en een betekeningsexploit van 30 juni 1995. In het B-dossier is produktie 16, dat "pleitaantekeningen" van [eiser] bevat (zie de derde alinea van het arrest van het hof), niet bijgevoegd.

7 Zie over het leerstuk van de formele rechtskracht onder meer J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak (1998) p. 35 e.v; E.C.H.J. van der Linden, Formele en materiële rechtskracht, SDU 1998, hoofdstuk 3-5, en M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, Formele rechtskracht en overheids-aansprakelijkheid, RMTh 1995, p. 383-404, waarin een uitgebreide bespreking van de jurisprudentie tot 1995 is opgenomen. Tenslotte verwijs ik naar A-G Keus in zijn conclusie vóór HR 12 september 2003, C01/309, JB 2003, 282 m.nt. EvdL.

8 Zie voor twee uitspraken die wel over het beginsel van formele rechtskracht handelen, maar het begrip nog niet vermelden HR 19 november 1976, NJ 1979, 216 m.nt. MS en HR 4 februari 1983, NJ 1985, 21 m.nt. MS; Scheltema schrijft in zijn noot onder laatstgenoemd arrest: "Vaste jurisprudentie is, dat een besluit, waartegen bij een administratieve rechter beroep open staat, door de burgerlijke rechter als onrechtmatig moet worden beschouwd indien geen beroep is ingesteld. Vgl. HR 19 nov. 1976, NJ 1979, 216 en conclusie A-G, punt 9 slot. Dit uitgangspunt moet voorop staan, omdat anders twee verschillende rechters over de rechtmatigheid van dezelfde beschikking zouden kunnen oordelen. Het geldt, zo vermeldt het arrest nog uitdrukkelijk, zowel de wijze van tot stand komen als de inhoud van de beschikking."

9 Vaste rechtspraak, zie bijvoorbeeld nog HR 27 mei 1994, NJ 1997, 158 met een instructieve noot van Scheltema en HR 24 januari 2003, C01/321 en C01/322 HR, JOL 2003, 61.

10 Rov. 3.3.

11 Th.G. Drupsteen, Frank Bolsius: administratieve en civiele rechtsgang, in AA 1990, 7/8, p. 461 en R.M. van Male, Herijking van de formele rechtskracht, NTB juni 1999, p. 157-158; Van der Linden, a.w., p. 84

12 Van Angeren, a.w., p. 44.

13 Zie HR 25 juni 1982, NJ 1983, 194 m.nt. WHH, geciteerd door A-G Bloembergen in zijn conclusie vóór HR 12 december 1986, NJ 1987, 381 m.nt. MS. Zie voorts HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112 (Van Gog/Nederweert), rov. 3.4 en M.H. Wissink in zijn bespreking van HR 15 november 1996, NJ 1997, 160 m.nt. MS: Prijs inclusief 'volgens de wet verschuldigde' BTW, NbBW, 1997/1, p. 7-10.

14 Mok/Tjittes, t.a.p. p. 385

15 Zie hierover ook de noot van N.S.J. Koeman bij het arrest HR 26 februari 1988, NJ 1989, 528 m.nt. MS, ook gepubliceerd in BR 1988, p. 674 m.nt. Koeman (Hot Air/Staat).

16 T.a.p. p. 385

17 Van Angeren, a.w., p. 44.

18 Ekro/Staat, tevens gepubliceerd in AB 1989, 81 m.nt. FHvdB, rov. 3.5. Zie voorts het arrest HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 636 waarin de HR in rov. 3.4.2 overweegt: "De omstandigheid dat aan de overheid is toe te rekenen dat de belastingplichtige geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht van beroep op de belastingrechter, kan grond zijn voor het aannemen van een uitzondering als zo-even bedoeld [leer van de formele rechtskracht, W-vG] (vgl. HR 14 mei 1993, nr. 8080, NJ 1993, 641)."

19 Van Angeren, a.w., p. 50 en de daar genoemde jurisprudentie.

20 De Hoge Raad liet reeds in 1976 een arrest van het hof Den Bosch in stand waarin aldus is overwogen (HR 24 december 1976, NJ 1977, 380) en deze jurisprudentie is bevestigd in HR 26 februari 1988, NJ 1989, 528 (Hot Air/Staat: in dit arrest overwoog de Hoge Raad in rov. 3.3 dat zich niet het geval voordeed dat de burger en het overheidslichaam het erover eens zijn dat de door het lichaam genomen beschikking onrechtmatig is) en HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642 m.nt. MS (Sint Oedenrode).

21 Ik verwijs voor enkele voorbeelden naar Mok en Tjittes, t.a.p. p. 386-389.

22 Van Gog/Nederweert, rov. 3.4

23 Smit/Staat, rov. 3.6.

24 Zie hierover ook Van Angeren, a.w., hfdst. 8. Mok en Tjittes maken in hun hiervoor in voetnoot 5 aangehaalde artikel, onderscheid tussen "eigenlijke" en "oneigenlijke" formele rechtskracht. Van eigenlijke formele rechtskracht zou sprake zijn wanneer de administratieve rechtsgang niet is benut en van oneigenlijke formele rechtskracht wanneer de administratieve rechtsgang wel is benut en dit tot vernietiging van de beschikking heeft geleid: "In dat geval dient de burgerlijke rechter er van uit te gaan dat de beschikking van de aanvang af niet rechtsgeldig is wat betreft haar inhoud of totstandkoming."(p. 389) Schrijvers verwijzen bij de oneigenlijke formele rechtskracht naar het arrest Van Gog/Nederweert, HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112 m.nt. CJHB.

25 Zie voor het onderscheid tussen formele rechtskracht en bindende kracht de noot van Scheltema onder HR 27 mei 1994, NJ 1997, 158, waarnaar Bloembergen in zijn noot onder HR 28 mei 1999, NJ 1999, 508 instemmend verwijst.

26 Staat/Transol, rov. 3.4. Zie voorts HR 7 april 1995, NJ 1997, 166; HR 21 april 1995, NJ 1995, 437 (Kakkenberg/Kakkenberg), rov. 3.5.4 en HR 27 april 2001, NJ 2002, 335 m.nt. MS, rov. 3.4 (Leers/Staat).

27 Zie zijn conclusie vóór HR 12 september 2003, JB 2003, 282 m.nt. EvdL onder 2.18. De Hoge Raad is niet toegekomen aan een overweging dienaangaande.

28 HR 28 mei 1999, NJ 1999, 508 m.nt. ARB (Staat/Transol) - voetnoot W-vG.

29 MvT, 22 495, nr. 3, p. 139; Parl. Gesch. Awb II, p. 458

30 Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, 2002, p. 607

31 Bloembergen is in zijn noot bij HR 28 mei 1999, NJ 1999, 508 zelfs nog stelliger: "Als een rechter die aan de vereisten van art. 6 voldoet in een procedure die aan de vereisten van dit artikel voldoet, een oordeel heeft gegeven, kan een partij dat oordeel niet nadien met een tegen de executie gerichte actie uit onrechtmatige daad tot onderwerp van een nieuw geding maken, ook niet op de grond dat dit oordeel strijdig zou zijn met het EVRM." A-G Keus, die naar deze noot van Bloembergen verwijst, schrijft in zijn conclusie vóór HR 31 oktober 2003, C02/171HR (LJN: AJ3230), n.g., onder 2.: "Deze gebondenheid van de burgerlijke rechter aan het oordeel van de bestuursrechter vindt, naar mij voorkomt, slechts daar haar grens, waar sprake is van een zodanige schending van het EVRM, dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak door de bestuursrechter niet meer kan worden gesproken. In de stellingen van Hermes ligt niet besloten dat van een zodanige schending sprake is; daarbij laat ik overigens in het midden of en in hoeverre een recht om toegelaten te worden tot het leveren van getuigenbewijs, daadwerkelijk in art. 6 EVRM ligt verankerd."

32 Voorheen art. 192 Rv. Zie voorts: Hugenholtz/Heemskerk, 20ste druk (2002), nr. 87; G.R. Rutgers, Burg.Rv. Losbladig, aant. bij art. 166; H.L.G. Wieten, Bewijs (2002), p. 50; HR 26 juni 1998, NJ 1998, 728 m.nt. PAS (rov. 3.6).

33 P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (1996), p. 115.