CRvB, 11-12-2014, nr. 14-3106 TW

14/3106 TW

Datum uitspraak: 11 december 2014

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van

6 mei 2014, 13/5477 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (appellant)

[Betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)

PROCESVERLOOP

Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 september 2014. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. van Nederveen. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door W.P. van Zantvoort.

Betrokkene is met ingang van 3 januari 2011 in aanmerking gebracht voor een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen. Op 6 november 2010 heeft zij een toeslag op grond van de Toeslagenwet (TW) aangevraagd. Op het aanvraagformulier heeft zij bij de vraag of zij inkomsten of uitkeringen heeft, nee ingevuld. Betrokkene is bij besluit 8 november 2010 met ingang van 3 januari 2011 in aanmerking gebracht voor een toeslag op grond van de TW.

Bij een controle op 17 mei 2013 is aan appellant gebleken dat betrokkene vanaf 2007 nabestaandenpensioenen van de Stichting Pensioenfonds ABP en van de Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn ontving (€ 630,80 pensioen per maand plus vakantietoeslag). Bij besluit van 17 mei 2013 heeft appellant de toeslag ingetrokken per 1 juni 2013 omdat - als deze pensioenen in aanmerking worden genomen - geen recht op toeslag bestaat.

Bij brief van 23 juli 2013 heeft appellant aan betrokkene meegedeeld dat uit controle is gebleken dat zij vanaf 2007 inkomsten heeft uit pensioen van de Stichting Pensioenfonds ABP en van de Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn en dat dit gevolgen heeft voor haar uitkering. Aan betrokkene is in die brief verzocht te controleren of deze informatie juist is en mee te delen of er omstandigheden zijn waar rekening mee moet worden gehouden. Als de gegevens juist zijn en er geen omstandigheden zijn waarmee appellant rekening kan houden, zal een boete worden opgelegd van € 8.695,02. De hoogte van de boete kan nog worden aangepast. Betrokkene heeft op dat voornemen telefonisch gereageerd.

Bij besluit van 5 augustus 2013 heeft appellant de toeslag van betrokkene ingetrokken over de periode van 3 januari 2011 tot en met 31 mei 2013. Tevens heeft appellant het bedrag aan onverschuldigd betaalde toeslag over de periode van 3 januari 2011 tot en met 31 mei 2013 ten bedrage van € 9.090,02 van betrokkene teruggevorderd. Bij een tweede besluit van

5 augustus 2013 heeft appellant aan betrokkene een boete opgelegd van € 8.695,02, dat is iets minder dan het brutobedrag dat onverschuldigd is betaald. Volgens appellant is laatstgenoemd bedrag aan betrokkene toe te rekenen, omdat na de constatering van de overtreding op 17 mei 2013 de betaling van de toeslag over mei 2013 tegengehouden had kunnen worden.

Betrokkene heeft bezwaar gemaakt tegen de in 1.4 genoemde besluiten. Daarbij heeft zij gesteld dat zij door een arbeidsdeskundige van appellant, ten tijde van haar arbeidsongeschiktheidsbeoordeling, is gewezen op de mogelijkheid een toeslag op grond van de TW aan te vragen, terwijl bekend was dat zij weduwe was. Zij heeft bij de aanvraag van de toeslag weliswaar in strijd met de waarheid ingevuld dat zij geen inkomsten had maar zij heeft zich dat destijds niet gerealiseerd. Het was een verschoonbare vergissing. Er was geen oogmerk om te frauderen. Zij kan zich vinden in de intrekking en de terugvordering van de toeslag maar niet in de boete.

Appellant heeft op 16 september 2013 ten behoeve van een inkomens- en vermogensonderzoek een formulier naar betrokkene gezonden. Betrokkene heeft op

23 september 2013 de bedragen van de terugvordering en van de boete volledig betaald.

Bij beslissing op bezwaar van 22 oktober 2013 (bestreden besluit) heeft appellant het bezwaar van betrokkene ongegrond verklaard en de boete gehandhaafd. Betrokkene heeft het aanvraagformulier onjuist ingevuld en dat heeft erin geresulteerd dat ten onrechte toeslag is verstrekt. In de toekenningsbeslissing van 8 november 2010 is vermeld dat er geen overige inkomsten zijn waarmee voor de toeslag rekening is gehouden. Er zijn geen dringende redenen om van het opleggen van de boete af te zien.

2. Betrokkene heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank dat beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd voor zover het de boete betreft. De rechtbank heeft het besluit van 5 augustus 2013, waarin aan betrokkene een boete van € 8.695,02 is opgelegd, herroepen en betrokkene een boete opgelegd van € 2.000,-. Volgens de rechtbank mocht betrokkene in beginsel over de gehele periode van 3 januari 2011 tot en met 30 april 2013 worden bestraft volgens het nieuwe en zwaardere boeteregime. Bij het bepalen van het boetebedrag diende het Uwv zich rekenschap te geven van het feit dat vóór 1 januari 2013 in de TW een specifiek strafmaximum was opgenomen. De oplegging van een boete die gelijk is aan het benadelingsbedrag komt anders, met name indien dat benadelingsbedrag het (oude) strafmaximum overschrijdt, alsnog in strijd met het legaliteitsbeginsel omdat een deel van de nu door appellant opgelegde boete is gebaseerd op het benadelingsbedrag dat is opgebouwd vóór de inwerkingtreding van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Wet aanscherping) en in het geval van betrokkene de opgelegde boete, voor zover die betrekking heeft op de tot 1 januari 2013 ontstane benadeling, het toenmalige wettelijke strafmaximum overschrijdt. Rekening houdend met dit strafmaximum voor zover de doorlopende overtreding zich heeft voorgedaan vóór 1 januari 2013, heeft de rechtbank de boete daarom eerst gematigd tot € 3.466,12 (gebaseerd op het maximumbedrag van € 2.269,- voor de periode tot 1 januari 2013 plus het bedrag waarvoor verweerder benadeeld is in de periode van 1 januari 2013 tot en met 30 april 2013). Vervolgens heeft de rechtbank naast de ernst van de overtreding ook van betekenis geacht dat niet is gebleken dat betrokkene opzettelijk onjuiste informatie heeft verstrekt en dat betrokkene eenmalig een fout heeft gemaakt die nadien niet is rechtgezet. De rechtbank heeft daarom het boetebedrag verder gematigd tot € 2.000,- .

3. Appellant heeft in hoger beroep het oordeel van de rechtbank bestreden en gesteld dat artikel XXV van de Wet aanscherping op juiste wijze is toegepast en daarbij verwezen naar de memorie van toelichting bij dat artikel. Met de overgangsregeling is bewerkstelligd dat voor de categorie van voortdurende overtredingen gedurende een zekere periode nog de waarborgen van het oude recht gelden. Door de begrenzing van de overgangsperiode is beoogd te bewerkstelligen dat de nieuwe wet ook voor die categorie op een zeker moment effect sorteert. Omdat sprake is van een voortdurende overtreding die na 31 januari 2013 is voltooid, is de overtreding begaan onder het nieuwe recht en dient deze onder het nieuwe recht te worden gesanctioneerd. Op het moment van voltooiing van de voortdurende overtreding bedroeg de boete op grond van de aangescherpte regelgeving in beginsel 100% van het benadelingsbedrag. De rechtbank heeft de overtredingsperiode ten onrechte gesplitst en heeft ten onrechte geoordeeld dat er sprake is van strijd met internationale verdragsbepalingen. Het Uwv heeft daarbij met name verwezen naar een arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), Rohlena v.Tsjechië, nr. 59552/08 (Rohlena). Volgens appellant heeft betrokkene, zo nodig met behulp van juridische bijstand, via de geëigende wegen kennis kunnen nemen van de inwerkingtreding van zowel het nieuwe sanctieregime als de bijbehorende overgangsregeling van de Wet aanscherping. Tevens heeft zij hiervan kennis kunnen nemen via de campagne van de Rijksoverheid ‘weet hoe het zit’. Zij is dan ook voldoende in staat gesteld om haar gedrag af te stemmen op de nieuwe bepalingen. Voorts heeft appellant betoogd dat de door de rechtbank opgelegde boete geen evenredige sanctie is. Er zijn volgens appellant geen argumenten om verminderde verwijtbaarheid aan te nemen. Het ontbreken van het oogmerk bij het invullen van de aanvraag om onjuiste informatie te verstrekken doet niet af aan de verwijtbaarheid.

4. Betrokkene heeft in hoger beroep gesteld dat de pensioenen die zij ontvangt, nabestaandenpensioenen zijn die zij ontleent aan het dienstverband van haar echtgenoot. Zij verkeerde in de veronderstelling dat de vraag op het aanvraagformulier van de toeslag zag op inkomsten en uitkeringen die zij ontleende aan eigen werkzaamheden.

5. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Toetsingskader: oud en nieuw

Aan de orde is eerst de vraag welk recht op het geding van toepassing is. Aan betrokkene is een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van de op grond van artikel 12 van de TW op haar rustende verplichting aan appellant op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mee te delen, waarvan haar redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op toeslag, het geldend maken van het recht op toeslag, de hoogte van de toeslag, of op het bedrag van de toeslag dat wordt betaald.

De in het bestreden besluit aan betrokkene verweten overtreding van de inlichtingenverplichting wegens het niet opgeven van inkomsten uit twee nabestaandenpensioenen is aangevangen voor 1 januari 2013 en heeft ook na die datum voortgeduurd. De voor het geding relevante nationale wet- en regelgeving van zowel voor als na die datum zal daarom in de beoordeling worden betrokken alsmede bepalingen van overgangsrecht en van internationaal recht.

De bepalingen over de hoogte van een op te leggen boete wegens overtreding van de inlichtingenverplichting van artikel 12 van de TW luidden tot en met 31 december 2012 als volgt:

Artikel 14a TW

1. Het UWV legt een bestuurlijke boete op van ten hoogste € 2.269 ter zake van het niet of niet behoorlijk nakomen door degene die aanspraak maakt op een toeslag, zijn echtgenoot, of zijn wettelijke vertegenwoordiger van een verplichting als bedoeld in artikel 12. […]

5. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete. […]

Artikel 14f TW

In afwijking van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht kan de rechter in beroep of in hoger beroep het bedrag waarop de bestuurlijke boete is vastgesteld ook ten nadele van de toeslaggerechtigde wijzigen.

Artikel 2 Boetebesluit sociale zekerheidswetten

1. De bestuurlijke boete wordt vastgesteld op 10% van het benadelingsbedrag, met dien verstande dat zij op ten minste € 52 wordt vastgesteld.

2. De bestuurlijke boete wordt naar boven afgerond op een veelvoud van € 10.

3. Indien het niet of niet behoorlijk nakomen van de inlichtingenverplichting niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag en niet wordt volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing, wordt de boete vastgesteld op € 52.

Beleidsregel boete werknemer 2010:

Artikel 2

Bij de verhoging of verlaging van de boete, als bedoeld in artikel 5:46, tweede en derde lid Awb, hanteert het Uwv dit besluit.

Artikel 4

Indien aan de belanghebbende schriftelijk is bekend gemaakt dat een boete of een strafrechtelijke sanctie is opgelegd, en dezelfde persoon binnen 5 jaren na de dag van bekendmaking opnieuw de inlichtingenverplichting overtreedt, wordt het basisboetebedrag met 50% verhoogd.

Artikel 5

1. Het basis boetebedrag wordt met 50% verhoogd, indien sprake is van verhoogde verwijtbaarheid.

2. Van verhoogde verwijtbaarheid is in ieder geval sprake indien:

a. de belanghebbende zonder daarvan mededeling te doen, tenminste nagenoeg twee jaar onafgebroken inkomsten uit arbeid heeft genoten en in de betreffende periode tenminste twee maal door het Uwv is gevraagd om de juiste en volledige informatie te verstrekken.

b. de overtreding heeft plaatsgevonden in een zogenaamde fraudeconstructie, waarin de belanghebbende gezamenlijk met anderen geen, onvolledige of onjuiste informatie heeft verstrekt met de bedoeling het Uwv te benadelen.

Artikel 6

1. Het basis boetebedrag wordt met 50% verlaagd indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid.

2. Van verminderde verwijtbaarheid is in ieder geval sprake indien:

a. de overtreding, gelet op de geestelijke toestand van de belanghebbende, hem niet volledig valt aan te rekenen;

b. de belanghebbende de inlichtingenverplichting heeft overtreden, maar uit eigen beweging alsnog de juiste informatie verstrekt, voordat het Uwv de overtreding constateert.

Artikel 8

1. De boete die met inachtneming van de voorgaande artikelen is vastgesteld, wordt verlaagd, indien de belanghebbende voldoende aannemelijk maakt dat, gelet op de financiële omstandigheden waarin hij verkeert, de boete niet binnen twaalf maanden na oplegging kan zijn voldaan, rekening houdend met het eventuele vermogen en de aflossingscapaciteit van de belanghebbende.

2. In afwijking van het eerste lid geldt een termijn van achttien maanden indien artikel 4 of 5 van toepassing is.

Artikel 10

De boete bedraagt minimaal de helft van het basisbedrag dat genoemd is in het Boetebesluit sociale zekerheidswetten.

De bepalingen over de hoogte van een op te leggen boete wegens overtreding van de inlichtingenverplichting van artikel 12 van de TW zijn met ingang van 1 januari 2013 als volgt gewijzigd:

Artikel 14a TW

1. Het UWV legt een bestuurlijke boete op van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door degene die aanspraak maakt op toeslag, zijn echtgenoot, of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 12. De bestuurlijke boete is niet lager dan de boete die op grond van het derde lid zou worden opgelegd indien er geen sprake was van een benadelingsbedrag.

2. In dit artikel wordt onder benadelingsbedrag verstaan het brutobedrag dat als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 12, ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering is ontvangen.

3. Indien het niet of niet behoorlijk nakomen door degene die aanspraak maakt op een toeslag, zijn echtgenoot of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 12, niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag, legt het UWV een bestuurlijke boete op van ten hoogste het bedrag van de tweede categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. […]

5. Het Uwv legt een bestuurlijke boete op wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door degene die aanspraak maakt op toeslag, zijn echtgenoot, of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 12, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan toeslag is ontvangen, van ten hoogste 150 procent van het benadelingsbedrag indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van het begaan van de overtreding een eerdere bestuurlijke boete of strafrechtelijke sanctie is opgelegd wegens een eerdere overtreding, bestaande uit eenzelfde gedraging, die onherroepelijk is geworden. […]

8. Het UWV kan:

a. de bestuurlijke boete verlagen indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid; […]

10. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete. […]

12. In afwijking van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht kan de rechter in beroep of in hoger beroep het bedrag waarop de bestuurlijke boete is vastgesteld ook ten nadele van degene die aanspraak maakt op een toeslag, zijn echtgenoot, of zijn wettelijke vertegenwoordiger wijzigen.

Boetebesluit socialezekerheidswetten:

Artikel 2

1. De bestuurlijke boete wordt vastgesteld op de hoogte van het benadelingsbedrag, en bij recidive van overtreding van de inlichtingenverplichting op 150 procent van het benadelingsbedrag, met dien verstande dat zij op ten minste € 150 wordt vastgesteld. Bij verminderde verwijtbaarheid wordt de bestuurlijke boete verlaagd.

2. De bestuurlijke boete wordt naar boven afgerond op een veelvoud van € 10.

3. Indien het niet of niet behoorlijk nakomen van de inlichtingenverplichting niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag en niet volstaan wordt met het geven van een schriftelijke waarschuwing, wordt de bestuurlijke boete vastgesteld op € 150. Bij verminderde verwijtbaarheid wordt de bestuurlijke boete verlaagd.

Artikel 2a Criteria verminderde verwijtbaarheid

1. Bij de bepaling van de hoogte van de bestuurlijke boete wordt de mate waarin de gedraging aan de betrokkene kan worden verweten beoordeeld naar de omstandigheden waarin betrokkene verkeerde op het moment dat hij de inlichtingenverplichting had moeten nakomen.

2. Bij de beoordeling van de mate waarin de gedraging aan de betrokkene kan worden verweten, leiden in ieder geval de volgende criteria tot verminderde verwijtbaarheid:

a. de betrokkene verkeerde in onvoorziene en ongewenste omstandigheden, die niet tot het normale levenspatroon behoren en die hem weliswaar niet in de feitelijke onmogelijkheid brachten om aan de inlichtingenverplichting te voldoen, maar die emotioneel zo ontwrichtend waren dat hem niet volledig valt toe te rekenen dat de inlichtingen niet tijdig of volledig zijn verstrekt;

b. de betrokkene verkeerde in een zodanige geestelijke toestand dat hem de overtreding niet volledig valt aan te rekenen, of

c. de betrokkene heeft wel inlichtingen verstrekt, die echter onjuist of onvolledig waren, of heeft anderszins een wijziging van omstandigheden niet onverwijld gemeld, maar uit eigen beweging alsnog de juiste inlichtingen verstrekt voordat de overtreding is geconstateerd, tenzij de betrokkene deze inlichtingen heeft verstrekt in het kader van toezicht op de naleving van een inlichtingenverplichting.

Beleidsregel boete werknemer 2013:

Artikel 3 Basisboetebedrag

1. Het basisboetebedrag is gelijk aan 100% van het benadelingsbedrag of, indien er sprake is van recidive, gelijk aan 150% van het benadelingsbedrag.

2. Indien de informatieplicht gelijktijdig met betrekking tot twee of meer van de in de aanhef van deze beleidsregel genoemde wetten is overtreden, worden de benadelingsbedragen samengeteld. Het basisboetebedrag bedraagt bij de eerste overtreding 100% van dit bedrag of bij recidive 150% van dit bedrag.

3. Indien de in het tweede lid omschreven samenloop aan de orde is, maar op grond van één van de in de aanhef van deze beleidsregel genoemde wetten geen sprake is van recidive, dan is het basisboetebedrag 100% van het samengetelde benadelingsbedrag.

4. De minimumboete is vastgelegd in artikel 2, derde lid, van het Boetebesluit socialezekerheidswetten. Indien het op grond van het eerste lid tot en met het derde lid van dit artikel berekende basisboetebedrag lager is dan de wettelijk vastgestelde minimumboete, dan wordt voor de verdere berekening van de boete uitgegaan van deze minimumboete.

Artikel 4 Verminderde verwijtbaarheid

Bij de afstemming van de boete als bedoeld in artikel 5:46, tweede en derde lid, van de Awb hanteert het Uwv dit besluit. Bij de afstemming wordt de boete aangepast aan de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid. Hierbij worden de criteria zoals genoemd in artikel 2a van het Boetebesluit socialezekerheidswetten in acht genomen. Daarnaast wordt ook nagegaan of sprake is van een samenloop van omstandigheden die elk op zich niet, maar in hun onderlinge samenhang beschouwd wel leiden tot verminderde verwijtbaarheid.

Artikel 5 Percentages

1. De hoogte van de boete na afstemming wordt berekend door het basisboetebedrag te vermenigvuldigen met een percentage. Uitgangspunt zijn boetes van 25%, 50%, 75% of 100% van het basisboetebedrag.

2. Indien verwijtbaarheid geheel ontbreekt, wordt geen boete opgelegd.

Artikel 6 Alsnog melden door belanghebbende

Indien er op grond van artikel 2a, tweede lid, onder c, van het Boetebesluit socialezekerheidswetten sprake is van verminderde verwijtbaarheid, en er geen andere omstandigheden zijn die van invloed kunnen zijn op de mate van verwijtbaarheid, wordt de boete vastgesteld aan de hand van de hoogte van het benadelingsbedrag en de duur van de overtreding.

1. Indien het benadelingsbedrag lager dan € 2.000,- is, het een eerste overtreding betreft en de overtreding gemeld wordt voordat deze meer dan zes weken heeft voortgeduurd, wordt de minimumboete, vastgesteld in artikel 2, derde lid, van het Boetebesluit socialezekerheidswetten, opgelegd.

2. Indien het benadelingsbedrag lager dan € 5.000,- is en de overtreding gemeld wordt voordat deze meer dan een jaar heeft voortgeduurd, wordt een boete van 25% van het basisboetebedrag opgelegd.

3. Indien het benadelingsbedrag lager dan € 5.000,- is, maar de overtreding gemeld wordt nadat deze meer dan een jaar heeft voortgeduurd, wordt een boete van 50% van het basisboetebedrag opgelegd.

4. Indien het benadelingsbedrag gelijk aan of hoger dan € 5.000,- is en de overtreding gemeld wordt voordat deze meer dan een jaar heeft voortgeduurd, wordt een boete van 50% van het basisboetebedrag opgelegd.

5. Indien het benadelingsbedrag gelijk aan of hoger dan € 5.000,- is en de overtreding gemeld wordt nadat deze meer dan een jaar heeft voortgeduurd, wordt een boete van 75% van het basisboetebedrag opgelegd.

Overgangsrecht:

Artikel XXV Wet aanscherping

1. Ten aanzien van beboetbare overtredingen en strafbare feiten voorzien bij of krachtens de wetten die bij deze wet zijn gewijzigd en die zijn begaan uiterlijk op de dag voor de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden, blijft het recht met inachtneming van het tweede lid, van toepassing zoals dat gold op die dag.

2. Ten aanzien van beboetbare overtredingen en strafbare feiten voorzien bij of krachtens de wetten die bij deze wet zijn gewijzigd en die zijn begaan uiterlijk op de dag voor de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden en voortduren op de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden, blijft het recht van toepassing zoals dat gold op de dag voor de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden, mits uiterlijk op de dertigste dag na de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden de overtreding is opgeheven of geconstateerd.

Beleid

1. Volgens een bestendige gedragslijn van appellant, neergelegd in punt 7 van een intern memo aan medewerkers bezwaar en beroep van appellant van 10 december 2013, kan

artikel 8 van de Beleidsregel boete werknemer 2010, indien een belanghebbende daarop een beroep doet, nog worden toegepast op overtredingen die zijn aangevangen voor 1 januari 2014, omdat de Beleidsregel boete werknemer 2013 pas op 9 december 2013 is gepubliceerd en de verlaging van de boete in verband met financiële omstandigheden daarin niet meer is opgenomen. Dit is een aanscherping ten opzichte van de Beleidsregel boete werknemer 2010. Redengevend voor appellant is volgens dit memo geweest dat het zorgvuldigheidsbeginsel vereist dat aanscherping van de uitvoeringspraktijk voorafgaand aan deze praktijk op een behoorlijke wijze bekendgemaakt moet worden en wel op een zodanig tijdstip dat de betrokkenen hiermee rekening hebben kunnen houden.

2. Volgens een na de zitting ambtshalve aan de Raad bekend geworden bestendige gedragslijn, neergelegd in punt 2 van een intern memo aan medewerkers bezwaar en beroep van appellant van 4 augustus 2014, kunnen bij benadelingsbedragen lager dan € 150,- in geval van verminderde verwijtbaarheid de percentages van artikel 5, eerste lid, van de Beleidsregel boete werknemer 2013 op de minimumboete van € 150,- worden toegepast. Dat bedrag functioneert dan als basisboetebedrag zoals beschreven in artikel 3 van de Beleidsregel boete werknemer 2013. Aan de categorie zelfmelders binnen zes weken wordt bij een eerste overtreding een boete van € 40,- opgelegd. Met een waarschuwing in plaats van een boete wordt wegens het ontbreken van de ernst van de overtreding volstaan bij een benadelingsbedrag lager dan € 40,-. Dit per 1 augustus 2014 ingevoerde beleid wordt volgens dit memo op alle op 1 augustus 2014 lopende bezwaar- en (hoger)beroepszaken toegepast.

Internationaalrechtelijke bepalingen:

Op grond van artikel 7, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 15, eerste lid, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) mag geen zwaardere straf worden opgelegd dan die welke ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was.

Artikel XXV, tweede lid, Wet aanscherping buiten toepassing?

In de zaak van betrokkene is sprake van toepassing door appellant van ‘more stringent criminal laws’ op overtredingen die vanuit het Nederlandse sociaal zekerheidsrecht bezien als ‘continuing offences’ (voortdurende overtredingen) moeten worden gekwalificeerd zoals gedefinieerd in de rechtspraak over artikel 7, eerste lid, van het EVRM (EHRM 17 september 2009, Scoppola v. Italie, nr. 10249/03, r.o. 109; 27 februari 2001, Ecer en Zeyrek v. Turkije, nr. 29295/95 en 29363, r.o. 33 e.v.; Rohlena, r.o. 32). Het nu geldende Boetebesluit socialezekerheidswetten neemt immers de in artikel 14a, eerste en vijfde lid, van de TW neergelegde boetemaxima (100% van of, bij recidive, 150% van het benadelingsbedrag) tot uitgangspunt. Toepassing van dat uitgangspunt zou er in situaties, waarin de overtreding is begonnen voor 1 januari 2013 en geëindigd is na 31 januari 2013, toe leiden dat het brutobedrag aan onverschuldigd betaalde toeslag van voor 1 januari 2013 mede aan de op te leggen boete ten grondslag wordt gelegd. Het onverkort hanteren van de op 1 januari 2013 (waar het de Beleidsregel boete werknemer 2013 betreft: op 10 december 2013 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2013) in werking getreden bepalingen over de hoogte van de boete betekent dan voor deze overtreders dat een veel zwaarder sanctiestelsel op hun handelen en nalaten van voor 1 januari 2013 wordt toegepast. Appellant heeft zich beroepen op het arrest Rohlena. Dat arrest betreft een situatie waarin het mishandelen van de partner voor een wetswijziging en het (voortgezette) mishandelen van de partner na die wetswijziging onder de door die wetswijziging geschapen nieuwe delictsomschrijving (huiselijk geweld) zijn gebracht, waarop één (ondeelbare) sanctie is gesteld. Bij het nieuwe delict huiselijk geweld hoort volgens het Tsjechische recht een hogere gevangenisstraf dan bij geweldpleging. Anders dan in de zaak Rohlena, die op 9 september 2013 overigens is verwezen naar de Grote Kamer van het EHRM, is het handelen of nalaten in strijd met de inlichtingenverplichting verricht vóór de wijziging van de regelgeving niet nodig om tot een straf- en beboetbaar feit na de wijziging van de regelgeving - in dit geval per 1 januari 2013 - te komen. Het handelen of nalaten in strijd met de inlichtingenverplichting voor en na

1 januari 2013 kan - los van elkaar - bestraft worden met een boete naar het dan geldende sanctieregime. Het toepassen van het zwaardere sanctiestelsel zoals dat geldt na 1 januari 2013 op handelen of nalaten verricht voor 1 januari 2013 is in die situatie in strijd met

artikel 7, eerste lid, tweede zin, van het EVRM en artikel 15, eerste lid, tweede zin, van het IVBPR.

De in artikel XXV, tweede lid, van de Wet aanscherping getroffen ‘inkeerregeling’ leidt niet tot een ander oordeel. Uit de parlementaire stukken blijkt dat deze regeling is bedoeld als een stimulans voor de overtreder om gedurende een maand na invoering van het zwaardere boeteregime een afweging te maken en door het beëindigen van de overtreding te profiteren van het gunstiger oude boeteregime (Kamerstukken II 2011/12, 33 207, nr. 3, blz. 58). Dat doet er evenwel niet aan af dat in gevallen die niet onder deze overgangsregeling vallen, het zwaardere sanctiestelsel zoals dat geldt na 1 januari 2013 op handelen of nalaten verricht voor 1 januari 2013 wordt toegepast. Deze regeling is daarom niet voldoende om de strijd met de internationale bepalingen genoemd in 5.6 op te heffen.

Conclusie is dat artikel XXV, tweede lid, van de Wet aanscherping, voor zover dat artikel er toe leidt dat een handelen of nalaten wegens strijd met de inlichtingenverplichting voor

1 januari 2013 met het strengere boeteregime, zoals dat geldt vanaf 1 januari 2013, wordt bestraft, buiten toepassing moet worden gelaten. In het licht van deze conclusie behoeft hetgeen appellant overigens op dit punt heeft aangevoerd geen bespreking meer. Het oude wettelijk uitgangspunt: 10% van het benadelingsbedrag en ook de oude bepalingen over maximum- en minimumboetebedragen blijven dus van betekenis voor de toetsing van de hoogte van op te leggen boeten voor zover deze zien op handelen of nalaten in strijd met de inlichtingenverplichting voor 1 januari 2013.

Wettelijk vastgestelde boete?

Voor de beoordeling van de hoogte van de boete moet eerst worden vastgesteld of onder oud en nieuw recht al dan niet sprake is van een wettelijk vastgestelde boete. Artikel 5:46 van de Awb bepaalt hierover:

2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.

In de memorie van toelichting is over het derde lid onder meer opgemerkt:

“Het derde lid ziet op de situatie waarin de wet voor iedere overtreding exact voorschrijft hoe hoog de bestuurlijke boete moet zijn […]. In dat geval heeft de wetgever zelf de afweging gemaakt, welke boete voor een bepaalde overtreding als evenredig moet worden beschouwd. Bestuur en rechter hebben dan in beginsel geen vrijheid meer om een andere boete op te leggen.” (Kamerstukken II, 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 142).

Uit de teksten van artikel 14a van de TW van voor en na 1 januari 2013 volgt niet dat er sprake is van een wettelijk vastgestelde boete. In beide teksten gaat het om een ten hoogste op te leggen bedrag. Over de hoogte van de bestuurlijke boete worden bij algemene maatregel van bestuur nadere regels gesteld. Zowel uit de oude als uit de nieuwe tekst van dat artikel volgt dat een lager boetebedrag dan het wettelijk maximumbedrag kan worden opgelegd. Artikel 14a, achtste lid, van de TW geeft appellant bovendien vanaf 1 januari 2013 een discretionaire bevoegdheid om de bestuurlijke boete te verlagen indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Deze discretionaire bevoegdheid is in het nu geldende Boetebesluit socialezekerheidswetten niet beperkt. Daarin is alleen een drietal situaties genoemd waarin in ieder geval verminderde verwijtbaarheid wordt aangenomen.

Dat vóór 1 januari 2013 geen sprake was van een wettelijk vastgestelde boete blijkt niet alleen uit de toen geldende wetstekst maar ook uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Vierde tranche Awb. De memorie van toelichting vermeldt hierover:

“Artikel 5.4.1.7 Awb ziet op de hoogte van de op te leggen bestuurlijke boete. Er zijn twee mogelijkheden:

• de wet geeft het maximumbedrag aan van de op te leggen bestuurlijke boete, of

• de wet geeft een vast bedrag aan.

De wet geeft het maximumbedrag aan

Bepalingen die een maximum bedrag geven, hoeven uiteraard niet te worden gewijzigd.

Voorbeeld: artikel 27a, eerste lid, Werkloosheidswet

[…]

Indien een maximumbedrag is gegeven, moet het bestuursorgaan in overeenstemming met artikel 5.4.1.7, tweede lid voor elke overtreding de hoogte van de boete vaststellen op basis van het evenredigheidsbeginsel. De hoogte van de boete moet dan worden afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin zij aan de overtreder kan worden verweten. Zo nodig moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.” (Kamerstukken II , 2006/07, 31 124, nr. 3, blz. 37).

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet aanscherping blijkt niet dat de wetgever in sociale zekerheidszaken van het stelsel van een bij wettelijk voorschrift vastgelegd maximumbedrag heeft willen afstappen. De memorie van toelichting vermeldt hierover:

“UWV, SVB en gemeenten hebben op dit moment de wettelijke bevoegdheid om in individuele gevallen de mate van verwijtbaarheid (naast de ernst van de overtreding) mee te wegen bij het vaststellen van de sanctie. Het wetsvoorstel verandert dat niet. Het bepalen van verminderde verwijtbaarheid gebeurt op grond van beleidsregels en verordeningen. […] Los van de verwijtbaarheid kan de overtreder in omstandigheden verkeren die het opleggen van de zwaarste sanctie onredelijk en onbillijk maken. […]

Prudentie en professionaliteit van het beoordelend orgaan vormen hierbij het kader van de afwegingen. Het is vooral aan gemeenten en uitvoeringsorganen om hier goed mee om te gaan. […]

Waar het gaat om de verwijtbaarheid zullen criteria worden opgenomen die in ieder geval leiden tot verminderde verwijtbaarheid. Hiermee wordt ruimte gelaten voor de uitvoering om in concrete situaties rekening te houden met overige omstandigheden in het individuele geval die behoren te leiden tot een lagere bestuurlijke boete als gevolg van verminderde verwijtbaarheid. Dit sluit aan bij de gangbare praktijk bij de uitvoering.” (Kamerstukken II, 2011/12, 33 207, nr. 3, blz. 12, 13 en 33).

Voor zover in deze memorie van toelichting wordt verwezen naar in beleidsregels van bestuursorganen vast te leggen regels over verwijtbaarheid en daaraan te verbinden gevolgen voor de hoogte van de boete, zal deze wetgever daarmee geen wettelijk vastgestelde boete kunnen hebben beoogd. In zoverre het op te stellen beleidsregels betreft kan immers niet worden gezegd dat de hoogte van de boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld.

Uit 6.1 tot en met 6.4, in onderling verband en samenhang bezien, volgt dat er geen toereikende basis is om te oordelen dat nu wel sprake is van een wettelijk vastgestelde boete. Dat betekent dat ook onder de werking van de Wet aanscherping op te leggen boetes op het terrein van de sociale zekerheid volledig moeten worden getoetst met inachtneming van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. Dat in de nota van toelichting bij het Besluit aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-regelgeving bij artikel 2 van het Boetebesluit socialezekerheidswetten te lezen is dat de bestuurlijke boete in beginsel op de hoogte van het benadelingsbedrag wordt vastgesteld, dat de ernst van de overtreding hierbij aan dat bedrag is gerelateerd, en dat artikel 5:46, tweede lid, van de Awb niet van toepassing is, leidt niet tot een ander oordeel. Die interpretatie van de lagere wetgever is niet te rijmen met de in 6.4 weergegeven toelichting. Die wetgever heeft klaarblijkelijk met artikel 2, eerste lid, van het Boetebesluit socialezekerheidswetten willen bepalen dat het aspect ernst van de overtreding van de inlichtingenverplichting voortaan een boete van 100% van het benadelingsbedrag en, bij recidive, 150% van dat bedrag rechtvaardigt. Door echter met artikel 14a, achtste lid, van de TW in combinatie met artikel 2a van het Boetebesluit socialezekerheidswetten bestuursorganen wel beleidsvrijheid te laten om het aspect verwijtbaarheid nader in beleidsregels te regelen, kan hier niet worden gezegd dat de wet voor een overtreding van de inlichtingenverplichting ‘exact voorschrijft hoe hoog de bestuurlijke boete moet zijn’.

Evenredigheid: algemeen

Bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete wordt voorop gesteld dat volgens vaste rechtspraak (zie onder meer CRvB 27 mei 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BM5914) het bestuursorgaan de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en daarbij zo nodig rekening moet houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Bij de toepassing van dat beleid dient het bestuursorgaan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de zojuist genoemde eisen en, zo dat niet het geval is, de boete in aanvulling of in afwijking van dat beleid vaststellen op een bedrag dat passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuursorgaan met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen, en dus leidt tot een evenredige sanctie. Dat is niet anders wanneer in hoger beroep het bestuursorgaan het standpunt heeft ingenomen dat de door de rechtbank met toepassing van artikel 8:72a van de Awb opgelegde boete geen evenredige boete is en de proportionaliteit van die boete ter beoordeling aan de hogerberoepsrechter heeft voorgelegd. De hoogte van die boete ligt dan ter volle toetsing voor. Deze heeft dan zijn oordeel over de door de rechtbank opgelegde boete te vormen met inachtneming van de voor hem aannemelijk geworden omstandigheden over de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waarin de overtreder op dat moment verkeert. Dat kan ertoe leiden dat met toepassing van de artikelen 8:69, tweede en derde lid, 8:72a en 8:113, eerste lid, van de Awb de boete anders wordt vastgesteld dan de rechtbank heeft gedaan. Hierbij moet nog worden aangetekend dat het opleggen van een hogere boete aan de belanghebbende dan bij primair boetebesluit of bij beslissing op bezwaar door het bestuursorgaan is vastgesteld, wegens het verbod van reformatio in peius niet mogelijk is, tenzij, zoals in de TW, die bevoegdheid om van dat verbod ten nadele van degene die aanspraak maakt op een toeslag, zijn echtgenoot of zijn wettelijke vertegenwoordiger af te wijken, is toegekend.

In gevallen dat de hoogte van de boete zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onderwerp van geschil is, alleen het bestuursorgaan in hoger beroep is gekomen tegen een door de rechtbank met toepassing van artikel 8:72a van de Awb opgelegde boete en betrokkene geen (incidenteel) hoger beroep heeft ingesteld, rijst de vraag of de Raad, net als zijn strafrechtcollega, die boete ook in deze gevallen ten nadele van het bestuursorgaan kan vernietigen of op een lager bedrag kan vaststellen dan de rechtbank heeft gedaan. De memorie van toelichting bij de in titel 8.5 van de Awb voor het hoger beroep van overeenkomstige toepassing verklaarde artikelen 8:69 en 8:72a van de Awb vermeldt onder meer:

“In de tweede plaats mag het instellen van beroep er niet toe leiden, dat de indiener van het beroepschrift in een slechtere positie komt. Een reformatio in peius in strikte zin is derhalve niet mogelijk. Indien het bestuursorgaan op grond van in de procedure gebleken nieuwe feiten en omstandigheden bevoegd en verplicht zou zijn het bestreden besluit ten nadele van appellant te wijzigen, is er echter onzes inziens geen bezwaar tegen, als de rechter in een dergelijk geval zelf in de zaak voorziet, ondanks het feit dat dit voor de appellant per saldo tot een verslechtering leidt.” en

“In het algemene deel van deze toelichting is reeds aangegeven dat de bijzondere positie van de rechter bij de toetsing van besluiten met zich brengt dat de rechter na vernietiging van een dergelijk besluit de zaak zoveel mogelijk zelf afdoet. Thans gebeurt dit reeds vaak, met name indien de rechter constateert dat de opgelegde boete onevenredig hoog is: de rechter legt dan zelf een lagere boete op (zie bijv. CRvB 23 januari 1997, RSV 1997, 108: de door de bedrijfsvereniging opgelegde boete van 41 263 gulden wordt door de rechter vastgesteld op 1000 gulden). Ook op het terrein van bestuurlijke boeten in het belastingrecht is dit vaste jurisprudentie (zie bijv. HR 28 maart 1990, BNB 1990, 194). Het is ook denkbaar dat de rechter het boetebesluit vernietigt en de boete op nul stelt, nu de feiten die de boete constitueren onvoldoende bewezen zijn. Het beginsel van effectieve rechtsbescherming, zoals voortvloeiend uit artikel 6 EVRM, brengt met zich, dat de rechter de zaak zoveel mogelijk zelf afdoet. (...) In de eerste plaats moet de rechter na vernietiging van het boetebesluit expliciet aangeven of naar zijn oordeel een boete moet worden opgelegd en, zo ja, hoe hoog die zou moeten zijn. In de tweede plaats volgt uit deze bepaling dat de uitspraak van de rechter in de plaats treedt van het vernietigde besluit, indien de rechter van oordeel is dat een (lagere) boete moet worden opgelegd.

Het bepaalde in artikel 8:72a geldt ook in hoger beroep.” (Kamerstukken II 1991/92, 22 495, blz. 141-142, en 2003/04, 29 702, blz. 152).

Uit de evengenoemde artikelen 8:69 en 8:72a van de Awb, in onderlinge samenhang bezien met artikel 5:46, tweede en vierde lid, van de Awb, volgt dat de Raad gehouden is een aan zijn oordeel onderworpen boete te vernietigen, indien sprake is van feiten en omstandigheden die het oordeel rechtvaardigen dat die boete ten onrechte door de rechtbank is opgelegd of niet als een evenredige boete kan worden bestempeld. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht blijkt niet dat de wetgever de bevoegdheid van de Raad om een door de rechtbank opgelegde boete desgeraden ook ten nadele van het bestuursorgaan te vernietigen of te verlagen, heeft willen beperken met de invoering van incidenteel hoger beroep. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, is het dan aan de Raad met inachtneming van de op dat moment voor hem aannemelijk geworden feiten en omstandigheden opnieuw in de zaak te voorzien. Indien het opleggen van een boete onverminderd geboden is, zal de Raad de boete vaststellen op het bedrag dat naar zijn oordeel wel passend is.

Uit de in 7.1 genoemde uitspraak blijkt dat het éénmalig niet opzettelijk doen van een onjuiste opgave, in combinatie met onder andere het niet adequaat door het Uwv reageren op wel verstrekte gegevens, factoren waren die van invloed zijn geweest op de hoogte van de door de Raad in die zaak vastgestelde boete. In latere uitspraken heeft de Raad tot uitdrukking gebracht dat aspecten als duur van de overtreding, omvang en aard van niet gemelde werkzaamheden of inkomsten, eerste overtreding of recidive, alsmede persoonlijke omstandigheden waaronder de draagkracht van de overtreder, daarop ook van invloed kunnen zijn.

De wetgever heeft bij de Wet aanscherping het begrip uitkeringsfraude gedefinieerd als een verwijtbare overtreding van de inlichtingenplicht die resulteert in onverschuldigde betaling van uitkering. De wetgever heeft daarbij tot uitgangspunt genomen: ‘Fraude mag niet lonen: helemaal terugbetalen van onterechte uitkeringen’. Een verhoging van bestuurlijke boeten in de sociale zekerheid is voorgesteld naar in beginsel 100 procent van het benadelingsbedrag. Redengevend voor de wetgever is geweest dat het destijds bestaande sanctiestelsel ‘onvoldoende ontmoedigende werking heeft op de categorie doelbewuste en calculerende fraudeurs’. Volgens de wetgever moet echter ook worden voorkomen dat de aanscherping van bestuurlijke boeten leidt tot een onbalans tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke afdoening (Kamerstukken II, 2011/12, 33 207, blz. 4, 5, 6 en 13).

Het vanaf 1 januari 2013 in het sociale zekerheidsrecht gecreëerde boeteregime vraagt om een indringender toets aan het evenredigheidsbeginsel, omdat de voor de hoogte van de boete aan het benadelingsbedrag te relateren percentages sterk zijn verhoogd en per die datum het tot dan toe geldende maximumboetebedrag van € 2.269,- is vervallen. In dit verband is ook het volgende van belang.

Voor strafrechtelijke beboeting van fraude met socialezekerheidsuitkeringen en

-toeslagen op grond van artikel 227a of artikel 227b van het Wetboek van Strafrecht is het kunnen aantonen van opzet essentieel. Het opzettelijk niet naar waarheid gegevens verstrekken of het opzettelijk nalaten tijdig gegevens te verstrekken wordt als misdrijf gekwalificeerd en met veel zwaardere straffen bedreigd dan wanneer het gaat om overtredingen die strafbaar zijn gesteld in artikel 447c of artikel 447d van het Wetboek van Strafrecht (verstrekken van onware gegevens voor uitkering of nalaten tijdig gegevens te verstrekken). Daarvoor geldt het vereiste van opzet niet. Voor de genoemde opzetdelicten is bestraffing mogelijk met een geldboete van de vijfde categorie en voor de andere delicten is dat een geldboete van de derde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Bij bestuursrechtelijke beboeting van fraude met toeslagen in het kader van inkomensafhankelijke regelingen wordt onderscheid gemaakt tussen verzuimen en vergrijpen. Volgens de artikelen 40 en 41 van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen wordt inlichtingenverzuim bestraft tot een in artikel 40, eerste lid, van die wet genoemd maximumbedrag. Bij opzet of grove schuld wordt het niet, onjuist of onvolledig verstrekken van gegevens of inlichtingen bestraft met een boete van ten hoogste 100 procent van het bedrag dat van de belanghebbende in verband met dat verzuim is of zou zijn teruggevorderd, mits de Belastingdienst/Toeslagen de aanwezigheid van opzet of grove schuld stelt en bewijst. Bij recidive is dat 150 procent van het daar bedoelde bedrag. In het fiscale boeterecht worden de begrippen opzet en grove schuld niet anders uitgelegd dan in het strafrecht.

Gelet op wat in 7.4 tot en met 7.7 is overwogen ligt het in de rede om alleen ten aanzien van overtreders, aan wie vanaf 1 januari 2013 opzettelijk handelen of opzettelijk nalaten in strijd met de inlichtingenverplichting kan worden verweten, 100% van het benadelingsbedrag in artikel 2 van Boetebesluit socialezekerheidswetten als uitgangspunt te nemen bij de afstemming op het aspect van de verwijtbaarheid. Alleen indien opzet kan worden aangetoond is er sprake van een zo zware verwijtbaarheid, dat deze in het kader van de evenredigheidstoets het opleggen van het maximumbedrag in beginsel zou kunnen rechtvaardigen. Is er geen sprake van opzet maar wel van grove schuld bij overtreders, dan is de verwijtbaarheid minder groot en is 75% van dat bedrag een passend uitgangspunt. Is er geen sprake van opzet en ook niet van grove schuld, dan is 50% van het benadelingsbedrag een passend uitgangspunt bij de afstemming op het aspect verwijtbaarheid van overtreders. Bij de afstemming op het aspect van verwijtbaarheid zal vervolgens moeten worden bezien of, en zo ja, op grond van een van de criteria genoemd in artikel 2a van het Boetebesluit socialezekerheidswetten of om een andere reden sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Dan is de mate van verwijtbaarheid beperkt en 25% van het benadelingsbedrag een passend uitgangspunt bij de afstemming op het aspect verwijtbaarheid.

In geval van recidive is nuancering op het aspect van de verwijtbaarheid evenzeer noodzakelijk. De dan verweten gedragingen zullen dan weer opnieuw op de aanwezigheid van opzet of grove schuld bij de overtreder moeten worden beoordeeld.

Van de uitgangspunten, genoemd in 7.8 voor de afstemming op het aspect verwijtbaarheid, moet worden afgeweken, indien de omstandigheden van het geval dit nodig maken. Zo zal appellant bij voorbeeld op grond van artikel 5:46, vierde lid, van de Awb geen hogere boete kunnen opleggen bij een benadelingsbedrag lager dan € 40,- en bij een benadelingsbedrag tussen € 40,- en € 150,- geen hogere boete kunnen opleggen dan voorgeschreven in onderdeel 2 van de in 5.5 vermelde bestendige gedragslijn van 4 augustus 2014. Als in plaats van strafvervolging een bestuurlijke boete wordt opgelegd kan appellant geen hogere boete opleggen dan de maximale geldboete die de strafrechter op grond van artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht zou hebben kunnen opleggen.

Voor de vraag of een boete in verband met de draagkracht van de overtreder moet worden gematigd wordt hier volstaan met te verwijzen naar de rechtsoverwegingen 3.4.1 tot en met 3.4.3 van het arrest van de Hoge Raad van 28 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:685 en, voor zover van toepassing, naar de in 5.5 vermelde bestendige gedragslijn van appellant van 10 december 2013 over verlaging van de boete wegens financiële omstandigheden.

Wat is in dit geval een evenredige sanctie?

Vooraf moet worden vastgesteld wat het voor de boeteoplegging in aanmerking te nemen bedrag is dat vóór en het bedrag dat vanaf 1 januari 2013 onverschuldigd aan toeslag is betaald. Over de periode van 3 januari 2011 tot en met 31 december 2012 gaat het om een bedrag van € 7.497,90. Over de periode van 1 januari 2013 tot mei 2013 gaat het om een bedrag van € 1.197,12.

Appellant heeft geen verhoogde of verminderde verwijtbaarheid aangenomen. Op grond van artikel 2, eerste lid, (oud) van het Boetebesluit sociale zekerheidswetten wordt de boete voor de periode tot 1 januari 2013 dan in beginsel vastgesteld op 10% van € 7.497,90. Dat is

€ 749,79. De noodzaak van een indringender toets (zie 7.5) doet zich hier nog niet gelden.

In verband met de overtreding van de inlichtingenverplichting in de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 mei 2013 geldt dat alleen artikel 2, eerste lid, van het Boetebesluit socialezekerheidswetten van toepassing is. Voor deze periode geldt dat geen opzet of grove schuld is aangetoond. Onjuist is het door appellant ingenomen standpunt (zie 3) dat het ontbreken van het oogmerk bij het invullen van de aanvraag om onjuiste informatie te verstrekken niet afdoet aan de verwijtbaarheid. Uit wat is overwogen in 7.8 en 8.1, in onderlinge samenhang bezien, volgt dan dat de boete voor overtreding van de inlichtingenverplichting in die periode dan in beginsel zou moeten vastgesteld op de helft van € 1.197,12, dus € 598,56.

De bedragen van € 749,79 en € 598,56 samen genomen en afgerond op een veelvoud van € 10,- resulteren in een totaal bedrag van € 1.350,-. De in dit geding aan de Raad gebleken verwijtbaarheid van betrokkene, de omstandigheden waaronder zij de overtreding heeft begaan en haar persoonlijke omstandigheden geven geen aanleiding om van een lager bedrag dan € 1.350,- uit te gaan. Betrokkene heeft een duidelijk geformuleerde vraag onjuist beantwoord. Voor het door betrokkene gemaakte onderscheid tussen inkomsten uit een dienstbetrekking van haar echtgenoot en van haarzelf bestaat geen aanknopingspunt. Bij onduidelijkheden aan haar zijde had het op haar weg gelegen appellant te raadplegen. Op het aanvraagformulier van een toeslag wordt louter gevraagd of de aanvrager inkomsten of uitkeringen heeft, onder de vermelding dat een uitkering van appellant niet hoeft te worden vermeld. Daar komt bij dat uit het besluit tot toekenning van de toeslag van 8 november 2010 blijkt dat de toeslag een aanvulling tot het sociaal minimum is en blijkt dat appellant bij de berekening ervan is uitgegaan dat er geen overige inkomsten waren. Reeds op grond van het nabestaandenpensioen van de Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn overschreed betrokkene het voor haar geldende sociaal minimum. Dat betrokkene een keer een formulier onjuist heeft ingevuld is op zichzelf beschouwd onvoldoende om verminderde verwijtbaarheid aan te nemen. Van de zijde van appellant is geen sprake geweest van het inadequaat reageren op wel verstrekte gegevens. Voor appellant waren er geen bijzondere aanknopingspunten in het geval van betrokkene eerder tot controle over te gaan. Het CWI noch appellant is betrokken geweest bij het invullen van het aanvraagformulier voor een toeslag. Betrokkene heeft gesteld dat een arbeidskundige van appellant haar heeft gewezen op de mogelijkheid een toeslag aan te vragen terwijl deze persoon wist dat zij weduwe was. Echter, het feit dat iemand weduwe is betekent niet per definitie dat een nabestaandenpensioen wordt ontvangen, zoals betrokkene heeft betoogd, zodat het daarvan melding doen appellant niet tot nadere controle hoefde te brengen.

Uit 8.1 tot en met 8.4 volgt dat de beslissing van de rechtbank niet tot een evenredige boete heeft geleid en daarom voor vernietiging in aanmerking komt. Aan betrokkene zal een boete worden opgelegd van € 1.350,- aangezien deze hier passend en geboden is.

Proceskosten

9. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding, omdat van voor vergoeding in aanmerking komende kosten niet is gebleken.

De Centrale Raad van Beroep

- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij aan betrokkene een boete is opgelegd van € 2.000,-;

- bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

- legt betrokkene een boete op van € 1.350,- en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 22 oktober 2013.

Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en H.G. Rottier en

E.E.V. Lenos als leden, in tegenwoordigheid van J.C. Hoogendoorn als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 11 december 2014.

(getekend) G.A.J. van den Hurk

(getekend) J.C. Hoogendoorn

JL