CRvB, 22-09-2021, nr. 21/162 NOW

Appellante is een groothandel in vis, schaal- en weekdieren. Op 7 april 2020 heeft appellante een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de (eerste) Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid

(NOW-1) voor de periode van maart tot en met mei 2020. Op het aanvraagformulier heeft appellante vermeld dat zij vanaf 1 april 2020 omzetverlies verwacht en dat het verwachte omzetverlies 90% bedraagt. Bij besluit van 10 april 2020 heeft de minister aan appellante een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 toegekend van € 167.130,-, waarvan een bedrag van € 133.704,- (80%) als voorschot wordt uitbetaald.

Appellante heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit en aangevoerd dat bij de aanvraag abusievelijk ervoor is gekozen om de meetperiode van drie aaneengesloten maanden waarbinnen het omzetverlies heeft plaatsgevonden, vast te stellen op de maanden april, mei en juni 2020. Hierdoor is een te laag voorschot vastgesteld. Appellante heeft de minister verzocht om bij de beslissing op bezwaar de meetperiode te wijzigen in maart, april en mei 2020.

Bij beslissing op bezwaar van 26 juni 2020 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Aan het bestreden besluit heeft de minister het volgende ten grondslag gelegd. Om in aanmerking te komen voor een subsidie op grond van de NOW-1 geldt een drempel van 20% omzetdaling over drie kalendermaanden. Een terugval in de vraag of productie vanaf maart 2020 zal niet altijd onmiddellijk tot een terugvallende omzet leiden. De werkgever kan daarom ervoor kiezen een andere periode van drie maanden te nemen dan de drie maanden vanaf 1 maart 2020. De meetperiode kan ook starten op 1 april of 1 mei 2020. Het moet daarbij altijd om een aaneensluitende periode van drie maanden gaan. Deze keuze moet worden gemaakt bij de aanvraag. De meetperiode kan niet meer worden aangepast. Ook kan er maar eenmaal een aanvraag worden ingediend. De wetgever wil dit niet toestaan om te voorkomen dat werkgevers gaan schuiven met omzet om tot het beste resultaat te komen. Alleen door aanvragen niet te laten aanvullen of wijzigen kan het Uwv op korte termijn de vele aanvragen beoordelen. Benadrukt wordt dat de regeling een noodmaatregel is die zo is opgesteld dat het Uwv in staat is grote aantallen aanvragen snel te kunnen behandelen. Verder heeft de minister erop gewezen dat er geen mogelijkheid is om af te wijken van de bepalingen in de regeling. Een hardheidsclausule ontbreekt.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat aanpassing van de ingangsdatum van de meetperiode niet meer mogelijk is. De minister heeft er terecht op gewezen dat de keuze van de meetperiode een essentieel onderdeel van de aanvraag is, die bij de aanvraag dient te worden gedaan. De NOW-regeling is helder op dit punt, zodat de rechtbank voor de door appellante voorgestane interpretatie geen ruimte ziet. In hetgeen appellante in beroep heeft aangevoerd heeft de rechtbank geen grond gezien voor het oordeel dat de minister, ondanks dat de

NOW-regeling daar niet in voorziet, de meetperiode had dienen aan te passen. De

NOW-regeling bevat geen hardheidsclausule. De minister heeft zich terecht op het standpunt kunnen stellen dat in het geval van appellante niet is gebleken van zeer bijzondere omstandigheden op grond waarvan van de NOW-regeling zou moeten worden afgeweken.

Appellante heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de NOW-regeling voor wat betreft de keuze voor de meetperiode helder is. Nergens in de NOW-regeling staat aangegeven dat de keuze voor een meetperiode niet direct na de aanvraag nog mag worden aangepast. Er wordt enkel in de toelichting op de

NOW-regeling vermeld dat de keuze van de meetperiode bij de eindafrekening niet meer kan worden aangepast. In het geval van appellante was echter nog geen sprake van een eindafrekening. Er is slechts gebruik gemaakt van de bezwaarmogelijkheid tegen een voorlopig toekenningsbesluit teneinde een abusievelijk gekozen periode te corrigeren en in dat kader dient een volledige heroverweging plaats te vinden. De conclusie van de rechtbank dat aanpassing van de meetperiode in dit stadium niet mogelijk is, is niet te volgen.

Appellante heeft verder aangevoerd dat de minister, gelet op artikel 3:4, tweede lid, en artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), maatwerk had moeten leveren. Dat volgt ook uit de brief van de minister aan de Tweede Kamer van 16 januari 2020, waarin het kabinet reageert op het onderzoek “Regels en ruimte – Verkenning Maatwerk in dienstverlening en discretionaire ruimte’ en de Kamerbrief van de minister van 3 december 2020 over “Vaststellingsbeschikkingen NOW-1 en dilemma’s in de NOW”. Appellante stelt dat het evident is dat zij behoort tot de doelgroep van de NOW en dat buiten twijfel staat dat zij door een abusievelijk gekozen meetperiode verregaande negatieve financiële gevolgen draagt. Volgens appellante zijn de nadelige gevolgen die zij van het besluit ondervindt onevenredig in verhouding tot het doel dat het bestreden besluit dient.

De minister heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

In dit geding dient de vraag te worden beantwoord of de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat, na het indienen van de aanvraag om een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1, wijziging van de ingangsdatum van de meetperiode niet meer mogelijk was. Evenals de rechtbank beantwoordt de Raad die vraag bevestigend.

Artikel 8 van de NOW-1 luidde ten tijde van het besluit van 10 april 2020 en de beslissing op bezwaar van 26 juni 2020 als volgt:

Artikel 8. Aanvraag van de subsidieverlening

1. De werkgever dient een subsidieaanvraag in door middel van een door de Minister beschikbaar gesteld formulier.

2. Een aanvraag voor subsidie kan worden ingediend vanaf 14 april 2020, of een eerder tijdstip, dat bekend gemaakt wordt via www.uwv.nl, tot en met 5 juni 2020.

3. De werkgever kan eenmaal per loonheffingennummer een subsidieaanvraag indienen.

4. In de subsidieaanvraag wordt in ieder geval vermeld:

a. indien de werkgever na 31 augustus 2019 een wtv-aanvraag heeft ingediend, het dossiernummer van de aanvraag;

b. de verwachte omzetdaling, uitgedrukt in hele procenten, afrondend naar boven;

c. in welke aaneengesloten periode van drie kalendermaanden binnen de periode van 1 maart tot en met 31 juli 2020 de werkgever een omzetdaling verwacht;

d. het loonheffingennummer; en

e. het rekeningnummer waarop de werkgever betalingen van de Belastingdienst inzake loonheffingen ontvangt.

5. (…).

Met betrekking tot de meetperiode is in de Nota van Toelichting (Stcrt. 2020, 19874,

p. 12) het volgende vermeld: “Hoewel voor een deel van de ondernemers zal gelden dat zij al vanaf maart 2020 te kampen hebben met een omzetdaling (meestal als gevolg van het direct stilleggen van economische activiteiten vanwege de uitbraak van het COVID-19 coronavirus), kan een omzetdaling ook na-ijlen, omdat een terugval in de vraag of productie niet altijd onmiddellijk in een terugvallende omzet tot uitdrukking komt. Vanwege dit na-ijleffect is besloten om werkgevers flexibiliteit te bieden bij het kiezen van de meetperiode waarover de omzetdaling zich voordoet. Zeker in specifieke sectoren van de economie kan de omzetdaling later inzetten dan het verlies van economische activiteit. Door deze flexibiliteit te bieden, wordt het voor meer werkgevers mogelijk gemaakt om aan het omzetcriterium voor toegang tot de regeling te voldoen. Werkgevers kunnen kiezen of zij de omzetdaling berekenen over de meetperiode startend op 1 maart, 1 april of 1 mei 2020. Het moet daarbij altijd om een aaneensluitende periode van drie maanden gaan. Werkgevers moeten deze keuze voor de meetperiode maken bij de aanvraag; bij de definitieve afrekening kan de meetperiode niet meer worden aangepast.”

Uit deze toelichting volgt dat de regelgever aan werkgevers flexibiliteit heeft geboden bij het kiezen van de meetperiode waarover de omzetdaling zich heeft voorgedaan. De keuze van de meetperiode is een essentieel onderdeel van de aanvraag en deze keuze moet bij de aanvraag worden gedaan (artikel 8, vierde lid, aanhef en onder c, van de NOW-1). De werkgever zelf is verantwoordelijk voor het correct en volledig invullen van het aanvraagformulier. De minister moet in beginsel kunnen afgaan op hetgeen op het aanvraagformulier is ingevuld. Daarmee verdraagt zich niet dat aanvragen om NOW-subsidie achteraf nog kunnen worden gewijzigd.

Ter zitting is namens de minister toegelicht dat slechts indien sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals een kennelijke vergissing bij de aanvraag, een aanvraag om

NOW-subsidie nog kan worden gewijzigd. Van zulke bijzondere omstandigheden is in het geval van appellante niet gebleken. Appellante heeft ter zitting toegelicht dat kort na het indienen van de aanvraag de maandcijfers over de maand maart 2020 beschikbaar kwamen, waaruit bleek dat de omzetdaling in die maand veel groter was dan verwacht. Op dat moment werd appellante duidelijk dat een meetperiode vanaf maart 2020 voor haar gunstiger was. Bij appellante was aldus veeleer sprake van voortschrijdend inzicht dan van een (kennelijke) vergissing bij het indienen van de aanvraag. Daargelaten welke basis daarvoor in de NOW-1 is gelegen, was er voor de minister dus geen aanleiding om op grond van bijzondere omstandigheden voor appellante een uitzondering te maken.

Het standpunt van appellante dat de minister, gelet op artikel 3:4, tweede lid, en artikel 4:84 van de Awb, maatwerk had moeten leveren, wordt opgevat als een beroep op exceptieve toetsing. Voor het toetsingskader van dit beroep wordt verwezen naar rechtsoverweging 4.6 van de uitspraak van de Raad van 28 januari 2021, ECLI:NL:CRVB: 2021:87.

Uit de nota van toelichting (Stcrt. 2020, 19874, p. 8-9) blijkt dat de NOW-regeling een noodmaatregel is waarbij snel een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. Hierdoor heeft de regeling noodgedwongen een generiek en grofmazig karakter en kan niet steeds maatwerk worden geboden. Om deze reden is in de NOW-regeling ook geen hardheidsclausule opgenomen. Het is daarnaast uitvoeringstechnisch niet doenlijk werkgevers achteraf de mogelijkheid te bieden, al dan niet in bezwaar, hun aanvraag te wijzigen. De minister heeft ter zitting voldoende toegelicht dat dit zou leiden tot een groot aantal herbeoordelingen en dat daarvoor onvoldoende capaciteit is waardoor de doelstelling van de regeling in gevaar zou komen. Het belang van appellante, dat zij achteraf, door wijziging van de eerder aangevraagde periode, in een (aanzienlijk) gunstiger positie zou kunnen komen te verkeren, weegt hier – gelet op de aard van de regeling – niet tegen op. Toepassing van artikel 8, vierde lid, aanhef en onder c, van de NOW-1 levert daarom in dit geval geen strijd op met het evenredigheidsbeginsel. Evenmin is toepassing van deze bepaling in strijd met enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel. Er bestaat dan ook geen aanleiding om artikel 8, vierde lid, aanhef en onder c, van de NOW-1 in dit geval buiten toepassing te laten en de meetperiode na het indienen van de aanvraag te wijzigen.

Uit 4.1 tot en met 4.6.1 volgt dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak zal worden bevestigd.

5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.