CRvB, 14-04-2006, nr. 04/79 WAZ

04/79 WAZ

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op het hoger beroep van:

[appellant], wonende te [woonplaats] (hierna: appellant),

tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 17 november 2003, 02/1723

(hierna: aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

appellant

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen

(hierna: Uwv),

Datum uitspraak: 14 april 2006.

I. PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft R.T. van Baarlen, verbonden aan de Fiscount Adviesgroep te Zwolle, hoger beroep ingesteld.

Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 maart 2006. Namens appellant is verschenen R.T. van Baarlen, voornoemd. Uwv is met voorafgaand bericht niet verschenen.

II. OVERWEGINGEN

Aan de gedingstukken valt de volgende weergave van de voor dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden te ontlenen.

Na uitval als directeur-eigenaar van een betonbedrijf wegens psychische klachten, is appellant met ingang van 1 april 1984 in aanmerking gebracht voor een uitkering ingevolge de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. Die uitkering is per 1 januari 1998 omgezet in een uitkering ingevolge de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ).

In 1991 heeft appellant een eigen onderneming opgestart, gericht op de ontwikkeling en verkoop van nieuwe producten ten behoeve van, in het bijzonder, de melkveehouderij. De onderneming is ondergebracht in een tweetal besloten vennootschappen, [naam BV's]. De aandelen van [BV 1] berusten voor 50% bij

[BV 2] en voor 50% bij derden. De aandelen van [BV 3] berusten voor 50% bij appellant en voor 50% bij de echtgenote van appellant.

In een arbeidskundig rapport van 16 april 1997 wordt vermeld dat appellant in de periode van november 1991 tot februari 1995, via de weg van indirecte verrijking, inkomsten uit het bedrijf heeft genoten, maar deze inkomsten hebben, hoewel zulks door de arbeidsdeskundige wel was geadviseerd, niet tot daadwerkelijke korting op appellants uitkering en (gedeeltelijke) terugvordering daarvan geleid. Van februari 1995 tot

1 juli 1999 verrichtte appellant kennelijk geen (noemenswaardige) arbeid en genoot hij ook geen (noemenswaardige) inkomsten.

Bij brief van 3 juli 1999 is namens appellant aan GAK Nederland BV bericht dat hij op

1 juli 1999 fulltime in loondienst is getreden bij [BV 3], tegen een bruto jaarsalaris van f 84.000,- Mede onder verwijzing naar het verhandelde ter zitting, merkt de Raad hierbij op dat dit bericht, tegen de achtergrond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden, aldus moet worden begrepen dat het kennelijk niet zag op indiensttreding van appellant bij [BV 3] als directeur-grootaandeelhouder (DGA) per 1 juli 1999, maar op appellants werkhervatting in die reeds bestaande hoedanigheid in een voltijdse omvang en tegen evengenoemd bruto jaarsalaris.

In eerste instantie heeft Uwv met dit bericht niets gedaan. Naar aanleiding van de door appellant toegezonden jaarcijfers over de jaren 1999 en 2000 is in januari 2002 een nader arbeidskundig onderzoek ingesteld. Daarbij heeft de arbeidsdeskundige vastgesteld dat appellant, na een langdurige aanloop vanaf 1991, in zijn onderneming inmiddels twee en een half jaar als DGA voltijds heeft gewerkt tegen een vast inkomen van f 7000,- bruto per maand en een fiscaal voordeel wegens het privégebruik van een auto van f 892,- per maand, en dat het werk vanaf de hervatting daarvan per 1 juli 1999 als passend en het verworven inkomen als duurzaam kan worden aangemerkt. Aangezien appellant met zijn totale inkomen van f 7.892,- bruto per maand 86% van zijn maatgevende inkomen verdient, heeft de arbeidsdeskundige geconcludeerd tot het beëindigen van appellants WAZ-uitkering, daar hij niet langer in een voor de toepassing van die wet relevante mate arbeidsongeschikt is te achten.

Bij besluit van 23 januari 2002 heeft Uwv, in lijn met evenvermeld advies, appellants WAZ-uitkering met terugwerkende kracht met ingang van 1 juli 1999 ingetrokken, op de grond dat de mate van zijn arbeidsongeschiktheid per laatstgenoemde datum is afgenomen naar minder dan 25%.

Bij besluit van 28 januari 2002 heeft Uwv de als gevolg van het besluit van

23 januari 2002 over het tijdvak van 1 juli 1999 tot 1 februari 2002 onverschuldigd aan appellant betaalde WAZ-uitkering, ten bedrage van € 26.075,68 bruto, van hem teruggevorderd.

Bij besluit van 29 oktober 2002, hierna: het bestreden besluit, heeft Uwv de bezwaren van appellant tegen de besluiten van 23 en 28 januari 2002 ongegrond verklaard.

Appellant heeft verschillende bezwaren tegen de intrekking en terugvordering. De kernbezwaren van appellant laten zich als volgt samenvatten.

Appellant heeft tegen de intrekking van zijn uitkering in de eerste plaats als grief naar voren gebracht dat daaraan geen onderzoek door een verzekeringsarts is voorafgegaan. Appellant acht zich daarnaast benadeeld doordat Uwv direct tot een definitieve schatting is overgegaan en niet eerst toepassing heeft gegeven aan de in artikel 58 van de WAZ vervatte kortingsregeling. Ook heeft appellant als bezwaar aangevoerd dat hij nimmer een jaarsalaris van f 84.000,- heeft ontvangen, aangezien de BV een deel van zijn loon, zonder zijn tussenkomst, in mindering heeft gebracht op in het verleden opgebouwde schulden. Aan appellant zou in verband hiermee feitelijk per maand niet meer dan

f 2000,- vermeerderd met de bijtelling voor het privé gebruik van de bedrijfsauto, ter beschikking hebben gestaan. Verder was volgens appellant zijn arbeidsverrichting ook geen jaarsalaris van f 84.000,- waard: de vaststelling van zijn loon op genoemd bedrag heeft volgens appellant uitsluitend te maken met het bepaalde in artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964. Er is volgens appellant geen relatie tussen dat loon en de daadwerkelijke waarde van zijn arbeid. Appellant betwist ook voltijds te hebben gewerkt: hij zou slechts in een omvang van 25 uur per week werkzaam zijn geweest.

Appellant stelt voorts niet te hebben geweten en ook redelijkerwijs niet te hebben kunnen weten dat het - door hem als fictief bestempelde - loon van f 84.000,- voor de berekening van de mate van zijn arbeidsongeschiktheid in aanmerking zou worden genomen. De aan de intrekking verleende terugwerkende kracht tot 1 juli 1999 en de daaraan gekoppelde terugvordering van uitkering acht appellant daarom in strijd met de rechtszekerheid. Verder is appellant van mening dat het feit dat Uwv twee en een half jaar de zaak op zijn beloop heeft gelaten alvorens actie te ondernemen, gevolgen dient te hebben voor de terugvordering.

De Raad overweegt in de eerste plaats dat appellant niet kan worden gevolgd in zijn kennelijke opvatting dat het wettelijk systeem in gevallen als het onderhavige ertoe dwingt om, alvorens te kunnen overgaan tot een definitieve schatting, eerst toepassing te geven aan de kortingsregeling van artikel 58. Voor een dergelijke opvatting valt noch in de toepasselijke wettelijke bepalingen noch in de dienaangaande tot stand gekomen jurisprudentie steun te ontlenen. De Raad vermag appellant ook niet te volgen in zijn opvatting dat hij, als gevolg van het feit dat Uwv direct is overgegaan tot een definitieve beoordeling van de mate van zijn arbeidsongeschiktheid, resulterend in intrekking van zijn uitkering, is benadeeld. Appellant ziet eraan voorbij dat het door hem voorgestane alternatief voor die intrekking, te weten de toepassing van artikel 58 van de WAZ, uitgaande van de door Uwv in aanmerking genomen cijfermatige gegevens, tot een nihilsstelling van zijn uitkering en derhalve materieel niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid, terwijl een dergelijke korting in beginsel evenzeer als grondslag voor een terugvorderingsbeslissing kan dienen.

Aan appellant dient wel te worden toegegeven dat een schatting in beginsel dient te berusten op een volwaardige beoordeling van alle relevante arbeidskundige en verzekeringsgeneeskundige aspecten. De Raad is evenwel met de rechtbank van oordeel dat het ontbreken van een verzekeringsgeneeskundig onderzoek in het onderhavige geval, gelet op het geheel van de zich voordoende feiten en omstandigheden, niet dwingt tot de conclusie dat de intrekking van appellants uitkering in rechte geen stand kan houden.

De Raad heeft daarbij in het bijzonder van belang geacht dat appellant ten tijde van het onderzoek door de arbeidsdeskundige, te rekenen vanaf 1 juli 1999, reeds ruim twee en een half jaar werkzaam was en aldus in de praktijk had aangetoond met de per die datum ter hand genomen werkzaamheden over een duurzame arbeids- en verdiencapaciteit te beschikken. Gesteld noch gebleken is dat appellant tot schade van zijn gezondheid zou hebben gewerkt. Desgevraagd ter zitting heeft appellants gemachtigde zulks ook niet kunnen aangeven: appellant blijkt zijn werkzaamheden vanaf 1 juli tot op heden zonder gezondheidsbezwaren te zijn blijven verrichten.

De Raad is voorts van oordeel dat Uwv bij zijn besluitvorming terecht, ter vaststelling van het door appellant genoten loon, is uitgegaan van het overeengekomen jaarsalaris van f 84.000,- vermeerderd met de fiscale bijtelling ter zake van de bedrijfsauto.

In zijn rechtspraak heeft de Raad als hoofdregel neergelegd dat bij de vaststelling van het inkomen van een DGA in beginsel kan worden uitgegaan van het tussen de BV en de DGA overeengekomen loon, tenzij er duidelijke aanwijzingen zijn dat het betreffende loon niet als een reële afspiegeling van de daadwerkelijke verdiencapaciteit kan worden aangemerkt. Op zich wordt van de zijde van appellant niet betwist dat hij per 1 juli 1999 genoemd loon van f 84.000,- met de BV is overeengekomen. De Raad stelt vast dat in de jaarstukken van de BV ook dat loon wordt opgevoerd als loonkosten voor appellant, terwijl voorts geldt dat appellant zelf genoemd bedrag in het kader van zijn aangifte voor de inkomstenbelasting tegenover de fiscus als loon heeft verantwoord.

De enkele stelling van appellant dat een deel van zijn loon buiten hem om is aangewend om een schuld van [BV 1] aan [BV 3] terug te betalen, kan niet tot de door hem voorgestane conclusie voeren dat hij het overeengekomen loonbedrag niet ten volle heeft genoten: de Raad ziet die terugbetaling van de gestelde schuld uitsluitend te betreffen de wijze van besteding door appellant van het overeengekomen en door hem genoten loon. Het komt de Raad overigens onaannemelijk voor dat appellant bij de ter zake van de terugbetaling van de gemaakte schulden gemaakte keuzes niet zou zijn betrokken. Hierbij merkt de Raad op dat niet eraan kan worden voorbijgezien dat appellant en zijn echtgenote ieder voor de helft eigenaar zijn van [BV 3] (dat op zijn beurt de helft van de aandelen van [BV 1] bezit) en dat appellant derhalve ook zelf gebaat was bij aflossing van de schuld die [BV 1] jegens [BV 3] had opgebouwd.

Er zijn ook geen aanwijzingen dat appellant het overeengekomen loon niet ten volle waard is geweest. Hetgeen appellant in dit verband heeft aangevoerd onder verwijzing naar de regeling van artikel 12a van de wet op de loonbelasting, als hiervoor vermeld, overtuigt niet: in die regeling wordt weliswaar bij wijze van hoofdregel bepaald dat ten aanzien van een werknemer die arbeid verricht ten behoeve van een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft (zoals het geval is ten aanzien van appellant), het in een kalenderjaar genoten loon ten minste wordt gesteld op het in artikel 71, tweede lid, van de WAZ bedoelde bedrag aan premie-inkomen dat ten hoogste in aanmerking wordt genomen (ten tijde hier van belang f 84.000,-), maar wordt bij wijze van uitzondering tevens voorzien in de mogelijkheid dat loon op een lager bedrag te bepalen, indien aannemelijk is dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, in het economisch verkeer een lager loon gebruikelijk is. Desgevraagd ter zitting heeft appellants gemachtigde verklaard dat appellant van genoemde mogelijkheid om jegens de fiscus aan te tonen dat zijn arbeid een lagere beloning rechtvaardigde dan f 84.000,-, geen gebruik heeft gemaakt.

Tot slot merkt de Raad op dat bij werkzaamheden als hier aan de orde het realiteitsgehalte van het overeengekomen loon niet afhankelijk is van de exacte urenomvang van de arbeidsverrichting, zodat reeds deswege geen doorslaggevende betekenis kan worden gehecht aan de in de loop van de procedure namens appellant naar voren gebrachte stelling dat hij niet voltijds maar slechts 25 uur per week heeft gewerkt. Afgezien daarvan wijst de Raad erop dat in de hiervoor vermelde brief van 3 juli 1999 namens appellant zelf is opgegeven dat hij het werk voltijds had hervat, en de Raad niet is kunnen blijken van concrete aanwijzingen om, in afwijking van zijn vaste rechtspraak inzake het belang dat toekomt aan een tegenover functionarissen van het bestuursorgaan afgelegde eerste verklaring, appellant niet aan die eigen opgave gebonden te achten.

De Raad heeft aldus geen aanknopingspunten om ervan uit te gaan dat appellant het overeengekomen loonbedrag niet ten volle waard was.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat de - op de door appellant feitelijk genoten verdiensten berustende - intrekking van zijn uitkering als zodanig in rechte geen bezwaren ontmoet.

De Raad kan zich ook stellen achter de aan die intrekking verleende terugwerkende kracht. Appellant had alleszins kunnen en moeten beseffen dat de door hem met zijn werkzaamheden verworven inkomsten van een omvang als hier aan de orde, niet zonder gevolgen konden blijven voor het recht op of de hoogte van zijn uitkering. Hij diende derhalve ernstig ermee rekening te houden dat Uwv met terugwerkende kracht, vanaf de aanvang van die werkzaamheden en verdiensten per 1 juli 1999, zijn uitkeringssituatie in overeenstemming zou brengen met zijn gewijzigde arbeids- en inkomenssituatie.

Met betrekking tot de terugvordering overweegt de Raad als volgt. Op grond van het vorenoverwogene dient als vaststaand te worden aan genomen dat aan appellant over het tijdvak van 1 juli 1999 tot 1 februari 2002 onverschuldigd uitkering is betaald in een omvang als door Uwv aangenomen, waarbij de Raad aantekent dat de in aanmerking genomen bedragen als zodanig door appellant niet zijn betwist. Gegeven het wettelijk verplichte karakter van de terugvordering brengt dat enkele feit in beginsel een gehoudenheid met zich voor Uwv om over te gaan tot terugvordering. Indien sprake is van een dringende reden is Uwv bevoegd geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien. Volgens vaste rechtspraak kunnen dringende redenen om van terugvorde-

ring af te zien slechts zijn gelegen in de onaanvaardbaarheid van de sociale en of financiële gevolgen die, gegeven de zich in een bepaald individueel geval voordoende omstandigheden, de terugvordering voor de verzekerde heeft. Er moet iets bijzonders en uitzonderlijks aan de hand zijn wil een afwijking van de hiervoor vermelde hoofdregel gerechtvaardigd zijn.

Hetgeen appellant heeft gesteld inzake door Uwv gemaakte fouten en/of handelen in strijd met het zorgvuldigheids- en/of vertrouwensbeginel door de zaak na de melding van 3 juli 1999 zo lang op zijn beloop te laten, betreft veeleer de oorzaak van de terugvordering dan de gevolgen ervan, en kan daarom geen dringende reden opleveren. Overigens bestaat, naar de Raad vaker heeft overwogen, geen ruimte voor het aannemen van een dringende reden op de grond dat sprake is van schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Ook overigens is niet kunnen blijken van de aanwezigheid van een dringende reden in de hiervoor bedoelde zin. Met name is niet kunnen blijken van voor appellant in sociaal en financieel opzicht door de terugvordering optredende gevolgen die zodanig onaanvaardbaar zijn dat ze tot het geheel of gedeeltelijk achterwege laten van de terugvordering zouden dienen te leiden.

Uit het bovenstaande volgt dat het hoger beroep van appellant niet slaagt. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking.

Er zijn geen termen voor een proceskostenveroordeling.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door D.J. van der Vos als voorzitter en J.W.Schuttel en R.C. Stam als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van J.P. Mulder als griffier, uitgesproken in het openbaar op 14 april 2006.

(get.) D.J. van der Vos.

(get.) J.P. Mulder.

BKH 040406