ABRvS, 01-03-2023, nr. 202006816/1/A2

De appellante is werkzaam als zelfstandig ondernemer (zzp-er). Op 31 oktober 2019 heeft zij, via een online formulier, kinderopvangtoeslag aangevraagd voor de (dag)opvang van haar dochter, die sinds 1 oktober 2018 naar een kinderdagverblijf gaat. De Belastingdienst/Toeslagen heeft bij besluit van 21 november 2019 aan de appellante, over de periode van 1 juli 2019 tot en met 31 december 2019, een voorschot kinderopvangtoeslag toegekend.

Op 31 oktober 2019 heeft de appellante, naast het digitaal indienen van een aanvraag om kinderopvangtoeslag, de Belastingdienst/Toeslagen ook verzocht om met terugwerkende kracht vanaf 1 oktober 2018 aan haar kinderopvangtoeslag toe te kennen. De Belastingdienst/Toeslagen heeft dit verzoek aangemerkt als een verzoek om herziening van die toeslag over de jaren 2018 en 2019 en heeft dit verzoek bij het besluit van 21 januari 2020 afgewezen. Daaraan heeft de dienst ten grondslag gelegd dat een ouder, overeenkomstig het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko, alleen kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht kan krijgen over de kalendermaand waarin de aanvraag om kinderopvangtoeslag bij de Belastingdienst/Toeslagen is ingediend en de drie kalendermaanden ervoor. Voor de appellante betekent dit dat zij die toeslag alleen met terugwerkende kracht kan krijgen over de maanden juli, augustus, september en oktober 2019, aldus de Belastingdienst/Toeslagen.

Op 4 januari 2018 heeft de appellante, via een online formulier, bij de Belastingdienst/Toeslagen kinderopvangtoeslag aangevraagd over 2017 voor de (dag)opvang van haar zoon. De Belastingdienst/Toeslagen heeft bij besluit van 9 februari 2018 aan de appellante een voorschot kinderopvangtoeslag toegekend van € 4.657,00. Dit voorschot is berekend over de periode van 1 oktober 2017 tot en met 31 december 2017, waarbij de dienst is uitgegaan van 230 (opvang)uren per maand en een uurtarief van € 7,18.

Bij besluit van 19 juli 2019 heeft de Belastingdienst/Toeslagen de kinderopvangtoeslag van de appellante over 2017 definitief berekend en vastgesteld op € 316,00 en het teveel betaalde bedrag van € 4.341,00, vermeerderd met € 182,00 aan rente, van haar teruggevorderd. De dienst heeft zich daarbij gebaseerd op de door de appellante overgelegde jaaropgave van het kinderdagverblijf over 2017. Daaruit blijkt dat de zoon van de appellante in de periode van 1 oktober 2017 tot en met 25 oktober 2017 afgerond 58 uren en in de periode van 26 oktober 2017 tot en met 31 december 2017 geen opvang heeft genoten.

De appellante heeft van de gelegenheid gebruik gemaakt om bij brief van 28 februari 2022 op het verzoek van de voorzitter te reageren. Zij benadrukt, kort samengevat weergegeven, dat zij door het in bezwaar gehandhaafde besluit van 21 januari 2020 in grote financiële problemen is gekomen. Zij heeft een groot bedrag van haar familie moeten lenen om de inkomstenbelasting te kunnen betalen. Dit terwijl zij aan alle inhoudelijke eisen voldeed om ook over de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 juni 2019 kinderopvangtoeslag te ontvangen en van fraude dus geen sprake is. Zij spreekt de hoop uit dat de Afdeling in haar zaak zal aantonen dat de Afdeling heeft geleerd van de toeslagenaffaire.

Ook de Belastingdienst/Toeslagen heeft van de gelegenheid gebruik gemaakt om bij brief van 1 april 2022 op het verzoek van de voorzitter te reageren.

De Belastingdienst/Toeslagen handhaaft zijn standpunt dat het verzoek van de appellante van 31 oktober 2019 terecht is afgewezen. Een ouder kan op grond van het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko alleen kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht krijgen over de maand waarin hij die toeslag heeft aangevraagd en de drie maanden daarvoor. Dit betekent voor de appellante dat zij vanaf 1 juli 2019 recht heeft op kinderopvangtoeslag. Deze bepaling is dwingendrechtelijk van aard. Volgens de dienst laat die bepaling daarom geen ruimte voor een belangenafweging of toepassing van het evenredigheidsbeginsel. Dat dit anders zou zijn blijkt volgens de Belastingdienst/Toeslagen niet uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling en die van art. 13b Awir en evenmin uit de bij de vragen door de voorzitter van de Afdeling genoemde brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 29 maart 2013. De wetgever heeft er, vooral omwille van de inperking van fraude, bewust voor gekozen om in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko de mogelijkheid om met terugwerkende kracht kinderopvangtoeslag te krijgen te beperken. Daarbij is door de wetgever erkend dat dit ook gevolgen heeft voor mensen die te goeder trouw op een rechtmatige manier gebruik willen maken van hun recht op kinderopvangtoeslag. De wetgever heeft daarin echter geen aanleiding gezien om op de voormelde bepaling uitzonderingen te formuleren. De Belastingdienst/Toeslagen kan aan die overwegingen van de wetgever niet voorbijgaan. In het verlengde hiervan stelt de Belastingdienst/Toeslagen zich voorts op het standpunt dat de bestuursrechter geen ruimte heeft om een dwingendrechtelijke bepaling in een wet in formele zin, zoals art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel. Dit volgt ook uit (overweging 9.4.3.1. in) de conclusie van 7 juli 2021 van staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel (ECLI:NL:RVS:2021:1468).

Indien de voormelde bepaling de Belastingdienst/Toeslagen wel ruimte laat voor een belangenafweging of toepassing van het evenredigheidsbeginsel, dan ziet de dienst, kort samengevat weergegeven, in hetgeen de appellante naar voren heeft gebracht geen aanleiding het verzoek van de appellante van 31 oktober 2019 alsnog in te willigen. In dit verband merkt de dienst nog op dat, voor zover uit de uitspraak van de Afdeling van 2 juli 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2428) zou volgen dat zeer bijzondere omstandigheden aanleiding kunnen geven een termijn als hier aan de orde te verlengen, dergelijke omstandigheden zich hier niet voordoen.

De Belastingdienst/Toeslagen heeft van de gelegenheid gebruik gemaakt om bij brief van 1 april 2022 op het verzoek van de voorzitter te reageren.

De Belastingdienst/Toeslagen handhaaft zijn standpunt dat het recht van de appellante op kinderopvangtoeslag over 2017 op juiste wijze is berekend en dat het door de appellante teveel ontvangen bedrag terecht is teruggevorderd. De dienst voert daartoe inhoudelijk hetzelfde aan als hiervoor onder 3.5 en 3.6 is samengevat.

Scheltema heeft recent verdedigd dat het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb ook geldt als het gaat om een gebonden besluit, dus een besluit waarvan de wet dwingend voorschrijft hoe het moet luiden (art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko is een dergelijk voorschrift; zie hiervoor in 4.2). Art. 3:4 lid 1 Awb bepaalt weliswaar dat het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afweegt ‘voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit’. Deze restrictie wordt echter niet herhaald in art. 3:4 lid 2 Awb en is daarop dus niet van toepassing te achten, aldus Scheltema. Een gebonden besluit valt daarom op evenredigheid te toetsen krachtens art. 3:4 lid 2 Awb, volgens Scheltema, óók als het gaat om een besluit dat gebonden is op grond van een bepaling van de wet in formele zin.(40.) Bij deze uitleg van art. 3:4 lid 2 Awb kan de wet in formele zin dus worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel van die bepaling omdat de wetgever in formele zin dat met die bepaling heeft voorgeschreven. Dit vormt een voorbeeld van de wetsuitleg die ik hiervoor in 5.2 tweede alinea noemde. Bij deze uitleg van art. 3:4 lid 2 Awb is sprake van een uitzondering op het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet.

A-G's Wattel en Widdershoven hebben in hun al meermalen genoemde conclusie over het evenredigheidsbeginsel al uiteengezet dat deze uitleg van art. 3:4 Awb niet overeenstemt met de parlementaire toelichting op art. 3:4 Awb en met de literatuur en rechtspraak over die bepaling. Uit de parlementaire toelichting op art. 3:4 Awb volgt onmiskenbaar dat genoemde restrictie van art. 3:4 lid 1 Awb — ‘voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit’ — ook geldt voor art. 3:4 lid 2 Awb. Daarvan gaan (dan) ook alle hoogste bestuursrechters en de literatuur uit.(41.) Art. 3:4 lid 2 Awb valt dus niet te betrekken op het geval dat de wet dwingend een bepaald besluit voorschrijft. Wat betreft wetgeving in formele zin zou dat ook nogal opmerkelijk zijn, omdat daarmee een uitzondering zou worden gemaakt op het grondwettelijke toetsingsverbod. Zou een dergelijke uitzondering zijn bedoeld, dan had op dat punt een duidelijke bepaling en toelichting mogen worden verwacht, mede gelet op wat in het Harmonisatiewet-arrest ‘de traditionele plaats van de rechterlijke macht in ons staatsbestel’ is genoemd. Dat maakt de uitleg van Scheltema ook nogal onaannemelijk.

In reactie op de uiteenzetting van Wattel en Widdershoven heeft Scheltema betoogd dat de door hen in hun conclusie geciteerde parlementaire toelichting op art. 3:4 lid 2 Awb achterhaald is door het later in de loop van de parlementaire behandeling van de Awb voorgestelde en aangenomen amendement waarbij in art. 3:1 lid 1 Awb de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn verklaard op algemeen verbindende voorschriften (deze bepaling kwam hiervoor in 5.1 al aan de orde). Toetsing van een gebonden besluit aan art. 3:4 lid 2 Awb is dus mogelijk, aldus Scheltema, namelijk in de vorm van exceptieve toetsing van het dwingende wetsvoorschrift.(42.)

Dit moge (inderdaad) waar zijn, maar art. 3:1 lid 1 Awb geldt alleen voor lagere wetgeving en niet voor wetgeving in formele zin, zoals volgt uit art. 1:1 lid 2, aanhef en onder a, Awb. Niet goed valt dan ook in te zien dat met 3:1 lid 1 Awb ook toetsing van voorschriften in de wet in formele zin aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb mogelijk is gemaakt. De recente uitspraak van de Afdeling die Scheltema in dat verband noemt — waarin een gebonden besluit wordt getoetst aan art. 3:4 lid 2 Awb -, gaat over contra-legem toepassing van het evenredigheidsbeginsel bij lagere wetgeving, dus het buiten toepassing laten van de wet wegens bijzondere niet in de wet verdisconteerde omstandigheden (waarover hierna vanaf 7.1 nader).(43.) Die uitspraak steunt het standpunt van Scheltema dus niet.

Toetsing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko aan het evenredigheidsbeginsel is dus evenmin mogelijk te achten op grond van art. 3:4 lid 2 Awb.

In reactie op het eindadvies van de Adviescommissie uitvoering toeslagen hebben bij de Wet Hardheidsaanpassing Awir(44.) een aantal aanpassingen van de Awir plaatsgevonden, waaronder de toevoeging van het huidige art. 13b, waarvan de inhoud vrijwel geheel overeenkomt met die van art. 3:4 Awb. Dit art. 13b Awir luidt:

Deze bepaling is in de memorie van toelichting op het ontwerp van de Wet

Hardheidsaanpassing Awir als volgt toegelicht:

En (de cursivering is door mij toegevoegd in het citaat):

(46.)

De in dit citaat gecursiveerde woorden lijken te zeggen dat art. 13b lid 2 Awir een betekenis heeft die overeenkomt met de uitleg die volgens Scheltema aan art. 3:4 lid 2 Awb toekomt en die hiervoor in 6.1–6.4 is besproken. Scheltema heeft verdedigd dat art. 13b lid 2 Awir inderdaad zo moet worden begrepen en dat in elk geval in het licht van de in dit citaat gecursiveerde woorden ook art. 3:4 lid 2 Awb aldus moet worden gelezen, nu de wetgever die bepaling kennelijk tegenwoordig aldus leest, nu hij blijkens de eerdere opmerking in het citaat (‘Het voorgestelde artikel 13b Awir komt qua doel en strekking volledig overeen met artikel 3:4 Awb.’) in art. 13b Awir hetzelfde heeft willen bepalen als in art. 3:4 Awb.(47.)

Ik denk niet dat de in het citaat gecursiveerde woorden kunnen leiden tot deze uitleg van art. 13b lid 2 Awir of van art. 3:4 lid 2 Awb. Als art. 13b lid 2 Awir inderdaad in deze betekenis zou zijn bedoeld, dan had immers, zoals hiervoor in 6.2 opgemerkt met betrekking tot art. 3:4 lid 2 Awb, op dit punt een veel duidelijkere bepaling en toelichting mogen worden verwacht. In het citaat wordt bovendien uitdrukkelijk verwezen naar ‘de hiervoor genoemde jurisprudentie van de ABRvS’, waarmee zijn bedoeld ABRvS 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3535, en ABRvS 3 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1046.(48.) In eerstgenoemde uitspraak is de Afdeling teruggekomen van de zogeheten ‘alles-of-nietsbenadering’ met betrekking tot de toekenning van kinderopvangtoeslag en heeft zij, anders dan voorheen door haar werd geoordeeld, beslist dat wel beslissingsruimte voor de Belastingdienst/Toeslagen bestaat bij de vaststelling van het bedrag van de kinderopvangtoeslag. Deze uitspraak — waarin vervolgens art. 3:4 lid 2 Awb is toegepast op de aldus door wetsuitleg gecreëerde ruimte — houdt dus juist in dat geen sprake is van een gebonden bevoegdheid. De als tweede genoemde uitspraak — uit 2019 — gaat over contra-legem toepassing van het evenredigheidsbeginsel, wat evenmin een geval betreft waarin de wet zelf aan dat beginsel wordt getoetst (zie daarover hierna vanaf 7.1).

In de nota naar aanleiding van het verslag bij het ontwerp van de Wet Hardheidsaanpassing Awir lijkt de gecursiveerde passage bovendien ook te zijn teruggenomen. De uitlating in die passage wordt in die nota niet op enige wijze herhaald, terwijl deze twee uiteenzettingen bevat die overeenkomen met die welke hiervoor uit de memorie van toelichting zijn geciteerd. In die uiteenzettingen had men die herhaling mogen verwachten, als die uitlating inderdaad in genoemde betekenis was bedoeld. De eerste van die uiteenzettingen in de nota wordt onmiddellijk voorafgegaan door een uitvoerig citaat uit genoemd ABRvS 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3535, en wel uit de overwegingen daarvan waaruit blijkt dat de Afdeling beslissingsruimte aanneemt (in de uitspraak ook als ‘discretionaire ruimte’ omschreven). Ik citeer die uiteenzettingen hierna integraal, opdat de lezer zelf kan oordelen:

Ook in het verdere verloop van de parlementaire behandeling van het ontwerp van Wet Hardheidsaanpassing Awir is het gecursiveerde deel van het citaat uit de memorie van toelichting niet meer herhaald. Deze lijkt me dan ook een verschrijving. Zie ik goed, dan wordt de uitleg die daarin aan art. 13b lid 2 Awir wordt gegeven, dan ook niet elders in de literatuur gezien als een weergave van de betekenis van die bepaling.(50.)

Toetsing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko aan het evenredigheidsbeginsel is dus evenmin mogelijk te achten op grond van art. 13b lid 2 Awir, daargelaten of laatstgenoemde bepaling — die als gezegd pas dateert van 2020 — van toepassing is op de zaken waarin deze conclusie wordt genomen.

Het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet staat dus aan toetsing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko aan het evenredigheidsbeginsel in de weg en de art. 3:4 lid 2 Awb en art. 13b lid 2 Awir maken die toetsing dus niet, in weerwil van dat verbod, toch mogelijk. Dat neemt niet weg dat die toetsing desalniettemin toch mogelijk kan zijn op grond van zogeheten contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht. Die toepassing is hiervoor al kort aangestipt in het citaat uit het Harmonisatiewet-arrest (rov. 3.4 tweede alinea van dat arrest). De gestelde vragen zien blijkens hun formulering (is sprake van ‘verdiscontering van omstandigheden door de wetgever’?) mede op die toepassing. Deze toepassing is meest pregnant aanvaard in de bekende doorbraakarresten van de belastingkamer van de Hoge Raad. Daarin werd onder meer overwogen:

Deze leer lijkt op het eerste gezicht geheel haaks te staan op het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet, maar dit is denk ik bij nauwkeurige beschouwing slechts schijn. Analyse van de rechtspraak leert namelijk dat voor contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht steeds ‘bijzondere omstandigheden’ nodig zijn, die maken dat toepassing van de wet in strijd komt met een rechtsbeginsel of ongeschreven recht. De eisen die aan die bijzondere omstandigheden zijn te stellen, wil contra legem toepassing niet in strijd komen met het toetsingsverbod, zijn in het Harmonisatiewet-arrest zeer scherp en precies onder woorden gebracht door de Hoge Raad:

In de hiervoor al genoemde arresten inzake Bosentan(55.) en Binnenschip(56.) heeft de Hoge Raad het criterium van de niet-verdisconteerde omstandigheden herhaald en de toetsing aan een fundamenteel rechtsbeginsel veralgemeniseerd tot ‘algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht’. In laatstgenoemd arrest wordt overwogen:

Tegenover elkaar staan dus: enerzijds de niet — of niet ten volle (zie hetgeen juist hiervoor uit het Binnenschip-arrest is geciteerd) — in de wet verdisconteerde omstandigheden en anderzijds omstandigheden die bij de totstandkoming van de wet in de afweging zijn betrokken. Hierbij draait het om de vraag of aan het betrokken geval niet of wel is gedacht door de wetgever. Is sprake van het eerste (niet aan gedacht dus), dan is contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht toegestaan, bij het tweede (wel aan gedacht) niet. Dit onderscheid is logisch. Bij het eerste gaat het immers om gevallen die niet door de wetgever onder ogen zijn gezien, hoewel deze wel onder de letter van de wettelijke regel vallen. Daarop valt die regel daarom niet te betrekken, hoewel naar de letter van toepassing. Het ‘contra legem’ ziet dus uitsluitend op de strijd met de letter van de wet. Bij het tweede gaat het om gevallen waarop de afweging van de wetgever nu juist wél betrekking heeft. In die gevallen zou een rechterlijke toetsing dus die afweging ‘doorkruisen’, wat het toetsingsverbod niet toestaat, omdat deze die afweging voorbehoudt aan de wetgever.

Alle rechtspraak waarin rechtsbeginselen en ongeschreven recht contra legem worden toegepast dan wel de wet simpelweg, zonder nadere motivering, buiten toepassing wordt gelaten wegens de aan de orde zijnde ‘bijzondere omstandigheden’, valt aldus in overeenstemming te brengen met — of in een enkel geval juist te bekritiseren op grond van — het toetsingsverbod.(57.)

De vraag is natuurlijk waar precies de grens loopt tussen beide categorieën van gevallen, met andere woorden hoe ruim of beperkt beide categorieën te nemen zijn. Dat is een kwestie van uitleg, die uiteindelijk door de rechter zal moeten plaatsvinden: (a) valt het aan de orde zijnde (type van) geval onder de regel en (b) is dat (type van) geval door de wetgever bij het geven van die regel voorzien?

Hier geldt dus met andere woorden het volgende: wat door de wet geregeld wordt en wat door de wetgever is beoogd (deel uitmaakt van de door hem gemaakte afweging), valt onder het toetsingsverbod, maar wat door de wet geregeld wordt en wat door de wetgever is beoogd, zal wel eerst door de rechter moeten worden vastgesteld, door middel van uitleg.

Hierin zit ruimte voor de rechter, vooral als de wet en de wetsgeschiedenis niet zo duidelijk zijn. Als de toepassing van een wettelijke regel in een bepaald geval tot een gevolg lijkt te leiden dat in strijd is met een rechtsbeginsel of ongeschreven recht, dan kan dus allereerst de vraag zijn of die regel wel dwingt tot de uitleg waarbij dit het geval is. In dat verband kan onder meer worden bezien of een beginselconforme uitleg van de wet mogelijk is, waarvan al in de parlementaire toelichting op art. 120 Grondwet uitdrukkelijk is opgemerkt dat deze dient plaats te vinden.(58.) Die uitleg ligt ook nogal voor de hand, omdat tot uitgangspunt valt te nemen dat de wetgever zich aan die rechtsbeginselen heeft willen houden.(59.) Ook door Scheltema, in de hiervoor genoemde publicaties, en Wattel en Widdershoven in hun conclusie over het evenredigheidsbeginsel(60.) wordt op deze weg gewezen. Bij deze uitleg en bij andere wetsuitleg waardoor strijd met rechtsbeginselen en ongeschreven recht wordt vermeden, wordt niet toegekomen aan contra legem toepassing, omdat de wet dan niet in de weg zit.

Uit een en ander volgt dat aan contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht steeds uitleg van de wet voorafgaat in de vorm van de vraag of de betrokken bepaling wel op het gegeven geval van toepassing is te achten. Vaak wordt in dat stadium al een uitkomst voorkomen die in strijd zou zijn met rechtsbeginselen of ongeschreven recht, al dan niet onder de juist hiervoor genoemde vlag van een beginselconforme (of ‘ongeschreven recht-conforme’) uitleg van de wet. Dit is in de praktijk denk ik ook het belangrijkste middel om dergelijke uitkomsten te vermijden.

Soms is een dergelijke uitleg echter niet mogelijk, omdat de wettelijke regel daarvoor te eenduidig is en dus geen ruimte biedt voor uitleg, of een alternatieve lezing van de wettelijke regel op bezwaren stuit. In dat geval kan contra legem toepassing van rechtsbeginselen of ongeschreven recht dus soms uitkomst bieden, namelijk als zich de hiervoor bedoelde bijzondere omstandigheden voordoen. Of die omstandigheden zich voordoen, is opnieuw een kwestie van (wets)uitleg. De rechter zal zich moeten afvragen voor welke gevallen de wet is bedoeld. Daarvoor zal hij met name te rade moeten gaan bij de wettekst en de wetsgeschiedenis.

Scheltema ziet onder meer in zijn hiervoor genoemde preadvies veel ruimte om aan te nemen dat een geval niet door de wetgever onder ogen is gezien. Hij wijst erop dat men bij de totstandkoming van wetten vaak een gebrekkig beeld heeft van wat voor gevallen zich in de praktijk allemaal voordoen. Ook wijst hij erop dat de wetgever allicht geen onredelijke of onbillijke uitkomsten zal hebben gewild.

Beide is denk ik juist, voor zover uit de wetsgeschiedenis niet duidelijk wat anders blijkt. Zowel het primaat van de wetgever als het toetsingsverbod brengt echter mee dat de rechter in beginsel ervan moet uitgaan dat een wettelijke regel op normale wijze tot stand is gekomen. Met andere woorden: dat die regel berust op een behoorlijke afweging voor de gevallen waarvoor de regel blijkens zijn inhoud, plaats in de wet, strekking of toelichting is bedoeld. De rechter kan immers bezwaarlijk aannemen dat dit niet zo is. Het primaat van de wetgever en het toetsingsverbod zouden anders voor een belangrijk deel geen betekenis meer hebben. De rechter zou dan immers wel heel makkelijk kunnen aannemen dat een regel niet is bedoeld voor een geval, hoe duidelijk ook dit wél het geval is, gelet op de tekst, de wetsgeschiedenis, de strekking of de context ervan.

De rechter kan dus niet zomaar zeggen dat de wetgever een uitkomst niet zal hebben gewild of voorzien. Hij zal daarvoor behoorlijke argumenten moeten hebben, die dit aannemelijk maken. Die zal hij moeten ontlenen aan de wet of de wetsgeschiedenis, of aan de bijzonderheden van het gegeven geval. Dat maakt de ruimte voor contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht relatief beperkt. De meeste ruimte lijkt te bestaan bij algemeen geformuleerde regels die (potentieel) op veel gevallen betrekking hebben, die niet allemaal door de wetgever kunnen zijn voorzien, en die ook betrekking hebben op gevallen waarin die toepassing duidelijk minder redelijk is.(61.)

Desalniettemin heeft Scheltema gelijk dat hoe onredelijker of onbillijker de uitkomst is, hoe meer aanleiding bestaat om aan te nemen dat de regel daarvoor niet zal zijn bedoeld. Dat geldt zowel bij wetsuitleg (als hiervoor in 7.6 bedoeld), als bij contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht. Dat zal echter, ook in dat geval, behoorlijk onderbouwd moeten kunnen worden.

Er is dus, met de hiervoor genoemde restricties, de nodige ruimte, vooral door wetsuitleg. Soms is die ruimte er echter niet. Het Harmonisatiewet-arrest zelf laat dat al zien. Aan een wetgever die welbewust uitdrukkelijk het rechtszekerheidsbeginsel schond, kon de rechter in die zaak niets doen. Dit is denk ik echter wel een vrij uitzonderlijk geval. Meestal zal de wetgever immers niet zo evident en openlijk aan gerechtvaardigde aanspraken voorbijgaan.

Gelet op het belang daarvan voor de gestelde vragen ga ik nog wat verder in op de mogelijkheden tot wetsuitleg en contra legem toepassing van rechtsbeginselen of ongeschreven recht. Daarbij sta ik eerst stil bij de vraag of de mogelijkheden hiertoe in het bestuursrecht beperkter zijn.

Het bestuursrecht regelt, in de eerste plaats, het optreden van het bestuur. Dat optreden dient wetmatig plaatst te vinden (consistent te zijn). In dat verband wordt gesproken van het beginsel van wetmatigheid van bestuur, dat inhoudt dat het bestuur moet plaatsvinden in de vorm en op basis van adequaat bekendgemaakte algemene regels. Dit beginsel vloeit voort uit de eisen van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid die aan het bestuur zijn te stellen. Dit beginsel valt overeenkomstig rechtspraak en literatuur te onderscheiden van het legaliteitsbeginsel, dat inhoudt dat een bevoegdheid van de overheid om in te grijpen in rechten en vrijheden van burgers een toereikende wettelijk grondslag behoeft.(62.)

Het beginsel van wetmatigheid van bestuur dwingt tot op zekere hoogte tot een strikte wetsuitleg, omdat anders de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid in het gedrang komen die dat beginsel beoogt te beschermen. Wordt te makkelijk in individuele gevallen een uitzondering gemaakt dan ontstaat rechtsongelijkheid en ontstaat er onzekerheid over welke regels nu eigenlijk in werkelijkheid precies gelden. Bovendien ontstaat het risico dat het algemeen belang dat met de regel wordt gediend, wordt ondermijnd doordat de afwijkingen van de regel het beleid dat met die regel wordt gediend, ondergraaft. De strikte uitleg van de wet die om deze redenen in het bestuursrecht nogal eens plaatsvindt, wordt wel gezien als een wezenskenmerk van het bestuursrecht.(63.)

Betekent dit dat de mogelijkheden tot wetsuitleg conform rechtsbeginselen of ongeschreven recht en contra legem toepassing van rechtsbeginselen of ongeschreven recht beperkter zijn in het bestuursrecht? Dat lijkt me niet. De gevallen waarin rechtsbeginselen of ongeschreven recht tot een uitkomst dwingen die afwijkt van wat de wet op het eerste gezicht lijkt te bepalen of lijkt mee te brengen (wat dan dus, zo mogelijk, leidt tot een andere wetsuitleg) dan wel afwijkt van wat de wet bepaalt (wat kan leiden tot contra legem toepassing van die rechtsbeginselen of dat ongeschreven recht), zijn duidelijk afgebakend door die beginselen en dat recht. De rechtszekerheid en rechtsgelijkheid zijn daarbij dus niet in het geding. De burger moet er immers juist staat op kunnen maken — en de rechtszekerheid brengt dus mee — dat als een rechtsbeginsel of ongeschreven recht (duidelijk) dwingt tot een bepaalde uitkomst — en die uitkomst niet duidelijk afstuit op de bedoeling van de wet(gever) — de rechter dienovereenkomstig beslist. Als de rechtsgelijkheid mede het gebod omvat dat ongelijke gevallen ongelijk worden behandeld naar de mate van hun ongelijkheid, heeft hetzelfde te gelden op grond van dat beginsel.(64.) Anders is dit, in elk geval, een eis van consistentie.

Zoals hiervoor al bleek, vindt contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht dan ook tegenwoordig in de rechtspraak van alle hoogste bestuursrechters plaats. Er is denk ik geen grond om aan te nemen dat niet hetzelfde geldt voor wetsuitleg conform rechtsbeginselen of ongeschreven recht. Die uitleg zal niet altijd zichtbaar zijn, omdat deze niet altijd wordt geëxpliciteerd. Naar het bestaan van deze rechtspraak heb ik geen onderzoek gedaan, omdat ik denk dat uitspraken op dit vlak lastig zullen zijn terug te vinden. De uitspraken van de Afdeling van 23 oktober 2019(65.) over de Wko en de Awir zijn volgens mij in elk geval voorbeelden van gevallen waarin dat wel expliciet is gebeurd.

Iets anders is dat het beginsel van de wetmatigheid van bestuur uiteraard eveneens een rol kan spelen bij de uitleg van de wet, als een grond voor een strikte of terughoudende uitleg. Dat er grond bestaat voor een strikte of terughoudende uitleg in verband met de rechtszekerheid of rechtsgelijkheid, is echter niet iets typisch bestuursrechtelijks. Ook op andere rechtsgebieden kan omwille van de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid, of om andere redenen, grond bestaan voor een strikte of terughoudende wetsuitleg. In het privaatrecht geldt het goederenrecht bijvoorbeeld als in beginsel strikt uit te leggen (wettelijk) recht. Ik denk dan ook niet dat er in dit verband een wezenlijk verschil bestaat tussen het bestuursrecht en andere rechtsgebieden. De ruimte die er is voor wetsuitleg en rechtsvorming, wordt steeds (mede) bepaald door de context.

Een geheel ander gezichtspunt bij wetsuitleg is dat in ons rechtstelsel de regel geldt dat het alleen de wet zelf is die bindt, en niet de daarop gegeven toelichting. Ik noem dit gezichtspunt omdat het thuishoort in een uiteenzetting als de onderhavige, ook al lijkt dit gezichtspunt in de zaken waarin deze conclusie wordt genomen, als zodanig geen rol te spelen. Het bestaan van deze regel wordt niet altijd onderkend. Ter illustratie: deze regel speelt een rol in de argumentatie in het Harmonisatiewet-arrest. Daarin wordt immers in (de hiervoor in 5.7 geciteerde) rov. 3.3 vooropgesteld dat de tekst van art. 120 Grondwet een beperktere betekenis van het toetsingsverbod inhoudt dan is bedoeld (die tekst verbiedt alleen toetsing van ‘grondwettigheid’ van de wet). In het arrest wordt nagegaan of van die beperktere betekenis kan of moet worden uitgegaan (antwoord: nee).

Uiteraard is de toelichting een zeer belangrijk gezichtspunt bij de uitleg van de wet. De praktijk, waaronder de rechtspraak, pleegt dan ook begrijpelijkerwijs groot gewicht toe te kennen aan de toelichting, waaruit immers de bedoeling van de wet(gever) kan blijken. De toelichting bepaalt echter niet de inhoud van de wet. Bij de totstandkoming van het huidige BW is op dit punt uitdrukkelijk opgemerkt dat ‘de wetgever principieel de uitleg van zijn eigen producten niet kan afdwingen, ook niet door middel van uitingen [in de parlementaire geschiedenis]’.(66.) In ons stelsel is de rechter dus vrij om de wet al dan niet overeenkomstig de wetsgeschiedenis uit te leggen.(67.)

Normaal gesproken ligt het niet voor de hand om aan de wetsgeschiedenis voorbij te gaan. Als iets in de wet hoort te staan en niet in de toelichting, kan dat echter anders zijn.(68.) Ook in het geval dat de toelichting niet overtuigt, kan dat anders zijn, zeker als het volgen van de toelichting leidt tot onwenselijke resultaten, zoals in het geval dat die resultaten op grond van rechtsbeginselen of ongeschreven recht onaanvaardbaar zijn te achten.(69.)

Als het bijvoorbeeld gaat om een richtlijnconforme uitleg die de wet toestaat, kan dan ook worden voorbijgegaan aan een wetsgeschiedenis die wel aan die uitleg in de weg staat, mits uit die wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever bewust van de richtlijn is afgeweken.(70.) Wattel en Widdershoven pleiten in hun conclusie over het evenredigheidsbeginsel voor een zelfde regel voor algemene rechtsbeginselen naar nationaal recht.(71.) Daarvoor lijkt me veel te zeggen.(72.)

In het Harmonisatiewet-arrest wordt gezegd dat contra legem toepassing van rechtsbeginselen mogelijk is bij strijd met ‘fundamentele rechtsbeginselen’. Die omschrijving is te beperkt, blijkens andere uitspraken. In de doorbraakarresten is al in zijn algemeenheid gesproken over de ‘algemene beginselen van behoorlijk bestuur’, die tot contra legem toepassing kunnen leiden. In het Bosentan-arrest(73.) wordt gesproken van ‘algemene rechtsbeginselen en ander ongeschreven recht’. In het Binnenschip-arrest(74.) van de Hoge Raad uit 2018 over de aansprakelijkheidslimiet in het vervoerrecht is die omschrijving herhaald. Het gaat dus duidelijk om meer dan alleen ‘fundamentele rechtsbeginselen’.

Beide laatstgenoemde uitspraken maken dat ook begrijpelijk. Ze gaan namelijk beide over contra legem toepassing van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Die eisen bestaan onder meer uit algemene rechtsbeginselen en ander ongeschreven recht (vergelijk art. 3:12 BW).

De rechtspraak van de Hoge Raad komt dus erop neer dat alle recht dat zich daarvoor leent, contra legem kan worden toegepast (fundamenteel recht is niet vereist). In het bestuursrecht valt dus te denken — maar dat was dus al duidelijk sinds de doorbraakarresten — aan de beginselen van behoorlijk bestuur. En in het privaatrecht niet alleen aan de redelijkheid en billijkheid, maar ook aan het in art. 6:162 BW genoemde ongeschreven recht (vaak — naar het oude recht — aangeduid als de maatschappelijke zorgvuldigheid) en de openbare orde (art. 3:40 BW). Ook kan worden gedacht aan misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW). Strijd met dit recht kan dus al leiden tot contra legem toepassing van dat recht, mits uiteraard sprake is van niet in de wettelijke regel verdisconteerde omstandigheden.

Gedacht wordt wel dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur sinds hun codificatie in de Awb uitsluitend wet in formele zin zouden zijn, want vastgelegd in de wet in formele zin. In dat geval zou toepassing ervan ten aanzien van de wet in formele zin slechts een kwestie van wetsuitleg zijn (zie hiervoor in 5.2, tweede alinea). Dit is echter denk ik niet juist. Die beginselen blijven immers ook na codificatie daarvan algemene rechtsbeginselen, die in beginsel ook uit eigen hoofde gelden. Overigens is de inhoud ervan slechts globaal in de Awb omschreven. In feite gaat het om vage normen, die net als de redelijkheid en billijkheid en de openbare orde in het privaatrecht naar het ongeschreven recht verwijzen, en waarvan de inhoud door de rechter overeenkomstig het hiervoor in 5.11 genoemde procedé is vast te stellen en te vormen. De invulling die de Afdeling recent heeft gegeven aan art. 3:4 lid 2 Awb in de hiervoor in 4.1 genoemde uitspraak van 2 februari 2022 (Harderwijk) — waarbij ten dele aansluiting lijkt te zijn gezocht bij de invulling van het evenredigheidsbeginsel door het HvJ EU, voor welke invulling hetzelfde geldt -, vormt daarvan denk ik een sprekend voorbeeld.

De Centrale Raad van Beroep heeft tot twee keer toe onder verwijzing naar de rechtspraak van de Hoge Raad beslist dat de bijzondere omstandigheden die aanleiding kunnen geven tot contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ander ongeschreven recht, ‘slechts bij hoge uitzondering kunnen worden aangenomen’.(75.) Kennelijk is dit oordeel gebaseerd op het Bosentan-arrest, waarin inderdaad de zinsnede voorkomt dat ‘de hier bedoelde bijzondere omstandigheden slechts bij hoge uitzondering [kunnen] worden aangenomen’. Ook Wattel en Widdershoven lijken dit als een algemene beperking in het Bosentan-arrest te lezen.(76.)

Deze weergave van de rechtspraak van de Hoge Raad is niet juist. Het enige arrest van de Hoge Raad waarin staat dat contra legem toepassing slechts bij hoge uitzondering kan plaatsvinden, is het Bosentan-arrest. Die overweging, in rov. 3.6.3 van dat arrest, heeft daarin echter uitdrukkelijk slechts betrekking op het vergoedingenstelsel van de Zorgverzekeringswet, waar het in dat arrest over ging. Die overweging ziet op het feit dat dit stelsel — dwingendrechtelijk en naar de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever — in het geheel geen buitenwettelijke vergoedingen toelaat, om de redenen die in het arrest worden genoemd en waarnaar bij de overweging wordt verwezen, die kort gezegd neerkomen op het kunnen functioneren van het in het leven geroepen verzekeringssysteem. Zie met name rov. 3.5.1–3.5.5 van het arrest, waarnaar in rov. 3.6.3 mede wordt verwezen. Belangrijkste overweging daarvan is denk ik te vinden in rov. 3.5.3, waarin met betrekking tot het wettelijk verzekerd pakket wordt overwogen: ‘Meer of andere zorg dan waarin het pakket voorziet, behoort niet te worden betaald uit de hiervoor in 3.5.2 genoemde middelen (dus premies en diverse bijdragen), opdat de hoogte van de bedragen daarvan binnen aanvaardbare grenzen blijft en de premies en de vereveningsbijdragen daadwerkelijk zijn afgestemd op het door de verzekeraars verzekerde risico. Daarom is het zorgverzekeraars niet toegestaan meer of andere zorg te vergoeden.’

Vandaar dat op het stelsel van de Zorgverzekeringswet slechts bij hoge uitzondering een inbreuk kan worden gemaakt. Dat contra legem toepassing in het algemeen slechts bij hoge uitzondering kan plaatsvinden, staat niet in het arrest, en ook niet in andere arresten van de Hoge Raad. Volgens Wattel en Widdershoven past de belastingrechter het vertrouwensbeginsel zelfs ‘routineus’ contra legem toe, waarbij zij vooral het oog zullen hebben op wat inmiddels een standaardgeval kan worden genoemd, namelijk dat sprake is van toezeggingen in strijd met de wet.(77.) Ook de Afdeling lijkt deze vorm van contra legem toepassing van het vertrouwensbeginsel uitdrukkelijk te aanvaarden.(78.)

Contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ander ongeschreven recht dient dus niet slechts ‘bij hoge uitzondering’ plaats te vinden. De ruimte die ervoor bestaat, hangt af van de context. Die context is in de eerste plaats opnieuw de aan de orde zijnde wettelijke regel en de daarop gegeven toelichting. Soms kunnen deze veel ruimte laten. Het meest simpele voorbeeld is denk ik dat een bepaling al wat ouder is en dat de gedachten die er aan ten grondslag liggen, inmiddels zijn achterhaald door nadere ontwikkelingen, zoals speelde in de zaak van het Binnenschip-arrest uit 2018,(79.) waarin de hoogte van de wettelijke aansprakelijkheidslimiet inmiddels was achterhaald door zowel de geldontwaarding sinds 1991, als de veranderde hoogte van vergelijkbare limieten.

De gedachte lijkt te bestaan dat alleen aan contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ander ongeschreven recht kan worden toegekomen als de uitkomst in een bijzonder geval onredelijk is, en niet als de uitkomst in veel gevallen onredelijk is.(80.) Ook dat is denk ik niet juist. Voor contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ander ongeschreven recht zijn, zoals hiervoor opgemerkt, bijzondere omstandigheden nodig in de zin van niet in de wet verdisconteerde omstandigheden. Vaak zal contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ander ongeschreven recht zich inderdaad (mede daardoor) kenmerken door toepassing in een bijzonder geval, waarin sprake is van die bijzondere omstandigheden, waarmee de wetgever geen rekening heeft gehouden, zoals in het geval dat de overheid gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt in strijd met de wet. Dat sprake is van een dergelijk bijzonder geval, is echter geen voorwaarde of eis voor die toepassing. Als bijvoorbeeld uit een toelichting blijkt dat de wetgever hele categorieën van gevallen over het hoofd heeft gezien of, zoals juist hiervoor al als voorbeeld is gegeven, voor een groot deel van de gevallen waarvoor zij is geschreven, evident is achterhaald, zal ook voor een reeks van gevallen contra legem toepassing kunnen plaatsvinden. In het Harmonisatiewet-arrest wordt in dit verband dan ook in rov. 3.9 (hiervoor in 7.2 geciteerd) bij de omschrijving van toegelaten contra legem toepassing van rechtsbeginselen gesproken van ‘(groepen van) gevallen’ waarin de wet buiten toepassing wordt gelaten in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden.

Contra legem toepassing is dus niet strikt beperkt tot ‘bijzondere gevallen’.

Zoals hiervoor in 7.7 al aangestipt, is contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ander ongeschreven recht uiteraard evenmin ‘zomaar’ mogelijk. In de doorbraakarresten en in het Harmonisatiewet-arrest wordt uitdrukkelijk ‘zodanige strijd’ met rechtsbeginselen geëist dat toepassing achterwege moet blijven. Bij de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid moet het resultaat anders naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ‘onaanvaardbaar’ zijn (art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW). Dat laat zien dat de lat betrekkelijk hoog ligt: het moet wel om evidente en ernstige strijd gaan. Ook dat is logisch, omdat de wet opzij wordt gezet.

De mogelijkheid van contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ander ongeschreven recht ziet op alle soorten recht, dus ook op dwingend recht en dus op gebonden bevoegdheden. In de doorbraakarresten ging het al over gebonden bevoegdheden.

Uiteraard is bij dwingend recht in beginsel meer terughoudendheid op haar plaats dan bij regelend recht. In de civiele rechtspraak wordt echter al sinds de jaren zestig aanvaard dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ook aan een beroep op dwingend recht in de weg kan staan.(81.) Dit betreft evident contra legem toepassing van die werking. In het Bosentan-arrest en het arrest over de aansprakelijkheidslimiet is dit dan ook uitdrukkelijk uitgesproken. In de parlementaire geschiedenis van het huidige BW is de mogelijkheid van contra legem toepassing van de redelijkheid en billijkheid bij dwingend recht ook met zoveel woorden als mogelijkheid erkend.(82.)

Zoals hiervoor al aangestipt, past de Afdeling pas de afgelopen jaren rechtsbeginselen contra legem toe.(83.) Mogelijk is dit toe te schrijven aan de (tot voor kort bestaande) gedachte dat voor toepassing van beginselen van behoorlijk bestuur geen plaats is bij gebonden bevoegdheden. Dit staat inderdaad in de parlementaire toelichting op art. 3:4 Awb.(84.) Daar staat echter niet dat contra legem toepassing van die beginselen niet mogelijk zou zijn bij gebonden bevoegdheden. Evenmin valt daar te lezen dat bedoeld is om af te wijken van de destijds al gevestigde rechtspraak op dit punt. Ik denk dan ook dat deze gewoon is blijven gelden.

Dat is dus ook wat de al genoemde rechtspraak van de Hoge Raad impliceert. Er is ook een uitdrukkelijke uitspraak van de civiele kamer van de Hoge Raad uit 1996 over een gebonden bevoegdheid, waarin de beginselen van behoorlijk bestuur contra legem worden toegepast.(85.) Het zou daarnaast ook wel gek zijn dat privaatrechtelijk ongeschreven recht — de redelijkheid en billijkheid — wel de wet opzij zou kunnen zetten en bestuursrechtelijke rechtsbeginselen niet.

In dit verband wijs ik ook weer op het Bosentan-arrest.(86.) Als gezegd had de contra legem toepassing in dat arrest betrekking op het gesloten vergoedingenstelsel van de Zorgverzekeringswet. De zorgverzekering is wettelijk vormgegeven als een privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst. Zij betreft echter in feite een publiekrechtelijke volksverzekering. Dat speelt in het arrest een grote rol. Het oordeel van de Hoge Raad heeft dus in feite betrekking op een geheel publiekrechtelijke context.

Kortom: dat sprake is van dwingend recht of een gebonden bevoegdheid staat niet aan contra legem toepassing van rechtsbeginselen of ongeschreven recht in de weg.

Hiervoor werd al een paar keer ingegaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Aan de rechtspraak daarover valt denk ik ook inspiratie te ontlenen voor contra legem toepassing. Die beperkende werking geldt voor alle regels, dus ook bijvoorbeeld voor contractuele regels. Een zeer veel voorkomend type van geval waarin van die beperkende werking sprake is, betreft dat waarin omstandigheden aan de orde zijn waaraan bij de totstandkoming van de regel niet is of zal zijn gedacht. Dat zijn dus weer de niet in de regel verdisconteerde omstandigheden. Het kan daarbij zowel gaan om bijzondere externe omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de gevolgen van een pandemie, zoals speelt bij de huurprijzen voor bedrijfsruimte,(87.) als om gedragingen van een van partijen.

De rechtspraak over contra legem toepassing heeft dan ook in feite een voorloper in die over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Wie meer vat wil krijgen op het onderwerp, zou dus te rade kunnen gaan bij de rechtspraak over die werking. Daarbij merk ik nog op dat ik niet denk dat er grote verschillen bestaan tussen de eisen van redelijkheid en billijkheid en de beginselen van behoorlijk bestuur. Bij beide gaat het uiteindelijk om normen van behoorlijk handelen. Volgens mij zouden beide dus vaak ongeveer tot hetzelfde resultaat moeten leiden (de zogeheten congruentie gedachte). Dat is denk ik een opvatting die vrij breed wordt gedeeld. Recent heeft Ortlep voor die opvatting aandacht gevraagd in zijn oratie.(88.) Zij strookt ook met de gedachte die is uitgesproken bij de totstandkoming van titel 4.4 Awb over bestuursrechtelijke geldschulden, dat geen onnodige verschillen dienen te bestaan tussen bestuurs- en privaatrecht.(89.)

Zowel wetsuitleg als contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht biedt de nodige mogelijkheden om te ontkomen aan een resultaat dat in strijd is met die beginselen of dat recht. De mogelijkheden die wetsuitleg biedt zijn groter. Contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht is slechts binnen de hiervoor genoemde grenzen mogelijk en in beginsel dus slechts incidenteel toepasbaar.

Als al gezegd ligt een wetsuitleg die voorbijgaat aan de wettekst of de wetsgeschiedenis in de regel niet voor de hand. Daartoe valt dan ook alleen over te gaan als daarvoor goede redenen zijn, die niet zo makkelijk zijn aan te nemen. Soms zijn die redenen echter onmiskenbaar aanwezig en dan grijpt de rechtspraak in, zelfs als de wetgever uitdrukkelijk een stelsel heeft geschapen dat helemaal geen uitzondering toestaat, zoals in het Bosentan-arrest aan de orde was. Terughoudendheid lijkt steeds op haar plaats voor de rechter.

Tegelijk valt echter te bedenken dat als de wetgever het met de wetsuitleg van de rechter of de contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht door de rechter niet eens mocht zijn, hij tot ‘reparatiewetgeving’ kan overgaan.(90.) Aldus is ook, in zekere zin, een nuttige dialoog tussen de rechter en de wetgever mogelijk. Overeenkomstig hetgeen hiervoor al is aangestipt over recht als ‘discursieve grootheid’, valt en staat hier alles uiteindelijk met het antwoord op de vraag hoe overtuigend de rechter — ook richting de wetgever — zijn oordeel kan motiveren. Daar zit dus de crux. Het voorgaande geeft denk ik vrij ruime mogelijkheden. Als de uitkomst anders evident onredelijk of onbillijk is — wat bij evidente strijd met rechtsbeginselen of ander ongeschreven recht doorgaans het geval zal zijn -, zal de motivering immers al snel overtuigen.

De rechter kan soms ver gaan met het ingrijpen in minder gelukkige wetgeving. Ik noem een voorbeeld dat geen betrekking heeft op rechtsbeginselen en ongeschreven recht, maar uitsluitend op wetsuitleg. Begin vorig jaar heeft de Hoge Raad een arrest gewezen over de betekenis van een bepaling in de Faillissementswet. Volgens die bepaling is de schuldenaar van rechtswege in staat van faillissement bij opheffing van een schuldsaneringsregeling (art. 350 lid 5 Fw). Dat is nogal ongelukkig. Het bestaan van die bepaling kan namelijk in de praktijk over het hoofd worden gezien. Daardoor kan iemand failliet zijn, zonder dat iemand dat door heeft. Dat is zeer onwenselijk, omdat een faillissement zeer ingrijpende rechtsgevolgen heeft (de failliet is van rechtswege beschikkingsonbevoegd). In de zaak van het arrest ging het ook om zo'n geval. De schuldenaar was al negen maanden ‘van rechtswege’ failliet, zonder dat iemand dat wist, ook hijzelf niet. Uiteraard was er dus geen curator of rechter-commissaris benoemd en was het faillissement niet gepubliceerd. In het arrest is daarom beslist dat de woorden ‘van rechtswege’ in het geval van het wetsartikel begrepen moeten worden als enkel een verplichting voor de rechter om het faillissement uit te spreken.(91.) Door deze uitleg is er altijd een uitspraak waarbij het faillissement is uitgesproken en een curator en een rechter-commissaris zijn benoemd. Deze uitleg was al voorgesteld in de conclusie van de A-G en wordt inmiddels, als ik goed zie, algemeen toegejuicht in de literatuur. Die uitleg gaat echter natuurlijk wel gewoon in tegen de duidelijke bewoordingen van de wet en overigens ook tegen de daarop gegeven toelichting.(92.)

Na deze uiteenzettingen over de mogelijkheden van toetsing en uitleg van de wet in formele zin, wordt het tijd om in te gaan op de Wko en op art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, daarvan. Ik ga eerst in op die wet als zodanig, voor zover van belang voor de gestelde vragen. Daarna kom ik toe aan art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko.

De Wet kinderopvang (Wko) dateert uit 2004.(93.) De Wko heeft een geheel nieuwe regeling van de kinderopvang en van de financiering daarvan gebracht. Deze nieuwe regeling beoogde om de deelname aan het arbeidsproces te vergroten door de kinderopvang te verbeteren en het gebruik ervan te vergemakkelijken — om ouders daadwerkelijk in staat te stellen te werken — en daarnaast om de positie van ouders te verstevigen. Daarvoor is onder meer voorzien in de introductie van zogeheten vraagfinanciering. Dit betekent dat de subsidiëring van kinderopvang niet langer rechtstreeks aan de aanbieders van kinderopvang plaatsvindt, maar aan degenen die kinderopvang vragen, de ouders dus, zodat deze zelf de aanbieder van kinderopvang kunnen uitkiezen die het meest aan hun wensen voldoet. Het stelsel is in de memorie van toelichting op het ontwerp van de Wko onder meer — vrij veelzeggend denk ik — als volgt toegelicht:

(94.)

Eenieder die, zeer kort gezegd, arbeid, scholing voor arbeid of re-integratie in arbeid (hierna verder kort veelal: arbeid) en de zorg voor kinderen combineert en gebruikmaakt van kinderopvang komt voor kinderopvangtoeslag in aanmerking (de art. 1.5, 1.6 en 1.7 Wko). De uitvoering van het toekennen, uitbetalen en terugvorderen van de kinderopvangtoeslag is opgedragen aan de Belastingdienst/Toeslagen (art. 1.3 lid 1 Wko). Zoals hiervoor al bleek, is de Awir van toepassing op de Wko (art. 3 lid 2 aanhef Wko).

Op dit moment bedraagt de kinderopvangtoeslag, afhankelijk van het aantal kinderen en de hoogte van het inkomen, tussen de bijna 100% en 33,3% van de kosten van de kinderopvang (dit is geregeld in het Besluit kinderopvangtoeslag). De hoogte van de daarbij in aanmerking te nemen kosten van de kinderopvang is in de Wko en het Besluit kinderopvangtoeslag gereglementeerd, door grenzen te stellen aan het aantal uren opvang en de prijs van de uren die voor vergoeding in aanmerking komen (zie art. 1.7 leden 2–4 Wko).

Zoals uit het voorgaande volgt, gaat het bij de kinderopvangtoeslag om forse bedragen. De kinderopvang wordt vergaand gesubsidieerd, om de deelname aan het arbeidsproces mogelijk te maken van iedereen die kinderen heeft, en de subsidie vindt in het gekozen stelsel van vraagfinanciering plaats aan de ouders, in de vorm van de kinderopvangtoeslag. Ouders kunnen daardoor al snel voor meer dan € 1.000,- per maand per kind aanspraak hebben op kinderopvangtoeslag. Zeker bij meer kinderen kunnen de bedragen dus fiks oplopen. Dit maakt begrijpelijk waarom de alles-of-niets-benadering waar het in de toeslagenaffaire over gaat, zo'n grote impact heeft gehad, vooral op gezinnen met lagere inkomens.

Aanvankelijk was art. 15 lid 1 Awir van toepassing op de aanvraag van kinderopvangtoeslag. Die bepaling — die ook geldt voor het kindgebonden budget, de huurtoeslag en zorgtoeslag — luidt dat een aanvraag om een tegemoetkoming met betrekking tot een berekeningsjaar tot 1 september van het jaar volgend op het berekeningsjaar kan worden ingediend bij de Belastingdienst/Toeslagen. De bepaling geeft dus de mogelijkheid om als het ware met ‘terugwerkende kracht’ — dat wil zeggen over de voorafgaande periode — een aanvraag te doen over een periode van maximaal bijna 20 maanden (op 31 augustus nog tot 1 januari van het jaar daarvoor). In de toepasselijkheid van deze bepaling is in verband met fraudegevallen verandering gebracht bij wet van 1 december 2011 tot wijziging van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen.(95.) Hierbij is aan het toenmalige art. 1.1a Wko een vijfde lid toegevoegd, dat luidde:

Op grond van deze bepaling werkte de aanvraag dus nog slechts terug tot de eerste van de maand voorafgaande aan de maand waarin de aanvraag is gedaan.

Deze wijziging was aangekondigd bij brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer van 13 mei 2011. Deze brief vermeldt als reden voor die wijziging onder meer:

(96.)

En:

(97.)

De memorie van toelichting bij het voorgestelde art. 1.1a lid 5 Wko luidde in dezelfde trant:

Deze rigoureuze wijziging van de termijn heeft bij de Tweede Kamer tot nogal wat vragen geleid. Die zijn van de kant van de regering in de nota naar aanleiding van het verslag als volgt beantwoord:

(99.)

Met deze antwoorden heeft de Tweede Kamer genoegen genomen. Het voorstel is hierna zonder verdere discussie (in de Kamerstukken) in beide Kamers aangenomen en ingevoerd. Kort daarna is art. 1.1a lid 5 Wko bij wet van 12 juli 2012 (Stb. 2012, 327) met ingang van 1 januari 2013 (Stb. 2012, 387) vernummerd tot art. 1.3 lid 2, (aanhef en) onder b, Wko.

Ondanks het beeld dat de regering zich daarvan bij de totstandkoming van de nieuwe regeling had gevormd (zie het citaat hiervoor in 8.8 uit de nota naar aanleiding van het verslag: ‘De regering gaat er van uit dat ouders die in staat zijn om met een kinderopvangvoorziening afspraken te maken over de kinderopvang, die in staat zijn daarover een wettelijk verplichte overeenkomst te sluiten en in staat zijn hun kinderen voor het eerst naar de opvang te brengen, ook in staat zullen zijn om in diezelfde periode een kinderopvangtoeslag aan te vragen’), bleek de nieuwe regeling onmiddellijk tot ‘ongelukken’ te leiden. Veel ouders bleken in de praktijk niet op de hoogte van het feit dat zij de kinderopvangtoeslag vooraf moesten aanvragen — ondanks de in de nota naar aanleiding van het verslag aangekondigde publiciteitscampagne — of toch niet in staat om deze tijdig aan te vragen. De regering zag zich daardoor al snel gedwongen om vrij ingrijpende maatregelen te nemen. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft over de gerezen problemen en de te nemen maatregelen bij brief van 29 maart 2013 aan de Tweede Kamer laten weten:

(100.)

Uit de in de laatste alinea van dit citaat genoemde vragen en antwoorden blijkt nader van de problemen. Ik citeer uit dat Kamerstuk:

Kortom: zoveel ouders hadden problemen met de nieuwe regeling dat deze over de jaren 2012 en 2013 uiteindelijk geheel buiten toepassing is gelaten door de Belastingdienst/Toeslagen. De termijn waarover met terugwerkende kracht kinderopvangtoeslag kan worden aangevraagd, is voorts verlengd tot maximaal bijna vier maanden. Kennelijk was de gedachte van de wetgever dat dit (vermoedelijk) wel voldoende soelaas zou bieden (vgl. de uitlating van de minister in de brief van 29 maart 2013 dat de aanvankelijke maatregel ‘in deze vorm zijn doel voorbij is geschoten’). Bij wet van 26 juni 2013 is art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko hierna komen te luiden zoals het nu luidt. De nieuwe regeling is gaan gelden met ingang van 1 januari 2014. In de toelichting bij het ontwerp van die bepaling, dat is voorgesteld bij de tweede nota van wijziging bij het ontwerp van de Wijzigingswet kinderopvang 2013, is, in overeenstemming met het voorgaande, het volgende opgemerkt:

(102.) En:

(103.)

De minister heeft voor de toekomst de oplossing van het probleem dat ouders niet op de hoogte zijn of de toeslag niet tijdig aanvragen, gezocht in nog betere voorlichting aan het publiek over de termijn waarop de aanvraag om kinderopvangtoeslag moet worden gedaan. In een brief van 9 juli 2013 heeft hij de Tweede Kamer in verband met het voorstel voor art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko geschreven:

(104.)

De verkorting van de termijn voor het aanvragen van kinderopvangtoeslag van bijna twintig maanden tot maximaal bijna vier maanden, heeft als reden het bestrijden van fraude. De wetgever heeft willen voorkomen dat in één keer een groot bedrag aan toeslag moet worden uitgekeerd omdat de terugvordering moeilijk blijkt als geen aanspraak blijkt te bestaan op de toeslag. Daarbij gaat het dus om gevallen waarbij degene die de aanvraag heeft gedaan, geen verhaal biedt. Dat zijn ook de soort van gevallen waarover destijds in de media is bericht.

Uit de gegeven parlementaire toelichting blijkt niet heel erg duidelijk waarom verkorting van de termijn tegen deze vorm van fraude helpt. Kennelijk is de gedachte dat als fraude over een langere termijn plaatsvindt en uitkeringen van lagere maandelijkse bedragen betreft, in plaats van dat deze in een keer met een groot bedrag plaatsvindt over een langere periode uit het verleden, deze minder aantrekkelijk is of dat de Belastingdienst/Toeslagen in dat geval beter in staat is deze fraude vast te (laten) stellen, voordat ten onrechte (al te) grote bedragen zijn uitgekeerd. Als dat inderdaad de gedachte is, zou men menen dat de fraude ook op andere wijze zou kunnen worden bestreden, namelijk door de toeslag pas uit te keren als voldoende onderzocht is dat daarop aanspraak bestaat, welke regel eventueel zou kunnen worden beperkt tot het geval dat de toeslag achteraf is aangevraagd (en de aanvraag betrekking heeft op het verleden). Waarom daarvoor niet is gekozen, is niet helemaal duidelijk. Dat zou met uitvoeringsproblemen of -kosten te maken kunnen hebben. In de toelichting is verwezen naar de in acht te nemen termijnen — art. 16 lid 1 Awir bepaalt dat binnen 13 weken na een aanvraag een voorschot op de toeslag wordt verleend (in dat verband wordt wel gesproken van ‘boter bij de vis’) -, maar daarop had dus, als tussenweg, een uitzondering gemaakt kunnen worden voor het geval voor het verleden om toeslag wordt gevraagd.

Gelet op het voorgaande is in elk geval niet begrijpelijk de uitlating in de nota naar aanleiding van het verslag bij de in 2011 tot stand gekomen regeling dat het ‘volledig uitsluiten van dit soort fraude alleen kan door het aanvragen met terugwerkende kracht (nagenoeg) onmogelijk te maken’ en dat ‘alternatieven daarom niet aan de orde zijn’ (zie hiervoor in 8.8).

Mogelijk is de verklaring dat de wetgever heeft gemeend dat een stelsel waarbij de aanvraag binnen maximaal vier maanden moet worden gedaan, in de praktijk voldoende werkbaar is — in de zin dat dit niet ertoe leidt dat ouders kinderopvangtoeslag mislopen doordat zij deze te laat aanvragen -, net als hij eerder al meende dat een stelsel waarbij de aanvraag binnen maximaal twee maanden moet worden gedaan, in de praktijk voldoende werkbaar is. De hiervoor geciteerde brief van 29 maart 2013 vermeldt dat de verlenging van de termijn om aanvraag te doen tot maximaal bijna vier maanden plaatsvindt ‘om de problematiek te voorkomen dat ouders te weinig tijd hebben om een aanvraag met terugwerkende kracht in te dienen’ (zie hiervoor in 8.10; deze opmerking ziet in de eerste plaats op het pas toepassen van de verkorte termijn met ingang van 1 januari 2014). Kennelijk was de gedachte dat de aangepaste maatregel niet ‘zijn doel voorbij zou schieten’ (zie hiervoor in 8.12).

Deze veronderstelling lijkt niet helemaal juist. De ervaring leert — en de zaken waarin deze conclusie wordt genomen, illustreren (zie hierna in 10.6 en 11.1) — dat er altijd een groep is die niet op de hoogte is van het feit dat een aanvraag tijdig moet worden gedaan of die, hoewel daarvan op de hoogte, niet in staat blijkt die aanvraag tijdig te doen. In dit verband valt te wijzen op het rapport van de Wetenschappelijk Raad voor het Regeringsbeleid uit 2017, ‘Weten is nog geen doen. Een realistisch perspectief op redzaamheid’, dat ook in de hiervoor genoemde uitspraken van de Afdeling van 23 oktober 2019 is genoemd. Deze groep valt bij toepassing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko in beginsel buiten de boot.

Art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko is blijkens zijn inhoud en toelichting een dwingendrechtelijk voorschrift. Er bestaat volgens die bepaling geen aanspraak op kinderopvangtoeslag voor de periode waarvoor de aanvraag te laat is gedaan. De Belastingdienst/Toeslagen en de lagere rechtspraak passen die bepaling dan ook aldus toe.(105.)

In de hiervoor in 4.1 al genoemde uitspraak van 2 februari 2022 (Harderwijk)(109.) heeft de Afdeling een nadere uitleg gegeven aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb. In die uitspraak heeft de Afdeling uitgesproken dat besluiten in het kader van het evenredigheidsbeginsel in beginsel moeten worden getoetst op, kort gezegd, geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid. De intensiteit van de toetsing en ook of aan alle drie deze punten moet worden getoetst, hangt af van de context. Belangrijke oriëntatiepunten zijn (i) de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen, en (ii) de ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele rechten van de belanghebbenden aantast.

Dit beoordelingskader ziet uitdrukkelijk niet op het geval dat het besluit berust op een gebonden bevoegdheid die haar grondslag vindt in een algemeen verbindend voorschrift (zie rov. 7.1 en 7.2 van de uitspraak), zoals aan de orde is in de zaken waarin deze conclusie wordt genomen. Het ligt echter weinig voor de hand om in dat geval andere maatstaven te hanteren. Het evenredigheidsbeginsel brengt immers niet iets anders mee als het gaat om een gebonden bevoegdheid die haar grondslag vindt in een algemeen verbindend voorschrift. Ten hoogste zal, als het aan de orde zijnde algemeen verbindend voorschrift een wet in formele zin is, toetsing in het gegeven geval niet tot iets kunnen leiden, omdat het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet daaraan in de weg staat, of zal, in het geval van lagere wetgeving, de toetsingsintensiteit in beginsel laag zijn, omdat de lagere wetgever de nodige beslissingsruimte toekomt. Het lijkt er ook op dat het uitdrukkelijke voorbehoud dat de uitspraak op dit punt bevat (in rov. 7.2), op dit laatste ziet en dat de uitspraak dus slechts daarin de mogelijke beperkingen ziet voor de toepasselijkheid van het daarin gegeven beoordelingskader in het geval van een gebonden bevoegdheid. Daarop wijst denk ik ook de vraagstelling in de onderhavige zaken, waarin de betekenis van het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb niet aan de orde wordt gesteld, maar kennelijk als een gegeven wordt beschouwd.

Art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko is, om zo te zeggen, een ‘harde’ bepaling die de mogelijkheid om voor het verleden kinderopvangtoeslag te vragen vrij vergaand beperkt en scherp begrenst: een ouder heeft geen aanspraak op kinderopvangtoeslag voor de kalendermaanden die meer dan drie maanden zijn gelegen vóór de datum van de aanvraag (zie hiervoor in 8.17). Die beperking gaat veel verder dan de beperking die op grond van art. 15 lid 1 Awir voor andere toeslagen geldt, met welke toeslagen de kinderopvangtoeslag het beste valt te vergelijken. Kinderopvangtoeslag heeft, zoals hiervoor opgemerkt, ten dele de trekken van een sociale voorziening. Bij dergelijke voorzieningen bestaan in de regel veel ruimere mogelijkheden om een uitkering voor het verleden aan te vragen. Die voorzieningen kennen bovendien vaak de mogelijkheid om van de beperking die er is, af te wijken in bijzondere omstandigheden. Een belangrijke uitzondering is bijstand — waarop in beginsel slechts recht bestaat nadat men zich daarvoor heeft aangemeld -, maar die uitzondering is wel begrijpelijk, nu bijstand is gebaseerd op behoefte (art. 11 lid 1 Participatiewet) en de gedachte dat die behoefte kennelijk pas echt bestaat als betrokkene zich meldt, is niet onverdedigbaar. Mogelijk speelt hierbij ook dat het lastig kan zijn om voor het verleden vast te stellen dat iemand behoefte heeft aan bijstand. Overigens brengen de uitvoering van de regeling van de kinderopvangtoeslag door een onderdeel van de Belastingdienst — Belastingdienst/Toeslagen was tot 2020 een onderdeel van de Belastingdienst — en het feit dat die uitvoering ten dele samenvalt met de regeling van de inkomstenbelasting en premieheffing, mee dat velen de kinderopvangtoeslag zullen zien als een fiscale faciliteit. Ook voor het gebruik van voorzieningen in dat kader bestaan veel langere termijnen. De reden voor de uitzondering voor kinderopvangtoeslag is het bestrijden van fraude.

Bij kinderopvangtoeslag kan het om zeer omvangrijke bedragen gaan doordat de wetgever er als gezegd voor heeft gekozen de (omvangrijke) subsidiestroom voor de kinderopvang via de ouders te laten lopen in verband met de (veronderstelde) voordelen van vraagfinanciering. Die bedragen liggen soms zelfs hoger dan het netto-inkomen van de ouders. Voor veel ouders zal gelden dat zij kinderopvang regelen in de verwachting kinderopvangtoeslag te zullen ontvangen, met andere woorden dat zij in die verwachting zeer vergaande verplichtingen aangaan, namelijk met betrekking tot de voor de kinderopvang te betalen bedragen.

Verreweg de meeste ouders zullen natuurlijk, al dan niet na verloop van tijd, op de hoogte zijn van de regel van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko en dus op tijd de kinderopvangtoeslag aanvragen. Wie ‘toeslag aanvragen’ googelt, komt die regel al zeer snel tegen en op de website van de Belastingdienst wordt op die regel prominent en nadrukkelijk gewezen. Vermoedelijk zullen werkende ouders ook van veel kanten op het bestaan van deze regel worden gewezen. De ervaring leert echter dat er toch altijd ouders zijn die niet op de hoogte zijn of die niet, om uiteenlopende redenen, in staat blijken daar adequaat naar te handelen. Dit was, zoals hiervoor in 8.10 en 8.11 bleek, op opmerkelijk grote schaal de ervaring in 2012 en 2013 bij de aanvankelijk ingevoerde beperking van de termijn waarop kinderopvangtoeslag kon worden gevraagd, tot maximaal twee maanden en dat is ook een algemene ervaring, zoals de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid in haar hiervoor in 8.16 genoemde rapport constateert. In dit verband kan ook worden gewezen op diverse rapporten van de Nationale ombudsman, waarnaar in het rapport van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid wordt verwezen.

Wat betreft de groep die niet goed op de hoogte is, kan er nog op worden gewezen dat bovendien in zekere zin sprake is van een valkuil. De ouders die tot deze groep behoren, zullen namelijk niet zo snel op het bestaan van de regel van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko bedacht zijn. Voor andere toeslagen en voor fiscale facilteiten als aftrekposten geldt immers dat deze veel later nog kunnen worden aangevraagd dan wel toegepast, ter gelegenheid van of bij het doen van aangifte inkomstenbelasting over het voorgaande jaar. De appellante in zaak 202100115/1/A2 is blijkens hetgeen zij heeft aangevoerd, in deze val gelopen. En zoals haar geval laat zien, kan het daarbij om een zeer groot bedrag gaan. Zij loopt bijna € 10.000,- mis, die zij al wel heeft uitgegeven, terwijl zij slechts één kind heeft. Vaststaat dat zij ‘te goeder trouw’ is geweest, dat wil zeggen aan alle voorwaarden voldoet om kinderopvangtoeslag te ontvangen, met uitzondering van de voorwaarde dat zij de toeslag tijdig heeft aangevraagd. De Belastingdienst/Toeslagen heeft dit op de zitting van de Afdeling met zoveel woorden erkend, blijkens de van die zitting gemaakte aantekeningen. Ook kan uitgangspunt zijn dat deze appellante heeft gehandeld in het vertrouwen dat zij kinderopvangtoeslag zou ontvangen. Zij heeft dat aangevoerd en de Belastingdienst/Toeslagen heeft dat niet weersproken. De appellante voert aan dat zij, in haar financiële situatie, het geld echt niet kan missen.

De onwetendheid en het onvermogen van genoemde groep komt normaal gesproken in dit soort gevallen voor eigen rekening. Wie gebruik wil maken van een regeling, zal zich tijdig in de regels daarvan moeten verdiepen. Een regeling kan bezwaarlijk erop worden ingericht dat belanghebbenden dat niet doen. De onwetendheid of het onvermogen van genoemde groep kan daarom worden aangemerkt als een omstandigheid die voor hun eigen rekening komt — hadden zij zich maar vooraf in de regels moeten verdiepen — en daarom geen uitzondering op de regel rechtvaardigt dat tijdig kinderopvangtoeslag moet worden aangevraagd. Dat betekent echter dat deze groep — waarvan als gezegd onvermijdelijk is of lijkt dat zij bestaat — in zoverre wordt uitgesloten van de toeslag.

Bij de kinderopvangtoeslag gaat het echter om een basisvoorziening, voor iedere ouder die arbeid en de zorg voor kinderen combineert en om zeer omvangrijke kosten, die al zijn gemaakt, in het vertrouwen bovendien dat de toeslag zal worden uitbetaald. Ook genoemde groep zou daarom in beginsel gewoon kinderopvangtoeslag behoren te ontvangen. Deze groep wordt, als het gaat om grotere bedragen, door de uitsluiting die met de regel van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko bestaat, zwaar getroffen en anders behandeld dan andere ouders. De vraag is of daarvoor, met de termijnoverschrijding, wel een voldoende rechtvaardiging bestaat.

Voor het vragen van die rechtvaardiging bestaat denk ik te meer grond gelet op het feit dat de wetgever door de geldstroom die is gemoeid met de subsidiëring van de kinderopvang, via de ouders te laten lopen, de ouders — die afgaan op het feit dat kinderopvangtoeslag bestaat en in de veronderstelling die te ontvangen kinderopvang regelen — opzadelt met het risico dat daarbij dingen misgaan waardoor niet aan de voorwaarden voor de kinderopvangtoeslag wordt voldaan. Zoals inmiddels wel duidelijk is (uit de toeslagenaffaire), is niet iedere ouder voldoende in staat om volledig adequaat met die voorwaarden om te gaan, niettegenstaande de verwachting van de wetgever destijds dat wie in staat is om kinderopvang te regelen, ook in staat is om kinderopvangtoeslag te regelen (zie hiervoor in 8.10). Het stelsel van de kinderopvangtoeslag veronderstelt dat laatste echter wel: alleen dan kan immers in dat stelsel de aanspraak op de toeslag geldend worden gemaakt. Op een financiële instelling die eraan meewerkt dat een klant dergelijke risico's neemt — door het aanvaarden van opdrachten en dergelijke meer -, rust een vergaande zorgplicht, in verband met de kans dat het fout gaat.(110.)

De vraag is dus wat het stelsel van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko rechtvaardigt. Als al gezegd, is dat het bestrijden van fraude, die, juist gelet op de grote bedragen waar het om gaat bij de kinderopvangtoeslag, te makkelijk of gunstig is als voor een langere periode in het verleden kinderopvangtoeslag kan worden aangevraagd. Dat is zonder meer een zeer zwaarwegend belang. Zoals hiervoor in 8.14 al opgemerkt, zou de bestrijding van fraude echter ook op een andere wijze kunnen plaatsvinden, bijvoorbeeld door de toeslag pas uit te keren als voldoende onderzocht is dat daarop daadwerkelijk aanspraak bestaat, welke regel zou kunnen worden beperkt tot het geval dat de toeslag achteraf is aangevraagd (en de aanvraag betrekking heeft op het verleden). De wetgever heeft daarvoor niet gekozen, vermoedelijk in verband met de uitvoerbaarheid van de regeling. Dat betekent dat het belang van de hiervoor genoemde groep dus geheel ondergeschikt is gemaakt aan andere belangen, waaronder de uitvoerbaarheid van de regeling. Het is echter de vraag of art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko daarmee niet tot onevenredige gevolgen voor genoemde groep leidt.

Die onevenredigheid valt niet zonder meer aan te nemen, denk ik. Een regelgever heeft immers hoe dan ook een bepaalde mate van vrijheid om de genoemde belangen van fraudebestrijding en uitvoerbaarheid zwaarder te laten wegen. Als het om niet al te grote bedragen gaat die worden gemist door de werking van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko, en de belanghebbende voldoende draagkracht heeft om het ‘verlies’ daarvan zonder al te veel moeite te dragen, lijkt me daarom van onevenredigheid nog geen sprake. Gaat het echter om grotere bedragen, die betrokkene niet of moeilijk kan missen, dan geven de hiervoor genoemde argumenten denk ik de doorslag. In dat geval lijkt art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko mij in strijd met het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb, omdat het geheel ontzeggen van kinderopvangtoeslag in dat geval onevenredig is. Daarbij merk ik nog op dat als voor deze gevallen achteraf nog een uitzondering wordt gemaakt, dat niet ten koste gaat van de fraudebestrijding. Het bestaan van die uitzondering achteraf faciliteert immers niet de soort van fraude die de wetgever met de regel van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko heeft willen bestrijden.

Daarmee ben ik dan aanbeland bij het onderwerp van de voorgelegde vragen: kan de rechter aan deze onevenredigheid gevolgen verbinden, nu deze is bepaald in een dwingendrechtelijk voorschrift in een wet in formele zin? Zoals hiervoor in de hoofdstukken 5 en 6 bleek, is dat gelet op het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet in beginsel niet het geval en brengen de art. 3:4 lid 2 Awb en 13b lid 2 Awir niet wat anders mee. Wel kan de rechter nagaan of de strijd met het evenredigheidsbeginsel kan worden vermeden door wetsuitleg (hoofdstuk 7). Daarvoor moet mede worden gekeken naar de wetsgeschiedenis: blijkt daaruit dat de wetgever de regel van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko ook heeft bedoeld voor de gevallen waar het om gaat bij de hiervoor genoemde groep? Diezelfde vraag is te stellen in het kader van de vraag of ruimte bestaat voor contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht, in dit geval dus het evenredigheidsbeginsel: heeft de wetgever die gevallen onder ogen gezien en zijn deze dus verdisconteerd in de regel van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko?

Over het antwoord op deze vraag kan twijfel bestaan. De hiervoor in 8.10 geciteerde brief van 29 maart 2013 van de minister aan de Tweede Kamer vermeldt dat ‘het aanscherpen van regels ook effect heeft op mensen die te goeder trouw op een rechtmatige manier gebruik willen maken van hun recht op de kinderopvangtoeslag’ en dat ‘bij de invoering van de maatregel de afweging was dat de gevolgen voor deze aanvragers ruimschoots zou opwegen tegen de inperking van fraude en het vergroten van het draagvlak voor de regeling’. De Belastingdienst/Toeslagen wijst op deze uitlating ten betoge dat de wetgever de gevallen van de onderhavige zaken onder ogen heeft gezien.(111.) Deze uitlating ziet echter op de aanvankelijk ingevoerde regeling, waarin een nog veel beperktere termijn werd gelaten (zie opnieuw hiervoor in 8.10). Die regeling bleek een grote groep ‘mensen die te goeder trouw op een rechtmatige manier gebruik willen maken van hun recht op de kinderopvangtoeslag’ kinderopvangtoeslag te onthouden. Daarom is die regeling maar liefst twee jaar in het geheel niet toegepast en is vervolgens een langere termijn bepaald. Daarbij is meer voorlichting van het publiek in het vooruitzicht gesteld om te voorkomen dat ouders niet op de hoogte waren. Dat de wetgever voor de situatie onder die nieuwe regeling zou bestaan, de verwachting had ‘mensen die te goeder trouw op een rechtmatige manier gebruik willen maken van hun recht op de kinderopvangtoeslag’, buiten de boot zouden vallen, staat niet in de parlementaire stukken.

Nu zou men dat er natuurlijk wel in kunnen lezen, omdat voorzienbaar was dat ook een langere termijn sommige ouders geen soelaas zou kunnen bieden. De wetsgeschiedenis bevat op dat punt echter geen uitlatingen (zie hiervoor in hoofdstuk 8, waarin ik ernaar heb gestreefd het relevante deel van de wetsgeschiedenis volledig weer te geven). Daarmee ligt het naar mijn mening nogal voor de hand om aan te nemen dat de wetgever zich de aard en omvang van het probleem bij deze ouders niet voldoende heeft gerealiseerd. Voor deze aanname zijn twee nadere argumenten. Het eerste argument is dat het hiervoor al meermalen genoemde inzicht dat niet iedere ouder in staat is adequaat met de voorwaarden van kinderopvangtoeslag om te gaan, terwijl het geschapen stelsel dat wel veronderstelt, destijds niet aanwezig was in de mate waarin dat nu het geval is. Het tweede argument is dat het onaannemelijk is dat de wetgever de hiervoor aan het slot van 10.10 genoemde groep van ouders buiten de boot zou hebben willen laten vallen. Een beginselconforme uitleg van de wetsgeschiedenis brengt ook mee dat de parlementaire stukken, bij gebreke van duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel, in deze zin worden gelezen.(112.)

Ik zou het daarom erop willen houden dat de wetgever de gevallen van genoemde groep niet voldoende heeft voorzien en dat daarmee dus, in die gevallen, ruimte bestaat voor contra legem toepassing van het evenredigheidsbeginsel. Die toepassing zou in die gevallen dus inhouden dat art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko buiten toepassing wordt gelaten. Het lijkt me ook aannemelijk dat als de wetgever genoemde gevallen wel voldoende onder ogen had gezien, hij een uitzondering had gemaakt op de regel van die bepaling.

Contra legem toepassing van het evenredigheidsbeginsel is dus naar mijn mening mogelijk. Hetzelfde resultaat is wellicht ook te bereiken door (beginselconforme) wetsuitleg. Die uitleg zal dan wel nogal ‘gekunsteld’ en ‘geforceerd’ zijn. In art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko zal dan immers na de daarin gestelde termijn iets (in)gelezen moeten worden als: ‘tenzij de ouder te goeder trouw kosten van kinderopvang over de voorafgaande periode heeft gemaakt doordat deze ouder niet op de hoogte was van het feit dat de kinderopvangtoeslag binnen de hiervoor genoemde termijn moet zijn aangevraagd, en gelet op de hoogte van die kosten en zijn draagkracht onevenredig wordt getroffen als voor de periode waarin die kosten zijn gemaakt, geen aanspraak voor hem bestaat op kinderopvangtoeslag’, al dan niet nog met de toevoeging dat deze aanspraak eerst bestaat als de Belastingdienst/Toeslagen heeft kunnen vaststellen dat aan de andere voorwaarden voor het bestaan van de aanspraak op kinderopvangtoeslag is voldaan.(113.) Maar het kan ook wat simpeler: ‘tenzij dat onevenredige gevolgen voor de ouder heeft’, al dan niet met genoemde toevoeging.

Wordt gekozen voor contra legem toepassing van het evenredigheidsbeginsel — wat mij een meer ‘transparante’ en duidelijke weg lijkt -, dan ligt het voor de hand dat uiteindelijk de wetgever in het voorgaande voorziet door aanpassing van de wet, in de hiervoor in 10.14 genoemde trant. Tot die tijd is het aan de rechter om het evenredigheidsbeginsel toe te passen aan de hand van de omstandigheden van het individuele geval. De Belastingdienst/Toeslagen zou een daarop afgestemd beleid kunnen voeren. Het ligt voor de hand de toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beperken tot uitsluitend de hiervoor in 10.10 genoemde, (wat mij betreft) sprekende gevallen.