AB 2022/69:Evenredigheidsbeginsel. Buiten toepassing laten voorschrift in schrijnende situatie. Exceptieve toetsing of contra legem-toepassing.

AB 2022/69

Evenredigheidsbeginsel. Buiten toepassing laten voorschrift in schrijnende situatie. Exceptieve toetsing of contra legem-toepassing.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Essentie

Gelet op de zeer schrijnende situatie van appellante had het UWV artikel 18 eerste lid van het Dagloonbesluit buiten toepassing moeten laten.

Samenvatting

Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres de dupe van precies dit knelpunt dat door verweerder is gesignaleerd. Door het meetellen van loonloze perioden ondervindt zij immers langdurig zeer nadelige financiële consequenties. Met name is van belang dat eiseres niet in aanmerking komt voor toepassing van de startersregeling vanwege slechts één gewerkte dag in de (voor de berekening van het dagloon) minst gunstige maand van het refertejaar. Eiseres heeft de praktische gevolgen van de beduidend lagere uitkering, die daardoor is vastgesteld, uitvoerig toegelicht. Ook de door eiseres geschetste indirecte gevolgen voor haar en haar echtgenoot zoals weergegeven in overweging 3, acht de rechtbank voorstelbaar. Ten slotte is met name van belang dat toekomstige uitkeringen van eiseres ook lager zullen (blijven) uitvallen, omdat de kans groot is dat zij blijvend op een arbeidsongeschiktheidsuitkering is aangewezen, terwijl dat geheel buiten haar eigen schuld is gelegen. Zij wordt langdurig in ernstige financiële moeilijkheden gebracht. Het is voor haar, ondanks dat zij nu weer 20 uur per week werkt, wegens medische omstandigheden heel moeilijk (onmogelijk) om haar financiële situatie te verbeteren. Zij zit in de knel.

Op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb mogen de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft onverkorte toepassing van de wetgeving in het geval van eiseres zodanige schrijnende en nadelige gevolgen, dat deze onevenredig zijn in verhouding tot de met het Dagloonbesluit te dienen doelen. Deze doelen zijn tweeledig, namelijk enerzijds het bieden van een simpele en heldere manier om het dagloon te berekenen, maar anderzijds ook een methode waarmee een voor de betrokkene representatief dagloon wordt vastgesteld. Aan dit laatste doel schiet strikte toepassing van artikel 16, eerste lid, van het Dagloonbesluit in dit geval voorbij. Gelet op de ontwikkelingen in de rechtspraak, de ontwikkelingen bij verweerder en de bijzondere omstandigheden van eiseres, zoals hierboven geschetst, is de rechtbank van oordeel dat verweerder in dit geval niet had mogen vasthouden aan strikte toepassing van artikel 16, eerste lid, van het Dagloonbesluit, omdat die toepassing voor eiseres onevenredig nadelige gevolgen heeft. Deze bepaling had verweerder in dit bijzondere geval buiten toepassing moeten laten. Het bestreden besluit is daarom in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De beroepsgrond slaagt.

Partij(en)

Uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen:

Eiseres (gemachtigde: mr. H.H. Jansen),

en

De Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen te Zwolle, verweerder (gemachtigden: mr. J van Dalfsen en mr. G.A. Tellinga).

Uitspraak

Procesverloop

Bij besluit van 20 februari 2019 (het primaire besluit 1) heeft verweerder de uitkering van eiseres op grond van de Ziektewet (Zw) beëindigd per 21 maart 2019.

Bij besluit van 22 februari 2019 (het primaire besluit 2) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om een uitkering per 15 april 2019 op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) afgewezen.

Bij besluit van 31 juli 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het besluit van 20 februari 2019 herroepen en beslist dat eiseres tot 18 april 2019 haar uitkering op grond van de Zw behoudt. Daarnaast heeft verweerder eiseres een loongerelateerde WGA-uitkering op grond van de Wet WIA toegekend met ingang van 18 april 2019.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juni 2021 door de enkelvoudige kamer, zitting houdende te Zutphen. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J. van Dalfsen. Na afloop van de behandeling heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.

De rechtbank heeft het onderzoek heropend en de zaak verwezen naar de meervoudige kamer.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juli 2021. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.A. Tellinga.

Overwegingen

Aanleiding

1.

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Eiseres heeft als studente en bij wijze van afscheid op 5 april 2016 één dag gewerkt bij de werkgever waar zij voornamelijk tijdens haar middelbare schooltijd werkte, en daar € 42,50 mee verdiend. In februari 2017 is eiseres afgestudeerd en vanaf 6 februari 2017 heeft zij als begeleider van mensen met een verstandelijke beperking gewerkt bij de werkgever. Eiseres heeft zich ziek gemeld op 11 april 2017 met (epileptische) klachten die samenhangen met een hersentumor. Deze is niet te genezen of volledig te verwijderen. Medisch gezien is de verwachting dat zij hieraan zal overlijden. Begin oktober 2018 is bij eiseres een nieuwe tumor ontdekt, nu in haar borst.

Standpunt verweerder

2.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres recht heeft op een bruto uitkering van € 182,42 per maand, exclusief vakantiegeld. Dit is gebaseerd op een dagloon van € 12,94. Verweerder heeft dit berekend aan de hand van het door eiseres verdiende loon van 1 april 2016 tot en met 31 maart 2017 (het refertejaar), namelijk € 2.756,39 in totaal. Volgens verweerder komt eiseres niet in aanmerking voor toepassing van de ‘startersregeling’ uit artikel 18, eerste lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (het Dagloonbesluit), omdat zij ook in de maand april van 2016 één dag heeft gewerkt en de ingangsdatum van de referteperiode dus niet op een latere datum kan worden gesteld. Verweerder heeft ter zitting gesteld dat de regeling bijzonder ongunstig uitvalt voor eiseres, maar dat voor hem geen mogelijkheid bestaat om eiseres als starter aan te merken. In reactie op wat eiseres heeft verteld heeft verweerder aangegeven dat het verschrikkelijk is wat zij heeft meegemaakt en dat het onredelijk en onwenselijk is hoe laag de uitkering van eiseres uitpakt, maar dat het probleem is dat hij deze regelgeving moet uitvoeren en dat deze geen hardheidsclausule kent.

Standpunt eiseres

3.

Eiseres voert aan dat zij weliswaar ook aan het begin van de referteperiode één dag heeft gewerkt, maar dat zij pas vanaf 6 februari 2017 echt is gestart op de arbeidsmarkt met een aanstelling voor 28 uur per maand. Volgens eiseres moet de periode tot februari 2017 buiten beschouwing worden gelaten en moet zij pas vanaf dan als ‘starter’ worden aangemerkt. Eiseres wijst erop dat zij in de laatste twee maanden € 2.713,89 heeft verdiend en dat dit in geen verhouding staat tot de € 42,50 die zij in april 2016 heeft verdiend. Eiseres heeft tijdens de zitting verteld welke persoonlijke en psychische problemen de lage uitkering voor haar en haar echtgenoot hebben opgeleverd. De financiële druk trekt een grote wissel op haar gezin. Ook heeft zij erop gewezen dat het voor haar vastgestelde dagloon waarschijnlijk nog lang doorwerkt in toekomstige uitkeringen. Eiseres werkte ten tijde van de zitting weer 20 uur per week, maar dit leidt voor haar niet tot een hoger dagloon. Het werken heeft pas effect op het dagloon als het haar is gelukt om een jaar lang onafgebroken te werken. Zij gaat dit op korte termijn niet halen, vanwege het op handen zijnde zwangerschapsverlof. Ook los van het zwangerschapsverlof is het niet waarschijnlijk dat zij een jaar lang onafgebroken zal kunnen werken vanwege haar tweedegraads (kwaadaardige) hersentumor. In de afgelopen drie jaar is zij twee keer geopereerd en heeft zij bestralingen ondergaan. De kans is groot dat het niet heel lang goed gaat. De gevolgen van die ene dag werken in 2017 zullen haar en haar gezin dus nog zeer lange tijd onder financiële druk zetten. Eiseres vindt dit onrechtvaardig. Eiseres wijst ook op de druk die op haar echtgenoot is komen te rusten. Door alle zorgen en onzekerheid over de vraag of zijn echtgenote de operaties goed doorkomt, de doorlopende angst van verlies en de financiële prestatiedruk is hij overspannen geraakt. Dat heeft ook weer een weerslag op eiseres. De doorlopende strijd voor gezondheid, het steeds ontvangen van slecht nieuws en het moeten vechten om rond te komen, voelen voor eiseres als onmenselijk. De nadelige gevolgen van de besluitvorming zijn daarom ondragelijk en onevenredig, aldus eiseres.

Wettelijk kader

3.1.

Op grond van artikel 16, eerste lid, van het Dagloonbesluit is het dagloon van uitkeringen op grond van de Wet WIA en de WAO de uitkomst van de volgende berekening:

[(A–B) x 108/100 + C] / D

waarbij:

A.

staat voor het loon dat de werknemer in de referteperiode heeft genoten bij een werkgever die vakantiebijslag reserveert;

B.

staat voor de bedragen aan vakantiebijslag die de werknemer in de referteperiode heeft genoten;

C.

staat voor het loon dat de werknemer in de referteperiode heeft genoten bij een werkgever die geen vakantiebijslag reserveert; en

D.

staat voor 261.

Op grond van de startersregeling wordt het dagloon van de werknemer die vanaf de aanvang van het refertejaar tot en met de laatste dag van het eerste volledige aangiftetijd van dat jaar geen loon als bedoeld in artikel 14 of 15 heeft genoten, vastgesteld door bij de toepassing van artikel 16, eerste lid, '261' te vervangen door: het aantal dagloondagen vanaf en met inbegrip van de dag waarop de dienstbetrekking is aangevangen tot en met de laatste dag van het refertejaar.

Eerdere rechtspraak

3.2.

De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de zogenoemde startersregeling niet op eiseres van toepassing is, omdat zij al in het eerste tijdvak van het referentiejaar inkomen heeft genoten. De rechtbank is bekend met eerdere rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB), waaruit volgt dat artikel 16 en artikel 18 van het Dagloonbesluit strikt moeten worden toegepast. Daartoe is overwogen dat het treffen van een eenvoudig uitvoerbare regeling voor starters de expliciete bedoeling van de wetgever is geweest. Zo heeft de CRvB in zijn uitspraak van 17 januari 2018 geoordeeld:

“Noch de tekst van artikel 18, eerste lid, van het Dagloonbesluit noch de strekking daarvan bieden echter aanknopingspunten om af te wijken van de daarin neergelegde regeling dat rekening dient te worden gehouden met het loon dat de werknemer vanaf de start van de werkzaamheden in het refertejaar heeft ontvangen.”1.

Deze uitleg volgt bovendien uit de toelichting van de wetgever bij deze bepaling:

“De regeling geeft een gunstig dagloon voor degene die nog niet vanaf de aanvang van het refertejaar een dienstbetrekking heeft gehad. […] Degene die in het eerste tijdvak van het refertejaar wel loon genoten heeft, waaronder ook begrepen inkomsten die als loon worden aangemerkt, kan geen beroep doen op deze regeling. Zijn dagloon wordt volgens de normale regel vastgesteld.”2.

Toetsen aan het evenredigheidsbeginsel

3.3.

In vier uitspraken van 1 juli 2019 heeft de CRvB een nieuwe koers uitgezet met betrekking tot de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen.3. Daarin is onder meer het volgende overwogen:

“Bij de toetsing van de wijze waarop aan de beslissingsruimte inhoud is gegeven kunnen het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en het ongeschreven beginsel van een deugdelijke motivering een rol spelen. Anders dan de conclusie is de Raad van oordeel, dat enkele strijd met de hiervoor genoemde formele beginselen niet kan leiden tot het onverbindend verklaren van een algemeen verbindend voorschrift. Dat laat onverlet dat, indien als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding door de rechter niet kan worden beoordeeld of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dit ertoe kan leiden dat de bestuursrechter een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laat en een daarop berustend uitvoeringsbesluit om die reden vernietigt. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich tot de vraag of de regeling in strijd is met het beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging.”

In lijn met deze gedachten4. ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld of de toepassing van artikel 16 van het Dagloonbesluit wegens kennelijke onredelijkheid of onevenredigheid in het geval van eiseres buiten toepassing gelaten moet worden wegens strijd met artikel 3:4 van de Awb.

Eerdere uitspraak over Dagloonbesluit en evenredigheidsbeginsel

3.4.

In de uitspraak van 26 april 2017 heeft de CRvB over de vaststelling van WW-dagloon geoordeeld dat “de besluitgever in redelijkheid niet tot vaststelling van het betrokken artikel van het Dagloonbesluit, zoals dat luidt per 1 juli 2015, heeft kunnen komen voor zover daarin geen regeling is opgenomen die rekening houdt met de belangen van werknemers die niet het gehele refertejaar gewerkt hebben”.5. Dit ging over de situatie voordat er startersregelingen in het Dagloonbesluit zijn gekomen. Aan dit oordeel legt de CRvB onder meer ten grondslag dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) in de brief van 27 november 2015 duidelijk heeft gemaakt dat hij de toen vigerende situatie onwenselijk vindt en bekend heeft gemaakt dat hij een startersregeling in wil voeren:

“Dit heeft ertoe geleid dat het dagloon voor starters en flexwerkers/seizoenswerkers die niet het gehele jaar hebben gewerkt, (veel) lager kan zijn dan vóór 1 juli jl. De gekozen oplossing leidt ertoe dat wanneer een werknemer in een of meer kalendermaanden in het refertejaar in het geheel niet heeft gewerkt, het totale loon in dat jaar niet door 261 dagloondagen wordt gedeeld, maar door een minder aantal dagen. Dit heeft voor starters en flexwerkers/seizoenswerkers een dagloonverhogend effect.”6.

De wetgever heeft beoogd deze onredelijkheid op te heffen met de invoering van de startersregelingen. Echter, gelet op 3.2, biedt de startersregeling geen uitweg in dit geval, omdat eiseres nu juist in het eerste tijdvak van de referentieperiode heeft gewerkt. Voor haar situatie is dus nog geen oplossing in de wetgeving gevonden.

Ontwikkelingen bij verweerder

3.5.

Verweerder ervaart de berekeningswijze van het dagloon voor de Wet WIA bovendien als een knelpunt in zijn uitvoering. Dit heeft verweerder op 3 juni 2021 in een knelpuntenbrief aan de minister geschreven. In de knelpuntenbrief is — voor zover hier relevant — het volgende vermeld:

“(…) Uiteraard gaat het bij de uitvoering van wetten en regelingen heel vaak goed. Er zijn echter ook situaties waar de toepassing van de wet niet in lijn is met de bedoeling van die wet, waardoor burgers in de knel komen. (…)

Op verschillende manieren kan wetgeving leiden tot knelpunten, met verschillende gevolgen. Wij hebben daarom de knelpunten ingedeeld in vier categorieën:

1.

Wetgeving die dusdanig complex is dat deze leidt tot onbegrijpelijkheid en onvermogen bij burgers of bedrijven en tot fouten in de uitvoering;

2.

Wetgeving die bij de uitvoering van onze dienstverlening de bedoeling niet ondersteunt;

3.

Wetgeving die uitkeringsgerechtigden (onevenredig) zwaar kan raken in hun individuele inkomenssituatie;

4.

Wetgeving die niet goed (meer) aansluit bij ontwikkelingen in de maatschappij dan wel een grote administratieve last veroorzaakt.”

Bij punt 3 (Wetgeving die uitkeringsgerechtigden (onevenredig) zwaar kan raken in hun individuele inkomenssituatie), staat het volgende voorbeeld genoemd:

“Een derde voorbeeld van wetgeving die langdurig grote financiële consequenties heeft voor een specifieke cliëntgroep betreft het dagloonbesluit WIA. Dit betreft verzekerden die voorafgaand aan hun arbeidsongeschiktheid ‘loonloze’ perioden kenden. In tegenstelling tot het dagloonbesluit WW tellen tijdvakken waarin geen loon is ontvangen, wel mee voor de berekening van de hoogte van het dagloon voor de WIA. […] UWV zou — ook in het kader van vereenvoudiging — graag het gesprek aangaan om de dagloonsystematiek in zijn algemeenheid tegen het licht te houden. In ieder geval is het wenselijk om de dagloonsystematiek WIA in lijn te brengen met de dagloonsystematiek WW/ZW.”

Verweerder brengt hier onder de aandacht dat de startersregeling voor de Wet WIA afwijkt van de startersregeling zoals die bij de WW/ZW7. wordt gehanteerd. In de regeling die voor de WW/ZW geldt wordt voor iemand met loonloze perioden in het referentiejaar het aantal loondagen van 261 vervangen door het totaal aantal gewerkte dagen in dat refertejaar. Verweerder beschrijft als voorbeeld van een geval waarin een uitkeringsgerechtigde onevenredig zwaar kan worden geraakt in haar individuele inkomenssituatie een geval zoals dat van eiseres.

Nadelige gevolgen van het bestreden besluit zijn onevenredig

3.6.

Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres de dupe van precies dit knelpunt dat door verweerder is gesignaleerd. Door het meetellen van loonloze perioden ondervindt zij immers langdurig zeer nadelige financiële consequenties. Met name is van belang dat eiseres niet in aanmerking komt voor toepassing van de startersregeling vanwege slechts één gewerkte dag in de (voor de berekening van het dagloon) minst gunstige maand van het refertejaar. Eiseres heeft de praktische gevolgen van de beduidend lagere uitkering, die daardoor is vastgesteld, uitvoerig toegelicht. Ook de door eiseres geschetste indirecte gevolgen voor haar en haar echtgenoot zoals weergeven in overweging 3, acht de rechtbank voorstelbaar. Ten slotte is met name van belang dat toekomstige uitkeringen van eiseres ook lager zullen (blijven) uitvallen, omdat de kans groot is dat zij blijvend op een arbeidsongeschiktheidsuitkering is aangewezen, terwijl dat geheel buiten haar eigen schuld is gelegen. Zij wordt langdurig in ernstige financiële moeilijkheden gebracht. Het is voor haar, ondanks dat zij nu weer 20 uur per week werkt, wegens medische omstandigheden heel moeilijk (onmogelijk) om haar financiële situatie te verbeteren. Zij zit in de knel.

3.7.

Op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb mogen de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft onverkorte toepassing van de wetgeving in het geval van eiseres zodanige schrijnende en nadelige gevolgen, dat deze onevenredig zijn in verhouding tot de met het Dagloonbesluit te dienen doelen. Deze doelen zijn tweeledig, namelijk enerzijds het bieden van een simpele en heldere manier om het dagloon te berekenen, maar anderzijds ook een methode waarmee een voor de betrokkene representatief dagloon wordt vastgesteld. Aan dit laatste doel schiet strikte toepassing van artikel 16, eerste lid, van het Dagloonbesluit in dit geval voorbij. Gelet op de ontwikkelingen in de rechtspraak, de ontwikkelingen bij verweerder en de bijzondere omstandigheden van eiseres, zoals hierboven geschetst, is de rechtbank van oordeel dat verweerder in dit geval niet had mogen vasthouden aan strikte toepassing van artikel 16, eerste lid, van het Dagloonbesluit, omdat die toepassing voor eiseres onevenredig nadelige gevolgen heeft. Deze bepaling had verweerder in dit bijzondere geval buiten toepassing moeten laten. Het bestreden besluit is daarom in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De beroepsgrond slaagt.

Wat betekent dit oordeel voor eiseres?

4.

Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit zover dat de hoogte van de WIA-uitkering betreft. Het gedeelte van het bestreden besluit dat ziet op de ZW-uitkering van eiseres blijft in stand. Verweerder moet de hoogte van de WIA-uitkering van eiseres opnieuw vaststellen met terugwerkende kracht vanaf 15 april 2019. Omdat de hoofdregel uit artikel 16, eerste lid, van het Dagloonbesluit in haar geval niet kan worden toegepast, ligt voor de hand dat verweerder de dagloonsystematiek WIA voor eiseres in lijn brengt met de dagloonsystematiek WW/ZW zoals hij in de Knelpuntenbrief heeft geopperd. Dat houdt in dat het getal D, zoals in het rekenmodel dat onder 3.1 is weergegeven, wordt vervangen door het totaal aantal gewerkte dagen in het refertejaar, zodat de periode waarin eiseres niets heeft verdiend niet meetelt. Dat heeft tot gevolg dat de uitkering waar eiseres vanaf 18 april 2019 recht op heeft hoger uitvalt, zodat zij recht krijgt op een nabetaling. Verweerder moet binnen zes weken opnieuw beslissen op het bezwaarschrift van eiseres met inachtneming van deze uitspraak.

4.1.

Er bestaat aanleiding te bepalen dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht moet vergoeden en verweerder te veroordelen in de proceskosten die zij in beroep heeft gemaakt. De rechtbank begroot de kosten in verband met verleende rechtsbijstand met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht op € 1.870 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het verschijnen op de nadere zitting met een waarde per punt van € 748 en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

—

verklaart het beroep gegrond;

—

vernietigt het bestreden besluit voor zover dat de hoogte van de WIA-uitkering betreft en laat dit voor het overige in stand;

—

draagt verweerder op om binnen zes weken een nieuw besluit op het bezwaar van eiseres te nemen met inachtneming van deze uitspraak;

—

bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 47 vergoedt;

—

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.870.

Noot

Auteur: R.G. Becker en J.E. Esser*

1.

Deze uitspraak is een mooi voorbeeld van de ‘menselijke maat in actie’, waarbij de rechter in een schrijnend geval ondanks dwingendrechtelijke voorschriften toch tot een billijke uitkomst weet te komen. In die hoedanigheid haalde zij ook de (digitale) voorpagina van mainstream media als NOS en Trouw. Daarmee past deze uitspraak uitstekend in de ontwikkeling in het bestuursrecht naar meer maatwerk en burgervriendelijkheid, een ontwikkeling die door de kinderopvangtoeslagaffaire in een stroomversnelling is geraakt. Wel illustreert de uitspraak dat rechterlijk maatwerk op verschillende manieren kan worden geleverd, die niet altijd even makkelijk te onderscheiden zijn. Deze noot is als volgt opgebouwd. Eerst bespreken we de relevante feiten (2) en de uitspraak van de rechtbank (3). Vervolgens gaan we in op de verschillende mogelijkheden maatwerk te bieden bij gebonden bevoegdheden, namelijk exceptieve toetsing en contra legem-toepassing van algemene rechtsbeginselen (4–7). Tot slot staan wij kort stil bij de instructies die de rechtbank meegeeft aan het UWV (8–9).

2.

De feiten in deze casus zijn zonder meer schrijnend. Kort na haar afstuderen is bij eiseres eerst een hersentumor en later een borsttumor ontdekt, waaraan zij waarschijnlijk zal komen te overlijden. Eiseres heeft zich dus na twee maanden werk ziek gemeld en vraagt een WGA-uitkering op grond van de WIA aan. Een dergelijke uitkering wordt over het algemeen berekend door, kort gezegd, het jaarloon te delen door 261 (het standaard aantal werkdagen in een jaar). Heeft een aanvrager, zoals eiseres, nog geen volledig jaar voorafgaand aan zijn ziekte kunnen werken en in dat jaar dus geen volledig inkomen genoten, dan wordt het loon berekend door het verdiende loon te delen door de periode waarin is gewerkt (de “startersregeling”). Deze startersregeling biedt echter voor eiseres geen soelaas, aangezien zij enkele maanden voor haar afstuderen als afscheid één dag heeft gewerkt bij haar oude bijbaantje en daarmee € 42,50 heeft verdiend. Dat betekent zij al eerder in het jaar waarin zij begon met werken inkomen heeft genoten. Daarmee komt zij niet in aanmerking voor de startersregeling en wordt haar “jaarloon” (in wezen gebaseerd op twee maanden werk) “gewoon” door 261 gedeeld. Haar uitkering valt dus significant lager uit. Aangezien de kans klein is dat eiseres ooit weer volledig aan het werk kan, betekent deze lagere WGA-uitkering hoogstwaarschijnlijk ook dat toekomstige regelingen minder gunstig voor haar uitpakken, nu deze (mede) zijn gebaseerd op eerder inkomen. De berekeningswijze van de WGA-uitkering is neergelegd in een AMvB (het Dagloonbesluit). Daarbij gaat het om een gebonden bevoegdheid; aan het UWV is wat betreft de berekening dus geen beleids- of beoordelingsruimte toegekend. Het UWV geeft aan zelf ook niet gelukkig te zijn met deze uitkomst en het probleem bij de regelgever te hebben aangekaart, maar nu simpelweg niet anders te kunnen.

3.

Een gebrek aan beslissingsruimte vormt doorgaans ook voor de rechter een probleem. Die kan het bestuursorgaan er immers moeilijk van betichten een onevenredige belangenafweging te hebben gemaakt, nu dit helemaal geen belangenafweging mocht maken. Daar heeft de rechtbank in deze schrijnende situatie echter geen boodschap aan. Met een beroep op het evenredigheidsbeginsel oordeelt de rechter dat het UWV de bepaling van het Dagloonbesluit in deze bijzondere situatie buiten toepassing had moeten laten en vernietigt het besluit, met de opdracht aan het UWV de uitkering nogmaals te berekenen op een manier die wel recht doet aan de situatie van eiseres. De rechtbank “komt tot deze keuze vanwege ontwikkelingen in de rechtspraak, de bijzondere omstandigheden van eiseres en ontwikkelingen bij het UWV.” Hoewel het woord ‘maatwerk’ niet valt, is die eerste factor een duidelijke vingerwijzing naar de maatwerkdiscussie die is ontstaan naar aanleiding van de kinderopvangtoeslagaffaire, waarin de rechter te lang aan strenge (interpretaties van) wetgeving bleef vasthouden. In dat debat speelt het evenredigheidsbeginsel, dat steeds aandacht vereist voor de individuele omstandigheden van het geval, een prominente rol. Het is daarom mooi om te zien dat de rechter zich deze discussie aantrekt en burgers met zeer reële problemen tegemoet komt door inzet van het evenredigheidsbeginsel.

4.

Ervan uitgaande dat het UWV eiseres nu wel een passende uitkering biedt, heeft eiseres daarmee wat zij nodig heeft. Interessant voor de verdere rechtspraktijk is de vraag wat de rechter hier strikt juridisch eigenlijk doet. Kort gesteld zijn er bij gebonden bevoegdheden twee verschillende manieren waarop de rechter algemene beginselen, en meer specifiek het evenredigheidsbeginsel, toch kan laten prevaleren: door exceptieve toetsing of door de contra legem-toepassing van beginselen. (Zie over deze opties uitgebreid J.E. Esser & R.G. Becker, ‘Maak van maatwerk de regel. Maatwerk in rechterlijke toetsing van regels en uitvoering,’ NTB 2021/106, p. 253-54.) Sinds het Landbouwvliegersarrest (HR 16 mei 1986, ECLI:NL:PHR:1986:AC9354, AB 1986/574, m.nt. P.J.J. van Buuren) kan de rechter wettelijke regelingen (niet zijnde wetten in formele zin) binnen het beroep tegen een individueel besluit exceptief toetsen aan algemene rechtsbeginselen. Strijdigheid met een algemeen rechtsbeginsel kan vervolgens leiden tot een onverbindendverklaring (waarbij de algemene werking aan de regeling wordt ontzegd) dan wel het buiten toepassing laten van de regeling in de individuele zaak. Het laatste ligt bijvoorbeeld voor de hand als de rechter niet alle gevolgen van een onverbindendverklaring in andere zaken kan overzien. Een andere mogelijkheid is de contra legem-toepassing van beginselen. Deze figuur, bekend uit het belastingrecht en aldaar vooral ontwikkeld voor het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel, houdt in dat een dwingendrechtelijke bepaling in een concreet geval opzij wordt geschoven voor een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Een belastingaanslag dient bijvoorbeeld op grond van gewekt vertrouwen achterwege te blijven, ook als de relevante wetgeving deze eigenlijk bindend voorschrijft. De opmars van de maatwerkdiscussie heeft geleid tot een (roep om) een vergelijkbare toepassing van het evenredigheidsbeginsel, die dan als een zogeheten billijkheidsuitzondering kan functioneren voor situaties waarin de algemene regel niet goed werkt. (Zie bijvoorbeeld ABRvS 3 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1046, AB 2019/290, m.nt. B.M.A. van Eck.) Hoewel het evenredigheidsbeginsel is gecodificeerd in de Awb, spreken wij toch over contra legem-toepassing, voor zover deze een bijzonder wettelijk voorschrift opzij zet. Waar het in casu over een AMvB gaat, speelt voor wetten in formele zin nog de vrij ingewikkelde vraag in hoeverre artikel 120 Grondwet aan een dergelijke toepassing van artikel 3:4 lid 2 Awb in de weg staat. (Zie daarover Conclusie A-G’s Widdershoven & Wattel, ECLI:NL:RVS:2021:1468.)

5.

Tussen exceptieve toetsing en contra legem-toepassing bestaat onzes inziens een belangrijk verschil. Bij exceptieve toetsing toetst de rechter het achterliggende voorschrift op rechtmatigheid. Bij contra legem-toepassing staat de rechtmatigheid van het achterliggende voorschrift niet ter discussie, maar moet het in dit specifieke, ‘bijzondere’ geval niet worden toegepast. Dat verschil is vooral bij formele wetgeving relevant: artikel 120 Grondwet verbiedt weliswaar exceptieve toetsing van formele wetgeving aan rechtsbeginselen, maar onder omstandigheden is contra legem-toepassing wel mogelijk. In de praktijk valt dat onderscheid echter niet zo makkelijk te maken. Zeker als de rechter een voorschrift ‘buiten toepassing laat’, is niet altijd duidelijk of dit betekent dat het voorschrift zelf als onevenredig moet worden gezien, of de concrete toepassing daarvan in het individuele geval. Dat is vanuit praktisch opzicht ook logisch: de onevenredigheid van een bepaling laat zich vaak pas gevoelen in de individuele toepassing daarvan.

6.

Deze moeilijkheid zien we ook hier. De rechter laat de bepaling van het Dagloonbesluit buiten toepassing, maar is dat nu een gevolg van exceptieve toetsing of contra legem-toepassing van het evenredigheidsbeginsel? In dit geval duiden de algemene rechtsoverweging over exceptieve toetsing (3.3) en de passage over het meer structurele gebrek in de startersregeling (3.5) er enerzijds op dat de rechtbank de regeling exceptief heeft getoetst en dus zelf onevenredig vindt. Anderzijds zijn de uitgebreide aandacht voor de persoonlijke omstandigheden van eiseres (met name 3.6 en 3.7), de constatering dat de gevolgen in dit geval onevenredig zijn en de conclusie dat de bepaling in dit bijzondere geval buiten toepassing had moeten worden gelaten, aanwijzingen dat we hier te maken hebben met “contra legem-toepassing” van het evenredigheidsbeginsel.

7.

De rechtbank lijkt dus een soort mengvorm te hebben gehanteerd tussen exceptieve toetsing aan en contra legem-toepassing van het evenredigheidsbeginsel. Dat is logisch, omdat het probleem ook hier zit in de combinatie van de strenge regeling en de bijzondere omstandigheden van eiseres. Het onderscheid maakt ook geen verschil voor de rechtsgevolgen van de uitspraak: in beide gevallen geldt de regeling in dit specifieke geval niet, maar blijft verder in stand. Toch is het volgens ons, hoewel soms lastig, wel degelijk nuttig ook binnen de ‘buiten-toepassing-lating’ een conceptueel onderscheid te maken tussen beide vormen van toetsing, nu zij beide een ander signaal afgeven. Een rechter die exceptief toetsend oordeelt dat de regeling zelf onevenredig is, geeft een duidelijk signaal aan de wetgever dat die regeling en de daarbij horende uitvoeringspraktijk aangepast moet worden. Dat ligt voor de hand bij structurele problemen, die naast appellant mogelijk ook andere burgers treffen. Contra legem-toepassing geeft daarentegen een signaal af aan de uitvoerder, die weliswaar doorgaans de regels moet toepassen, maar zich daar niet steeds blind op mag staren. Dat past bij gevallen waarin de regeling zelf doorgaans goed functioneert, maar in uitzonderlijke gevallen niet. Een nuttig onderscheid maakt hier het concept van ‘voorziene omstandigheden’: heeft de wetgever de onevenredige uitwerking van de regeling prima kunnen voorzien, dan is hij wat ons betreft de boosdoener, terwijl dat eerder de uitvoerder is in situaties waarin deze koppig blijft vasthouden aan wetgeving in uitzonderlijke omstandigheden. (Zie over dit alles uitgebreider Esser & Becker, NTB 2021/106.) Hoewel eiseres zich ongetwijfeld in een zeer ongelukkige samenloop van individuele omstandigheden bevindt, lijkt haar situatie toch een logische uitwerking van de gehanteerde berekeningswijze en daarmee een uitwerking van een structureel probleem. Een meer expliciete exceptieve toets had dan in de rede gelegen, bijvoorbeeld door te expliciteren dat naast de uitkomst in dit geval de berekeningswijze uit het Dagloonbesluit zelf onevenredig is of instructies te geven hoe dit aangepast kan worden.

8.

Tot slot verdienen de uitgebreide instructies die de rechtbank het UWV meegeeft de aandacht (4.1), nu deze illustreren dat de rechter er met het buiten toepassing laten van wettelijke regelingen in het kader van maatwerk er vaak nog niet is. De rechtbank verwijst de zaak terug naar het UWV met instructies over de wijze waarop de uitkering berekend moet worden. Met het buiten toepassing laten van de startersregeling van artikel 18 Dagloonbesluit schiet eiseres op zichzelf niet veel op: het UWV moet dan immers terugvallen op de hoofdregel (artikel 16 Dagloonbesluit), die haar ook een (te) lage uitkering oplevert. De rechtbank erkent dit door te zeggen dat ook de hoofdregel “niet kan worden toegepast” en suggereert een alternatieve berekeningswijze die leidt tot een billijker uitkomst. Deze berekeningswijze heeft geen wettelijke basis en laat zich waarschijnlijk het best omschrijven als een concretisering van het evenredigheidsbeginsel, dat het UWV hier dan moet laten voorgaan op de bepalingen uit het Dagloonbesluit. Gezien de wens maatwerk te bieden is dat logisch, maar opgemerkt moet worden dat de rechtbank via deze route toch in de ‘wet-in-formele-zinproblematiek’ terecht komt. De WIA, waarop het Dagloonbesluit is gebaseerd, bepaalt immers dwingendrechtelijk dat de uitkeringshoogte volgens de strenge wijze wordt berekend, behoudens uitzonderingen in een AMvB. Door het UWV op te dragen de wettelijke uitzonderingsgronden buiten toepassing te laten en zelf een uitzondering te creëren, draagt de rechtbank het UWV dus in wezen op een wet in formele zin op grond van het evenredigheidsbeginsel opzij te zetten. Vanuit het oogpunt van machtenscheiding en toetsingsverbod is dat nog wat spannender dan wanneer het “slechts” zou gaan om een AMvB (zie onder meer de onder punt 3 genoemde discussie).

9.

Een laatste interessante vraag is of de rechtbank, die immers concludeert dat het UWV de bepalingen “buiten toepassing had moeten laten” en daarom uitgebreide instructies meegeeft, van oordeel is dat het UWV dit alles nu reeds uit zichzelf had moeten doen. Een dergelijke verplichting past wel bij contra legem-toepassing, maar roept meer vragen op bij exceptieve toetsing. Moeten bestuursorganen wettelijke bepalingen buiten toepassing laten wanneer zij van mening zijn dat die (al dan niet in een concreet geval) strijdig zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur? Ten aanzien van het EU-recht geldt sinds het Constanzo-arrest (1989) dat bestuursorganen zelf dienen te onderzoeken of nationale regelgeving strijdig is met EU-recht. Indien zij tot de conclusie komen dat dit het geval is, dienen zij de nationale regelgeving buiten toepassing te laten, ook als die strijdigheid nog niet door een rechter is vastgesteld. (Zie S. Prechal & R.J.G.M. Widdershoven (red.), Inleiding tot het Europees Bestuursrecht, Ars Aequi Libri: Nijmegen 2017, p. 105-107.) Naar analogie is wel bepleit dat bestuursorganen zelf moeten onderzoeken of regelgeving strijdig is met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Het bestaan van een dergelijke verplichting, door Widdershoven Costanzo-achtige verplichting genoemd, wordt echter naar ons weten nog niet breed door rechters en bestuursorganen geaccepteerd. (Conclusie A-G Widdershoven 22 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3557.)

10.

Deze technische complicaties zullen eiseres en de gemiddelde lezer van de NOS weinig uitmaken: het is de rechtbank gelukt in een schrijnende situatie het recht in de feiten te vinden. Dat verdient lof. Voor de bestuursrechtjurist laat de uitspraak zien dat de manier waarop maatwerk in een concrete situatie gerealiseerd kan worden nog geen uitgemaakte zaak is.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.