CBb, 14-12-2021, nr. 21/190

Bij besluit van 7 september 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder (voorheen de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat) de aanvraag van appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) voor het derde kwartaal van 2020 afgewezen.

Bij besluit van 17 december 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Appellante heeft aanvullende stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 augustus 2021. Namens appellante was [naam 2] aanwezig, bijgestaan door de gemachtigde van appellante. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Standpunt appellante

Appellante betwist dat haar bedrijfsomschrijving op 15 maart 2020 luidde: ‘Holdingactiviteiten’. Appellante stond op 15 maart 2020 ingeschreven met de omschrijving: ‘Bewerking en motion graphics tot visuele effecten, 3D-animatie, kleurcorrectie en levering op elk geschikt medium, voorfilm, tv- series en commercials’. Om in aanmerking te komen voor de TVL heeft appellante in juli 2020 een herbeoordeling niet-aansluitende SBI-code door de KvK laten verrichten, waarna SBI-code 59.12 (‘Facilitaire activiteiten voor film- en televisieproductie’) met terugwerkende kracht tot vóór maart 2020 is geregistreerd. De activiteitenomschrijving is echter ongewijzigd gebleven. Verweerder had dus moeten constateren dat die omschrijving aansluit bij SBI-code 59.12, die op grond van de TVL recht geeft op een tegemoetkoming.

Appellante voert verder aan dat bij de Beleidsregel tegemoetkoming ondernemers getroffen sectoren COVID19 (TOGS) verweerder een hardheidsclausule toepaste. Appellante zou gelet op de activiteitenomschrijving zoals deze op 15 maart 2020 stond geregistreerd en met een beroep op de hardheidsclausule in aanmerking zijn gekomen voor een tegemoetkoming op grond van de TOGS. Indien een ondernemer op grond van de hardheidsclausule bij de TOGS een tegemoetkoming heeft gekregen, komt deze automatisch in aanmerking voor de TVL (mits aan de overige voorwaarden wordt voldaan). In de TVL is geen hardheidsclausule opgenomen en is geen gevolg gegeven aan de motie Moorlag. Nu lijkt appellante buiten de boot te vallen, terwijl zij op 15 maart 2020 wel in hoofdzaak een activiteit genoemd in de bijlage bij de TVL uitvoerde. Dit leidt voor appellante tot onevenredige gevolgen, te meer nu de foutieve KvK-registratie appellante zowel in het derde als in het vierde kwartaal (waarover ook een beroepsprocedure loopt), en naar verwachting ook in daaropvolgende TVL-regelingen blijft tegenwerken. Dat deze gevolgen wel evenredig zijn, is door verweerder niet gemotiveerd. Het is wrang dat de overheid wel heeft beoogd om ondernemingen zoals appellante te steunen, maar dit er door gebrekkige regelgeving en besluitvorming niet van komt. Het ontbreken van een mogelijkheid om rekening te houden met de individuele situatie van appellante, werkt bovendien willekeur in de hand, omdat ondernemers met een gelijke SBI-code en activiteitenomschrijving in het handelsregister die een beroep hebben gedaan op de TOGS, wel in aanmerking komen voor een tegemoetkoming op grond van de TVL. Het onderdeel van de TVL dat bepaalt dat alleen ondernemers in aanmerking komen die op 15 maart 2020 met een juiste SBI-code stonden ingeschreven, moet, voor zover er geen hardheidsclausule is, dan ook onverbindend worden verklaard of buiten toepassing worden gelaten.

Standpunt verweerder

Verweerder is bij de beoordeling van de aanvraag uitgegaan van de gegevens die de KvK heeft aangeleverd. Uit die gegevens blijkt dat appellante op 15 maart 2020 stond ingeschreven met de SBI-code 64.20 ‘Financiële holdings’ en dat als bedrijfsomschrijving stond geregistreerd: ‘Holdingactiviteiten’. Appellante heeft wel gesteld, maar niet aangetoond dat die bedrijfsomschrijving op 15 maart 2020 was: ‘Bewerking en motion graphics tot visuele effecten, 3D-animatie, kleurcorrectie en levering op elk geschikt medium, voor film, tv-series en commercials’. Verweerder heeft in het bestreden besluit beoordeeld of uitvoering gegeven kan worden aan de maatwerkprocedure als bedoeld in artikel 2, derde lid, van de TVL. Daartoe is verweerder nagegaan of de op 15 maart 2020 geregistreerde bedrijfsomschrijving past bij een in de bijlage bij de TVL opgenomen SBI-code. Verweerder is van mening dat de omschrijving ‘Holdingactiviteiten’ aansluit bij de geregistreerde SBI-code 64.20 (Financiële Holdings) en geen grondslag biedt om subsidie te verlenen op grond van SBI-code 59.12 (Facilitaire activiteiten voor film- en televisieproductie). Op grond van artikel 2, tweede lid, van de TVL beoordeelt verweerder de aanvraag aan de hand van de registratie op 15 maart 2020 en kan met wijzigingen van na die datum geen rekening worden gehouden. Het is de eigen verantwoordelijkheid van appellante om te zorgen voor een juiste vermelding van de bedrijfsomschrijving in het handelsregister. De TVL biedt geen ruimte om rekening te houden met feitelijke activiteiten.

Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat er geen hogere regelgeving is die voorschrijft dat in een ministeriele regeling een hardheidsclausule moet worden opgenomen. Daarom is er geen reden om de TVL deels onverbindend te verklaren of buiten toepassing te laten. Bij de TOGS is uitsluitend gebruik gemaakt van de inherente afwijkingsbevoegdheid om ondernemingen die niet onder de juiste SBI-code stonden ingeschreven, op basis van hun bedrijfsomschrijving wel voor een tegemoetkoming op grond van de TOGS in aanmerking te laten komen. Artikel 2, derde lid, van de TVL is daarmee in de geest van de motie Moorlag gericht op het voorkomen dat ondernemers op grond van hun SBI-code niet in aanmerking komen voor subsidie, terwijl zij gelet op hun bedrijfsomschrijving wel tot de doelgroep van de TVL behoren. Appellante komt echter op basis van haar bedrijfsomschrijving niet in aanmerking voor subsidie, aldus verweerder.

Beoordeling door het College

Niet in geschil is dat appellante op 15 maart 2020 stond ingeschreven met de SBI-code 64.20 die niet is opgenomen in de bijlage bij de TVL. Appellante betwist dat de bedrijfsomschrijving op de peildatum was: ‘Holdingactiviteiten’ en stelt dat dit was: ‘Bewerking en motion graphics tot visuele effecten, 3D-animatie, kleurcorrectie en levering op elk geschikt medium, voorfilm, tv- series en commercials’. Appellante heeft dit echter niet aannemelijk gemaakt. Uit door appellante overgelegde e-mails van de KvK blijkt juist dat op 15 maart 2020 als bedrijfsomschrijving van appellante stond ingeschreven: ‘Holdingactiviteiten’. Verweerder is zodoende terecht van deze omschrijving uitgegaan. Verweerder heeft onderzocht of de bedrijfsomschrijving van appellante zoals die op 15 maart 2020 stond geregistreerd aansluit bij een wel in de bijlage bij de TVL opgenomen SBI-code maar heeft terecht geconcludeerd dat deze omschrijving niet aansluit bij SBI-code 59.12 (‘Facilitaire activiteiten voor film- en televisieproductie’). Zoals het College eerder heeft overwogen is het de eigen verantwoordelijkheid van de onderneming om zorg te dragen voor een juiste vermelding van de bedrijfsomschrijving in het handelsregister en hoeft verweerder geen rekening te houden met wijzigingen die al dan niet met terugwerkende kracht in het handelsregister zijn doorgevoerd na 15 maart 2020 (zie de uitspraak van 25 mei 2021, ECLI:NL:CBB:2021:521). De TVL biedt ook geen ruimte om rekening te houden met feitelijke bedrijfsactiviteiten.

Appellante betoogt verder dat zij, in geval zij een aanvraag zou hebben ingediend op grond van de TOGS, wel in aanmerking zou zijn gekomen voor toekenning van de TVL, omdat de TOGS anders dan de TVL een hardheidsclausule bevat. Het College begrijpt dit betoog van appellante zo dat zij bedoelt dat de TVL, anders dan de TOGS, in het geval van een onjuiste SBI-code geen mogelijkheid biedt voor maatwerk. Het College volgt appellante niet in dat betoog. Verweerder onderzoekt zowel bij de TOGS als bij de TVL in geval een onderneming op 15 maart 2020 is geregistreerd met een SBI-code die niet in de bijlage bij de TOGS of de TVL is opgenomen, of de bedrijfsomschrijving zoals die op 15 maart 2020 geregistreerd stond, past bij een SBI-code die wel in de bijlage voorkomt. Verweerder heeft die maatwerkprocedure ook hier toegepast en heeft, zoals hiervoor onder 6.1 is overwogen, terecht geconcludeerd dat de bedrijfsomschrijving van appellante op 15 maart 2020 niet aansluit bij een SBI-code die wel in bijlage is opgenomen. Verder maakt het voor toekenning van de TVL niet uit of de aanvrager wel of niet een aanvraag op grond van de TOGS heeft gedaan. Het betoog van appellante dat de TVL willekeur in de hand werkt, omdat ondernemers met een gelijke SBI-code en bedrijfsomschrijving, die wel een beroep op de TOGS hebben gedaan, wel in aanmerking komen voor de TVL, en appellante niet, slaagt gelet hierop ook niet. Het College ziet in wat appellante heeft aangevoerd dan ook geen aanleiding voor het (deels) onverbindend verklaren of buiten toepassing laten van de TVL.

Het College is verder van oordeel dat verweerder ook in de overige door appellante aangevoerde omstandigheden geen aanleiding heeft hoeven zien om af te wijken van de TVL. Dat hier sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt, is niet onderbouwd.

Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van mr. D. de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 december 2021.

De voorzitter en de griffier zijn verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.

BIJLAGE

Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL)

“Artikel 2. (verstrekking subsidie)

1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020.

2 De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:

1°.voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft:

–ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of

–een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of

2°.voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft.

3 In afwijking van het tweede lid, aanhef en onderdeel d, wordt subsidie verstrekt aan een MKB-onderneming indien uit de aanduiding van de uitgeoefende activiteit of activiteiten van de onderneming, waaronder de onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister, ten genoegen van de minister blijkt dat de onderneming een hoofd- of nevenactiviteit uitvoert die in de bijlage is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage.

(…)”