CBb, 23-08-2022, nr. 21/1189

Bij besluit van 1 februari 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan appellante op grond van de Regeling tegemoetkoming land- en tuinbouwondernemers COVID-19 (TLTO) verleende tegemoetkoming vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot teruggevorderd.

Bij besluit van 4 oktober 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 augustus 2022. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R. Verkoijen, kantoorgenoot van haar gemachtigde. Namens appellante was ook [naam 2] ( [naam 2] ) aanwezig. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam 3] .

Feiten en omstandigheden

1. Appellante heeft een boomkwekerij. Zij kweekt sierplanten met een teeltperiode variërend van 3 tot en met 10 jaar. Het grootste deel van de planten op haar teeltareaal is in 2010 en 2013 opgezet met als doel deze in het voorjaar van 2020 te verkopen. Er wordt bewust een groot gedeelte van het teeltareaal opgezet met langjarige teelt om zo met het beperkte teeltareaal (16.000 m2) verkoopbare aantallen af te kunnen zetten in een specifiek jaar. Deze manier van bedrijfsvoering is ingegeven door de gezondheidssituatie van [naam 2] . Appellante had (prijs)afspraken gemaakt met twee partijen voor het afnemen van een groot aantal producten in maart en april 2020. Door de coronamaatregelen, waaronder het sluiten van de grens met België, heeft appellante de producten niet kunnen verkopen. Voor het grootste deel van de bomen gold dat ze te groot waren om nog langer te laten staan. Zij kon slechts 43 planten nog afzetten. Appellante heeft daarom noodgedwongen besloten om in totaal 12.600 onverkoopbare planten te vernietigen, op 8.850 m2 aan teeltareaal. Dit betreft ca. 55% van het totale areaal.

De TLTO voorziet in een tegemoetkoming in de schade geleden door ondernemingen in bepaalde landbouwsectoren door de coronamaatregelen. De regeling is onder meer opgesteld om ondernemers in de sierteelt tegemoet te komen.

Een onderneming die als gevolg van de coronamaatregelen in de periode van 12 maart 2020 tot en met 11 juni 2020 meer dan 30% omzetverlies lijdt ten opzichte van de gemiddelde omzet in de periode 12 maart tot en met 11 juni in de jaren 2017, 2018 en 2019, komt in aanmerking voor een tegemoetkoming.

De precieze tekst van het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Appellante heeft op 17 juni 2020 een tegemoetkoming op grond van de TLTO aangevraagd. Bij besluit van 27 november 2020 heeft verweerder een tegemoetkoming aan appellante verleend van € 77.430,38 en aan haar een voorschot van € 43.971,37 betaald.Op 30 november 2020 heeft appellante een verzoek om vaststelling van de tegemoetkoming ingediend.

Verweerder heeft de tegemoetkoming in het primaire besluit vastgesteld op € 0,-, omdat appellante in de periode 12 maart 2020 tot en met 11 juni 2020 minder dan 30% omzetverlies had ten opzichte van de gemiddelde omzet in die periode over de jaren 2017 tot en met 2019. In het bestreden besluit is verweerder bij zijn standpunt gebleven. Verweerder wijst erop dat er geen uitzonderingsbepaling in de TLTO is opgenomen die rekening houdt met de bedrijfsvoering van appellante. Deze regeling wordt gekenmerkt door het generieke karakter, waardoor het opnemen van een hardheidsclausule niet voor de hand lag. Verweerder maakt alleen in schrijnende gevallen, zoals genoemd in de Kamerbrief van 26 februari 2021, een uitzondering. Van één van de in die brief genoemde situaties is hier geen sprake. Tot slot merkt verweerder op dat de situatie van appellante niet bijzonder is ten opzichte van anderen die een meerjaarsproductie telen. Van een onevenredige afweging van belangen is daarom geen sprake. Standpunten van partijen

4. Appellante betoogt dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met haar specifieke situatie en de bijzondere omstandigheden waarin zij verkeert. In de referentieperiode is er geen sprake van omzet, maar wel van kosten. Dit komt doordat de bedrijfsvoering is gebaseerd op langjarige teelt. Deze teelt kenmerkt zich door een lange periode van investeren in teeltgoed en groei, waarbij de bedrijfskosten doorlopen, en een aanzienlijk kortere periode waarin opbrengst gegenereerd wordt. Deze opbrengst dient daarom toegerekend te worden aan de gehele teeltperiode. Op basis van historische prijzen berekent appellante dat een gemiddelde omzet van € 194.154,17 is toe te rekenen aan de jaren 2017 tot en met 2019. Ter onderbouwing van dit betoog heeft appellante bij haar verzoek om vaststelling een deskundigenrapport van de Zuidelijke Land- en Tuinbouworganisatie (ZLTO) overgelegd. Verweerder heeft hier ten onrechte geen rekening mee gehouden. De daadwerkelijke omzet in het voorjaar van 2020 bedroeg slechts € 1.133,- in verband met de verkoop van niet meer dan 43 planten, terwijl 12.600 planten zijn vernietigd. Als deze omzet wordt vergeleken met de aan de referentieperiode toe te rekenen gemiddelde jaaromzet van € 194.154,17 resteert, na aftrek van bespaarde kosten, een omzetverlies van € 158.021,17. Dat is een verlies van 81,4%. Verweerder stelt dat hij hier niet vanuit kan gaan, omdat de TLTO geen mogelijkheid biedt voor het hanteren van een andere maatstaf dan die van artikel 2, eerste en tweede lid. Verweerder miskent hierbij dat het evenredigheidsbeginsel, zoals vastgelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de mogelijkheid biedt om rekening te houden met de voor een belanghebbende onevenredige gevolgen. Ten slotte merkt appellante op dat aan haar in eerste instantie wel een voorschot is verstrekt en dat er op korte termijn onoverkomelijke betalingsproblemen zullen ontstaan als zij dit bedrag moet terugbetalen.

5. In het verweerschrift herhaalt verweerder zijn standpunt dat de TLTO geen ruimte biedt om op andere wijze te bepalen of een gedupeerde onderneming voor een tegemoetkoming in aanmerking komt. Ook herhaalt hij dat er nadrukkelijk geen hardheidsclausule in de TLTO is opgenomen. Om te zorgen dat de regeling uitvoerbaar blijft, wordt slechts in zeer bijzondere gevallen een uitzondering gemaakt. Appellante heeft geen omstandigheden aangevoerd die aanleiding geven om van de TLTO af te wijken, hoe vervelend dat wellicht ook voor haar uitpakt. Verweerder stelt zich daarom op het standpunt dat het bij voorschot betaalde bedrag terecht is teruggevorderd. De nadelige gevolgen van de terugvordering zijn niet onevenredig in verhouding tot het de met het besluit te dienen doelen van een rechtmatige verstrekking van gelden en staatssteun. Wel kunnen er afspraken gemaakt worden over een betalingsregeling. Oordeel van het College

6. Het College is van oordeel dat verweerder bevoegd was de subsidie lager vast te stellen, maar dat verweerder in dit geval geen gebruik mocht maken van die bevoegdheid. Er zijn bijzondere omstandigheden die dat onevenwichtig maken en daarom onevenredig. Dat betekent dat verweerder het betaalde voorschot ook niet mag terugvorderen. Hieronder legt het College uit waarom.

Een tegemoetkoming op grond van de TLTO is een subsidie. Dat betekent dat de subsidietitel (titel 4.2) uit de Awb van toepassing is.

Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb geldt als uitgangspunt dat het subsidiebedrag wordt vastgesteld in overeenstemming met de verlening. Op grond van het tweede lid heeft verweerder echter de bevoegdheid om de subsidie lager vast te stellen, indien zich één of meer van de in dat lid genoemde omstandigheden voordoen. De subsidie kan onder meer lager worden vastgesteld indien de ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van de juiste of volledige gegevens tot een ander besluit op de aanvraag om subsidieverlening zou hebben geleid (artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb). Deze bevoegdheid is een zogenoemde discretionaire bevoegdheid. Dat betekent dat verweerder de keuze heeft om, als aan de vereisten is voldaan, deze bevoegdheid al dan niet te gebruiken.

Als verweerder artikel 4:46, tweede lid, van de Awb toepast, dient hij daarbij het evenredigheidsbeginsel dat is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb in acht te nemen. Dat betekent dat de gevolgen van de lagere vaststelling niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen.

Het College moet dus eerst beoordelen of verweerder bevoegd was om de subsidie lager vast te stellen. Als dat zo is, moet vervolgens beoordeeld worden of verweerder, gelet op het evenredigheidsbeginsel, ook van die bevoegdheid gebruik mocht maken.

Verweerder heeft een subsidie van € 77.430,38 aan appellante verleend en aan haar een voorschot van € 43.971,37 betaald. Appellante heeft toegelicht dat zij bij haar aanvraag om subsidieverlening, na telefonisch overleg met een medewerker van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland, niet de daadwerkelijke referentieomzet heeft opgegeven. In plaats daarvan heeft zij de aan die periode toe te rekenen omzet, zoals berekend in het hiervoor genoemde rapport van de ZLTO, opgegeven. Bij het verzoek om vaststelling heeft zij hetzelfde bedrag opgegeven.

Uit artikel 2, tweede lid, van de TLTO volgt dat de referentieomzet het gemiddelde is van de omzet in de periode van 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017, 2018 en 2019. Uit de TLTO volgt dat slechts in twee gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op deze berekeningswijze, namelijk in het geval de onderneming zijn teeltoppervlak met minimaal 10% heeft uitgebreid en in het geval dat de onderneming in de periode 2017 t/m 2019 is gestart. Deze beide uitzonderingen zijn op appellante niet van toepassing. Dat betekent dat appellante bij haar subsidieaanvraag onjuiste gegevens heeft verstrekt. Zij had haar daadwerkelijke referentieomzet moeten opgeven en niet de misgelopen omzet die volgens haar aan die periode toe te rekenen is. Verweerder was daarom bevoegd de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb.

Vervolgens is de vraag of verweerder ook van die bevoegdheid gebruik mocht maken. Het College beoordeelt of het lager vaststellen van de subsidie in dit geval in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.

Bij de toets aan het evenredigheidsbeginsel hanteert het College de in de uitspraken van het College van 7 december 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:1048), 17 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:244), en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285) neergelegde maatstaf. Het College gaat bij het vormen van zijn oordeel uit van de vragen of het besluit geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken en of de op zichzelf geschikte en noodzakelijke besluiten in de gegeven omstandigheden evenwichtig zijn. Omdat het gaat om besluiten die belastend (nadelig) zijn voor appellante en er geen belangen van derden bij betrokken zijn, toetst het College indringend.

Uit de toelichting bij de TLTO (Stcrt. 2020, 25444) blijkt dat deze regeling is opgesteld om ondernemers in onder andere de sierteelt tegemoet te komen. Op 17 maart 2020 heeft het kabinet een noodpakket samengesteld met een aantal generieke instrumenten voor liquiditeits- en inkomenssteun. Vervolgens is op 15 april 2020 geconstateerd dat, vanwege urgente en sectorspecifieke problematiek in delen van de land- en tuinbouwsector, de betreffende noodmaatregelen onvoldoende soelaas bieden. Het doel van de TLTO is een kader te scheppen op grond waarvan bepaalde ondernemingen aanspraak kunnen maken op een aanvullende tegemoetkoming. Zo is onder meer opgenomen welke ondernemingen in aanmerking komen voor een tegemoetkoming en aan welke randvoorwaarden zij moeten voldoen. Eén van die voorwaarden is dat er sprake moet zijn van meer dan 30% omzetverlies als gevolg van de coronamaatregelen. Het College is van oordeel dat het op € 0,- vaststellen van de subsidie wanneer niet aan deze voorwaarde is voldaan, een geschikt en noodzakelijk middel is om ervoor te zorgen dat het beschikbaar gestelde geld terechtkomt bij de ondernemers waar de regeling voor bedoeld is.

Hoewel het op € 0,- vaststellen van de subsidie op zichzelf een geschikt en noodzakelijk besluit is, is het College van oordeel dat het gelet de bijzondere omstandigheden van appellante in dit geval geen evenwichtig besluit is. Daarbij acht het College het volgende van belang. In 2009 heeft [naam 2] een ongeluk gehad met hersenletsel als gevolg. Hierdoor was hij niet meer in staat zijn werkzaamheden als bedrijfsleider bij een varkenshouderij uit te voeren. Samen met zijn echtgenote is hij een gecombineerd bedrijf gestart. Zij hebben naast de boomkwekerij een kalverhouderij en een kleinschalige kinderopvang aan huis. Om de werkzaamheden op de kwekerij te kunnen uitvoeren en ondanks het beperkte areaal toch verkoopbare aantallen te kweken, heeft [naam 2] de teelt bewust zo opgezet dat er sprake is van langjarige teelten. Hierdoor kan hij zelf de werkzaamheden tijdens de groei verzorgen en kan hij het rooien laten uitvoeren door derden. Hierdoor zijn er dus niet jaarlijks vergelijkbare omzetten, maar is er sprake van een forse piekomzet in de jaren dat de producten afgeleverd worden. Appellante had daarbij de pech dat het grootste deel van haar producten in 2010 en 2013 was opgezet met als doel om deze in het voorjaar van 2020 te verkopen. De coronamaatregelen hebben ertoe geleid dat de vraag naar sierteeltproducten in het voorjaar van 2020 scherp daalde. Verweerder betwist niet dat appellant daardoor zijn planten niet meer kon afzetten (op een minimale hoeveelheid na) en heeft ook niet betwist dat hij geen andere optie had dan ze te vernietigen. Anders dan verweerder in het bestreden besluit heeft overwogen, is de situatie van appellante daarom niet te vergelijken met die van andere boomkwekers die een meerjarige teelt kweken. Zoals verweerder ter zitting heeft bevestigd, spreiden deze kwekers normaal gesproken hun risico door jaarlijks producten op te zetten op een deel van hun areaal. Daardoor hebben zij ieder jaar omzet en zijn ze niet afhankelijk van een piekomzet in één jaar. Weliswaar heeft appellante inmiddels ook driejarige planten, maar zij heeft nog niet een spreiding in oogst en omzet zoals andere kwekers omdat zij pas aan haar eerste oogst toe was. Dit moet worden aangemerkt als een gevolg van het genoemde ongeval waardoor appellante haar bedrijf op deze manier moest opzetten. Daarbij heeft appellante uiteraard niet kunnen voorzien dat zij juist in de maanden waarin zij zou rooien en leveren en haar omzet zou genereren door de coronamaatregelen zodanig zou worden getroffen dat nagenoeg haar hele opbrengst van de voorafgaande jaren zou verliezen. Dit kan ook niet worden beschouwd als het gevolg van ondernemersbeslissingen die voor rekening van appellante dienen te blijven. Het College concludeert daarom dat de omstandigheden van dit geval dusdanig bijzonder zijn dat de gevolgen van de lagere vaststelling onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

Het voorgaande betekent dat verweerder in dit geval geen gebruik had mogen maken van zijn bevoegdheid om de subsidie lager vast te stellen. Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Het College voorziet zelf in de zaak en stelt de op grond van de TLTO aan appellante verleende tegemoetkoming vast op € 77.430,38.

Dit betekent dat er geen grondslag meer is voor de terugvordering van het betaalde voorschot. In dat opzicht is het bestreden besluit genomen in strijd met artikel 4:95, vierde lid, van de Awb. Het primaire besluit wordt in dit opzicht herroepen.

Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bbp) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op€ 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). Verder moet verweerder de door [naam 2] gemaakte reiskosten en verletkosten voor het bijwonen van de zitting vergoeden. De reiskosten bedragen € 41,42. De vergoeding voor verletkosten stelt het College vast op € 42,- (6 x € 7,-). Daarbij wordt het laagste tarief gehanteerd (zoals vermeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel e, van het Bpb) omdat appellante de verletkosten niet heeft gespecificeerd.

Het College:

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van€ 1.601,42.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. R.W.L. Koopmans en mr. I.M. Ludwig in aanwezigheid van mr. A.A. Dijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2022.

w.g. J.L. Verbeek w.g. A.A. Dijk

BIJLAGE

Regeling tegemoetkoming land- en tuinbouwondernemers COVID-19

“Hoofdstuk 2. Sierteelt en voedingstuinbouw

Artikel 2. (verstrekking en hoogte tegemoetkoming)

1. De minister verstrekt op aanvraag een tegemoetkoming aan een gedupeerde onderneming die in de periode van 12 maart 2020 tot en met 11 juni 2020:

– de productie gaat door terwijl er nauwelijks omzet wordt gemaakt;

– producten zijn slecht of niet houdbaar vanwege bederfelijkheid en er zijn geen of beperkte alternatieve toepassingsmogelijkheden; en

– in de periode maart, april en mei is een grote seizoenspiek in productie, personele bezetting en omzet.

2. De hoogte van de omzetderving wordt vastgesteld op 70% van het verschil tussen het gemiddelde van de omzet in de periode van 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017, 2018 en 2019 en de omzet in de periode van 12 maart tot en met 11 juni 2020, nadat dit verschil is verminderd met het bedrag waarmee de kosten van de ondernemer als gevolg van COVID-19 zijn afgenomen.

(…)

6. In afwijking van het tweede lid geldt voor gedupeerde ondernemingen in de sierteelt en voedingstuinbouw die hun teeltoppervlak na 12 maart 2017 met minimaal 10% hebben uitgebreid dat de tegemoetkoming wordt gebaseerd op de omzetderving per vierkante meter, die wordt vastgesteld op 70% van het verschil tussen de gemiddelde omzet per vierkante meter van het bedrijf in de periode van 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017, 2018 en 2019 en de omzet per vierkante meter in de periode van 12 maart tot en met 11 juni 2020, nadat dit verschil achtereenvolgens is vermenigvuldigd met het aantal vierkante meters teeltoppervlak bestemd voor sierteeltproducten of voedingstuinbouw in 2020 en is verminderd met het bedrag waarmee de kosten van de ondernemer als gevolg van COVID-19 zijn afgenomen.

(…)

Artikel 4. (afwijzingsgronden)

De minister beslist afwijzend op een aanvraag indien:

(…)

Artikel 6. (Definitieve vaststelling tegemoetkoming)

1. Uiterlijk op 30 november 2020 dient de gedupeerde onderneming een verzoek tot definitieve vaststelling van de tegemoetkoming bij de minister in met behulp van een door de minister beschikbaar gesteld middel door indiening van de volgende bewijsstukken:

(…).