Coronasteun. Tegemoetkoming land- en tuinbouwondernemers COVID-19 is een subsidie. Lagere subsidievaststelling is in strijd met artikel 3:4, tweede lid, Awb.

Bovenstaande uitspraak verdient een annotatie in de AB om een aantal redenen. In de eerste plaats betreft het een coronasteunregeling waarover — anders dan bijvoorbeeld de Tegemoetkoming Vaste Lasten — nog niet heel veel bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb of het College) is geprocedeerd. Het betreft hier de Regeling Tegemoetkoming land- en tuinbouwondernemers (Stcrt. 2020, 25444; nadien is de regeling drie keer gewijzigd), hierna: de TLTO. In deze uitspraak oordeelt het CBb voor het eerst expliciet dat deze tegemoetkoming een subsidie is in de zin van artikel 4:21, eerste lid, Awb en de subsidietitel van de Awb van toepassing is. In de tweede plaats hanteert het CBb een mooi uitgewerkte evenredigheidstoetsing bij de beoordeling of het lager vaststellen van de subsidie in dit geval in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. In de derde plaats komt het CBb tot het oordeel dat de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: de minister) de subsidie in strijd met artikel 3:4, tweede lid, Awb lager heeft vastgesteld. Het College voorziet vervolgens zelf in de zaak en stelt de subsidie vast op € 77.430,38. Deze voortvarende aanpak van het CBb werd ook in de pers opgepikt (zie het FD van 24 augustus 2022: ‘Alsnog coronasteun voor sierplantenkweker’).

De zaak gaat over een sierplantenkweker die op 27 november 2020 op grond van de TLTO een tegemoetkoming heeft ontvangen van € 77.430,38. Het voorschot bedroeg € 43.971,37. Bij besluit van 1 februari 2021 heeft de minister de tegemoetkoming op nihil vastgesteld en het betaalde voorschot teruggevorderd. De minister heeft namelijk vastgesteld dat de sierplantenkweker in de periode 12 maart 2020 tot en met 11 juni 2020 minder dan 30% omzetverlies had ten opzichte van de gemiddelde omzet in die periode over de jaren 2017 tot en met 2019. In artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de TLTO geldt namelijk als voorwaarde om voor de tegemoetkoming in aanmerking te komen dat de gedupeerde onderneming meer dan 30% aan omzetderving lijdt als gevolg van de maatregelen ter bestrijding van de verdere verspreiding van COVID-19.

De sierplantenkweker is van mening dat de minister ten onrechte geen rekening heeft gehouden met zijn specifieke situatie en de bijzondere omstandigheden waarin hij verkeert. Het is weliswaar zo dat hij in de referentieperiode (de periode van 12 maart tot en met 11 juni in de jaren 2017, 2018 en 2019) geen omzet heeft gedraaid, maar hij heeft in deze periode wel kosten gemaakt. Dit komt omdat zijn bedrijfsvoering is gebaseerd op langjarige teelt. Dit houdt concreet in dat hij lange tijd investeert in teeltgoed en groei, waarbij de bedrijfskosten doorlopen, terwijl de opbrengst wordt gegenereerd in een aanzienlijk korte periode. De sierplantenkweker is met deze teelt gestart nadat hij in 2009 een ongeluk kreeg waarbij hij hersenletsel opliep. Dientengevolge was hij niet meer in staat om zijn werkzaamheden als bedrijfsleider bij een varkenshouderij uit te voeren. De sierplantenkweker en zijn echtgenote hebben daarom een sierplantenkwekerij, een kalverhouderij en een kleinschalige kinderopvang aan huis. Om de werkzaamheden op de kwekerij te kunnen uitvoeren en ondanks het beperkte areaal (16.000 m²) toch verkoopbare aantallen te kweken, heeft hij bewust gekozen voor langjarige teelt. De sierplantenkweker heeft echter de pech dat het grootste deel van zijn producten in 2010 en 2013 was opgezet met als doel deze in het voorjaar van 2020 te verkopen. Maar toen diende de coronacrisis zich aan waardoor hij zijn teelt nauwelijks heeft kunnen afzetten, onder meer door het sluiten van de grens met België. Hierdoor heeft de sierplantenkweker slechts 43 planten kunnen afzetten; 12.600 onverkoopbare planten heeft hij moeten vernietigen op 8.850 m² aan teeltareaal (55% van het totale areaal). Volgens de sierplantenkweker moet de opbrengst die in een korte periode wordt gegenereerd, toegerekend worden aan de gehele teeltperiode. Op basis van historische prijzen heeft de sierplantenkweker berekend dat een gemiddelde omzet van € 194.154,17 is toe te rekenen aan de jaren 2017 tot en met 2019. Nu zijn omzet in 2020 slechts € 1.133 was, heeft hij, rekening houdend met bespaarde kosten, een omzetverlies gehad van € 158.021,17. Dat is een verlies van 81,4%. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de sierplantenkweker een deskundigenrapport van de Zuidelijke Land- en Tuinbouworganisatie (ZLTO) overgelegd.

De minister betwist niet dat de sierplantenkweker zijn teelt niet meer kon afzetten en heeft moeten vernietigen, maar stelt zich op het standpunt dat in de TLTO geen uitzonderingsbepaling is opgenomen die rekening houdt met de door de sierplantenkweker gekozen bedrijfsvoering. De minister maakt alleen in schrijnende gevallen een uitzondering en verwijst daarbij naar de Kamerbrief van 26 februari 2021 (Kamerstukken II 2020/2021, 35 420, 233). Volgens de minister is de situatie van de sierplantenkweker niet bijzonder ten opzichte van anderen die een meerjaarsproductie telen.

Het CBb geeft in rechtsoverweging 6 eerst in klare bewoordingen aan wat zijn oordeel is in deze zaak. Dit oordeel luidt dat de minister weliswaar bevoegd was de subsidie lager vast te stellen, maar dat de minister in dit geval geen gebruik mocht maken van deze bevoegdheid. Volgens het College zijn er bijzondere omstandigheden die de nihilstelling onevenwichtig en daarom onevenredig maken. De conclusie is dan ook dat de minister het betaalde voorschot niet mocht terugvorderen. Deze overweging legt in begrijpelijke taal uit dat het besluit zal worden vernietigd en laat zien dat het CBb er rekening mee houdt dat de betrokken burger niet altijd juridisch is onderlegd.

Vervolgens stelt het CBb vast dat de tegemoetkoming op grond van de TLTO een subsidie is en dat dit betekent dat de subsidietitel uit de Awb van toepassing is (r.o. 7.1). De uitspraak maakt niet duidelijk op basis waarvan het CBb tot deze conclusie komt (in een uitspraak van 11 oktober 2022, ECLI:NL:CBB:2022:695, hierna opgenomen onder AB 2022/349, gaat het CBb hier wel expliciet op in; zie hierover de annotatie onder die uitspraak). In dat verband is het opvallend dat in de TLTO het woord subsidie niet voorkomt. De verwijzing in de aanhef van de TLTO naar artikelen 15 en 19 Landbouwwet brengt ons weinig verder. Ingevolge artikel 15 — deze bepaling is zeker niet in klare bewoordingen geschreven — kan de minister ter verwezenlijking van de in het eerste lid van artikel 13 vermelde doeleinden bij in de Staatscourant bekend te maken regeling regelen vaststellen ten aanzien van het verstrekken van een subsidie of andere geldelijke bijdrage (cursief: JEvdB) aan producenten of groepen van producenten van en aan handelaren of groepen van handelaren in producten. Artikel 15 biedt dus niet alleen een grondslag voor het vaststellen van subsidieregelingen, maar ook voor een regeling voor het verstrekken van bijvoorbeeld een tegemoetkoming, niet zijnde een subsidie.

Zowel uit de TLTO zelf als uit de wettelijke grondslag op grond waarvan de regeling is vastgesteld valt dus niet af te leiden of de TLTO een subsidieregeling is. Overigens, ook als dat wel zo zou zijn geweest, zou dat niet doorslaggevend zijn voor het antwoord op de vraag of de gelden die op grond van de TLTO worden verstrekt daadwerkelijk zijn aan te merken als een subsidie. De subsidiedefinitie uit artikel 4:21, eerste lid, Awb betreft immers een materieel begrip. Dit betekent dat elke financiële verstrekking door de overheid die voldoet aan de elementen van deze definitie, moet worden aangemerkt als een subsidie. Of het bestuursorgaan — in dit geval de minister — de financiële verstrekking ook zo noemt, doet niet ter zake. Om de vraag te beantwoorden of een financiële verstrekking een subsidie is, had het CBb dus moeten nalopen of is voldaan aan de verschillende elementen van de subsidiedefinitie.

Gaat het hier werkelijk om een subsidie in de zin van de Awb? Aan drie elementen van de subsidiedefinitie is zonder meer voldaan. Het gaat hier om een aanspraak op financiële middelen (een tegemoetkoming), verstrekt door een bestuursorgaan (de minister) en uit niets blijkt dat het hier gaat om een betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten. De minister heeft immers geen sierplanten gekocht van de sierplantenkweker. Het derde element van de subsidiedefinitie biedt meer voer voor discussie. Gaat het hier wel om een aanspraak op financiële middelen met het oog op bepaalde activiteiten? Daarvan is sprake als de aanspraak erop is gericht bepaalde wenselijke activiteiten te verrichten dan wel na te laten (vergelijk J.E. van den Brink, ‘Publiek geld als pleister op de coronawonde’, in: J.P. Loof, J. Korzelius, J.E. van den Brink & M. van der Steen, Bestuursrecht in crisistijd (Preadviezen VAR 2021), Den Haag: Bju, p. 137–338, p. 161 en W. den Ouden, M.J. Jacobs & J.E. van den Brink, Subsidierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 29). Echter, de TLTO is in het leven geroepen om een tegemoetkoming te verstrekken aan ondernemers in de sierteelt en ondernemers uit de voedingstuinbouw en de telers van fritesaardappelen die schade hebben geleden door acute vraaguitval voor de sierteelt, het verbod van evenementen en de sluiting van de horeca, zo blijkt uit de toelichting op de TLTO. Ook in de TLTO wordt nergens duidelijk weergegeven voor welke activiteiten de tegemoetkoming wordt verleend. Mijn conclusie is dan ook dat de TLTO een regeling is op basis waarvan onverplichte tegemoetkomingen worden verstrekt (zie hierover ook Van den Brink 2021, p. 219 e.v.). De onverplichte tegemoetkoming is in de literatuur gedefinieerd als een financiële verstrekking die de overheid op onverplichte gronden aan een natuurlijke persoon of rechtspersoon kan toekennen naar aanleiding van een schadeveroorzakende gebeurtenis (vergelijk M.K.G. Tjepkema, 'Tegemoetkomingen van overheidswege: ongeregeld en ondoorzichtig bestuur anno 2014', NTB 2014/3, p. 1). In het geval van de coronategemoetkomingsregelingen gaat het om de coronapandemie in combinatie met de in reactie daarop genomen overheidsmaatregelen. De tegemoetkomingsregelingen houden dus het midden tussen regelingen die erop zijn gericht schade veroorzaakt door niet-menselijk handelen te vergoeden en onverplichte nadeelcompensatie (zie hierover uitgebreid Van den Brink 2021, p. 209). De onverplichte tegemoetkoming onderscheidt zich van de subsidie omdat zij niet wordt verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten. De onverplichte tegemoetkoming onderscheidt zich van de verplichte nadeelcompensatieregelingen omdat zij niet in hoofdzaak is gericht op het vergoeden van schade ten gevolge van rechtmatig overheidshandelen.

Hoewel het bijzonder is dat het CBb zonder enige toetsing aan de elementen van de subsidiedefinitie van artikel 4:21, eerste lid, Awb tot de conclusie komt dat het een subsidie is, is deze conclusie niet onbegrijpelijk. De TLTO heeft veel weg van de TVL; het CBb wordt nog steeds bedolven onder zaken die voortkomen uit laatstgenoemde regeling. Voor de TVL geldt dat uitdrukkelijk is gekozen voor een subsidieregeling, hoewel het ook lastig is om aan te wijzen welke activiteiten deze regeling beoogt te stimuleren (zie Van den Brink 2021, p. 171 e.v.). Hoewel de bestuursrechter in dat geval ook moet kijken of het wel echt om een subsidie gaat, is het in het geval van de TVL te begrijpen dat dat niet is gebeurd. In dat geval zou immers de Kaderwet EZK-subsidies niet als wettelijke grondslag kunnen dienen en de TVL — net als de TOGS (zie CBb 22 december 2020, ECLI:NL:CBB:2020:992, AB 2022/7, m.nt. H.E. Bröring) — verworden tot buitenwettelijk begunstigend beleid. Dit zou hebben geleid tot — zo laten de TOGS-uitspraken zien — een zeer marginale rechterlijke toetsing en dientengevolge tot weinig rechtsbescherming voor de burger. Ook zou discussie zijn ontstaan over de vraag welke rechter bevoegd is. De kwalificatie van een tegemoetkoming als subsidie heeft bovendien als voordeel dat er een duidelijk wettelijk kader geldt, namelijk de subsidietitel van de Awb.

In bovenstaande zaak speelt niet het gevaar dat de TLTO met de kwalificatie als tegemoetkomingsregeling verwordt tot buitenwettelijk begunstigend beleid. De Landbouwwet biedt immers als gezegd ook een wettelijke grondslag voor het vaststellen van tegemoetkomingsregelingen. Maar de kwalificatie van de TLTO als subsidieregeling biedt wel als groot voordeel dat artikel 4:46, tweede lid, Awb van toepassing is. Dit betekent dat in gevallen waarin de subsidie lager wordt vastgesteld altijd een belangenafweging moet worden verricht. De TLTO biedt deze ruimte niet expliciet. Artikel 6 TLTO ziet op de definitieve tegemoetkoming ten aanzien van de sierteelt en de voedingstuinbouw, maar daarin is geen discretionaire bevoegdheid neergelegd ten aanzien van het al dan niet lager vaststellen van de tegemoetkoming. Artikel 2 TLTO biedt wel een uitputtende regeling van de wijze waarop de hoogte van de tegemoetkoming wordt vastgesteld en biedt geen ruimte voor afwijkingen. De TLTO bevat evenmin een hardheidsclausule. Wanneer de subsidietitel van de Awb niet van toepassing zou zijn geweest, dan zou het het CBb heel wat moeite hebben gekost om in de TLTO een discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming te lezen. Uit het vervolg van de uitspraak blijkt dat het in dit geval het CBb goed uitkomt om tot het oordeel te komen dat de subsidietitel van toepassing is. Daarmee is gewaarborgd dat bij het vaststellen van de definitieve tegemoetkoming een belangenafweging moet worden verricht. De aanpak van het CBb valt, hoewel juridisch niet helemaal zuiver, in dat opzicht dan ook te begrijpen.

Voordat het CBb toekomt aan de toetsing of de minister een juiste belangenafweging heeft verricht bij het besluit de subsidie op nihil vast te stellen, stelt het eerst vast of de minister überhaupt bevoegd was om de subsidie lager vast te stellen. Artikel 4:46, tweede lid, Awb bevat immers vier limitatieve gronden om de subsidie lager of op nihil vast te stellen. Het CBb stelt vast dat de sierplantenkweker onjuiste gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid. De sierplantenkweker heeft namelijk niet de daadwerkelijke referentieomzet opgegeven, maar in plaats daarvan de aan de periode 2017 t/m 2019 toe te rekenen omzet opgegeven. Dit betekent dat artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, Awb aan de minister de grondslag biedt om de subsidie lager vast te stellen.

Vervolgens beantwoordt het CBb de vraag of de minister ook van deze bevoegdheid gebruik mocht maken (r.o. 9.1). Daarvoor is bepalend of de lagere vaststelling in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. In r.o. 9.2 legt het CBb eerst uit welke maatstaf het College hanteert bij de toets aan het evenredigheidsbeginsel. Deze maatstaf kwam al terug in eerdere subsidie-uitspraken (zie bijvoorbeeld CBb 19 juli 2022, ECLI:NL:CBB:2022:419), maar het is voor het eerst dat het CBb daarbij uitvoerig naar eerdere jurisprudentie verwijst, waaronder de bekende Harderwijk-uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, AB 2022/120, m.nt. M.R. van Zanten, JB 2022/44, m.nt. R.J.N. Schlössels). Dit betekent dat het CBb toetst of het besluit geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken en vervolgens of het besluit in de gegeven omstandigheden evenwichtig is. Het CBb expliciteert in de bovenstaande uitspraak ook welke toetsingsintensiteit het hanteert: omdat het gaat om besluiten die belastend (nadelig) zijn voor appellante en er geen belangen van derden bij betrokken zijn, toetst het College indringend. Het is een goede zaak dat het CBb conform de Harderwijk-uitspraak van de Afdeling (zie voormelde uitspraak van 2 februari 2022, r.o. 7.10) duidelijk uitlegt waarom de nihilstelling en de terugvordering van het voorschot indringend worden getoetst. Voor zover ik heb kunnen nagaan heeft het CBb de toetsingsintensiteit in een subsidie-uitspraak voor het eerst geëxpliciteerd in een uitspraak van 28 juni 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:345, AB 2022/345, m.nt. J.E. van den Brink onder AB 2022/347). Dit gebeurt echter nog niet in iedere uitspraak (zie CBb 26 juli 2022, ECLI:NL:CBB:2022:432, AB 2022/346, m.nt. J.E. van den Brink onder AB 2022/347).

Het CBb komt tot de conclusie dat het op nihil vaststellen van de subsidie wanneer niet aan de voorwaarde is voldaan dat meer dan 30% omzetverlies als gevolg van de coronamaatregelen is geleden, een geschikt en noodzakelijk middel is om ervoor te zorgen dat het beschikbaar gestelde geld terechtkomt bij de ondernemers waar de regeling voor is bedoeld. Vervolgens dient het CBb te beoordelen of de nihilstelling evenwichtig is. Volgens het CBb is in dit geval sprake van bijzondere omstandigheden op grond waarvan dat niet het geval is (r.o. 9.4). Het CBb wijst daarbij op de achtergrond van de teeltwijze die de sierteelthouder hanteert (zie hierover al punt 2 van deze annotatie). Volgens het CBb is de situatie van deze sierteelthouder niet te vergelijken met die van andere boomkwekers die een meerjarige teelt kweken. Deze kwekers spreiden normaal gesproken hun risico door jaarlijks producten op te zetten op een deel van hun areaal. Anders dan de sierteeltkweker, hebben zij ieder jaar omzet en zijn zij niet afhankelijk van een piekomzet in een jaar. Het CBb voegt daaraan toe dat de sierteeltkweker inmiddels ook driejarige planten heeft, maar nog niet een spreiding in oogst en omzet zoals andere kwekers omdat hij pas aan zijn eerste oogst toe was. Dit is volgens het CBb een gevolg van het ongeluk dat de sierteeltkweker kreeg waardoor hij zijn bedrijf op deze manier moest opzetten. Voorts is van belang dat de sierteeltkweker uiteraard niet had kunnen voorzien dat hij juist in de maanden waarin hij zou rooien en leveren en zijn omzet zou genereren door de coronamaatregelen zodanig zou worden getroffen dat hij nagenoeg zijn hele opbrengst van de voorafgaande jaren zou verliezen. Volgens het CBb kan dit niet worden beschouwd als het gevolg van ondernemersbeslissingen die voor rekening van de sierplantenkweker dienen te komen.

De overwegingen die gaan over de evenwichtigheid van de nihilstelling van de tegemoetkoming laten prachtig zien welke omstandigheden in dit geval het CBb tot het oordeel brengen dat de nihilstelling niet evenwichtig is. Opvallend daarbij is dat de belangen die in dit geval voor een nihilstelling pleiten, niet expliciet worden genoemd. De minister heeft echter wel gesteld dat de nihilstelling tot doel heeft dat publieke gelden rechtmatig worden verstrekt en de verstrekking in overeenstemming is met de staatssteunregels (r.o. 5). Het lijkt erop dat het CBb die belangen al heeft meegewogen bij de beoordeling of de nihilstelling geschikt en noodzakelijk is. Voor een beoordeling of een besluit evenwichtig is, lijkt het me toch verstandig om expliciet in te gaan op de vraag waarom de omstandigheden die ook in deze bijzondere situatie voor een nihilstelling pleiten niet het benodigde gewicht in de schaal leggen.

Dat het CBb tot het oordeel is gekomen dat de subsidie niet op nihil mocht worden vastgesteld, betekent tegelijkertijd dat tegemoetkoming moet worden vastgesteld op het bedrag van de tegemoetkoming die is verleend, namelijk € 77.430,38. Het CBb vindt kennelijk iedere lagere vaststelling onevenwichtig, hoewel dat niet met zoveel woorden in de uitspraak is terug te lezen. R.o. 9.4 ziet immers alleen op de vraag of een nihilstelling onevenwichtig is. Hoe dan ook, de voortvarende aanpak van het CBb biedt de gewenste duidelijkheid voor de sierplantenkweker en voorkomt dat deze procedure nog eens bij de bestuursrechter op tafel komt te liggen.

Ten slotte, bovenstaande uitspraak betekent dat de minister bij lagere vaststellingen op grond van de TLTO steeds een belangenafweging zal moeten maken. Dat de TLTO geen hardheidsclausule bevat is, gelet op het van toepassing verklaren van de subsidietitel van de Awb, niet langer relevant. Dit vraagt de nodige inspanningen aan de kant van de minister. Gelet op de werkdruk bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) die deze regeling namens de minister uitvoert, kan ik me voorstellen dat deze uitspraak daar niet per se met gejuich is ontvangen. Feit is echter dat een intensievere evenredigheidstoetsing de regel is en dat kost nu eenmaal geld. Temeer reden voor RVO om aan de minister te rapporteren dat meer menskracht noodzakelijk is om een gedegen belangenafweging te kunnen verrichten. Responsief bestuursrecht is nu eenmaal niet gratis.