CBb, 15-03-2022, nr. 21/718

Appellante stelt zich onder meer op het standpunt dat in de Beleidsregel tegemoetkoming ondernemers getroffen sectoren COVID-19 (TOGS) toepassing is gegeven aan een hardheidsclausule. Indien een ondernemer op grond van die hardheidsclausule in aanmerking komt voor een tegemoetkoming op grond van de TOGS, komt die ook in aanmerking voor een subsidie op grond van de TVL (mits aan de overige voorwaarden wordt voldaan). Ondernemers zonder aansluitende bedrijfsomschrijving die wel op 15 maart 2020 in hoofdzaak een activiteit genoemd in de bijlage bij de TVL uitvoerden, maar geen juiste SBI-code in het handelsregister hadden én geen beroep hebben gedaan op de TOGS, lijken hiermee buiten de TVL te vallen. Dit leidt tot onevenredige gevolgen en strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, en het verbod van willekeur. Immers ondernemers met een gelijke SBI-code en bedrijfsomschrijving in het handelsregister die wel een beroep op de TOGS hebben gedaan, komen wel in aanmerking voor een subsidie op grond van de TVL.

Doordat aan appellante subsidie op grond van de TVL wordt ontzegd, komt zij in financiële problemen. Het is wrang dat de overheid wel heeft beoogd om bedrijven zoals appellante te steunen, maar dat het daar door gebrekkige regelgeving en besluitvorming niet van lijkt te komen. Het onderdeel van de TVL dat bepaalt dat alleen ondernemers in aanmerking komen die op 15 maart 2020 met de juiste SBI-code stonden ingeschreven, moet daarom volgens appellante onverbindend worden verklaard of buiten toepassing worden gelaten.

Standpunt verweerder 6.1 Verweerder heeft toegelicht dat bij de beoordeling van de aanvraag is uitgegaan van de gegevens (bronbestanden) die de KvK heeft aangeleverd. Uit die gegevens blijkt dat appellante op 15 maart 2020 stond ingeschreven met de SBI-code 64.20 ‘Financiële holdings’ en dat als bedrijfsomschrijving stond vermeld: ‘Holdingactiviteiten’. Appellante heeft wel gesteld, maar niet aangetoond dat de informatie uit de bronbestanden onjuist is. Verweerder heeft verder geconcludeerd dat de bedrijfsomschrijving die op 15 maart 2020 in het handelsregister geregistreerd stond, aansluit bij de geregistreerde SBI-code 64.20 en niet bij de gewenste SBI-code 59.12. Met wijzigingen van na de peildatum 15 maart 2020 kan volgens verweerder geen rekening worden gehouden. Het is de eigen verantwoordelijkheid van appellante om te zorgen voor een juiste vermelding van de bedrijfsomschrijving in het handelsregister. De TVL biedt verder geen ruimte om rekening te houden met feitelijke activiteiten, zoals ook het College heeft geoordeeld in de uitspraak van 25 mei 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:521).

Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat er geen hogere regelgeving is die voorschrijft dat in een ministeriële regeling een hardheidsclausule moet worden opgenomen. Reeds daarom is er geen reden om de TVL deels onverbindend te verklaren of buiten toepassing te laten. Volledigheidshalve merkt verweerder op dat, anders dan appellante stelt, bij de TOGS uitsluitend gebruik is gemaakt van de inherente afwijkingsbevoegdheid voor ondernemingen die niet onder de juiste SBI-code stonden ingeschreven, maar op basis van de bedrijfsomschrijving wel voor een tegemoetkoming ingevolge de TOGS in aanmerking zouden komen. Ook in de TVL is getracht te voorkomen dat ondernemers op grond van hun SBI-code niet in aanmerking komen voor subsidie, terwijl ze op grond van hun bedrijfsomschrijving in het handelsregister wel tot de doelgroep van de TVL behoren. Verweerder heeft in dit verband immers getoetst of de bedrijfsomschrijving zoals die op 15 maart 2020 geregistreerd stond, aansluit bij een SBI-code die wel recht geeft op subsidie op grond van de TVL, maar dat is volgens verweerder niet het geval.

Beoordeling door het College 7. Het College heeft in de uitspraak van 14 december 2021 over de periode van juni tot september 2020 al geoordeeld dat verweerder er terecht van is uitgegaan dat de bedrijfsomschrijving op 15 maart 2020 ‘Holdingactiviteiten’ was en dat deze niet aansluit bij de SBI-code 59.12, omdat deze bedrijfsomschrijving blijkt uit de stukken en appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat die onjuist is. Dat oordeel geldt ook hier en dat betekent dat de onder 5.1 weergegeven beroepsgrond niet slaagt.

8. In de uitspraak van 14 december 2021 heeft het College verder geoordeeld dat het betoog van appellante dat de TVL willekeur in de hand werkt omdat ondernemers met een gelijke SBI-code en bedrijfsomschrijving die een beroep op de TOGS hebben gedaan, anders dan appellante, wel in aanmerking komen voor de TVL, niet slaagt. Dat oordeel geldt hier ook. Het maakt voor het wel of niet toekennen van een subsidie op grond van de TVL namelijk niet uit of de aanvrager wel of niet een aanvraag op grond van de TOGS heeft gedaan. Ook deze beroepsgrond slaagt niet.

Het College begrijpt wat appellante verder heeft aangevoerd zo, dat zij stelt dat de TVL onevenredig hard uitpakt voor ondernemers die wel getroffen zijn door de coronamaatregelen, maar vanwege hun onjuiste (waarmee in deze uitspraak wordt bedoeld: een niet in de bijlage bij de TVL voorkomende SBI-code) inschrijving in het handelsregister niet in aanmerking komen voor subsidie en dat de TVL daarom, voor zover hierin niet is voorzien, onverbindend moet worden verklaard dan wel buiten toepassing moet worden gelaten. Dit vraagt om exceptieve toetsing (in zoverre) van de TVL.

Algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, kunnen door de rechter worden getoetst op rechtmatigheid (exceptieve toetsing), in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het desbetreffende algemeen verbindende voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Daarbij vormen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene rechtsbeginselen een belangrijk richtsnoer. Vergelijk de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016, en van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452.

In de toelichting bij de eerste TVL, voor de periode van juni tot september 2020 (Stcrt. 2020, 34295), is opgenomen dat er ten behoeve van de uitvoerbaarheid voor is gekozen om aan te sluiten bij de inschrijving in het handelsregister op 15 maart 2020. Er wordt geen rekening gehouden met feitelijke activiteiten die afwijken van wat er in het handelsregister is opgenomen. In de toelichting bij de TVL Q4 2020 (Stcrt. 2020, 61730), noch die bij de wijziging daarvan (Stcrt. 2021, 6893), wordt ingegaan op deze koppeling met de inschrijving in het handelsregister. Wel staat in laatstgenoemde toelichting dat voor een toelichting op de systematiek van de regeling wordt verwezen naar de toelichtingen bij de (wijzigingen van de) voorganger van deze regeling. Daaruit leidt het College af, en dat is ter zitting ook bevestigd door verweerder, dat ook voor de TVL Q4 2020 geldt dat er ten behoeve van de uitvoerbaarheid van de regeling voor is gekozen om geen rekening te houden met de feitelijke activiteiten van ondernemingen, maar slechts te kijken naar de inschrijving in het handelsregister.

In de uitspraken van 22 december 2020 over de TOGS (ECLI:NL:CBB:2020:992-995) heeft het College, in een overweging ten overvloede, de vraag opgeworpen of de regelgever onder ogen heeft gezien dat ondernemingen die overduidelijk ernstig getroffen zijn door de coronamaatregelen, bij het vasthouden aan de op 15 maart 2020 in het handelsregister vastgelegde gegevens zonder nader vangnet steeds weer buiten de boot dreigen te vallen. In een brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 10 maart 2021 met als onderwerp ‘SBI-codes bij de TVL’ geeft verweerder aan dat het College hier terecht aandacht voor vraagt. Daarom is besloten om vanaf het eerste kwartaal (Q1) van 2021 anders om te gaan met de activiteitenomschrijving in het handelsregister. Ondernemers van wie de feitelijke activiteiten die zij uitvoerden op 15 maart 2020 in werkelijkheid anders waren dan uit de inschrijving in het handelsregister blijkt, kunnen op basis van die feitelijke activiteiten TVL krijgen. Als de ondernemer dit voldoende weet aan te tonen, zal bij de subsidieverlening van de hoofdactiviteit die hoort bij die feitelijke activiteiten worden uitgegaan. In de regeling tot wijziging van de TVL Q1 2021 (Stcrt. 2021, 16 732) zijn, zo volgt uit de toelichting daarbij, twee gerichte hardheidsclausules opgenomen waarmee in bepaalde gevallen subsidie kan worden verstrekt op basis van de feitelijke hoofdactiviteit van de onderneming op 15 maart 2020.

Uit het voorgaande volgt dat verweerder bij de totstandkoming van de TVL er bewust voor heeft gekozen om in de TVL Q4 2020 (nog) geen rekening te houden met de feitelijke activiteiten van ondernemers. In beginsel moet het College bij de beoordeling van deze beleidsmatige keuze terughoudend zijn. Het College stelt vervolgens vast dat verweerder in de hiervoor genoemde brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer de problemen van de ondernemers die wel tot de doelgroep van de regeling behoren, maar door deze systematiek buiten de boot vallen, wel heeft onderkend, maar niet heeft toegelicht waarom ervoor is gekozen om deze problemen pas met ingang van Q1 2021 te verhelpen en niet ook al voor Q4 2020. De omstandigheid dat de gevolgen van deze keuze van verweerder zeer ingrijpend zijn voor deze ondernemers, te meer nu de coronamaatregelen langer duren, is aanleiding voor een meer intensieve toets.

Tijdens de zitting heeft verweerder uitgelegd dat de keuze om pas vanaf Q1 2021 rekening te houden met de feitelijke activiteiten, te maken heeft met de uitvoeringspraktijk. Het was voor RVO niet mogelijk om, naast alle nog lopende procedures en nieuwe aanvragen voor Q1 2021, voor ondernemers zoals appellante ook nog opnieuw te kijken naar hun aanvragen over Q4 2020. Het College begrijpt dat het belang van de uitvoerbaarheid van de TVL zeer groot is. De TOGS en de TVL 1 (voor de periode van juni tot september 2020) waren tijdelijke noodmaatregelen, die noodgedwongen een generiek karakter hadden waarbij dus niet steeds maatwerk kon worden geboden. De beoordeling aan de hand van de registratie in het handelsregister op 15 maart 2020 maakte het mogelijk om snel te beslissen op het grote aantal ingediende aanvragen en ook snel tot betaling over te gaan. Verweerder heeft onderkend dat door deze systematiek ondernemers buiten de boot vielen en daarom enkele keren de regelingen aangepast door meer SBI-codes op te nemen in de bijlage. Verweerder heeft er echter voor gekozen om pas vanaf de TVL Q1 2021 ook de feitelijke activiteiten bij de beoordeling te betrekken.

Het College is van oordeel dat op het moment van de totstandkoming van de TVL Q4 2020 niet meer gesproken kon worden van een tijdelijke situatie of van noodmaatregelen. Naarmate de pandemie en daarmee ook de maatregelen langer duurden, hebben de ondernemers de subsidie harder nodig. Waar dus aanvankelijk vooral het belang van de uitvoerbaarheid en het snel kunnen uitbetalen van de subsidie voorop stond, zijn in de loop van de tijd de belangen van de ondernemers die vanwege een onjuiste SBI-code dan wel een onjuiste bedrijfsomschrijving niet voor subsidie in aanmerking komen, steeds zwaarder gaan wegen omdat hun lasten steeds groter werden en het perspectief van volledige heropening van hun ondernemingen door de opvolgende lockdowns steeds verder in de toekomst kwam te liggen. Naar het oordeel van het College heeft de regelgever daar bij het opstellen van de TVL Q4 2020 onvoldoende rekening mee gehouden. Het College neemt hierbij in aanmerking dat deze problematiek al ten tijde van de TOGS en de TVL 1 bekend was. Er is veel bezwaar gemaakt door ondernemers die door een onjuiste SBI-code dan wel onjuiste bedrijfsomschrijving geen subsidie hebben gekregen. Al in de uitspraak van 22 december 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:994, onder 7.4) heeft het College hier aandacht voor gevraagd. Verweerder heeft alleen om uitvoeringsredenen niet al met ingang van Q4 op deze problemen geanticipeerd. Het College begrijpt uit de toelichting van verweerder ter zitting dat het wel mogelijk is om te toetsen aan de feitelijke werkzaamheden, maar dat dit veel extra werk oplevert, terwijl RVO al zwaar belast is met de uitvoering van alle coronasteunregelingen. Hoewel het College begrip heeft voor deze uitvoeringsproblematiek en dat belang eerder (in de uitspraken over de TVL 1) ook doorslaggevend heeft geacht, is het College van oordeel dat in Q4 de balans doorslaat naar het belang van deze groep ondernemers om in aanmerking te komen voor subsidie. Het College neemt daarbij ook in aanmerking dat ondernemers, ondanks hun eigen verantwoordelijkheid voor een juiste inschrijving in het handelsregister, niet konden voorzien dat de onjuiste inschrijving op 15 maart 2020 ook zulke ingrijpende gevolgen voor de toekomst zou hebben. Het nadelige gevolg dat het voortbestaan van een onderneming bij gebrek aan subsidie mogelijk in gevaar komt staat niet meer in verhouding tot het uitvoeringsbelang van verweerder. De regeling is gelet op het voorgaande ten onrechte vastgesteld zonder daarin voor deze groep ondernemers te voorzien in een oplossing zoals in de TVL Q1 2021 (wel) is gedaan. Dit betekent dat de regeling op dit punt in strijd is met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

Dit leidt tot het volgende. In artikel 2.1.1, tweede lid, onder d, van de TVL (welke bepaling inhoudt dat een onderneming alleen in aanmerking komt voor subsidie voor Q4 2020 indien zij op 15 maart 2020 staat ingeschreven in het handelsregister van de KvK met een SBI-code als vermeld in de bijlage bij de TVL dan wel met een bedrijfsomschrijving die aansluit op een SBI-code als vermeld in die bijlage), ontbreekt ten onrechte een voorziening voor de hiervoor omschreven groep ondernemers die niet aan deze voorwaarden voldoen maar die gezien hun feitelijke activiteiten wel onder de doelgroep van de TVL vallen. De vaststelling dat in een regeling (die strekt tot het verlenen van rechten of aanspraken) ten onrechte een bepaalde voorziening ontbreekt, kan echter niet leiden tot het onverbindend verklaren van een gedeelte van de regeling waarin (juist) rechten en aanspraken worden verleend. In een dergelijk geval is het daarom niet goed mogelijk een bepaling aan te wijzen die onverbindend is. Het College acht het om die reden geraden voor de betrokken groep ondernemers, onder wie appellante, de in artikel 2.1.1, tweede lid, onder d, van de TVL Q4 2020 genoemde voorwaarden buiten toepassing te laten. Een afwijzend besluit mag daardoor voor de betrokken groep ondernemers niet op die bepaling worden gebaseerd.

Conclusie

10. Uit 9.7 volgt dat het beroep gegrond is. Het College vernietigt daarom het bestreden besluit. Verweerder zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Dat betekent dat verweerder daarbij rekening moet houden met de feitelijke activiteiten van de onderneming van appellante, bijvoorbeeld op de wijze als geregeld in artikel 2.2.1, vijfde lid, van de TVL Q1 2021. Het College stelt hiervoor een termijn van vier weken.

11. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.897,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor de zitting en 0,5 punt voor de nadere zitting, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).