CRvB, 22-09-2021, nr. 21/193 NOW

21/193 NOW

Datum uitspraak: 22 september 2021

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 10 december 2020, 20/1754 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[naam BV] te [vestigingsplaats] (appellante)

de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister)

PROCESVERLOOP

Namens appellante heeft mr. T.L. Rieske hoger beroep ingesteld.

Namens de minister heeft de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 juni 2021. Namens appellante is verschenen [A.] , bijgestaan door mr. Rieske. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P. van Dongen, medewerker van het Uwv.

OVERWEGINGEN

1.1. Appellante exploiteert een bowlingcentrum. Op 6 april 2020 heeft appellante een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de (eerste) Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) voor de maanden maart, april en mei 2020. Appellante betaalt haar werknemers per vier weken loon uit (loontijdvak) en doet loonaangifte per kalendermaand (aangiftetijdvak).

1.2. Bij besluit van 10 april 2020 heeft de minister de tegemoetkoming vastgesteld op een bedrag van € 61.004,-, waarvan een bedrag van € 48.404,- (80%) als voorschot is betaald. Bij de berekening van de tegemoetkoming is de minister uitgegaan van een gemaximeerde loonsom van € 65.175,-. Appellante heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit en gesteld dat de loonsom met 8,33% moet worden verhoogd.

1.3. Bij beslissing op bezwaar van 29 mei 2020 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard. Aan het bestreden besluit heeft de minister ten grondslag gelegd dat geen aanleiding bestaat de loonsom met 8,33% te verhogen. De loonsom wordt alleen verhoogd bij aangiftetijdvakken per vier weken en appellante doet loonaangifte per kalendermaand. Voor het vaststellen van de tegemoetkoming gaat de minister uit van de loongegevens, zoals beschikbaar in de polisadministratie over de aangiftetijdvakken vermeld in artikel 10 van de NOW-1. De wetgever heeft bewust gekozen om uit te gaan van de gegevens uit de polisadministratie en het is niet mogelijk hiervan af te wijken.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank is van oordeel dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat appellante niet valt onder de bepalingen van artikel 7, derde lid, dan wel artikel 10, tweede lid, van de NOW-1. De NOW-regeling kent geen mogelijkheid tot verhoging als het loontijdvak (van vier weken) afwijkt van het aangiftetijdvak (van een kalendermaand). De loonsom behoeft op grond van de regeling dus niet te worden verhoogd met 8,33%. De rechtbank heeft geen grond gezien voor het oordeel dat de minister, ondanks dat de NOW-regeling daarin niet voorziet, de toegekende subsidie had dienen te verhogen. Daarbij heeft de rechtbank erop gewezen dat de regeling geen hardheidsclausule kent. De minister heeft zich voorts op het standpunt kunnen stellen dat in het geval van appellante niet is gebleken van zeer bijzondere omstandigheden op grond waarvan van de NOW-regeling zou moeten worden afgeweken.

3.1. Appellante heeft in hoger beroep aangevoerd dat de NOW-regeling ruimhartig dient te worden uitgelegd, waarbij niet alleen moet worden uitgegaan van de letterlijke tekst, maar ook van de bedoeling van de regeling. Bedrijven die net als appellante het loon per vier weken uitbetalen en daarbij een aangiftetijdvak van vier weken in plaats van een kalendermaand hanteren, krijgen wel een opslag van 8,33%. Door strikte toepassing van de regeling krijgt appellante een lagere tegemoetkoming dan andere bedrijven in dezelfde situatie. Dit is volgens appellante in strijd met het gelijkheidsbeginsel als bedoeld in artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR), artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 16 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest). Ook is geen sprake van een billijke behandeling als bedoeld artikel 41 van het Handvest.

3.2. De minister heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1. De relevante wettelijke en verdragsrechtelijke bepalingen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

4.2. Doordat appellante het loon per vier weken aan haar werknemers uitbetaalt en de loonaangifte voor de loofheffingen per kalendermaand doet, is het in de polisadministratie vastgelegde SV-loon voor het eerste aangiftetijdvak van 2020 lager dan het door appellante daadwerkelijk in de maand januari 2020 uitbetaalde loon. Daardoor valt de hoogte van het subsidiebedrag voor haar lager uit dan wanneer zou worden uitgegaan van het werkelijk in januari 2020 betaalde loon.

4.3. Voor werkgevers die een loonaangiftetijdvak van vier weken toepassen, wordt het loon omgerekend naar een maandloon door de loonsom te verhogen met 8,33%. Dit is bepaald in artikel 10, tweede lid, van de NOW-1. Niet in geschil is dat deze regel niet van toepassing is op appellante, omdat zij bij de loonaangifte een loonaangiftetijdvak van een kalendermaand toepast. Voor een ruimere toepassing van de regel, waarbij de verhoging met 8,33% ook wordt toegepast op de situatie waarin een werkgever per vier weken loon uitbetaalt maar geen loonaangifte per vier weken doet, bestaan geen aanknopingspunten. De tekst van artikel 10, tweede lid, van de NOW-1 is strikt geformuleerd en biedt hiervoor geen ruimte. Indien sprake is van een loonaangiftetijdvak van een kalendermaand, is de wijze waarop het loon feitelijk is betaald blijkens de tekst van de NOW-1 niet relevant voor de berekening van de hoogte van het subsidiebedrag.

4.4. Het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. Werkgevers, die net als appellante het loon per vier weken uitbetalen maar – anders dan appellante – daarbij voor de loonaangifte een tijdvak van vier weken toepassen, verkeren op de rechtens relevante aspecten niet in een situatie die gelijk is aan die van appellante.

4.5. Het beroep van appellante op artikel 41 van het Handvest slaagt ook niet. Dit artikel ziet op het recht op behoorlijk bestuur bij de behandeling van zaken door instellingen en organen van de Europese Unie. Van een onbillijke behandeling van de zaak van appellante is bovendien niet gebleken.

4.6. Voor zover het beroep van appellante op een ruimhartige toepassing van de NOWregeling moet worden opgevat als een grond om artikel 10, tweede lid, van de NOW-1, buiten toepassing te laten en in haar geval de loonsom alsnog met 8,33% te verhogen, vraagt dit om een exceptieve toetsing van de NOW-regeling. Daarvoor is het volgende van belang.

4.6.1. Een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, kan door de rechter in een zaak over een besluit dat op zo’n voorschrift berust, worden getoetst op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer, waarbij de toetsing wordt verricht op de wijze als door de Raad is uiteengezet in zijn uitspraak van 1 juli 2019 (ECLI:NL:CRVB:2019:2016). Zoals in die uitspraak is overwogen, kan de enkele strijd met formele beginselen als het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Awb) en het motiveringsbeginsel niet leiden tot het onverbindend achten van een algemeen verbindend voorschrift. Als de bestuursrechter als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding van het voorschrift niet kan beoordelen of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of het evenredigheidsbeginsel, kan hij het voorschrift wel buiten toepassing laten en een daarop berustend besluit vernietigen.

4.6.2. Volgens de toelichting bij de NOW-1 is de regeling zodanig ingericht dat werkgevers en werknemers snel worden bediend, terwijl wordt voldaan aan de doelstelling van de subsidie, namelijk het dempen van de gevolgen van buitengewone omstandigheden die het de werkgever onmogelijk maken om de loonkosten van zijn werknemers te blijven voldoen (Stcrt. 2020, 19874, blz. 8). Het (voorschot op het) subsidiebedrag is gebaseerd op de loonsom over een referentieperiode van een maand. In beginsel wordt daarvoor januari 2020 genomen. Daarbij wordt uitgegaan van het SV-loon uit tegenwoordige dienstbetrekkingen (Stcrt. 2020, 19874, blz. 9 en 10). Om de berekening goed te kunnen maken, is het van belang dat er reeds gegevens beschikbaar zijn bij het Uwv over de loonsom, behorend tot een werkgever. Indien er sprake is van een werkgever die zijn werknemers elke vier weken loon uitbetaalt, wordt gekeken naar de eerste volledige vierwekenperiode in 2020. Dit is geregeld in het derde lid van artikel 10 van de NOW-1. In dit laatste geval wordt de loonsom in dat aangiftetijdvak verhoogd met 8,33% (13/12e) om het loon om te rekenen naar dat van een maand. Indien voor voornoemde periodes nog geen gegevens beschikbaar zijn bij het Uwv, wordt gekeken naar de gegevens over de maand november 2019 of de twaalfde vierwekenperiode van 2019. Voor deze tijdvakken is gekozen, omdat zij waarschijnlijk het meest representatief zijn voor de tijdvakken waarover subsidie wordt uitgekeerd: zij liggen immers het dichtstbij. Het kan desondanks voorkomen dat de gebruikte tijdvakken niet representatief zijn, bijvoorbeeld door groei van de onderneming of seizoenspatronen. Gegeven de benodigde eenvoud van de regeling, welke noodzakelijk is om op zeer korte termijn zeer veel aanvragen te kunnen behandelen, is een correctie daarvoor niet mogelijk (Stcrt. 2020, 19874, blz. 27).

4.6.3. In de brief van 31 maart 2020 aan de voorzitter van de Tweede Kamer heeft de minister het volgende opgemerkt:

“De NOW is zo vormgegeven dat op zeer korte termijn een robuuste regeling kan worden uitgevoerd waarbij snelle ondersteuning van bedrijven voorop staat. Dat is waar de huidige situatie om vraagt. De regeling is bedoeld voor een zeer groot aantal ondernemers. Dit grote aantal kent een grote diversiteit in soorten, samenstellingen en sectoren van bedrijven. Deze elementen maken dat er niet altijd ruimte is om rekening te houden met bedrijfsspecifieke kenmerken of gedetailleerde voorwaarden te stellen.” (Kamerstukken II, 2019-2020, 35420, nr. 8, blz. 7).

4.6.4. In de brief van 3 december 2020 aan de voorzitter van de Tweede Kamer heeft de minister opgemerkt:

“Door de snelheid in de totstandkoming van de NOW-regeling, de grote aantallen aanvragers, en de snelheid waarin werkgevers hun tegemoetkoming moesten ontvangen, is de NOW een regeling met een grofmazig karakter met weinig mogelijkheden voor maatwerk. Dat de eerste maanden van de NOW nu achter ons liggen, betekent niet dat de druk op UWV ondertussen is afgenomen. Integendeel: UWV is op dit moment bezig met de vaststellingen van de subsidies van NOW 1, de voorbereidingen van het vaststellingsproces voor de NOW 2 voor de maanden juni, juli, augustus en september van dit jaar, en de voorbereidingen voor de vierde aanvraagperiode voor de maanden januari, februari en maart. Het streven is om het loket hiervoor half februari te openen. Bovendien loopt tegelijkertijd de voorschotverlening voor de derde aanvraagperiode van oktober tot en met december van 2020. Afgelopen maanden heb ik veel brieven ontvangen van werkgevers die door allerlei omstandigheden geen recht hebben op NOW-subsidie. Om bovenstaande redenen zijn verzoeken tot aanpassingen van de regeling, en uitzonderingen hierop, echter te allen tijde problematisch. Ik realiseer me dat werkgevers hierdoor in moeilijke situaties kunnen komen, en dat het voortbestaan van een bedrijf soms afhangt van wel of geen steun. De regeling is echter niet ingericht op maatwerk, en het verzorgen hiervan brengt steeds grote risico’s voor de hele uitvoering van de NOW met zich mee.” (Kamerstukken II, 2020-2021, 35420, nr. 199, blz. 6).

4.6.5. In de brief van 8 maart 2021, 2021-0000041076, aan de voorzitter van de Eerste Kamer heeft de minister opgemerkt (blz. 2):

“In zijn algemeenheid kent de NOW, mede door de snelle opzet en het moeten bereiken van een hele grote groep werkgevers, een generiek karakter. Daardoor is er heel weinig ruimte voor maatwerk. Inmiddels hebben veel werkgevers gebruik gemaakt van de steun. Dit vraagt veel capaciteit van UWV en UVB, waar de druk al erg hoog is. Ik begrijp dat een generieke regeling vragen naar uitzonderingsmogelijkheden met zich mee brengt. De uitvoeringsinstanties hebben echter geen capaciteit om dergelijke uitzonderingsgevallen te verwerken. Er is derhalve voor gekozen om geen hardheidsbeleid op te nemen in de regeling.”

4.6.6. In het verweerschrift en ter zitting heeft de minister toegelicht dat alleen als kan worden uitgegaan van het loon en het aangiftetijdvak zoals zichtbaar in de polisadministratie, het Uwv in staat is om de grote aantallen aanvragen die met de NOW zijn gemoeid tijdig te verwerken. Het is volgens de minister dan ook een bewuste keuze geweest om de aangifte leidend te laten zijn bij de verwerking van de aanvragen. Het Uwv kan aan de hand van de loonaangifte niet bepalen op welke periode het loon precies betrekking heeft en gaat uit van het loon zoals het wordt opgegeven in de loonaangifte.

4.7. Uit 4.6.1 tot en met 4.6.6 volgt dat de NOW-1 een regeling is waarbij snel een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. Hierdoor heeft de NOW-1 noodgedwongen een generiek en grofmazig karakter en kan er niet steeds maatwerk worden geboden (vergelijk de uitspraak van de Raad van 28 januari 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:87). Het is een bewuste keuze van de minister geweest om voor het berekenen van de hoogte van de subsidie uit te gaan van de gegevens, zoals vastgelegd in de polisadministratie, waarbij er op grond van artikel 10, derde lid, van de NOW-1 een correctie plaatsvindt om te komen tot de loontijdvak van een maand indien dit niet als aangiftetijdvak is gehanteerd. Voor een handmatige aanpassing van deze gegevens aan de hand van de feitelijke loonbetaling, zoals blijkt uit de loonstaat of loonstroken, bestaat geen ruimte. Dit zou de uitvoering van de NOW in gevaar kunnen brengen. Hoewel de NOW voor sommige werkgevers, zoals appellante, nadeliger zou kunnen uitpakken doordat het aangiftetijdvak niet overeenkomt met het loontijdvak, wordt niet geoordeeld dat toepassing van artikel 10, tweede lid, van de NOW-1 in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Evenmin is toepassing van deze bepaling in strijd met enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel. Er bestaat dan ook geen aanleiding om in dit geval artikel 10, tweede lid, van de NOW-1 buiten toepassing te laten en in het geval van appellante de loonsom alsnog met 8,33% te verhogen.

4.8. Uit 4.2 tot en met 4.7 volgt dat het hoger beroep niet slaagt en dat aangevallen uitspraak zal worden bevestigd.

5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en M. Schoneveld en S. Wijna als leden, in tegenwoordigheid van H. Spaargaren als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 22 september 2021.

(getekend) H.G. Rottier

(getekend) H. Spaargaren

Artikel 10 NOW-1. Berekening van de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening

1. De hoogte van het bedrag van de subsidieverlening is de uitkomst van:

A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9

Hierbij staat:

A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;

B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538.

2. Voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.

3. Indien er geen loongegevens zijn over het tijdvak, bedoeld in het tweede lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand november van het jaar 2019. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het twaalfde aangiftetijdvak van het jaar 2019, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.

4. Indien er geen sprake is van een aangiftetijdvak van een maand of vier weken, wordt het loon per werknemer herleid naar een loon per aangiftetijdvak van een maand.

5. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van constante B*, bedoeld in het eerste lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 maart 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden.

Artikel 11 NOW-1. Voorschot

1. De Minister verstrekt de werkgever bij de beschikking tot subsidieverlening een voorschot.

2. De hoogte van het voorschot bedraagt 80% van het bedrag van de verlening, bedoeld in artikel 10.

3. Het voorschot wordt betaald in ten hoogste drie termijnen

Artikel 26 IVBPR

Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert een ieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status.

Artikel 14 EVRM

Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.

Artikel 16 Handvest

Vrijheid van ondernemerschap

De vrijheid van ondernemerschap wordt erkend overeenkomstig het Gemeenschapsrecht en de nationale wetgevingen en praktijken.

Artikel 41 Handvest

Recht op behoorlijk bestuur

1. Eenieder heeft er recht op dat zijn zaken onpartijdig, billijk en binnen een redelijke termijn door de instellingen en organen van de Unie worden behandeld.

2. Dit recht behelst met name:

- het recht van eenieder te worden gehoord voordat jegens hem een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen,

- het recht van eenieder om toegang te krijgen tot het dossier hem betreffende, met inachtneming van het gerechtvaardigde belang van de vertrouwelijkheid en het beroeps- en het zakengeheim,

- de plicht van de betrokken instanties om hun beslissingen met redenen te omkleden.

3. Eenieder heeft recht op vergoeding door de Gemeenschap van de schade die door haar instellingen of haar personeelsleden in de uitoefening van hun functies is veroorzaakt, overeenkomstig de algemene beginselen die de rechtsstelsels der lidstaten gemeen hebben.

4. Eenieder kan zich in een van de talen van de Verdragen tot de instellingen van de Unie wenden en moet ook in die taal antwoord krijgen.