AB 2023/105:Coronasteun. TVL-subsidie. Exceptieve toetsing van de TVL-regeling aan het evenredigheidsbeginsel.

AB 2023/105

Coronasteun. TVL-subsidie. Exceptieve toetsing van de TVL-regeling aan het evenredigheidsbeginsel.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Essentie

Coronasteun. Exceptieve toetsing aan het evenredigheidsbeginsel leidt tot het buiten toepassing laten van de in artikel 2.1.1, tweede lid, onder d, van de TVL voor het vierde kwartaal van 2020 genoemde voorwaarden.

Samenvatting

Het College begrijpt wat appellante verder heeft aangevoerd zo, dat zij stelt dat de TVL onevenredig hard uitpakt voor ondernemers die wel getroffen zijn door de coronamaatregelen, maar vanwege hun onjuiste […] inschrijving in het handelsregister niet in aanmerking komen voor subsidie en dat de TVL daarom, voor zover hierin niet is voorzien, onverbindend moet worden verklaard dan wel buiten toepassing moet worden gelaten. Dit vraagt om exceptieve toetsing (in zoverre) van de TVL.

Het College is van oordeel dat op het moment van de totstandkoming van de TVL Q4 2020 niet meer gesproken kon worden van een tijdelijke situatie of van noodmaatregelen. Waar dus aanvankelijk vooral het belang van de uitvoerbaarheid en het snel kunnen uitbetalen van de subsidie voorop stond, zijn in de loop van de tijd de belangen van de ondernemers die vanwege een onjuiste SBI-code dan wel een onjuiste bedrijfsomschrijving niet voor subsidie in aanmerking komen, steeds zwaarder gaan wegen omdat hun lasten steeds groter werden en het perspectief van volledige heropening van hun ondernemingen door de opvolgende lockdowns steeds verder in de toekomst kwam te liggen. Naar het oordeel van het College heeft de regelgever daar bij het opstellen van de TVL Q4 2020 onvoldoende rekening mee gehouden. Het College neemt hierbij in aanmerking dat deze problematiek al ten tijde van de TOGS en de TVL 1 bekend was. Verweerder heeft alleen om uitvoeringsredenen niet al met ingang van Q4 op deze problemen geanticipeerd. Hoewel het College begrip heeft voor deze uitvoeringsproblematiek en dat belang eerder (in de uitspraken over de TVL 1) ook doorslaggevend heeft geacht, is het College van oordeel dat in Q4 de balans doorslaat naar het belang van deze groep ondernemers om in aanmerking te komen voor subsidie. Het nadelige gevolg dat het voortbestaan van een onderneming bij gebrek aan subsidie mogelijk in gevaar komt, staat niet meer in verhouding tot het uitvoeringsbelang van verweerder. De regeling is gelet op het voorgaande ten onrechte vastgesteld zonder daarin voor deze groep ondernemers te voorzien in een oplossing zoals in de TVL Q1 2021 (wel) is gedaan. Dit betekent dat de regeling op dit punt in strijd is met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

Dit leidt tot het volgende. In artikel 2.1.1, tweede lid, onder d, van de TVL […], ontbreekt ten onrechte een voorziening voor de hiervoor omschreven groep ondernemers die niet aan deze voorwaarden voldoen maar die gezien hun feitelijke activiteiten wel onder de doelgroep van de TVL vallen. De vaststelling dat in een regeling (die strekt tot het verlenen van rechten of aanspraken) ten onrechte een bepaalde voorziening ontbreekt, kan echter niet leiden tot het onverbindend verklaren van een gedeelte van de regeling waarin (juist) rechten en aanspraken worden verleend. In een dergelijk geval is het daarom niet goed mogelijk een bepaling aan te wijzen die onverbindend is. Het College acht het om die reden geraden voor de betrokken groep ondernemers, onder wie appellante, de in artikel 2.1.1, tweede lid, onder d, van de TVL Q4 2020 genoemde voorwaarden buiten toepassing te laten. Een afwijzend besluit mag daardoor voor de betrokken groep ondernemers niet op die bepaling worden gebaseerd.

Partij(en)

Uitspraak van de meervoudige kamer van 15 maart 2022 in de zaak tussen:

Naam 1 B.V., appellante, (gemachtigde: mr. M.J.P. Kamp),

en

De minister van Economische Zaken en Klimaat (voorheen: de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat), verweerder (gemachtigden: mr. P.J. Kooijman en mr. S. van Rijn).

Uitspraak

Procesverloop

Bij besluit van 18 februari 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 afgewezen.

Bij besluit van 25 juni 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Appellante heeft aanvullende stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting door een enkelvoudige kamer heeft plaatsgevonden op 26 augustus 2021. Namens appellante was aanwezig naam 2, bijgestaan door de gemachtigde van appellante. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.J. Scholtes en mr. M.J.H. van der Burgt. Het College heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

Het College heeft vervolgens het onderzoek heropend en de zaak verwezen naar een meervoudige kamer.

Het onderzoek ter zitting door de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 17 januari 2022. Namens appellante was aanwezig naam 2, bijgestaan door de gemachtigde van appellante. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

1.

Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Aanleiding van deze procedure

2.

Deze procedure gaat over de aanvraag van appellante voor een subsidie op grond van de TVL Q4 2020. Over de subsidie die appellante heeft aangevraagd voor de periode van juni tot september 2020, heeft het College op 14 december 2021 uitspraak gedaan (ECLI:NL:CBB:2021:1077).

3.

Over de onderneming van appellante was op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-code 64.20 (Financiële holdings) opgenomen en als bedrijfsomschrijving: ‘Holdingactiviteiten’.

4.

Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat de SBI-code waarmee appellante op 15 maart 2020 stond ingeschreven in het handelsregister niet is opgenomen in de bijlage bij de TVL. In bezwaar heeft verweerder onderzocht of de bedrijfsomschrijving zoals die op 15 maart 2020 geregistreerd stond, aansluit bij een SBI-code die wel recht geeft op subsidie op grond van de TVL. Volgens verweerder is dat niet het geval. De TVL biedt volgens verweerder verder geen ruimte om op andere gronden alsnog subsidie te verlenen.

Standpunt appellante

5.1.

Appellante voert aan dat zij op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven met de volgende bedrijfsomschrijving: ‘Bewerking en motion graphics tot visuele effecten, 3D-animatie, kleurcorrectie en levering op elk geschikt medium, voor film, tv- series en commercials’. Deze omschrijving sluit aan bij SBI-code 59.12, die wel recht geeft op subsidie. Verweerder is hier volgens appellante ten onrechte aan voorbij gegaan.

5.2

Appellante stelt zich onder meer op het standpunt dat in de Beleidsregel tegemoetkoming ondernemers getroffen sectoren COVID-19 (TOGS) toepassing is gegeven aan een hardheidsclausule.

Indien een ondernemer op grond van die hardheidsclausule in aanmerking komt voor een tegemoetkoming op grond van de TOGS, komt die ook in aanmerking voor een subsidie op grond van de TVL (mits aan de overige voorwaarden wordt voldaan). Ondernemers zonder aansluitende bedrijfsomschrijving die wel op 15 maart 2020 in hoofdzaak een activiteit genoemd in de bijlage bij de TVL uitvoerden, maar geen juiste SBI-code in het handelsregister hadden én geen beroep hebben gedaan op de TOGS, lijken hiermee buiten de TVL te vallen. Dit leidt tot onevenredige gevolgen en strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, en het verbod van willekeur. Immers ondernemers met een gelijke SBI-code en bedrijfsomschrijving in het handelsregister die wel een beroep op de TOGS hebben gedaan, komen wel in aanmerking voor een subsidie op grond van de TVL.

Doordat aan appellante subsidie op grond van de TVL wordt ontzegd, komt zij in financiële problemen. Het is wrang dat de overheid wel heeft beoogd om bedrijven zoals appellante te steunen, maar dat het daar door gebrekkige regelgeving en besluitvorming niet van lijkt te komen. Het onderdeel van de TVL dat bepaalt dat alleen ondernemers in aanmerking komen die op 15 maart 2020 met de juiste SBI-code stonden ingeschreven, moet daarom volgens appellante onverbindend worden verklaard of buiten toepassing worden gelaten.

Standpunt verweerder

6.1.

Verweerder heeft toegelicht dat bij de beoordeling van de aanvraag is uitgegaan van de gegevens (bronbestanden) die de KvK heeft aangeleverd. Uit die gegevens blijkt dat appellante op 15 maart 2020 stond ingeschreven met de SBI-code 64.20 ‘Financiële holdings’ en dat als bedrijfsomschrijving stond vermeld: ‘Holdingactiviteiten’. Appellante heeft wel gesteld, maar niet aangetoond dat de informatie uit de bronbestanden onjuist is. Verweerder heeft verder geconcludeerd dat de bedrijfsomschrijving die op 15 maart 2020 in het handelsregister geregistreerd stond, aansluit bij de geregistreerde SBI-code 64.20 en niet bij de gewenste SBI-code 59.12. Met wijzigingen van na de peildatum 15 maart 2020 kan volgens verweerder geen rekening worden gehouden. Het is de eigen verantwoordelijkheid van appellante om te zorgen voor een juiste vermelding van de bedrijfsomschrijving in het handelsregister. De TVL biedt verder geen ruimte om rekening te houden met feitelijke activiteiten, zoals ook het College heeft geoordeeld in de uitspraak van 25 mei 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:521).

6.2

Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat er geen hogere regelgeving is die voorschrijft dat in een ministeriële regeling een hardheidsclausule moet worden opgenomen. Reeds daarom is er geen reden om de TVL deels onverbindend te verklaren of buiten toepassing te laten. Volledigheidshalve merkt verweerder op dat, anders dan appellante stelt, bij de TOGS uitsluitend gebruik is gemaakt van de inherente afwijkingsbevoegdheid voor ondernemingen die niet onder de juiste SBI-code stonden ingeschreven, maar op basis van de bedrijfsomschrijving wel voor een tegemoetkoming ingevolge de TOGS in aanmerking zouden komen. Ook in de TVL is getracht te voorkomen dat ondernemers op grond van hun SBI-code niet in aanmerking komen voor subsidie, terwijl ze op grond van hun bedrijfsomschrijving in het handelsregister wel tot de doelgroep van de TVL behoren. Verweerder heeft in dit verband immers getoetst of de bedrijfsomschrijving zoals die op 15 maart 2020 geregistreerd stond, aansluit bij een SBI-code die wel recht geeft op subsidie op grond van de TVL, maar dat is volgens verweerder niet het geval.

Beoordeling door het College

7.

Het College heeft in de uitspraak van 14 december 2021 over de periode van juni tot september 2020 al geoordeeld dat verweerder er terecht van is uitgegaan dat de bedrijfsomschrijving op 15 maart 2020 ‘Holdingactiviteiten’ was en dat deze niet aansluit bij de SBI-code 59.12, omdat deze bedrijfsomschrijving blijkt uit de stukken en appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat die onjuist is. Dat oordeel geldt ook hier en dat betekent dat de onder 5.1 weergegeven beroepsgrond niet slaagt.

8.

In de uitspraak van 14 december 2021 heeft het College verder geoordeeld dat het betoog van appellante dat de TVL willekeur in de hand werkt omdat ondernemers met een gelijke SBI-code en bedrijfsomschrijving die een beroep op de TOGS hebben gedaan, anders dan appellante, wel in aanmerking komen voor de TVL, niet slaagt. Dat oordeel geldt hier ook. Het maakt voor het wel of niet toekennen van een subsidie op grond van de TVL namelijk niet uit of de aanvrager wel of niet een aanvraag op grond van de TOGS heeft gedaan. Ook deze beroepsgrond slaagt niet.

9.1

Het College begrijpt wat appellante verder heeft aangevoerd zo, dat zij stelt dat de TVL onevenredig hard uitpakt voor ondernemers die wel getroffen zijn door de coronamaatregelen, maar vanwege hun onjuiste (waarmee in deze uitspraak wordt bedoeld: een niet in de bijlage bij de TVL voorkomende SBI-code) inschrijving in het handelsregister niet in aanmerking komen voor subsidie en dat de TVL daarom, voor zover hierin niet is voorzien, onverbindend moet worden verklaard dan wel buiten toepassing moet worden gelaten. Dit vraagt om exceptieve toetsing (in zoverre) van de TVL.

9.2.

Algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, kunnen door de rechter worden getoetst op rechtmatigheid (exceptieve toetsing), in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het desbetreffende algemeen verbindende voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit.

Daarbij vormen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene rechtsbeginselen een belangrijk richtsnoer. Vergelijk de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016, en van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452.

9.3.1

In de toelichting bij de eerste TVL, voor de periode van juni tot september 2020 (Stcrt. 2020, 34295), is opgenomen dat er ten behoeve van de uitvoerbaarheid voor is gekozen om aan te sluiten bij de inschrijving in het handelsregister op 15 maart 2020. Er wordt geen rekening gehouden met feitelijke activiteiten die afwijken van wat er in het handelsregister is opgenomen.

In de toelichting bij de TVL Q4 2020 (Stcrt. 2020, 61730), noch die bij de wijziging daarvan (Stcrt. 2021, 6893), wordt ingegaan op deze koppeling met de inschrijving in het handelsregister. Wel staat in laatstgenoemde toelichting dat voor een toelichting op de systematiek van de regeling wordt verwezen naar de toelichtingen bij de (wijzigingen van de) voorganger van deze regeling. Daaruit leidt het College af, en dat is ter zitting ook bevestigd door verweerder, dat ook voor de TVL Q4 2020 geldt dat er ten behoeve van de uitvoerbaarheid van de regeling voor is gekozen om geen rekening te houden met de feitelijke activiteiten van ondernemingen, maar slechts te kijken naar de inschrijving in het handelsregister.

9.3.2

In de uitspraken van 22 december 2020 over de TOGS (ECLI:NL:CBB:2020:992–995) heeft het College, in een overweging ten overvloede, de vraag opgeworpen of de regelgever onder ogen heeft gezien dat ondernemingen die overduidelijk ernstig getroffen zijn door de coronamaatregelen, bij het vasthouden aan de op 15 maart 2020 in het handelsregister vastgelegde gegevens zonder nader vangnet steeds weer buiten de boot dreigen te vallen. In een brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 10 maart 2021 met als onderwerp ‘SBI-codes bij de TVL’ geeft verweerder aan dat het College hier terecht aandacht voor vraagt.

Daarom is besloten om vanaf het eerste kwartaal (Q1) van 2021 anders om te gaan met de activiteitenomschrijving in het handelsregister. Ondernemers van wie de feitelijke activiteiten die zij uitvoerden op 15 maart 2020 in werkelijkheid anders waren dan uit de inschrijving in het handelsregister blijkt, kunnen op basis van die feitelijke activiteiten TVL krijgen. Als de ondernemer dit voldoende weet aan te tonen, zal bij de subsidieverlening van de hoofdactiviteit die hoort bij die feitelijke activiteiten worden uitgegaan. In de regeling tot wijziging van de TVL Q1 2021 (Stcrt. 2021, 16 732) zijn, zo volgt uit de toelichting daarbij, twee gerichte hardheidsclausules opgenomen waarmee in bepaalde gevallen subsidie kan worden verstrekt op basis van de feitelijke hoofdactiviteit van de onderneming op 15 maart 2020.

9.4

Uit het voorgaande volgt dat verweerder bij de totstandkoming van de TVL er bewust voor heeft gekozen om in de TVL Q4 2020 (nog) geen rekening te houden met de feitelijke activiteiten van ondernemers. In beginsel moet het College bij de beoordeling van deze beleidsmatige keuze terughoudend zijn. Het College stelt vervolgens vast dat verweerder in de hiervoor genoemde brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer de problemen van de ondernemers die wel tot de doelgroep van de regeling behoren, maar door deze systematiek buiten de boot vallen, wel heeft onderkend, maar niet heeft toegelicht waarom ervoor is gekozen om deze problemen pas met ingang van Q1 2021 te verhelpen en niet ook al voor Q4 2020. De omstandigheid dat de gevolgen van deze keuze van verweerder zeer ingrijpend zijn voor deze ondernemers, te meer nu de coronamaatregelen langer duren, is aanleiding voor een meer intensieve toets.

9.5

Tijdens de zitting heeft verweerder uitgelegd dat de keuze om pas vanaf Q1 2021 rekening te houden met de feitelijke activiteiten, te maken heeft met de uitvoeringspraktijk. Het was voor RVO niet mogelijk om, naast alle nog lopende procedures en nieuwe aanvragen voor Q1 2021, voor ondernemers zoals appellante ook nog opnieuw te kijken naar hun aanvragen over Q4 2020. Het College begrijpt dat het belang van de uitvoerbaarheid van de TVL zeer groot is. De TOGS en de TVL 1 (voor de periode van juni tot september 2020) waren tijdelijke noodmaatregelen, die noodgedwongen een generiek karakter hadden waarbij dus niet steeds maatwerk kon worden geboden. De beoordeling aan de hand van de registratie in het handelsregister op 15 maart 2020 maakte het mogelijk om snel te beslissen op het grote aantal ingediende aanvragen en ook snel tot betaling over te gaan.

Verweerder heeft onderkend dat door deze systematiek ondernemers buiten de boot vielen en daarom enkele keren de regelingen aangepast door meer SBI-codes op te nemen in de bijlage. Verweerder heeft er echter voor gekozen om pas vanaf de TVL Q1 2021 ook de feitelijke activiteiten bij de beoordeling te betrekken.

9.6

Het College is van oordeel dat op het moment van de totstandkoming van de TVL Q4 2020 niet meer gesproken kon worden van een tijdelijke situatie of van noodmaatregelen. Naarmate de pandemie en daarmee ook de maatregelen langer duurden, hebben de ondernemers de subsidie harder nodig. Waar dus aanvankelijk vooral het belang van de uitvoerbaarheid en het snel kunnen uitbetalen van de subsidie voorop stond, zijn in de loop van de tijd de belangen van de ondernemers die vanwege een onjuiste SBI-code dan wel een onjuiste bedrijfsomschrijving niet voor subsidie in aanmerking komen, steeds zwaarder gaan wegen omdat hun lasten steeds groter werden en het perspectief van volledige heropening van hun ondernemingen door de opvolgende lockdowns steeds verder in de toekomst kwam te liggen. Naar het oordeel van het College heeft de regelgever daar bij het opstellen van de TVL Q4 2020 onvoldoende rekening mee gehouden. Het College neemt hierbij in aanmerking dat deze problematiek al ten tijde van de TOGS en de TVL 1 bekend was. Er is veel bezwaar gemaakt door ondernemers die door een onjuiste SBI-code dan wel onjuiste bedrijfsomschrijving geen subsidie hebben gekregen. Al in de uitspraak van 22 december 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:994, onder 7.4) heeft het College hier aandacht voor gevraagd. Verweerder heeft alleen om uitvoeringsredenen niet al met ingang van Q4 op deze problemen geanticipeerd. Het College begrijpt uit de toelichting van verweerder ter zitting dat het wel mogelijk is om te toetsen aan de feitelijke werkzaamheden, maar dat dit veel extra werk oplevert, terwijl RVO al zwaar belast is met de uitvoering van alle coronasteunregelingen. Hoewel het College begrip heeft voor deze uitvoeringsproblematiek en dat belang eerder (in de uitspraken over de TVL 1) ook doorslaggevend heeft geacht, is het College van oordeel dat in Q4 de balans doorslaat naar het belang van deze groep ondernemers om in aanmerking te komen voor subsidie. Het College neemt daarbij ook in aanmerking dat ondernemers, ondanks hun eigen verantwoordelijkheid voor een juiste inschrijving in het handelsregister, niet konden voorzien dat de onjuiste inschrijving op 15 maart 2020 ook zulke ingrijpende gevolgen voor de toekomst zou hebben. Het nadelige gevolg dat het voortbestaan van een onderneming bij gebrek aan subsidie mogelijk in gevaar komt staat niet meer in verhouding tot het uitvoeringsbelang van verweerder. De regeling is gelet op het voorgaande ten onrechte vastgesteld zonder daarin voor deze groep ondernemers te voorzien in een oplossing zoals in de TVL Q1 2021 (wel) is gedaan. Dit betekent dat de regeling op dit punt in strijd is met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

9.7

Dit leidt tot het volgende. In artikel 2.1.1, tweede lid, onder d, van de TVL (welke bepaling inhoudt dat een onderneming alleen in aanmerking komt voor subsidie voor Q4 2020 indien zij op 15 maart 2020 staat ingeschreven in het handelsregister van de KvK met een SBI-code als vermeld in de bijlage bij de TVL dan wel met een bedrijfsomschrijving die aansluit op een SBI-code als vermeld in die bijlage), ontbreekt ten onrechte een voorziening voor de hiervoor omschreven groep ondernemers die niet aan deze voorwaarden voldoen maar die gezien hun feitelijke activiteiten wel onder de doelgroep van de TVL vallen. De vaststelling dat in een regeling (die strekt tot het verlenen van rechten of aanspraken) ten onrechte een bepaalde voorziening ontbreekt, kan echter niet leiden tot het onverbindend verklaren van een gedeelte van de regeling waarin (juist) rechten en aanspraken worden verleend. In een dergelijk geval is het daarom niet goed mogelijk een bepaling aan te wijzen die onverbindend is.

Het College acht het om die reden geraden voor de betrokken groep ondernemers, onder wie appellante, de in artikel 2.1.1, tweede lid, onder d, van de TVL Q4 2020 genoemde voorwaarden buiten toepassing te laten. Een afwijzend besluit mag daardoor voor de betrokken groep ondernemers niet op die bepaling worden gebaseerd.

Conclusie

10.

Uit 9.7 volgt dat het beroep gegrond is. Het College vernietigt daarom het bestreden besluit. Verweerder zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.

Dat betekent dat verweerder daarbij rekening moet houden met de feitelijke activiteiten van de onderneming van appellante, bijvoorbeeld op de wijze als geregeld in artikel 2.2.1, vijfde lid, van de TVL Q1 2021. Het College stelt hiervoor een termijn van vier weken.

11.

Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.897,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor de zitting en 0,5 punt voor de nadere zitting, met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1).

Beslissing

Het College:

—

verklaart het beroep gegrond;

—

vernietigt het bestreden besluit;

—

draagt verweerder op binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;

—

draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360 aan appellante te vergoeden;

—

veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.897,50.

Noot

Auteur: J.E. van den Brink & V.A. van Waarde*

1.

De conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven over exceptieve toetsing (ECLI:NL:RVS:2017:3557) heeft ertoe geleid dat de bestuursrechter intensiever toetst of algemeen verbindende voorschriften, niet zijnde een wet in formele zin, in overeenstemming zijn met algemene rechtsbeginselen. Sinds het verschijnen van deze conclusie heeft de bestuursrechter ook een aantal subsidieregelingen exceptief getoetst (zie bijvoorbeeld 28 januari 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:87, AB 2021/110, m.nt. J.R. van Angeren & S. Putting). In AB 2022 aflevering 17 annoteerden wij daarom vier uitspraken van de hoogste bestuursrechters waarin de exceptieve toetsing van subsidieregelingen centraal stond (zie ABRvS 10 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:507, AB 2022/145; CRvB 22 september 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:2392 en ECLI:NL:CRVB:2021:2393, AB 2022/147 en CBb 16 november 2021, ECLI:NL:CBB:2021:993, AB 2022/148). Op basis van deze vier uitspraken concludeerden wij dat de hoogste bestuursrechters vaak niet expliciteren noch motiveren welke toetsingsintensiteit wordt gehanteerd. Daarnaast viel het ons op dat de hoogste bestuursrechters niet altijd een duidelijk onderscheid maken tussen enerzijds exceptieve toetsing van een algemeen verbindend voorschrift aan het evenredigheidsbeginsel en anderzijds toepassing van het evenredigheidsbeginsel contra avv op grond van bijzondere omstandigheden van het geval, met name niet wanneer wordt beoordeeld of een bepaling buiten toepassing moet worden gelaten (zie daarover uitgebreid punt 7 van onze annotatie bij CBb 16 november 2021, ECLI:NL:CBB:2021:993, AB 2022/148).

In deze annotatie staat een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb of het College) centraal, waarin het College de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (hierna: TVL) exceptief toetst aan het evenredigheidsbeginsel. Omdat het CBb in bovenstaande uitspraak juist wel expliciteert en motiveert welke toetsingsintensiteit het College hanteert én daarnaast een duidelijke exceptieve toetsing van een algemeen verbindend voorschrift aan het evenredigheidsbeginsel verricht, mag een annotatie bij deze uitspraak in de AB niet ontbreken.

2.

Welke feiten liggen ten grondslag aan bovenstaande uitspraak? Appellante heeft voor het vierde kwartaal van 2020 een subsidie aangevraagd op grond van de TVL. De TVL behoort samen met de NOW tot de bekendste coronasteunregelingen die in het leven werden geroepen om de coronacrisis het hoofd te bieden en is erop gericht om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten van getroffen ondernemers. Aan de TVL is meer dan € 10 miljard uitgegeven (https://coronarekening.rekenkamer.nl/coronarekening/). Het is overigens de vraag of de TVL terecht is vormgegeven als een subsidieregeling. Een financiële verstrekking door de overheid is ingevolge artikel 4:21, eerste lid, van de Awb immers alleen een subsidie als zij wordt verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten. De TVL is echter niet zozeer gericht op het stimuleren van maatschappelijk relevante activiteiten, maar veeleer op het compenseren van ondernemers voor het omzetverlies dat zij leden ten tijde van de coronacrisis (zie hierover J.E. van den Brink, ‘Publiek geld als pleister op de coronawonde’, in: J.P. Loof, J. Korzelius, J.E. van den Brink & M. van der Steen, Bestuursrecht in crisistijd (VAR-reeks 166), Den Haag: BJU, p. 137–338, p. 171 e.v.). De bestuursrechter heeft dit — begrijpelijkerwijs — niet geproblematiseerd (zie hierover uitgebreid punt 3 van de annotatie bij CBb 23 augustus 2022, ECLI:NL:CBB:2022:557, AB 2022/348, m.nt. J.E. van den Brink). Dit zou immers onder meer tot gevolg hebben gehad dat de TVL niet kan worden gebaseerd op de Kaderwet EZK-subsidies en de TVL — net als de Beleidsregel tegemoetkoming ondernemers getroffen sectoren COVID-19 (TOGS) (zie CBb 22 december 2020, ECLI:NL:CBB:2020:992, AB 2022/7, m.nt. H.E. Bröring) — zou zijn verworden tot buitenwettelijk begunstigend beleid. Dit zou hebben geleid tot — zo laten de TOGS-uitspraken zien — een zeer marginale rechterlijke toetsing en dientengevolge tot weinig rechtsbescherming voor de burger.

De TVL is de opvolger van de TOGS die liep van 16 maart 2020 tot en met 15 juni 2020. Op 30 juni 2020 trad de TVL in werking, eerst als de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-1 (Stcrt. 2020, 34 295) en voor het vierde kwartaal van 2020 als de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-1 (Stcrt. 2021, 6893). Kenmerkend voor de TVL was dat — net als voor de NOW — steeds per kwartaal subsidie moest worden aangevraagd. Het kwam verder regelmatig voor dat de TVL werd gewijzigd. Zo werd vanaf het vierde kwartaal van 2020 de reikwijdte van de TVL uitgebreid (Stcrt. 2020, 61730) en zijn vanaf het eerste kwartaal van 2021 twee specifieke hardheidsclausules ingevoegd (Stcrt. 2021, 16732).

3.

In deze uitspraak draait het om de TVL voor het vierde kwartaal van 2020. Artikel 2.1.1, tweede lid, onder d van de TVL bepaalde dat deze subsidie alleen werd verstrekt aan ondernemingen waarvan de hoofdactiviteit waaronder de onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister, overeenkomt met bepaalde codes van de Standaard Bedrijfsindeling (hierna: SBI-code). De onderneming van appelante was op 15 maart 2020 opgenomen in het handelsregister met de SBI-code 64.20 (Financiële holdings). Omdat deze SBI-code ontbreekt in de bijlage bij de TVL en ook de bedrijfsomschrijving — Holdingactiviteiten — niet aansluit bij een SBI-code die wel recht geeft op een subsidie op grond van de TVL, heeft de minister van Economische Zaken en Klimaat (hierna: de minister) de subsidieaanvraag van appellante afgewezen. Appellante stelt dat haar activiteiten in werkelijkheid aansluiten bij SBI-code 59.12 (facilitaire activiteiten voor film- en televisieproducten). Deze SBI-code was wel in de bijlage bij de TVL opgenomen. Voor het vierde kwartaal van 2020 gold nog niet de met ingang van het eerste kwartaal van 2021 geldende hardheidsclausule. Deze hardheidsclausule houdt in dat de minister bevoegd is om ook op grond van de feitelijke activiteiten een TVL-subsidie te verstrekken (Stcrt. 2021, 16732). Deze hardheidsclausule is ingevoegd naar aanleiding van de al genoemde uitspraak van het CBb inzake de TOGS van 22 december 2020.

4.

De subsidieaanvraag van appellante wordt dus afgewezen. De bezwaarprocedure leidt bovendien niet tot een ander besluit. Appellante stelt daarom beroep in bij het CBb. Het is overigens niet de eerste keer dat appellante wegens het niet verlenen van een TVL-subsidie bij het CBb aanklopt (zie CBb 14 december 2021, ECLI:NL:CBB:2021:1077). Ook voor het derde kwartaal van 2020 had appellante een subsidie op grond van de TVL aangevraagd. Deze subsidie is op dezelfde gronden afgewezen als de TVL-subsidie die in bovenstaande uitspraak centraal staat. Het College oordeelde in de uitspraak van 14 december 2021 dat de minister terecht is uitgegaan van het feit dat de bedrijfsomschrijving van appellante op 15 maart 2020 ‘Holdingsactiviteiten’ was en daarmee niet aansloot bij de SBI-code 59.12 (zie CBb 14 december 2021, ECLI:NL:CBB:2021:1077, r.o. 6.1). Het CBb ziet ook geen aanleiding voor het (deels) onverbindend of buiten toepassing laten van de TVL (zie CBb 14 december 2021, ECLI:NL:CBB:2021:1077, r.o. 6.2).

5.

Appellante voert in de procedure over de TVL voor het vierde kwartaal van 2020 onder meer aan dat de TVL onevenredig hard uitpakt voor ondernemers die wel getroffen zijn door de coronamaatregelen, maar vanwege hun onjuiste inschrijving in het handelsregister niet in aanmerking komen voor subsidie. Volgens appellante moet de TVL daarom onverbindend worden verklaard dan wel buiten toepassing worden gelaten. Dit vraagt volgens het College om een exceptieve toetsing van de TVL aan het evenredigheidsbeginsel. Appellante stelt immers niet het appellabele subsidiebesluit ter discussie, maar de achterliggende ministeriële regeling waarop het subsidiebesluit is gebaseerd, te weten de TVL. In r.o. 9.2 geeft het CBb in algemene zin aan wat exceptieve toetsing inhoudt, waarbij het College verwijst naar de standaarduitspraken inzake exceptieve toetsing van haar collega-hoogstebestuursrechters (zie CRvB 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016 en ABRvS 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452).

6.

Vervolgens beoordeelt het CBb of de TVL in strijd is met het evenredigheidsbeginsel voor zover — kort gezegd — deze regeling geen ruimte biedt om rekening te houden met de feitelijke activiteiten van de subsidieaanvrager. In de eerste plaats concludeert het College dat de minister er bij de totstandkoming van de TVL bewust voor heeft gekozen om in de TVL Q4 2020 (nog) geen rekening te houden met de feitelijke activiteiten van ondernemers. Dit gebeurt als gezegd pas vanaf het eerste kwartaal van 2021 (TVL Q1 2021), te weten door het opnemen van twee gerichte hardheidsclausules naar aanleiding van de al genoemde uitspraak van 22 december 2020 inzake de TOGS.

Daarna staat het College stil bij de toetsingsintensiteit die het College zal hanteren (zie r.o. 9.4). Het feit dat de minister er bewust voor heeft gekozen om geen rekening te houden met de feitelijke activiteiten van ondernemers is volgens het CBb een beleidsmatige keuze, waardoor het CBb in beginsel terughoudend exceptief moet toetsen. Desondanks is het CBb van mening dat er in bovenstaande uitspraak aanleiding is voor een meer intensieve toets. De minister heeft in een Kamerbrief weliswaar onderkend dat er ondernemers buiten de boot vallen door geen rekening te houden met de feitelijke activiteiten, maar niet toegelicht waarom deze problemen pas met ingang van het eerste kwartaal in 2021 worden verholpen en niet al in het vierde kwartaal van 2020. Omdat de gevolgen van deze keuze van de minister zeer ingrijpend zijn voor de getroffen ondernemers, is een intensievere exceptieve toets volgens het College op zijn plaats.

Vervolgens komt het College tot de slotsom dat artikel 2.1.1, tweede lid, onder d van de TVL in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, omdat deze regeling is vastgesteld zonder daarin rekening te houden met de groep ondernemers die niet aan de voorwaarden voldoen maar gezien hun feitelijke activiteiten wel onder de doelgroep van de TVL vallen. Dit motiveert het CBb als volgt (zie r.o. 9.6). Aanvankelijk stond het belang van de uitvoerbaarheid en het snel kunnen uitbetalen van de subsidie voorop. In de loop van de tijd zijn de belangen van de ondernemers die vanwege een onjuiste SBI-code dan wel een onjuiste bedrijfsomschrijving niet voor subsidie in aanmerking komen steeds zwaarder gaan wegen, omdat hun lasten steeds groter werden en het perspectief van volledige heropening door de opvolgende lockdowns steeds verder in de toekomst kwam te liggen. De regelgever heeft daar volgens het CBb bij het opstellen van de TVL Q4 2020 onvoldoende rekening mee gehouden. Daarbij weegt het College mee dat deze problematiek al ten tijde van de eerste TVL (TVL Q3 2020) bekend was, namelijk vanwege de vele bezwaren van ondernemers die vanwege een onjuiste SBI-code geen subsidie kregen. Ook heeft het CBb hier in een uitspraak van 22 december 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:994) al aandacht voor gevraagd. Tot slot geeft het College aan dat ondernemers niet konden voorzien dat de onjuiste inschrijving op 15 maart 2020 in het handelsregister zulke ingrijpende gevolgen voor de toekomst zou hebben. Dit alles heeft tot gevolg dat het belang van de groep ondernemers om in aanmerking te komen voor subsidie zwaarder weegt dan het belang van de uitvoerbaarheid van de subsidie.

Het verdient opmerking dat het CBb bij de toetsing van artikel 2.1.1, tweede lid, onder d, van de TVL aan het evenredigheidsbeginsel niet expliciet aansluiting zoekt bij de driestapstoets die in de Harderwijk-uitspraak (ABRvS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, AB 2022/120, m.nt. M.R. van Zanten, JB 2022/44, m.nt. R.J.N. Schlössels) is geformuleerd. In die uitspraak laat de Afdeling namelijk doorschemeren dat deze driestapstoets ook van toepassing is wanneer exceptief aan het evenredigheidsbeginsel wordt getoetst. De verklaring voor het feit dat het CBb in bovenstaande uitspraak niet (expliciet) de driestapstoets hanteert, kan zijn dat bovenstaande uitspraak erg snel volgde na de Harderwijk-uitspraak. In de uitspraak van 11 oktober 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:695, AB 2022/349, m.nt. J.E. van den Brink) hanteert het CBb wel de driestapstoets wanneer het College de Tegemoetkoming land- en tuinbouwondernemers COVID-19 (TLTO) — volgens het CBb ook een subsidie — exceptief aan het evenredigheidsbeginsel toetst.

Hoe dan ook, in artikel 2.1.1, tweede lid, onder d, van de TVL ontbreekt ten onrechte een voorziening voor de omschreven groep ondernemers die niet staan ingeschreven in het handelsregister met een SBI-code als vermeld in de bijlage bij de TVL, maar gezien hun feitelijke activiteiten wel onder de doelgroep van de TVL vallen. De vaststelling dat in een regeling een voorziening ontbreekt, kan volgens het CBb echter niet leiden tot het onverbindend verklaren van een gedeelte van de regeling waarin (juist) rechten en aanspraken worden verleend. Artikel 2.1.1., tweede lid, onder d, van de TVL moet daarom voor de betrokken groep ondernemers, onder wie appellante, buiten toepassing worden gelaten (zie r.o. 9.7). Een afwijzend besluit mag daardoor niet op die bepaling worden gebaseerd. Het beroep van appellante is daarmee gegrond, wat tot gevolg heeft dat het College het bestreden besluit vernietigt. De minister moet een nieuwe beslissing op bezwaar nemen, waarbij rekening moet worden gehouden met de feitelijke activiteiten van de onderneming van appellante.

7.

Wat maakt bovenstaande uitspraak van het CBb bijzonder? In de eerste plaats is het bijzonder dat een exceptieve toetsing van een coronasteunregeling ertoe leidt dat deze deels buiten toepassing wordt verklaard. Dit is tot nu toe weinig voorgekomen (een voorbeeld biedt Rechtbank Midden-Nederland 28 maart 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:1289 waarin het ging om de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling kinderopvang zonder overheidsvergoeding). In gevallen waarin de hoogste bestuursrechter de coronasteunregelingen exceptief toetst, weegt de uitvoerbaarheid van de regeling doorgaans zwaarder dan het ontbreken van de mogelijkheid om maatwerk te bieden (zie bijvoorbeeld ten aanzien van de NOW CRvB 28 januari 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:87, AB 2021/110, m.nt. J.R. van Angeren & S. Putting, CRvB 22 september 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:2393, AB 2022/146, m.nt. J.E. van den Brink & V.A. van Waarde onder AB 2022/147 en CRvB 22 september 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:2393, AB 2022/147, m.nt. J.E. van den Brink & V.A. van Waarde).

In de tweede plaats expliciteert en motiveert het CBb welke toetsingsintensiteit wordt gehanteerd (zie r.o. 9.4). Uit de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 1 juli 2019 en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 februari 2020, waar het CBb in bovenstaande uitspraak ook naar verwijst, blijkt dat de intensiteit van de exceptieve toetsing afhankelijk is van onder meer 1) de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en de inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en 2) de daarbij te betrekken belangen. De exceptieve toetsing is (onder andere) materieel terughoudend als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden gemaakt of zijn gemaakt. Ook kan de exceptieve toetsing intensiever zijn naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbenden(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn (zie CRvB 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016 en ABRvS 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452). Bij deze handvatten sluit het CBb in bovenstaande uitspraak aan. Zo stelt het College in de eerste plaats dat de minister er bewust voor heeft gekozen om in TVL Q4 2020 (nog) geen rekening te houden met de feitelijke activiteiten van ondernemers, waardoor het College in beginsel terughoudend moet toetsen (zie r.o. 9.4). De politiek-bestuurlijke afweging zorgt dus voor een terughoudende toetsing. Maar omdat de gevolgen van deze keuze van de minister zeer ingrijpend zijn voor deze ondernemers, bestaat volgens het CBb toch aanleiding voor een meer intensieve toets (zie r.o. 9.4). Deze intensievere toetsing wordt dus ingegeven door het feit dat de subsidieregeling meer ingrijpt in het leven van de ondernemers, omdat zij — nu de coronamaatregelen langer duren — geen aanspraak kunnen maken op een TVL-subsidie.

In de derde plaats blijkt uit bovenstaande uitspraak duidelijk dat het CBb exceptief toetst of artikel 2.1.1, tweede lid, onder d, van de TVL buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel. Er is dus geen sprake van toepassing van het evenredigheidsbeginsel contra avv (zie over dat onderscheid punt 8 van onze annotatie bij ABRvS 10 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:507, AB 2022/145 en punt 4 van onze annotatie bij CRvB 22 september 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:2392 en ECLI:NL:CRVB:2021:2393, AB 2022/147). Dit blijkt uit het feit dat het CBb niet alleen aandacht besteedt aan de gevolgen van het niet toetsen aan de feitelijke werkzaamheden bij het toekennen van TVL-subsidie aan appellante, maar juist uitgebreid stilstaat bij de gevolgen hiervan voor een groep ondernemers waartoe appellante ook behoort. Zo stelt het CBb dat de regeling ten onrechte is ‘vastgesteld zonder daarin voor deze groep ondernemers te voorzien in een oplossing zoals in de TVL Q1 2021 (wel) is gedaan’ (zie r.o. 9.6). Ook acht het College ‘het om die reden geraden voor de betrokken groep ondernemers, onder wie appellante, de in artikel 2.1.1, tweede lid, onder d, van de TVL Q4 2020 genoemde voorwaarden buiten toepassing te laten’ (r.o. 9.7). Het feit dat het CBb in bovenstaande uitspraak inderdaad een exceptieve toetsing verricht wordt tevens bevestigd doordat het CBb de regelgever aanspreekt. Dit volgt uit r.o. 9.6 waarin het College expliciet stelt dat de regelgever bij het opstellen van de TVL Q4 2020 onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van ondernemers die vanwege een onjuiste SBI-code dan wel een onjuiste bedrijfsomschrijving niet voor subsidie in aanmerking komen. Hiermee geeft het CBb dus een signaal aan de regelgever dat de regeling (eerder) moet worden aangepast (vergelijk punt 7 van de annotatie van R.G. Becker en J.E. Esser bij Rechtbank Gelderland 9 november 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:5972, AB 2022/69). Door het evenredigheidsbeginsel contra avv toe te passen, kan een bepaling uit een subsidieregeling alleen in het individuele geval wegens bijzondere omstandigheden buiten toepassing worden gelaten, waarmee een signaal wordt gegeven aan de uitvoerder van de regeling (vergelijk punt 7 van de annotatie van R.G. Becker en J.E. Esser bij Rechtbank Gelderland 9 november 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:5972, AB 2022/69). Daar is in bovenstaande uitspraak zoals gezegd dus geen sprake van.

8.

Wij komen tot een afronding. Bovenstaande uitspraak is een mooi voorbeeld van een exceptieve toets die leidt tot het buiten toepassing verklaren van een algemeen verbindend voorschrift. Het CBb schetst een duidelijk toetsingskader en expliciteert bovendien de toetsingsintensiteit die wordt gehanteerd. Wij hopen dan ook dat deze uitspraak van het CBb de andere bestuursrechters inspireert. Dit leidt namelijk tot duidelijke en voorspelbare rechtspraak, waarmee ook de legitimiteit van rechterlijke oordeelsvorming wordt bevorderd. Ten slotte is het ook positief te waarderen dat deze uitspraak laat zien dat de bestuursrechter niet blind is voor het gebrek aan maatwerkmogelijkheden in de coronasteunregelingen en als dat onevenredig uitpakt, niet aarzelt om in te grijpen. Het is een goede zaak dat niet altijd de uitvoerbaarheid van de coronasteunregelingen het zwaarst weegt. Dat zou immers de indruk kunnen wekken dat bestuursorganen met het trekken van de ‘in-het-belang-van-de-uitvoering’-kaart een voor de burger wenselijke uitkomst gemakkelijk kunnen voorkomen. Wat ons betreft past die gedachte niet bij een tijd waarin zoveel aandacht bestaat voor de menselijke maat.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.