Grote kamer handhaaft het Harmonisatiewet-arrest.

De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.

Deze zaak gaat hoofdzakelijk om de vraag of appellante in januari 2018 nog kinderopvangtoeslag kon aanvragen voor de maanden februari tot en met september 2017. De Afdeling komt tot het oordeel dat artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wet kinderopvang (hierna: de Wko) hieraan in de weg staat. Voor de stelling van appellante dat de strikte (aanvraag)termijn uit die bepaling niet geldt als de aanvrager geen fraude heeft gepleegd, bestaat geen grond. Gelet op de dwingende formulering van artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko, is er ook geen ruimte voor toepassing van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en artikel 13b, tweede lid, van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: de Awir). Artikel 11 van de Wet algemene bepalingen en het toetsingsverbod van artikel 120 van de Grondwet staan bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling in de weg aan toetsing van artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko aan het evenredigheidsbeginsel. Op deze punten volgt de Afdeling de conclusie van de AG. Anders dan de AG is de Afdeling  van oordeel dat in dit geval geen aanleiding bestaat voor zogenoemde contra-legemtoepassing van het evenredigheidsbeginsel. De essentie van een dwingend geformuleerde termijnbepaling als artikel 1.3, tweede lid, aanhef, van de Wko is dat degenen die niet of niet tijdig hun aanvraag indienen hun rechten verspelen, ook als zij daardoor financieel of anderszins worden gedupeerd. Deze essentie kan de wetgever bij het vaststellen van de wet niet zijn ontgaan, zodat moet worden aangenomen dat de wetgever deze gevolgen heeft bedoeld en voorzien. Dit oordeel vindt ook steun in de wetsgeschiedenis. Er is daarom geen sprake van een door de wetgever niet verdisconteerde bijzondere omstandigheid. Dit betekent dat de Afdeling niet toekomt aan de vraag of toepassing van artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko zozeer in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel dat die toepassing achterwege zou moeten blijven. Deze zaak leent zich daarom niet voor een verdere invulling van het beoordelingskader voor contra-legemtoepassing van algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht.

Op 4 januari 2018 heeft appellante bij de Belastingdienst/Toeslagen kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht over 2017 aangevraagd voor de opvang van haar zoon. Bij besluit van 9 februari 2018 heeft de dienst aan haar een voorschot kinderopvangtoeslag toegekend van € 4.657. Het voorschot is berekend over de maanden oktober tot en met december 2017, waarbij de dienst is uitgegaan van 230 opvanguren per maand tegen een uurtarief van € 7,18.

Bij het besluit van 19 juli 2019, gehandhaafd bij de beslissing op bezwaar van 4 november 2019, heeft de Belastingdienst/Toeslagen het recht van appellante op kinderopvangtoeslag over 2017 definitief berekend en vastgesteld op € 316. Bij de berekening is de dienst uitgegaan van de jaaropgave van de kinderopvang. Uit deze jaaropgave blijkt dat de zoon van appellante in de maand oktober 2017 58 uur kinderopvang heeft genoten en dat in de maanden november en december 2017 geen gebruik is gemaakt van kinderopvang. Appellante moet een bedrag van in totaal € 4.523 terugbetalen, bestaande uit een bedrag van € 4.341 aan te veel ontvangen voorschot en een bedrag van € 182 aan rente.

De Belastingdienst/Toeslagen heeft zich in de beslissing op bezwaar van 4 november 2019 op het standpunt gesteld dat het sinds 1 januari 2014 beperkt mogelijk is om kinderopvangtoeslag aan te vragen met terugwerkende kracht en dat appellante alleen kinderopvangtoeslag kan krijgen voor de drie kalendermaanden voorafgaand aan de maand waarin zij de aanvraag heeft gedaan. Dit volgt uit artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko. Dit betekent volgens de Belastingdienst/Toeslagen dat appellante aanspraak heeft op kinderopvangtoeslag vanaf 1 oktober 2017. Vanaf die datum heeft appellante in totaal nog 58 uur kinderopvang afgenomen ten behoeve van haar zoon. Voor de maanden daarvóór (februari tot en met september 2017) heeft appellante volgens de Belastingdienst/Toeslagen geen aanspraak op kinderopvangtoeslag.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de Belastingdienst/Toeslagen het recht van appellante op kinderopvangtoeslag over 2017 op juiste wijze heeft berekend en het te veel betaalde bedrag terecht van haar heeft teruggevorderd. De rechtbank heeft overwogen dat appellante, gelet op artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko, vanaf 1 oktober 2017 recht heeft op kinderopvangtoeslag, aangezien de Belastingdienst/Toeslagen de aanvraag op 4 januari 2018 heeft ontvangen. Deze termijn geldt volgens de rechtbank ook in de gevallen dat geen sprake is van fraude. De bepaling is van dwingend recht en het is de Belastingdienst/Toeslagen niet toegestaan om hiervan af te wijken. De stelling van appellante dat zij erop mocht vertrouwen dat zij recht had op het bedrag dat haar aan voorschotten is uitgekeerd, treft geen doel. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat de Belastingdienst/Toeslagen op grond van artikel 24 in onderling verband met artikel 26 van de Awir te veel ontvangen voorschotten moet terugvorderen en dat het bedrag van de terugvordering in zijn geheel is verschuldigd. Appellante kan verzoeken om een betalingsregeling als zij door de terugvordering in financiële problemen raakt, aldus de rechtbank.

Niet in geschil is dat appellante naar aanleiding van haar aanvraag van 4 januari 2018 voor kinderopvangtoeslag over 2017 op grond van artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko aanspraak heeft op die toeslag over de maanden oktober tot en met december 2017. Partijen zijn verdeeld over de vraag of appellante ook aanspraak heeft op kinderopvangtoeslag over de maanden februari tot en met september 2017.

Appellante betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de Belastingdienst/Toeslagen ten onrechte aan de termijn van drie maanden heeft vastgehouden bij het vaststellen van haar recht op kinderopvangtoeslag en dat de dienst in haar geval maatwerk had moeten leveren. Zij voert daartoe aan dat zij nog niet lang in Nederland woont en daarom niet geheel op de hoogte was van de regelgeving, maar dat zij en haar partner aan alle voorwaarden voor kinderopvangtoeslag over 2017 hebben voldaan. Van fraude is geen sprake. De dienst heeft deze omstandigheden ten onrechte niet bij de besluitvorming betrokken. Volgens appellante bestaat er geen beletsel om de kinderopvangtoeslag toe te kennen over alle maanden waarin zij in 2017 van kinderopvang gebruik heeft gemaakt.

Appellante betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij geen beroep kan doen op het gewekte vertrouwen dat zij aan het ontvangen voorschot heeft ontleend. Dat bedrag kwam immers nagenoeg overeen met de door haar in totaal gemaakte kosten voor kinderopvang in (heel) 2017.

De Afdeling begrijpt het betoog van appellante zo, dat zij in de eerste plaats aanvoert dat artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko aldus moet worden uitgelegd dat de daarin opgenomen aanvraagtermijn niet geldt als de aanvrager geen fraude heeft gepleegd. Aangezien zij geen fraude heeft gepleegd, is er volgens appellante in haar geval geen reden om vast te houden aan de in die bepaling neergelegde aanvraagtermijn. Als artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko geen ruimte biedt voor deze uitleg, voert appellante aan dat in haar geval toepassing geven aan artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko onevenredig is en in strijd met het vertrouwensbeginsel.

Bij de uitleg van een wettelijke bepaling is niet alleen de tekst van die bepaling van belang, maar kunnen ook andere factoren, al dan niet in samenhang, een rol spelen, zoals de geschiedenis van de totstandkoming daarvan, doel en strekking van de bepaling, het systeem van de wet, de context van de bepaling en de (praktische en maatschappelijke) gevolgen.

Naar het oordeel van de Afdeling is artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko dwingend geformuleerd. De tekst van de bepaling is helder en laat geen ruimte om over een langere periode in het verleden kinderopvangtoeslag toe te kennen dan de in die bepaling opgenomen termijn van drie maanden voorafgaand aan de maand waarin de aanvraag is gedaan. De tekst van deze bepaling biedt dus niet de mogelijkheid om van deze termijn af te wijken. Daarnaast zijn er geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de wetgever bedoeld heeft de mogelijkheid open te laten om onder omstandigheden af te wijken van de aanvraagtermijn uit artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko, bijvoorbeeld als is gebleken dat de aanvrager niet heeft gefraudeerd. Inherent aan de keuze van de wetgever voor een ‘harde’ (aanvraag)termijn is dat er gevallen zijn die buiten deze termijn vallen. In veel gevallen heeft de wetgever daar rekening mee gehouden door te voorzien in de mogelijkheid van een uitzondering op strikte toepassing van de gestelde termijn, bijvoorbeeld in de vorm van een hardheidsclausule. Voorbeelden daarvan worden gegeven in 9.6 van de conclusie van de AG. Voor de toepassing van artikel 1.3, tweede lid, onder b, van de Wko heeft de wetgever niet in een dergelijke uitzonderingsmogelijkheid voorzien. Ten slotte zijn er ook in de wetsgeschiedenis geen aanwijzingen te vinden om aan te nemen dat onder omstandigheden van de termijn uit artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko zou mogen worden afgeweken.

Het voorgaande betekent dat de tekst van artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko dwingt tot de beperkte terugwerkende kracht die de Belastingdienst/Toeslagen hanteert. Het betoog van appellante dat de bepaling anders uitgelegd moet worden, slaagt daarom niet.

Hierna zal de Afdeling eerst ingaan op de vraag of het evenredigheidsbeginsel neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, op het geval van appellante van toepassing is (overwegingen 9.5 en 9.6). Daarna komt aan bod of artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko als zodanig kan worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht of dat artikel 11 van de Wet algemene bepalingen en het toetsingsverbod uit artikel 120 van de Grondwet, zoals uitgelegd in de rechtspraak, daaraan in de weg staan (overwegingen 9.7 tot en met 9.14). Vervolgens komt aan de orde of er grond is om artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko in dit geval buiten toepassing te laten wegens strijd met een of meer algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht (overwegingen 9.16 tot en met 9.20).

Het betoog van appellante doet allereerst de vraag rijzen of artikel 3:4, tweede lid, van de Awb haar zou kunnen baten. Deze bepaling, waarin is neergelegd dat de voor een belanghebbende nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen, behelst de codificatie van het evenredigheidsbeginsel voor zover het gaat om toepassing van een discretionaire bevoegdheid van een bestuursorgaan bij het nemen van besluiten (beschikkingen en besluiten van algemene strekking waaronder algemeen verbindende voorschriften).

De Afdeling is van oordeel dat de toepassing van artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko niet kan worden getoetst aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De Afdeling leidt dit af uit het eerste lid van dit laatste artikel, in samenhang waarmee het tweede lid moet worden gelezen. Volgens het hier van belang zijnde gedeelte van het eerste lid is een belangenafweging door het bestuursorgaan wettelijk voorgeschreven voor zover niet uit een wettelijk voorschrift een beperking voortvloeit. Een wettelijke bepaling die het bestuursorgaan dwingt in een bepaalde situatie een besluit met een bepaalde inhoud te nemen, is zo’n beperking (zie ook Kamerstukken II, 1988/89, 21 221, nr. 3, p. 66–67).

Zoals hiervoor is overwogen, is artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko dwingend geformuleerd. Dit betekent dat het de Belastingdienst/Toeslagen niet vrijstaat bij de toepassing van die bepaling belangen af te wegen. Het voorgaande geldt ook voor artikel 13b, eerste en tweede lid, van de Awir, dat hetzelfde luidt als artikel 3:4, eerste en tweede lid, van de Awb en een specifieke bepaling bevat voor het vaststellen van beschikkingen op grond van een inkomensafhankelijke regeling.

Het betoog van appellante slaagt in zoverre niet.

Vervolgens komt de Afdeling toe aan de vraag of, los van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, artikel 1.3, tweede lid, van de Wko kan worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. Deze vraag raakt aan de taak en positie van de rechter ten opzichte van die van de formele wetgever. In dat verband is allereerst van belang dat uit artikel 11 van de Wet algemene bepalingen volgt dat de rechter niet mag treden in de belangenafweging die de wetgever bij de totstandkoming van de wet in formele zin heeft verricht. Ook is van belang welke betekenis toekomt aan het zogenoemde toetsingsverbod uit artikel 120 van de Grondwet. In artikel 120 van de Grondwet is bepaald dat de rechter niet treedt in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen.

In het Harmonisatiewetarrest van 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het toetsingsverbod ook inhoudt dat de rechter een wet in formele zin niet mag toetsen aan het Statuut voor het Koninkrijk en ook niet aan algemene rechtsbeginselen.

In de rechtspraak is de reikwijdte van het toetsingsverbod sinds het Harmonisatiewetarrest niet gewijzigd of beperkt. Dit blijkt onder meer uit de arresten van de Hoge Raad van 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679 (Bosentan) en 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729 (Binnenvaartschip), de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 19 juli 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2622, en de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 29 maart 2022, ECLI:NL:CBB:2022:134.

De (grond)wetgever buigt zich op dit moment over de vraag of het toetsingsverbod in zijn huidige vorm gehandhaafd moet blijven (zie Kamerstukken II, 2021/22, 35 925–VII, nr. 169). Tot welk resultaat dit zal leiden, zal de toekomst uitwijzen. De Afdeling acht het niet aangewezen de gedachtevorming door de (grond)wetgever te doorkruisen door het toetsingsverbod nu anders uit te leggen dan voorheen. Dit betekent dat er bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling onvoldoende aanleiding is om het toetsingsverbod anders uit te leggen dan tot nu toe in de jurisprudentie is gedaan.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het toetsingsverbod er bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling aan in de weg staat dat een (bepaling uit een) wet in formele zin wordt getoetst aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht. Aangezien de Wko een wet in formele zin is, kan artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko daarom niet worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel.

De Hoge Raad heeft in het Harmonisatiewetarrest onder meer overwogen dat het de rechter vrijstaat om in bepaalde (groepen van) gevallen een wetsbepaling buiten toepassing te laten op de grond dat toepassing van die bepaling in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden in strijd zou komen met een fundamenteel rechtsbeginsel. In latere arresten (zie de hiervoor vermelde arresten Bosentan en laatstelijk Binnenvaartschip) heeft de Hoge Raad dit zo geformuleerd, dat indien sprake is van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever, aanleiding kan bestaan om tot een andere uitkomst te komen dan waartoe toepassing van de wettelijke bepaling leidt. Dat is het geval indien die niet verdisconteerde bijzondere omstandigheden de toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven.

De Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven hebben de contra-legemtoepassing van algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht bij wetsbepalingen in dezelfde bewoordingen aanvaard (zie bijvoorbeeld voormelde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 19 juli 2017 en voormelde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 29 maart 2022).

Ook de Afdeling sluit zich hierbij aan. Daarbij wijst zij erop dat de niet verdisconteerde bijzondere omstandigheden verschillend van aard kunnen zijn. Ten eerste kunnen die omstandigheden gelegen zijn in het handelen van het bestuursorgaan bij de uitvoering of de toepassing van de wettelijke bepaling, zoals aan de orde was in de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 18 februari 1975, ECLI:NL:CRVB:1975:ZB0069 en ECLI:NL:CRVB:1975:1, en de zogenoemde "doorbraakarresten" van de Hoge Raad van 12 april 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC2432, ECLI:NL:HR:1978:AM4447 en ECLI:NL:HR:1978:AX3264. Ten tweede kan het gaan om gevolgen van de toepassing van de wettelijke bepaling die niet stroken met wat de wetgever kan hebben bedoeld of voorzien.

Bij de vraag of ruimte bestaat voor contra-legemtoepassing van algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht hoeft niet altijd eerst te worden nagegaan of sprake is van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle in de afweging van de wetgever zijn verdisconteerd. Denkbaar is immers dat direct al duidelijk is dat de door de belanghebbende gestelde bijzondere omstandigheden niet meebrengen dat toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in strijd is met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege dient te blijven. In een dergelijke situatie behoeft de vraag of de gestelde bijzondere omstandigheden wel of niet (volledig) door de wetgever zijn verdisconteerd, geen afzonderlijke beantwoording.

De Afdeling gaat hieronder eerst in op de vraag of de wetgever de in deze zaak aan de orde zijnde gevolgen van (toepassing van) artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko heeft bedoeld en voorzien en of aanleiding bestaat om deze bepaling in dit geval buiten toepassing te laten wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel (overwegingen 9.16 tot en met 9.18). Daarna komt aan de orde of in het handelen van de Belastingdienst/Toeslagen aanleiding is gelegen om de toepassing van deze bepaling uit de Wko in dit geval buiten toepassing te laten wegens strijd met het vertrouwensbeginsel (overwegingen 9.19 en 9.20).

Naar het oordeel van de Afdeling doen zich in een geval als dat van appellante geen bijzondere omstandigheden voor die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever. De essentie van een dwingend geformuleerde termijnbepaling als die van artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko is dat degenen die niet of niet tijdig hun aanvraag indienen hun rechten verspelen, ook als zij daardoor financieel of anderszins worden gedupeerd. Die essentie kan de wetgever niet zijn ontgaan. Daarom moet worden aangenomen dat hij de gevolgen van de toepassing van een dergelijke termijnbepaling heeft bedoeld en voorzien.

Het voorgaande wordt bevestigd door de wetsgeschiedenis. Deze wetsgeschiedenis, die is weergegeven in 8.6 tot en met 8.13 van de conclusie van de AG, duidt op een bewuste keuze van de wetgever voor een harde grens. Er blijkt immers uit dat de wetgever de oorspronkelijke aanvraagtermijn uit artikel 15, eerste lid, van de Awir voor kinderopvangtoeslag te ruim vond vanwege het risico van fraude. Om deze reden bracht de wetgever per 2012 een sterke beperking aan in de terugwerkende kracht, namelijk tot een maand voorafgaand aan de maand waarin de aanvraag werd ingediend. Omdat vervolgens bleek dat een te grote groep ouders door de beperking van de aanvraagtermijn kinderopvangtoeslag misliep, heeft de wetgever in 2013, onder verwijzing naar de achtergrond van de per 2012 aangebrachte beperking, besloten die termijn met ingang van 2014 te verlengen tot de huidige termijn van drie maanden voorafgaand aan de maand waarin de aanvraag wordt ingediend. De wetgever heeft toen geen aanleiding gezien om de beperking van de oorspronkelijke termijn uit artikel 15, eerste lid, van de Awir helemaal terug te draaien. Gelet op de nauwe samenhang tussen de wetswijzigingen per 2012 en 2014 wordt geoordeeld dat de wetgever moet hebben voorzien dat ook door de per 2014 geldende beperking van de terugwerkende kracht ouders kinderopvangtoeslag zouden kunnen mislopen. De wetgever heeft geen aanleiding gezien om op dit punt een uitzonderingsmogelijkheid op te nemen. Uit de wetsgeschiedenis kan verder worden afgeleid dat de wetgever het risico dat ouders hun aanvraag te laat zouden indienen zoveel mogelijk heeft willen beperken door het geven van voorlichting over de termijn waarbinnen de aanvraag kon worden ingediend. Ook hieruit blijkt dat de wetgever moet hebben voorzien dat een beperkte aanvraagtermijn tot gevolg heeft dat ouders die materieel gezien recht hebben op kinderopvangtoeslag, hierop toch geen aanspraak kunnen maken als zij hun aanvraag te laat indienen. Hieruit volgt dat de wetgever de gevolgen van de toepassing van de termijnbepaling uit artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko heeft bedoeld en voorzien.

Omdat zich in dit geval geen bijzondere omstandigheden voordoen die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever, komt de Afdeling niet toe aan de vraag of toepassing van artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko zozeer in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel dat die toepassing achterwege zou moeten blijven. Dit betekent ook dat deze zaak zich niet leent voor een verdere invulling van het beoordelingskader voor contra-legemtoepassing van algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht in gevallen waarin de gevolgen van de toepassing van een wettelijke bepaling niet stroken met wat de wetgever kan hebben bedoeld of voorzien.

Uit het voorgaande volgt dat de Afdeling, anders dan de AG, geen grond of ruimte ziet om artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko hier buiten toepassing te laten wegens de door appellante gestelde strijd met het evenredigheidsbeginsel.

Ook in zoverre slaagt het betoog van appellante niet.

Anders dan appellante betoogt is er in dit geval geen sprake van handelen van de Belastingdienst/Toeslagen waaraan zij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen ontlenen dat zij, in weerwil van artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko, toch aanspraak kan maken op kinderopvangtoeslag over de maanden februari tot en met september 2017. Dat het bedrag dat zij aan voorschot uitbetaald heeft gekregen min of meer overeenkomt met het totaalbedrag dat zij aan kosten van kinderopvang in 2017 heeft gemaakt, is daarvoor onvoldoende. Uit het voorschotbesluit van 9 februari 2018 blijkt immers duidelijk dat het voorschot was toegekend voor de maanden oktober tot en met december 2017, waarbij de dienst is uitgegaan van 230 opvanguren per maand tegen een uurtarief van € 7,18. Aangezien appellante de toeslag voor meer maanden had aangevraagd en zij in de maanden oktober tot en met december 2017 feitelijk veel minder uren opvang had afgenomen dan waar de dienst op basis van de achteraf ingediende aanvraag in het voorschotbesluit van was uitgegaan, had zij direct bij ontvangst van het voorschotbesluit al kunnen weten dat het voorschotbedrag voor die maanden (veel) te hoog was.

Omdat appellante geen gerechtvaardigd vertrouwen aan het verleende voorschot heeft kunnen ontlenen, zijn er alleen al hierom geen bijzondere omstandigheden die moeten leiden tot contra-legemtoepassing van het vertrouwensbeginsel.

Het betoog van appellante slaagt op dit punt niet.

De conclusie is dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat de Belastingdienst/Toeslagen zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat appellante geen aanspraak heeft op kinderopvangtoeslag over de periode februari tot en met september 2017.

Appellante betoogt verder dat in haar geval sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de Belastingdienst/Toeslagen (gedeeltelijk) van terugvordering van het te veel uitbetaalde voorschot had moeten afzien, zodat zij dat voorschot kan aanwenden voor de kosten van kinderopvang die zij in de periode van februari tot en met september 2017 heeft gemaakt. De Belastingdienst/Toeslagen is hier volgens appellante ten onrechte aan voorbijgegaan.

De Afdeling is in haar uitspraak van 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3536, teruggekomen van vaste rechtspraak over de terugvordering. Zij heeft daarin overwogen dat in artikel 26 van de Awir niet imperatief is voorgeschreven dat de Belastingdienst/Toeslagen het gehele bedrag dat de belanghebbende te veel heeft ontvangen, terugvordert. De omstandigheid dat artikel 26 (thans: eerste lid) van de Awir voorschrijft dat het bedrag dat is teruggevorderd in zijn geheel verschuldigd is, zegt niets over de omvang van het terug te vorderen bedrag. De Belastingdienst/Toeslagen moet bij het besluit tot terugvordering op grond van artikel 3:4, eerste lid, van de Awb de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afwegen en de dienst kan onder bijzondere omstandigheden van terugvordering afzien of het terug te vorderen bedrag matigen.

De staatssecretaris van Financiën heeft in het Verzamelbesluit Toeslagen van 17 april 2020 (Stcrt. 2020, 22720) voor het eerst beleid over de terugvordering van toeslagen vastgesteld. Dit Verzamelbesluit is daarna een aantal keren geactualiseerd, voor het laatst op 1 juli 2022 (Stcrt. 2022, 17645).

In het Verzamelbesluit is opgenomen dat alleen bijzondere omstandigheden zich verzetten tegen gehele terugvordering en dat als dergelijke omstandigheden zich voordoen en gehele terugvordering onevenredig is, de Belastingdienst/Toeslagen kan afzien van de terugvordering of het bedrag van de terugvordering kan matigen.

In het Verzamelbesluit zijn voorbeelden van bijzondere omstandigheden opgenomen. Daarbij is uitdrukkelijk vermeld dat van bijzondere omstandigheden geen sprake is als de terugvordering het gevolg is van een afwijking tussen het daadwerkelijk afgenomen aantal uren kinderopvang en het aantal uren kinderopvang op basis waarvan het voorschot kinderopvang is berekend in dat berekeningsjaar.

Voorts is in het Verzamelbesluit vermeld dat de financiële situatie of financiële problemen van belanghebbenden die terugbetaling van toeslagen verhinderen, in het algemeen niet leiden tot een matiging van de terugvordering. Voor deze situatie bestaat de mogelijkheid van een betalingsregeling.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 8 juni 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1628), kunnen naast de in het Verzamelbesluit genoemde omstandigheden die kunnen leiden tot matiging van de terugvordering, ook andere omstandigheden aanleiding voor matiging zijn.

De Afdeling stelt vast dat in de beslissing op bezwaar van 4 november 2019 wat de terugvordering betreft, in strijd met artikel 3:4, eerste lid, van de Awb, geen belangenafweging heeft plaatsgevonden. Dit besluit had daarom moeten worden vernietigd voor zover het betrekking heeft op de terugvordering. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog van appellante slaagt in zoverre.

In het verweerschrift in eerste aanleg is de Belastingdienst/Toeslagen wel ingegaan op de evenredigheid van de terugvordering. Daarbij heeft hij evenwel niet het Verzamelbesluit betrokken, terwijl dat toen wel al was vastgesteld. In de schriftelijke uiteenzetting in hoger beroep heeft de dienst de belangen uiteindelijk wel aan de hand van het Verzamelbesluit afgewogen.

Aan de hand van de schriftelijke uiteenzetting zal de Afdeling hierna nagaan of de rechtsgevolgen van het gedeelte van de beslissing op bezwaar van 4 november 2019 dat betrekking heeft op de terugvordering, in stand kunnen worden gelaten.

De Belastingdienst/Toeslagen heeft in de schriftelijke uiteenzetting gesteld dat de terugvordering is ontstaan doordat bij het voorschot is uitgegaan van meer uren opvang in de periode oktober tot en met december 2017 dan het aantal uren opvang dat daadwerkelijk is afgenomen. Daarmee is de ontstane terugvordering het gevolg van een situatie die volgens het Verzamelbesluit geen bijzondere omstandigheid is en dus in beginsel geen reden oplevert voor matiging van de terugvordering. De dienst heeft er verder op gewezen dat appellante een persoonlijke betalingsregeling met een looptijd van 24 maanden kan aanvragen, afgestemd op haar betalingscapaciteit. Indien deze betalingsregeling tijdig wordt nagekomen, worden lopende toeslagen niet verrekend. Op deze wijze kan rekening worden gehouden met financiële problemen, aldus de dienst.

Met de Belastingdienst/Toeslagen is de Afdeling van oordeel dat geen sprake is van een bijzondere omstandigheid op grond waarvan de terugvordering moet worden gematigd. De door appellante op de zitting van 10 oktober 2022 aangevoerde omstandigheid dat zij bij het invullen van de gegevens op de aanvraag is uitgegaan van de gegevens over 2018, rechtvaardigt niet dat de Belastingdienst/Toeslagen van terugvordering van het te veel betaalde zou moeten afzien of de terugvordering zou moeten matigen.

Dit betekent dat het betoog van appellante inhoudelijk niet slaagt en dat de rechtsgevolgen van de beslissing op bezwaar van 4 november 2019 voor zover dit betrekking heeft op de terugvordering, in stand kunnen blijven.

Appellante betoogt ten slotte dat de Belastingdienst/Toeslagen niet had mogen afzien van het horen in bezwaar en dat het besluit van 4 november 2019 onvoldoende is gemotiveerd, omdat de dienst daarin niet op de omstandigheden van haar geval is ingegaan.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 28 januari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH1142) vormt het horen een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftprocedure. Van horen mag met toepassing van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb slechts worden afgezien, indien er op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat de bezwaren niet tot een andersluidend besluit kunnen leiden. De beslissing om die bepaling toe te passen dient te worden genomen op grond van hetgeen in het bezwaarschrift is aangevoerd.

In bezwaar heeft appellante, onder overlegging van de jaaropgave van het kinderopvangcentrum, aangevoerd dat haar kind opvang heeft genoten in de periode van februari tot en met november 2017 en dat aan haar, gelet op de door haar gemaakte kosten, niet te veel voorschotten zijn toegekend.

Artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko is, zoals hiervoor is overwogen, dwingend geformuleerd. Dit betekent dat appellante slechts recht heeft op kinderopvangtoeslag over de drie maanden voorafgaand aan de maand waarin zij de aanvraag om kinderopvangtoeslag heeft gedaan. Aangezien zij die aanvraag op 4 januari 2018 heeft ingediend, heeft zij dus recht op toeslag over de maanden oktober tot en met december 2017. Gelet hierop hadden de gronden van het bezwaar, omdat die betrekking hebben op het recht op toeslag, niet kunnen leiden tot een andersluidend besluit en heeft de Belastingdienst/Toeslagen daarom van het horen in bezwaar mogen afzien.

Dat de Afdeling in deze zaak vanwege een zaaksoverstijgende rechtsvraag aanleiding heeft gezien een conclusie te vragen aan de AG en de zaak door een grote kamer te laten behandelen, maakt het voorgaande niet anders. Zoals hiervoor is overwogen, dient de beslissing om artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb al dan niet toe te passen te worden genomen op grond van hetgeen in het bezwaarschrift is aangevoerd.

Het betoog van appellante slaagt niet.

De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat de Belastingdienst/Toeslagen zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat appellante geen recht heeft op kinderopvangtoeslag over de maanden februari tot en met september 2017. De rechtbank heeft echter niet onderkend dat de Belastingdienst/Toeslagen in de beslissing op bezwaar van 4 november 2019 niet is ingegaan op de evenredigheid van de terugvordering. Dit betekent dat het hoger beroep gegrond is en dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van appellante tegen de beslissing op bezwaar van 4 november 2019 alsnog gegrond verklaren. Dit besluit dient te worden vernietigd voor zover het betrekking heeft op de terugvordering. Omdat de Belastingdienst/Toeslagen zich in hoger beroep alsnog toereikend gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat er geen aanleiding is om het bedrag van de terugvordering te matigen, zal de Afdeling bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde gedeelte van de beslissing op bezwaar van 4 november 2019 in stand blijven.

Het voorgaande betekent dat de Belastingdienst/Toeslagen het bedrag dat te veel aan appellante is uitbetaald, in zijn geheel mag terugvorderen. Voor zover appellante van mening is dat zij niet aan de standaard betalingsregeling kan voldoen, kan zij de Belastingdienst/Toeslagen verzoeken om een persoonlijke betalingsregeling te treffen, waarbij rekening wordt gehouden met haar betalingscapaciteit. De Belastingdienst/Toeslagen moet op dat verzoek een besluit nemen.

De Belastingdienst/Toeslagen dient de proceskosten van appellante in beroep en in hoger beroep te vergoeden.

De regter moet volgens de wet regt spreken: hij mag in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet beoordeelen.