HR, 16-09-2011, nr. 09/05151

Op 16 juli 2002 heeft Tara de Gouverneur van Aruba verzocht haar aan te merken als een bedrijf in de zin van art. 4 van de Landsverordening bevordering industrievestiging en hotelbouw (hierna: Lbih). Bij toewijzing van dat verzoek zou Tara een zogenaamde tax holiday hebben genoten (minder belasting hebben hoeven te betalen). Op 1 januari 2003 is de Lbih ingetrokken.

Tara heeft op 15 november 2002 op grond van art. 9 lid 2 van de Landsverordening administratieve rechtspraak (hierna: Lar) een bezwaarschrift ingediend tegen het uitblijven van een beschikking op haar aanvraag. Bij (reële) beschikking van 3 februari 2003 heeft de minister van Financiën en Economische Zaken (hierna: de Minister) Tara's aanvraag alsnog afgewezen. Die beschikking luidt, voor zover in cassatie van belang, als volgt:

Hierop heeft Tara haar bezwaar van 15 november 2002 tegen de fictieve weigering ingetrokken3., maar zij heeft Lar-bezwaar, -beroep en vervolgens hoger beroep tegen de (reële) beschikking van 3 februari 2003 ingesteld.

De Minister heeft bij beschikking van 25 augustus 2003 het bezwaar tegen de beschikking van 3 februari 2003 ongegrond verklaard, die beschikking gehandhaafd en voor de motivering verwezen naar het advies van de bezwaaradviescommissie4.. In dat advies stelde de adviescommissie weliswaar voorop dat het verzoek van Tara reeds had moeten worden afgewezen op de grond dat de Lbih per 1 januari 2003 was ingetrokken, maar sprak het als haar oordeel mede uit dat Tara ook onder de Lbih niet voor belastingfaciliteiten in aanmerking zou kunnen komen, omdat in het onderhavige geval onmiskenbaar sprake is van een verzoek om een uitbreiding van het Aruba Bucuti Beach Hotel (waardoor Tara niet in aanmerking kan komen voor een vrijstelling als bedoeld in art. 3 Lbih) en Aruba Bucuti Beach Hotel voor het onderhavige hotelproject voorts reeds een vrijstelling heeft gekregen voor een tijdvak van 11 jaar (hetgeen de maximale termijn is). In beroep heeft het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht), voor zover hier van belang, bij uitspraak van 21 april 20045. het beroep tegen de beschikking van 25 augustus 2003 gegrond verklaard en die beschikking vernietigd, doch uitsluitend op de grond dat het bezwaarschrift wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard, en heeft het Tara alsnog niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar. In hoger beroep heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof) bij uitspraak van 29 november 20046., onder vernietiging van de uitspraak van het Gerecht, het beroep van Tara tegen de beschikking op bezwaar alsnog ongegrond verklaard, onder meer op grond van het volgende:

Na de uitspraak van het Hof heeft Tara, samen met [verzoeker 2] (die middellijk dan wel onmiddellijk houder van 100% van de aandelen van zowel Tara als Bucuti Beach Hotel N.V. is7.), het Land in een civiele procedure voor het Gerecht betrokken. Tara c.s. hebben gevorderd dat het Gerecht — bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis — voor recht zal verklaren dat het Land onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en het Land zal veroordelen tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Daartoe hebben zij aangevoerd dat het Land niet tijdig op het verzoek van Tara heeft beslist, waardoor zij schade hebben geleden. Indien wel tijdig zou zijn beslist, zou het verzoek volgens hen zijn toegewezen en zouden zij hebben kunnen profiteren van de aan een tax holiday verbonden belastingvoordelen.

Bij vonnis van 16 april 2008 heeft het Gerecht de vorderingen van [verzoeker 2] afgewezen, kort gezegd op de grond dat [verzoeker 2] onvoldoende heeft onderbouwd in welk opzicht het Land (ook) jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, nu hij weliswaar enig aandeelhouder is van Tara, maar slechts op vergoeding van in deze hoedanigheid geleden schade recht heeft, als deze schade het gevolg is van schending van een jegens hem geldende zorgverplichting (rov. 4.2). Voorts heeft het Gerecht het verweer van het Land dat Tara haar claim aan de bestuursrechter en niet aan de burgerlijke rechter had moeten voorleggen, verworpen en heeft het geoordeeld dat het Land door overschrijding van de beslistermijn in strijd met zijn rechtsplicht en derhalve, indien dit tot schade heeft geleid, onrechtmatig jegens Tara heeft gehandeld (rov. 4.5).

Bij akte van hoger beroep van 28 mei 2008 is het Land bij het Hof van het vonnis van Gerecht in hoger beroep gekomen. Bij afzonderlijke memorie van grieven, op 9 juli 2008 ingediend, heeft het Land vier grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. De conclusie van het Land strekt ertoe dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Tara c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vordering, althans hun deze vordering zal ontzeggen dan wel die zal afwijzen, met veroordeling van Tara c.s. in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. Tara c.s. hebben de grieven van het Land bestreden en geconcludeerd dat het Hof het vonnis waarvan beroep, voor zover dat betrekking heeft op Tara, zal bevestigen met veroordeling van het Land in de proceskosten in hoger beroep. Voorts hebben Tara c.s. (althans heeft [verzoeker 2]) incidenteel hoger beroep ingesteld en in dat incidentele appel twee grieven aangevoerd. Tara c.s. hebben (althans [verzoeker 2] heeft) geconcludeerd dat het Hof het vonnis, voor zover dat betrekking heeft op [verzoeker 2], zal vernietigen en de vorderingen van [verzoeker 2] alsnog integraal zal toewijzen met veroordeling van het Land in de proceskosten in hoger beroep.

Op de voor pleidooi nader bepaalde dag hebben de gemachtigden van het Land en Tara c.s. pleitnotities overgelegd, waarbij Tara c.s. producties hebben overgelegd die op voorhand aan het Land zijn toegezonden.

Bij vonnis van 22 september 2009 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep vernietigd, het door Tara c.s. gevorderde alsnog afgewezen en Tara c.s. veroordeeld in de kosten van het geding. Daaraan heeft het Hof ten grondslag gelegd dat vaststaat dat Tara tegen het uitblijven van een beschikking op haar verzoek als een bedrijf in de zin van de Lbih te worden aangemerkt, op 15 november 2002 een bezwaarschrift heeft ingediend, maar die procedure niet heeft voortgezet. Volgens het Hof is niet in geschil dat binnen de beslistermijn noch op het verzoek van Tara, noch op haar bezwaarschrift is beslist. Waar ingevolge art. 9 lid 2 respectievelijk art. 23 lid 2 Lar het uitblijven van een primaire beschikking respectievelijk een beslissing op bezwaar aan een afwijzende beslissing dient te worden gelijkgesteld en Tara geen beroep heeft ingesteld tegen de (fictieve) afwijzende beslissing op bezwaar, is die beslissing onherroepelijk geworden en dient van de rechtmatigheid daarvan te worden uitgegaan. Bijgevolg komt, nog steeds volgens het Hof, de grondslag aan de gevorderde verklaring voor recht en schadevergoeding te ontvallen (rov. 3.5).

Tara c.s. hebben tijdig8. cassatieberoep ingesteld. Het Land heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna Tara c.s. hebben gerepliceerd.

Tara c.s hebben één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat, naast een inleiding onder A, een drietal klachten (onderdelen 1–3) onder B. Die klachten zijn gericht tegen rov. 3.5–3.6:

Onderdeel 1 betoogt dat het Hof de vorderingen van Tara c.s. niet op grond van de (in cassatie niet bestreden) formele rechtskracht van de fictieve weigering heeft mogen afwijzen. Volgens het onderdeel behoefde Tara niet te voorzien dat het (‘fiscale’) Hof, anderhalf jaar nadat Tara haar bezwaar tegen de fictieve weigering had ingediend en bijna anderhalf jaar na de intrekking van de Lbih per 1 januari 2003, zijn (van de ook in Aruba geldende hoofdregel afwijkende) uitspraak van 10 mei 2004 zou wijzen waarop het Hof de afwijzing van de vorderingen van Tara c.s. (in het bijzonder) heeft gebaseerd. Van Tara kon derhalve vóór 10 mei 2004 niet worden verlangd dat zij een — na de intrekking van de Lbih per 1 januari 2003 — zinloze (bezwaar- en beroeps)procedure zou voortzetten. Daarbij komt volgens het onderdeel dat het noch vóór, noch na 10 mei 2004 geldend recht was, respectievelijk is, en in de uitspraak van 10 mei 2004 (dan ook) niet is geoordeeld, dat ook een beroep tegen een op of na 1 januari 2003 afwijzende reële of fictief geweigerde beslissing op het bezwaar tegen een fictieve weigering van een verzoek als van Tara van 16 juli 2002, diende te worden beoordeeld naar het recht zoals dat vóór 1 januari 2003 gold. In de uitspraak van 10 mei 2004 was volgens het onderdeel immers de situatie aan de orde dat de reële beslissing op bezwaar volgens het (ook) vanaf 1 januari 2003 geldende recht onjuist was, omdat het bezwaar daarin ten onrechte niet-ontvankelijk was verklaard; die situatie deed zich bij Tara niet voor. Aangezien Tara niet vóór 1 januari 2003 een uitspraak op haar bezwaar van 15 november 2002 heeft gekregen en evenmin sprake kon zijn van een fictieve weigering vóór 1 januari 2003 van het bezwaar, zou een afwijzende (reële of fictieve) beslissing op het bezwaar in een eventuele beroepsprocedure volgens de hoofdregel beoordeeld zijn naar het recht zoals dat gold vanaf 1 januari 2003. Omdat de Lbih per die datum was ingetrokken, zou het beroep ongegrond zijn bevonden. Na 1 januari 2003 was het voortzetten van de (bezwaar)procedure tegen de fictieve weigering derhalve niet zinvol. Tara behoefde daarmee althans geen rekening te houden zodat haar niet, op straffe van afwijzing van haar vorderingen, kon worden tegengeworpen dat zij de (bezwaar)procedure niet heeft voortgezet en de fictieve weigering formele rechtskracht heeft gekregen.

Volgens onderdeel 2 is het bestreden oordeel althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van de omstandigheden dat

De onderdelen 1–2 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Bij de beoordeling van beide onderdelen stel ik voorop, dat zij naar mijn mening terecht niet de formele rechtskracht van het fictieve besluit, houdende weigering van de verzochte tax holiday, ter discussie stellen. In de eerste volzin van onderdeel 1 wordt expliciet gesteld dat de formele rechtskracht van de fictieve weigering in cassatie niet wordt bestreden. Bij die stand van zaken volsta ik met de kanttekening dat het Arubaanse en het Nederlandse bestuursrecht in elk geval in die zin verschillen dat, terwijl naar Arubaans recht het niet tijdig beslissen aan een afwijzende beslissing wordt gelijkgesteld9., naar Nederlands bestuursrecht het niet tijdig beslissen niet in een bepaalde zin materieel wordt geduid en niet met een uitdrukkelijk besluit van bepaalde inhoud wordt gelijkgesteld. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State besliste dienaangaande10.:

Gelet op het ook door beide onderdelen gekozen uitgangspunt van formele rechtskracht van de fictieve weigering van een tax holiday, stellen beide onderdelen slechts de vraag aan de orde of het Hof een uitzondering op die formele rechtskracht had moeten aannemen.

Bij de beoordeling van beide onderdelen stel ik voorts voorop dat naast een fictieve weigering (bij primair besluit en besluit op bezwaar) sprake is van een reële weigering van de gevraagde tax holiday (de beschikking van 3 februari 2003), die ondanks bezwaar, beroep en hoger beroep heeft standgehouden en waaraan derhalve evenzeer formele rechtskracht toekomt. In deze procedure, waarin Tara c.s. zich baseren op de aanspraak van Tara op een tax holiday die volgens hen onder vigeur van de Lbih had moeten worden gehonoreerd11., is dat gegeven van belang, omdat het reële besluit van 3 februari 2003 (aanvankelijk uitsluitend) op een voor Tara negatieve beoordeling van haar aanspraak op een tax holiday onder de Lbih steunde. Bij de beslissing op bezwaar van 25 augustus 2003, waarbij het primaire besluit is gehandhaafd, is ter motivering van dat besluit (door verwijzing naar het advies van de bezwaaradviescommissie) weliswaar mede gewezen op het door de intrekking van de Lbih per 1 januari 2003 gewijzigde wettelijke regime, maar is van de motivering dat ook de Lbih Tara géén aanspraak op een tax holiday bood, geenszins afstand genomen. Niet slechts de formele rechtskracht van de fictieve weigering, maar ook de formele rechtskracht van het reële besluit van 3 februari 2003 brengt mijns inziens met zich dat het Hof ervan had uit te gaan dat Tara (ook) onder vigeur van de per 1 januari 2003 ingetrokken Lbih géén aanspraak op een tax holiday kon maken. Bij die stand van zaken missen Tara c.s. belang bij de klachten van beide onderdelen, die slechts een uitzondering op de formele rechtskracht van de fictieve weigering bepleiten.

Overigens meen ik dat hetgeen de beide onderdelen aanvoeren, niet tot een uitzondering op de formele rechtskracht van de fictieve weigering dwingt. In dit verband acht ik allereerst van belang dat het Hof als bestuursrechter (of, zo men wil, als ‘fiscale’ rechter) in de bestuursrechtelijke procedure naar aanleiding van het reële besluit van 3 februari 2003 onder ogen heeft gezien of het feit dat Tara onder vigeur van de Lbih bezwaar tegen de fictieve weigering had gemaakt maar die procedure niet had voortgezet, grond gaf voor een afwijking van de hoofdregel dat (bij het reële primaire besluit) op de (nog onder vigeur van de Lbih ingediende) aanvraag moest worden beslist met toepassing van het (nieuwe) recht, zoals dat ten tijde van die beslissing gold.

Het Hof als Lar-rechter heeft (ook in zijn uitspraak van 29 november 2004) ervan blijk gegeven bereid te zijn af te wijken van de hoofdregel dat een besluit met toepassing van het ten tijde van dat besluit geldende recht dient te worden genomen, als dat onder de gegeven omstandigheden is aangewezen. In dat verband heeft het Hof bijzondere betekenis toegekend aan de omstandigheid dat zowel de aanvraag is ingediend als het primaire besluit is genomen onder vigeur van oud recht. Het Hof is in de bestuursrechtelijke procedure naar aanleiding van het reële besluit een eindweegs meegegaan in de gedachte dat in het onderhavige geval bij het nemen van het reële besluit oud recht (de Lbih) had moeten worden toegepast, door in aanmerking te nemen dat de aanvraag en het fictieve besluit beide van vóór 1 januari 2003 dateren en dat bovendien vóór die datum bezwaar tegen de fictieve weigering was gemaakt. In de kennelijke gedachtegang van het Hof als Lar-rechter springt de toepassing van de Lbih uiteindelijk echter af op het feit dat Tara de (bezwaar)procedure niet heeft doorgezet (‘Tegen het uitblijven van een tijdige beslissing op haar aanvraag heeft appellante weliswaar op 15 november 2002 bezwaar gemaakt, doch zij heeft die procedure niet voortgezet. Het Hof ziet hierin dan ook geen aanleiding voor afwijking van de voormelde hoofdregel.’; onderstreping toegevoegd; LK). De uitspraak van het Hof impliceert mijns inziens dat het afbreken van de bezwaarprocedure volgens het Hof niet verontschuldigbaar was en daarom in de weg stond aan een door de omstandigheden ingegeven (en door billijkheidsoverwegingen bepaalde) toepassing van de Lbih op het reële besluit. Met die aldus op te vatten uitspraak van het Hof als hoogste Lar-rechter laat zich moeilijk verenigen dat de burgerlijke rechter tot het oordeel zou komen dat (zij het niet op de formele rechtkracht van de reële weigering, maar) op de formele rechtkracht van de (daaraan voorafgaande) fictieve weigering een uitzondering moet worden gemaakt op grond van het feit dat het wél verontschuldigbaar was dat Tara de bezwaarprocedure niet heeft voortgezet.

Bij het voorgaande teken ik nog aan dat het uiteraard niet aan de burgerlijke rechter is om het oordeel van de bestuursrechter (c.q. de Lar-rechter) te corrigeren. Het staat de burgerlijke rechter in beginsel niet vrij te treden in het oordeel van de bestuursrechter. Zoals de Hoge Raad reeds in het arrest Van Gog/Nederweert12. overwoog, heeft een oordeel van de bestuursrechter in beginsel bindende kracht voor de burgerlijke rechter in een later geding tussen partijen, zij het dat niet is uitgesloten dat bijzondere omstandigheden in verband met de aard van het oordeel tot een andere beslissing omtrent deze bindende kracht nopen. Voorts heeft de Hoge Raad in de zaak P./Den Haag13. in verband met verschillen tussen de procedure voor de bestuursrechter en die voor de burgerlijke rechter geoordeeld dat voor een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht alleen dan plaats is ‘indien moet worden geoordeeld dat in de procedure bij de bestuursrechter die het bestreden besluit in stand heeft gelaten, is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.’

In de tweede plaats lees ik in onderdeel 1 dat Tara de bezwaarprocedure niet heeft voortgezet, omdat deze door de intrekking van de Lbih zinloos zou zijn geworden (‘Van Tara kon derhalve vóór 10 mei 2004 niet verlangd worden dat zij een — na de intrekking van de LBIH per 1 januari 2003 — zinloze (bezwaar- en beroeps)procedure zou voortzetten. (…) Omdat de LBIH per die datum was ingetrokken, zou het beroep ongegrond zijn bevonden. Na 1 januari 2003 was het voortzetten van de (bezwaar)procedure tegen de fictieve weigering derhalve niet zinvol.’). Het reële besluit kan echter onmogelijk hebben bijgedragen aan het inzicht dat voortzetting van de bezwaarprocedure tegen het fictieve besluit als gevolg van de intrekking van de Lbih zinloos zou zijn geworden. De reële weigering, hiervóór (onder 1.2) geciteerd, steunde nota bene louter op gronden, ontleend aan de Lbih, en repte met geen woord over de intrekking daarvan per 1 januari 2003.

Als bij Tara al het inzicht was doorgedrongen dat de intrekking van de Lbih na 1 januari 2003 aan haar aanspraak op een tax holiday in de weg stond, heeft dat haar overigens niet ervan weerhouden tegen de reële weigering wél de (in dat opzicht niet minder kansloze rechtsmiddelen) van bezwaar, beroep en hoger beroep aan te wenden en door te zetten. Bovendien had Tara, juist als zij zich bewust was dat het nieuwe regime in beginsel zonder eerbiedigende werking ten aanzien van vóór 1 januari 2003 ingediende aanvragen van kracht was geworden, zich kunnen realiseren dat een (fictieve) primaire weigering van vóór de inwerkingtreding van dat nieuwe regime mogelijk anders zou worden beoordeeld dan een (reële) primaire weigering van ná die inwerkingtreding en dat er dus reden was de bestuursrechtelijke procedure tegen de fictieve weigering niet bij voorbaat op te geven. Juist in verband met de uitzonderlijke situatie dat verschillende juridische regimes de fictieve weigering en de latere reële weigering beheersten14., kon Tara ook niet zonder meer aannemen dat de (bezwaar)procedure tegen de fictieve weigering met het reële besluit haar belang had verloren15..

Ten slotte kan ik de beide onderdelen niet volgen, waar zij betogen dat de uitspraak van het Hof van 10 mei 2004 in zaak no. 8 HLAR 21/0316. in het onderhavige geval toepassing zou missen, omdat zij slechts na vernietiging van een beslissing op bezwaar voor het bij de nieuwe beslissing op bezwaar toe te passen recht van betekenis zou zijn en niet mede zou impliceren dat ook op het beroep tegen een op of na 1 januari 2003 genomen, reëel of fictief besluit op het bezwaar tegen een van daarvóór daterende fictieve weigering, met toepassing van de Lbih zou moeten worden beslist. Als naar het oordeel van de Lar-rechter, na de vernietiging van een beslissing op bezwaar, de Lbih bij het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar moet worden toegepast, kan dat niet anders betekenen dan dat al aanstonds, bij de eerste beslissing op bezwaar, óók als die dateert van na 1 januari 2003, de Lbih had moeten worden toegepast en dat zulks in beroep en hoger beroep kan worden getoetst. Een andere opvatting zou bovendien leiden tot de onaannemelijke consequentie dat, in het geval dat het bestuur bij het nemen van een nieuw besluit op bezwaar de aanwijzing van de Lar-rechter om de Lbih toe te passen negeert, zulks niet meer door de Lar-rechter zou kunnen worden gecorrigeerd.

Door haar bezwaar niet door te zetten heeft Tara, achteraf bezien, wellicht een minder gelukkige keuze gemaakt, doordat de Lar-rechter als gevolg daarvan niet aan een materiële beoordeling van de aanspraken van Tara onder de Lbih is kunnen toekomen. Dat rechtvaardigt echter niet een uitzondering op de formele rechtskracht. In dat verband stel ik voorop dat volgens de Hoge Raad slechts in zeer klemmende gevallen voor een uitzondering op de formele rechtskracht plaats is. In het arrest [A]/Valkenswaard17., waarin de Hoge Raad (in rov. 3.4) van ‘(h)et — om diverse redenen onontbeerlijke — beginsel van de formele rechtskracht’ sprak, overwoog de Hoge Raad dienaangaande:

Een minder gelukkige beslissing van de justitiabele, zelfs als die beslissing bij de gegeven stand van de rechtspraak begrijpelijk was, volstaat op zichzelf niet voor een uitzondering, gelet op het uitgangspunt dat het beginsel van de formele rechtskracht slechts ‘in zeer klemmende gevallen’ uitzondering kan lijden en dat bij het aanvaarden van uitzonderingen terughoudendheid moet worden betracht. Bij de gegeven stand van de rechtspraak komt het niet zozeer aan op de vraag of (om welke reden dan ook) begrijpelijk is dat de justitiabele geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen heeft aangewend, als wel op de vraag of het de overheid was die de burger in dat verband op het verkeerde been zette18..

Dat de justitiabele zijn beslissing de bestuursrechtelijke rechtsgang niet te volgen of niet voort te zetten heeft gebaseerd op inzichten die door latere rechtspraak zijn achterhaald, maakt dat niet anders. In dit verband wijs ik erop dat de Hoge Raad in de reeds genoemde zaak [A]/Valkenswaard, waarin aan de orde was dat de betrokkene de bestuursrechtelijke weg niet had gevolgd omdat hij in de door latere rechtspraak onjuist gebleken veronderstelling verkeerde dat het besluit inhoudelijk juist was, géén uitzondering op de formele rechtskracht heeft aangenomen19.. Ook in andere opzichten is het recht de burger die alsnog van latere rechtspraak tracht te profiteren, niet altijd welgezind. Zo is het vaste (bestuurs)rechtspraak dat een justitiabele niet op grond van art. 4:6 Awb met een beroep op latere rechtspraak herziening van een reeds genomen maar inmiddels onherroepelijk besluit kan afdwingen. De inhoud van inmiddels tot stand gekomen jurisprudentie is op zichzelf geen grond voor het doorbreken van het rechtens onaantastbaar zijn van besluiten20., zelfs niet als het jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie betreft waaruit blijkt dat het betrokken besluit in strijd met het Unierecht is genomen21..

De onderdelen 1–2 kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 3 klaagt dat in elk geval de formele rechtskracht van de fictieve weigering de afwijzing van de vorderingen van [verzoeker 2] niet kan dragen, aangezien [verzoeker 2] daarbij een ‘derde’ is en de fictieve weigering van het niet door of namens hem ingediende verzoek van 16 juli 2002 geen formele rechtskracht jegens hem heeft. Volgens het onderdeel heeft het Hof daarom met zijn afwijzing van de vorderingen van [verzoeker 2] van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. In het niet voor de hand liggende geval dat het Hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, heeft het zijn oordeel volgens het onderdeel ontoereikend gemotiveerd. Zonder nadere motivering valt immers niet in te zien hoe de fictieve weigering waartegen voor [verzoeker 2] geen rechtsmiddelen openstonden, jegens hem formele rechtskracht kon verkrijgen.

Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat [verzoeker 2], ook nadat het Land zich op formele rechtskracht had beroepen, zich in de feitelijke instanties nimmer op het standpunt heeft gesteld dat jegens hem van formele rechtskracht geen sprake zou zijn omdat hij niet als rechtstreeks belanghebbende zou hebben te gelden en de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen van bezwaar en beroep voor hem niet zouden hebben opengestaan. In het bijzonder in hun antwoord op de grieven van het Land hebben Tara c.s. zich met betrekking tot de door het Land verdedigde formele rechtskracht op het standpunt gesteld dat ‘de facto de administratieve rechtsbescherming is ‘uitgevallen’ (en wel in verband met de niet-ontvankelijkheid die volgens hen in de bestuursrechtelijke procedure tegen het fictieve besluit dreigde nadat een reëel besluit was geslagen)’22., zonder daarbij tussen de positie van Tara en [verzoeker 2] te onderscheiden. In de stellingen van Tara c.s. ligt daarentegen besloten dat beide posities niet verschilden. Zo hebben Tara c.s. onder meer gesteld23.:

Tegen de achtergrond van het processuele debat lees ik het bestreden vonnis aldus, dat het Hof daarin ook jegens [verzoeker 2] van formele rechtskracht van het fictieve besluit is uitgegaan en [verzoeker 2] derhalve als rechtstreeks belanghebbende bij dat besluit in de zin van art. 3 lid 1 Lar heeft beschouwd24.. Door te oordelen dat het belang van [verzoeker 2] in de zin van art. 3 lid 1 Lar rechtstreeks bij de (fictieve) afwijzende beslissing was betrokken, heeft het Hof naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Bij de verlening van een tax holiday aan Tara heeft [verzoeker 2] immers méér dan een louter van Tara afgeleid belang, nu de Lbih zelf in art. 13 aan de verlening van een dergelijke tax holiday het rechtsgevolg verbindt dat de dividenden en andere uitkeringen uit de winst van de naamloze vennootschap waarvoor de tax holiday geldt, van inkomstenbelasting op de voet van de Landsverordening inkomstenbelasting zijn vrijgesteld25..

Overigens valt in de hiervóór (onder 2.11) geciteerde passage op dat Tara c.s. het ingetrokken bezwaar tegen het fictieve besluit als ‘hun’ (en in hun eigen perceptie dus mede ten behoeve van [verzoeker 2] gemaakt) bezwaar hebben aangemerkt (‘Gelijk de eerste rechter zijn geïntimeerden van oordeel dat indien zij hun bezwaar tegen de fictieve weigering niet hadden ingetrokken, zij niet-ontvankelijk zouden zijn verklaard omdat er inmiddels een reële beschikking was geslagen.’; onderstrepingen toegevoegd; LK). Die voorstelling van zaken is niet irreëel, nu, gelet op de vaststelling van het Hof dat [verzoeker 2] middellijk dan wel onmiddellijk houder van 100% van de aandelen van Tara is, mag worden aangenomen dat [verzoeker 2] een beslissende invloed op het al dan niet aanwenden en voortzetten van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen door Tara heeft kunnen uitoefenen. Bij die stand van zaken kan [verzoeker 2] bezwaarlijk als ‘derde’ worden aangemerkt, zodat, zelfs als zou moeten worden aangenomen dat [verzoeker 2] niet op eigen naam bezwaar had kunnen maken en beroep had kunnen instellen, er mijns inziens geen grond is het Land een beroep op de formele rechtskracht van het fictieve besluit jegens [verzoeker 2] te ontzeggen.

Volledigheidshalve teken ik nog aan dat [verzoeker 2] belang bij de klacht van het onderdeel over de formele rechtskracht van het fictieve besluit mist, als (zoals hiervóór onder 2.4 met betrekking tot de onderdelen 1–2 reeds is betoogd) (ook) op grond van de formele rechtskracht van het reële besluit uitgangspunt moet zijn dat Tara onder vigeur van de Lbih géén aanspraak op de tax holiday toekwam. Voor de vraag of het Land [verzoeker 2] formele rechtskracht van het reële besluit kan tegenwerpen, geldt overigens hetzelfde als hiervóór (onder 2.12–2.13) met betrekking tot het fictieve besluit is besproken.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal