ABRvS, 04-04-2018, nr. 201605406/2/A1

Overzicht van het niet-punitieve handhavingstraject in de Awb

Hoofdstuk 5 Awb is de wettelijke grondslag voor oplegging van bestuurlijke sancties, die onderscheiden worden in herstelsancties en bestraffende sancties. Herstelsancties strekken tot het ongedaan maken, beëindigen of voorkomen van wetsovertredingen of tot het wegnemen of beperken van hun gevolgen. Bestraffende sancties, zoals met name de bestuurlijke boete, beogen de overtreder te doen lijden.

De aan [appellant] opgelegde lasten onder bestuursdwang en onder dwangsom zijn herstelsancties. Ervan uitgaande dat hun oplegging formele rechtskracht heeft en [appellant] aan geen van beide heeft voldaan, gaat het in zijn zaak vooral om de vraag of en hoe zij ten uitvoer moeten worden gelegd.

Als een last onder dwangsom niet het gewenste effect heeft, verbeurt de overtreder de opgelegde dwangsom(men), die in beginsel steeds op basis van een invorderingsbeschikking ex art. 5:37(1) Awb ingevorderd word(t)(en). Als een last onder bestuursdwang niet het gewenste effect heeft, wordt bestuursdwang toegepast, in beginsel steeds gevolgd door verhaal van de kosten daarvan op de overtreder op basis van een kostenverhaalbeschikking ex art. 5:25(6) Awb.

Als die invorderings- en verhaalbeschikkingen niet leiden tot betaling, volgt in beginsel steeds feitelijke invordering (het bestuursorgaan gaat het geld halen) op basis van afdeling 4.4.4 Awb, die voorziet in een aanmaning en daarna een dwangbevel. Het dwangbevel is een executoriale titel die volgens de regels van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv.) ten uitvoer wordt gelegd, doorgaans door (derden)beslaglegging.

Beginselplicht tot handhaving'

De wetgever laat bestuursorganen in beginsel discretionaire ruimte bij de vraag of zij al dan niet handhaven. Hij laat hen in beginsel ook vrij in hun keuze uit handhavingsmogelijkheden:

"Indien waarschuwingen geen effect sorteren, loopt het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften in de regel uit op het gebruik van handhavingsmiddelen met een meer dwingend karakter. Er zal dan een verantwoorde keuze moeten worden gemaakt uit de middelen die het handhavende orgaan ter beschikking staan. Daarbij is van belang dat regels veelal niet alleen via het strafrecht, maar ook langs bestuursrechtelijke of privaatrechtelijke weg kunnen worden gehandhaafd, dan wel door middel van een combinatie daarvan. Niet alleen de uitoefening van het gekozen middel, maar ook de keuze van het middel zelf wordt bepaald door overwegingen van proportionaliteit, subsidiariteit, doelmatigheid en doeltreffendheid. […] Enig onderzoek heeft ons tot het inzicht gebracht dat in ieder geval in dit wetsvoorstel geen «kiesregels» omtrent sanctionering kunnen worden geformuleerd. In de eerste plaats geldt hiervoor het argument dat […] (nog) niet alle bestuursrechtelijke sancties worden geregeld. […] Daar komt als bezwaar bij dat het (nog) niet duidelijk is welke die kiesregels zouden moeten zijn. De in ons bestuursrecht voorkomende sancties verschillen sterk naar aard, doel en strekking. Dat maakt de formulering van enkele algemene kiesregels tot een gecompliceerde zaak." (zie noot 3)

Het bestuur had dus formeel vrijheid bij de afweging van de belangen die bij de (niet-)toepassing van bestuurlijke sancties zijn betrokken. (zie noot 4) Hoewel de wetgever vooral beoogde bestuursorganen de ruimte te geven om per geval te beoordelen welk handhavingsmiddel het geschiktst is, bleek dat sommige bestuursorganen in de praktijk soms niet handhaafden. De rechtspraak heeft als gevolg daarvan, met name op basis van klachten van derden die last hadden van bestuurlijk ‘gedogen’, de discretionaire ruimte beperkt in jurisprudentie waarvan de strekking doorgaans aldus samengevat wordt dat een ‘beginselplicht tot handhaving’ geldt. U overwoog in 1992 dat:

"Als uitgangspunt dient […] te gelden dat in het kader van handhaving tegen niet-naleving behoort te worden opgetreden. Daarbij kan in gevallen als thans aan de orde met toepassing van art. 116 Provinciewet bestuursdwang worden uitgeoefend. Er kunnen zich echter situaties voordoen waarbij in bepaalde uitzonderlijke gevallen van handhaving door middel van bestuursdwang kan worden afgezien, het zogenaamde gedogen. Daar gedogen een handelwijze inhoudt, die in beginsel in strijd is met de taak van het bevoegd gezag, te weten het handhaven van wettelijke en op de wet gebaseerde voorschriften, moet evenwel als uitgangspunt gelden, dat overheden daarbij zeer terughoudend zijn." (zie noot 5)

Sinds een uitspraak van 30 juni 2004 gebruikt u de volgende standaardoverweging:

"Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien." (zie noot 6)

Ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) gaat uit van handhavingsplicht van de overheid:

"Een klacht van een belanghebbende waarbij aan NMa wordt voorgelegd dat een of meer ondernemingen inbreuk maken op regels waarvan NMa ingevolge de Mw toeziet op de naleving, moet worden aangemerkt als een aanvraag tot handhaving van deze regels, in het bijzonder om met toepassing van artikel 56 en 62 Mw een boete of last onder dwangsom aan de desbetreffende onderneming(en) op te leggen. NMa is gehouden op deze aanvraag te beslissen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal, in geval van geconstateerde overtreding van een of meer van deze regels, NMa ook gebruik moeten maken van zijn bevoegdheden in de Mw om deze regels te handhaven. Slechts in bijzondere omstandigheden kan hij weigeren dit te doen." (zie noot 7)

In de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) en die van de (belastingkamer van de) Hoge Raad treft men die 'beginselplicht tot handhaving' niet aan, denkelijk omdat die rechters oordelen over veelal gebonden beschikkingen, waarbij voorts zelden derdenbelangen betrokken zijn, zodat handhavingsverzoeken en geschillen over het niet-voldoen daaraan moeilijk voorstelbaar zijn. (zie noot 8) Zulke gevallen zijn niettemin denkbaar in geval van, bijvoorbeeld, niet-terugvordering van verkapte fiscale staatssteun.

De grond voor de strakke inperking van de discretie van bestuursorganen om al dan niet te handhaven is het algemene belang. Handhaving is wezenlijk voor de bescherming van de door de geschonden regel beschermde belangen en voor de geloofwaardigheid van de overheid en de door haar gestelde regels en daarmee voor het vertrouwen in die overheid door anderen dan de overtreders. Als bekend is dat dwingende voorschriften niet worden gehandhaafd, zullen ze door de minder sympathieke medemens niet meer serieus worden genomen. (zie noot 9) Dat kan ernstige financiële, milieu-, veiligheids-, concurrentievervalsings- of andere gevolgen hebben voor bedrijven, natuurlijke personen en (overheids)instanties en is daarom hoogst onwenselijk. Het CBb verwoordde het in 2011 als volgt:

"Nederlandse rechter heeft de beginselplicht niet gekoppeld aan specifieke normschendingen, waarmee de plicht vooral lijkt gegrondvest in het rechtsstatelijke uitgangspunt dat normstelling gehandhaafd moet worden: regels zijn er om nageleefd te worden en de schending behoort te worden gesanctioneerd. Handhaving is daarmee het middel voor de verwezenlijking van het geldende recht; als regels niet worden gehandhaafd, tast dat het gezag van de wet en de overheid aan." (zie noot 10)

De facto bestaat er dus maar heel weinig discretionaire ruimte om niet te handhaven; de discretie zit meer in de keuze welk handhavingsmiddel het meest geëigend is dan in de keuze al dan niet te handhaven. Met de bevoegdheid om de kosten van bestuursdwang te verhalen op de overtreder is beoogd te voorkomen dat bestuursorganen afzien van bestuursdwang omdat zij anders zelf opdraaien voor de kosten. (zie noot 11)

Op beginselen bestaan uitzonderingen. Het uitgangspunt van handhaving laat onverlet dat soms geheel of deels van handhaving moet worden afgezien. Zo bepaalt art 5:5 Awb dat (uiteraard) geen bestuurlijke sanctie wordt opgelegd voor zover voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestaat, zoals uitvoering van een wettelijk voorschrift of opvolging van een bevoegd gegeven ambtelijk bevel. Uit de boven geciteerde overwegingen van de Afdeling en het CBb blijkt voorts dat zij ‘bijzondere omstandigheden’ erkennen die kunnen nopen tot afzien van handhaving, zoals concreet uitzicht op legalisering van de onregelmatige toestand. Art. 3:4 Awb brengt voorts mee dat het algemene belang, de belangen van derden en de belangen van de overtreder moeten worden afgewogen. (zie noot 12) De gevolgen van handhaving kunnen onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te bereiken doelen. Ik ga daar niet in het algemeen op in, maar noem slechts enige voorbeelden, zoals concreet zicht op beëindiging van de overtreding, geringe ernst van de overtreding, niet daadwerkelijk geschaad zijn van belangen van derden (meer algemeen: het niet significant geschaad zijn van de met handhaving gediende belangen), het incidentele karakter van een overtreding en de persoonlijke omstandigheden van de overtreder, zoals de afwezigheid van opzet, of grote financiële gevolgen die handhaving zal hebben. (zie noot 13) Uiteraard kunnen ook de (andere) algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel in de weg staan aan handhaving. (zie noot 14)

Men kan menen dat de bijzondere omstandigheden die een rol spelen bij de keuze om al dan niet te handhaven en zo ja, hoe, in beginsel niet meer opnieuw beoordeeld worden bij de latere vragen of - behoudens nadien gewijzigde omstandigheden - een verbeurde dwangsom (geheel) moet worden ingevorderd en of de gemaakte kosten van bestuursdwang (geheel) moeten worden verhaald. Ik meen echter dat de beantwoording van die laatste vragen niet geheel dezelfde afweging en beoordeling meebrengt als de eerste vragen. Bij de keuze om al dan niet te handhaven en zo ja, hoe, gaat het er om of een overtreding moet worden beëindigd en zo ja, door wie, wanneer en hoe. Bij invordering en verhaal daarentegen gaat het om de incasso van bestuurlijke geldschulden die bovendien onderling niet dezelfde afweging meebrengen: kostenverhaal is in wezen een schadevergoedingsactie van de overheid uit onrechtmatige daad van de overtreder tegen de laatstgenoemde en dient om te voorkomen dat de overheid (de gemeenschap) opdraait voor de kosten die de overtreder had moeten maken; dwangsominvordering daarentegen is geen schade-actie, maar een middel om lastoplegging serieus te doen nemen en de geloofwaardigheid van de handhavende overheid te dienen, dat op de keper beschouwd leidt tot een windfall profit voor de overheid als de kosten al verhaald zijn of kunnen worden of als ondanks verbeuring de overtreding beëindigd wordt en geen kosten gemaakt hoeven te worden.

Oplegging van een last onder dwangsom

Een last onder dwangsom is een bevel tot ongedaanmaking van een overtreding en een verplichting tot betaling van een geldsom als dat bevel niet - tijdig - wordt uitgevoerd (art. 5:31d Awb). Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan de overtreder in plaats daarvan een last onder dwangsom opleggen (art. 5:32 Awb), tenzij het belang dat het overtreden voorschrift beoogt te beschermen zich daartegen verzet. (zie noot 15) De last is een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, waarvoor dus de Awb-bepalingen voor besluiten gelden. (zie noot 16) Onder meer moeten belanghebbenden gehoord worden en moet het besluit op hun zienswijzen ingaan (art. 4:8 Awb), mede gezien de in 4.2.7. hierboven besproken belangenafweging. (zie noot 17)

De last onder dwangsom is uit een oogpunt van behendig bestuur geschikter om een overtreding te beëindigen en herhaling te voorkomen dan een last onder bestuursdwang. De last onder dwangsom gaat daarom veelal vooraf aan een eventuele last onder bestuursdwang. (zie noot 18) Een last onder bestuursdwang heeft bij niet-nakoming geen rechtstreekse consequenties voor de overtreder, en bestuursdwang heeft praktische bezwaren, zoals het ontbreken van middelen om de beëindiging of voorkoming van overtreding te kunnen (voor)financieren, organisatorische problemen (de overheid moet het zelf regelen) en financiële risico's (het staat niet op voorhand vast dat de kosten verhaald zullen kunnen worden). Oplegging van een last onder dwangsom is veel simpeler: dat beperkt zich tot het horen van belanghebbenden en het toezenden van een besluit aan de overtreder; veel minder gedoe en geen financiële risico’s , maar juist kans op voordeel: verbeurde dwangsommen gaan naar de oplegger (art. 5.10(1) Awb). De dwangsom kan zodanig bepaald worden dat voortzetting of herhaling hoogst onaantrekkelijk is voor de overtreder. Als de overtreder de last negeert, kan de verbeurde dwangsom opgeëist worden en kan alsnog bestuursdwang toegepast worden, mogelijk gefinancierd uit de ingevorderde dwangsom. (zie noot 19)

De last onder dwangsom moet worden opgelegd aan de overtreder (zie noot 20) (art. 5:32(1) Awb) die het in zijn macht heeft om de last uit te voeren (de overtreding te beëindigen). (zie noot 21)

De dwangsom is een bedrag ineens (zoals in casu), een bedrag per tijdseenheid of een bedrag per overtreding van de last (art. 5:32b(1) Awb). De wetsgeschiedenis werpt geen licht op de criteria voor een bedrag ineens. Een bedrag ineens moet "in daarvoor in aanmerking komende situaties worden gebruikt". (zie noot 22) In de praktijk wordt een bedrag ineens niet vaak opgelegd. (zie noot 23) Een bedrag ineens kan gunstiger zijn voor de overtreder dan een bedrag per tijdseenheid in die zin dat hij tot het einde van de termijn kan wachten zonder financiële consequenties. Bij duurovertredingen heeft een bedrag per overtreding geen zin, maar is een bedrag per tijdseenheid aangewezen. Een bedrag per overtreding is bij uitstek geschikt om herhaalbare overtredingen tegen te gaan en lijkt mij in essentie de bestuurlijke versie van een strafrechtelijke voorwaardelijke veroordeling. (zie noot 24)

Aan de dwangsom per tijdseenheid en die per overtreding moet een maximum gesteld worden (art. 5:32b(2) Awb) dat in redelijke verhouding staat tot het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom (evenredigheidsbeginsel: art. 5:32b(3) Awb). De persoonlijke omstandigheden, waaronder de financiële positie van de overtreder, doen in beginsel niet ter zake bij de bepaling van de hoogte van de dwangsom, nu de overtreder het in zijn macht heeft om verbeuring te voorkomen. (zie noot 25) Dat is in beginsel niet anders als beëindiging van de overtreding de financiële mogelijkheden van de overtreder te buiten gaat, (zie noot 26) maar in dat geval rijst de vraag of die last wel kon worden opgelegd (hij moet beëindiging immers in zijn macht hebben) en ligt het voor de hand dat de overtreder zulks naar voren brengt bij de voorafgaande hoorzitting (art. 4:8 Awb) c.q. achteraf in bezwaar (art. 7:2 Awb) en zo nodig opheffing of wijziging van de last vraagt (art. 5:34 Awb). Het financiële voordeel van een overtreder bij niet-nakomen van de last is uiteraard wél relevant: de dwangsom moet voldoende financiële prikkel inhouden om met de (lucratieve) overtreding op te houden. (zie noot 27)

Uit art. 5:33 Awb volgt dat de dwangsom in geval van niet-nakoming binnen de gestelde termijn van rechtswege (zonder peremptoirstelling of andere formaliteit) wordt verbeurd bij het aflopen van die termijn en binnen zes weken daarna betaald moet worden. Zoals bleek, kan de last op verzoek van de overtreder worden opgeheven, opgeschort of verminderd als hij geheel of deels, blijvend of tijdelijk niet aan zijn verplichtingen kan voldoen (art. 5:34(1)Awb).

Oplegging van een last onder bestuursdwang

De last onder bestuursdwang is een bevel tot geheel of gedeeltelijk herstel van een overtreding en creëert de bevoegdheid om hem reëel te executeren als hij niet wordt uitgevoerd (art. 5:21 Awb). De last is een besluit in de zin van art. 1:3 Awb waarvoor dus de Awb-bepalingen over besluiten gelden. (zie noot 28) Onder meer moeten belanghebbenden vooraf worden gehoord en moet het besluit op hun zienswijzen ingaan (art. 4:8 Awb), mede gezien de in 4.2.7. hierboven besproken belangenafweging, tenzij onverwijlde spoed zich tegen de gebruikelijke voorbereiding en bekendmaking van de last verzet (art. 5:31(2) Awb). (zie noot 29)

De last onder bestuursdwang moet worden bekendgemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last ziet en aan de eventuele aanvrager (art. 5:24(3) Awb). Daarbij is niet van belang of de belanghebbenden, onder wie de overtreder, het al dan niet in hun macht hebben om aan de last te voldoen. Zoals u in 2002 overwoog, betekent zulks niet dat de last niet aan de desbetreffende belanghebbende bekend gemaakt kan worden:

"Anders dan bij een dwangsomaanschrijving, is er bij een bestuursdwang-aanschrijving geen sprake van een opgelegde verplichting, die men moet kunnen nakomen, maar van een geboden gelegenheid om - ter voorkoming van het optreden van het bestuursorgaan zelf - maatregelen te treffen om de illegale situatie te beëindigen." (zie noot 30)

Ook aan andere betrokkenen dan de overtreder kan de last worden bekendgemaakt omdat zij onderling moeten bepalen op wiens weg het ligt om de illegale situatie te beëindigen. (zie noot 31) Het is ook niet steeds nodig om al bij de oplegging van de last onder bestuursdwang uit te zoeken wie de overtreder is: bestuursdwang is immers niet nodig als de belanghebbenden zelf maatregelen nemen. (zie noot 32) De wetgever achtte het niet nuttig dat een bestuursorgaan steeds zou moeten uitzoeken wie de overtreder is, met het risico dat achteraf de verkeerde persoon aangeschreven blijkt en kostenverhaal niet mogelijk is, terwijl de belanghebbenden zelf wél wisten wie de overtreder was. (zie noot 33) De Awb sluit uiteraard niet uit dat reeds in de last onder bestuursdwang een bepaalde persoon als overtreder wordt aangeschreven. Dat is voor die betrokkene niet zonder risico: als hij niet binnen zes weken (art. 6:7 Awb) opkomt tegen die last, en de last aldus formele rechtskracht krijgt, kan hij bij later kostenverhaal in beginsel niet meer met vrucht aanvoeren dat hij niet de overtreder was. (zie noot 34)

De last onder bestuursdwang legt niet als zodanig een verplichting op aan de geadresseerden, maar maakt het bestuursorgaan bevoegd om feitelijk op te treden tegen een illegale situatie. Anders dan de last onder dwangsom (die beoogt de overtreder te doen bewegen), heeft de last onder bestuursdwang het karakter van inleiding van reële executie. Bij afwezigheid van sancties verbonden aan de last - andere dan kostenverhaal - komt de last neer op het bieden van gelegenheid aan belanghebbenden om - tot voorkoming van optreden van het bestuursorgaan en de daaraan verbonden kosten - zelf de illegale situatie te beëindigen. (zie noot 35)

Komt het tot daadwerkelijke bestuursdwang, dan zijn de kosten voor rekening van de overtreder, tenzij zij redelijkerwijs niet (geheel) te zijnen laste behoren te komen (art. 5:25(1) Awb). Dat een last onder bestuursdwang (ook) aan anderen dan de overtreder is opgelegd, neemt dus niet weg dat alleen de overtreder kan worden aangesproken voor de kosten van daadwerkelijk toegepaste bestuursdwang. Als de overtreder niet bekend is, betalen u en ik. Voor kostenverhaal is vereist dat de last vermeldt dat "en in hoeverre" de kosten van bestuursdwang ten laste van welke overtreder zullen worden gebracht. Het omgekeerde kan ook: de last kan vermelden dat de kosten niet verhaald zullen worden. U overwoog in 2005 (vóór de invoering van de kostenverhaalbeschikking):

"Hoewel als regel uitoefening van bestuursdwang en kostenverhaal samengaan, staat het het bestuursorgaan vrij bij wijze van uitzondering bestuursdwang aan te zeggen in die zin dat de kosten van het effectueren daarvan niet of niet geheel voor rekening van de aangeschrevene komen. Het bestuursorgaan dient in dit kader alle betrokken belangen af te wegen." (zie noot 36)

Aanzegging dat (deels) niet verhaald zal worden, kan aangewezen zijn als het niet redelijk (disproportioneel) zou zijn om de kosten (geheel) op de overtreder te verhalen. Door dat meteen aan te geven, voorkomt het bestuursorgaan dat de aangeschrevene zinloos lang in onzekerheid blijft; een kostenverhaalbeschikking zal immers niet volgen. Meestal zal echter pas bij het nemen van een kostenverhaalbeschikking beoordeeld kunnen worden of en in hoeverre de kosten op de overtreder verhaald worden. Pas op dat moment is bekend hoe door wie met de last is omgegaan en hoe hoog de kosten zijn, en vaak wordt pas op dat moment verduidelijkt wie de overtreder is, zodat pas dan onderzocht kan worden of bijzondere omstandigheden of belangen een rol spelen. (zie noot 37)

Samenloop van dwangsomoplegging en bestuursdwangaanzegging (en van herstelsancties en punitieve sancties)

Een bestuursorgaan mag geen herstelsanctie opleggen zolang voor dezelfde overtreding nog een andere herstelsanctie van kracht is (art. 5:6 Awb). Eén last tegelijk dus. Alvorens een tweede herstelsanctie op te leggen, moet - behoudens onverwijlde spoed - het effect van een reeds opgelegde herstelsanctie afgewacht worden. Volgtijdige oplegging van herstelsancties is wel toegestaan en ligt ook voor de hand, gezien de aard van een dwangsom en die van bestuursdwang en de wens van de wetgever eerst zoveel mogelijk de overtreder te nopen diens overtreding zelf te doen beëindigen. (zie noot 38) Voor de hand ligt dat een last onder dwangsom die geen effect heeft gehad, gevolgd wordt door een last onder bestuursdwang, maar er kan ook een nieuwe last onder (hogere) dwangsom worden opgelegd als de eerste kennelijk onvoldoende tot beëindiging prikkelde, (zie noot 39) zoals de gemeente in casu jegens [appellant] heeft gedaan.

Als twee of meer voorschriften zijn overtreden, kan voor elke overtreding een separate bestuurlijke sanctie worden opgelegd (art. 5:8 Awb). Dat kan tot onevenredige sanctionering leiden bij eendaadse samenloop (één gedraging schendt twee of meer voorschriften die qua strekking zo nauw samenhangen dat het wezenlijk om één overtreding gaat). (zie noot 40) Omdat eendaadse samenloop zich zelden voordoet, heeft de wetgever hem niet geregeld, maar hij heeft wel geëxpliciteerd dat bij eendaadse samenloop het evenredigheidsbeginsel zich steeds verzet tegen sanctiecumulatie:

"Nu eendaadse samenloop in de praktijk - ook in de strafrechtspraktijk - maar zelden voorkomt, is het uit een oogpunt van eenvoud van wetgeving beter daarvoor in het bestuursrecht geen afzonderlijke regeling te treffen. Het door de opstellers van het voorontwerp beoogde doel - het tegengaan van onredelijke cumulatie van sancties - kan ook door toepassing van het evenredigheidsbeginsel worden bereikt. In de schaarse gevallen waarin eendaadse samenloop zich voordoet, zal steeds ook moeten worden gezegd dat het evenredigheidsbeginsel zich in concreto verzet tegen de door artikel 5.0.8 in abstracto toegelaten cumulatie van sancties." (zie noot 41)

U heeft in 2014 conform geoordeeld onder verwijzing naar deze wetsgeschiedenis. (zie noot 42)

Ook bij meerdaadse samenloop gaat het om één gedraging die meer overtredingen oplevert, maar anders dan bij eendaadse samenloop, hadden die overtredingen ook elk afzonderlijk kunnen worden begaan en schenden zij verschillende belangen. (zie noot 43) Dat kan meebrengen dat verschillende bestuursorganen tegelijk optreden en dat cumulatie van sancties minder snel tot onevenredigheid leidt. Uiteraard moet hun cumulatie betrokken worden in de verplichte evenredigheidsbeoordeling ex art. 3:4(2) Awb. De medewetgever heeft dit als volgt toegelicht:

"Indien voor twee of meer samenhangende overtredingen verschillende bestuursorganen bevoegd zijn, kan ingeval van meerdaadse samenloop ieder bestuursorgaan (…) in beginsel zelfstandig een bestuurlijke sanctie opleggen. (…). Dit laat echter onverlet, dat ook bij meerdaadse samenloop het totaal van de opgelegde bestuurlijke sancties in overeenstemming moet zijn met het evenredigheidsbeginsel. (….) Artikel 5.0.8 (thans art. 5:8 Awb; PJW) geldt ook voor herstelsancties. Het is dus - uiteraard weer binnen de grenzen van het evenredigheidsbeginsel - ook mogelijk om bij overtreding van twee voorschriften een bestuurlijke boete op te legggen wegens overtreding van het ene voorschrift en een herstelsancties wegens overtreding van het andere voorschrift (vgl. art. 58 WvSr over cumulatie van ongelijksoortige hoofdstraffen). Ook is het bij overtreding van twee voorschriften in beginsel mogelijk om twee herstelsancties op te leggen, één wegens overtreding van het ene voorschrift en de tweede wegens overtreding van het andere voorschrift. Artikel 5.0.6 (thans art. 5:6 Awb; PJW) verzet zich daar niet tegen, omdat de sancties niet wegens dezelfde overtreding worden opgelegd." (zie noot 44)

Herstelsancties behoren volgens de wetgever echter niet te cumuleren als weliswaar twee verschillende voorschriften meerdaads zijn overtreden en dus twee herstelsancties kunnen worden opgelegd, maar beide sancties hetzelfde bevel inhouden en dus nopen tot dezelfde gedraging, waardoor in wezen twee herstelsancties tegelijk lopen, hetgeen blijkens art. 5:6 Awb juist niet de bedoeling is. De medewetgever gaf het volgende voorbeeld:

"Aan de cumulatie van herstelsancties is (…) naast het evenredigheidsbeginsel (…) een tweede grens gesteld, die zich laat illustreren aan de hand van het (…) voorbeeld van een machine die zowel onveilig is voor werknemers als geluidhinder veroorzaakt voor omwonenden. Denkbaar is dat het bestuursorgaan dan op grond van beide voorschriften de buitengebruikstelling van de machine wil afdwingen. In dat geval kan een gebod daartoe niet met zowel bestuursdwang als een dwangsom worden gesanctioneerd. Het bestuur kan immers, indien de overtreder de machine blijft gebruiken, niet zowel zelf de machine buiten werking stellen op kosten van de overtreder, als ook nog eens een dwangsom innen. Bestuursdwang en dwangsom veronderstellen beide een last, een bevel aan de overtreder, en kunnen niet tegelijk worden toegepast ter sanctionering van twee bevelen van dezelfde inhoud. Anders gezegd: als twee gelijktijdige overtredingen leiden tot hetzelfde bevel aan de overtreder, kan niet gelijktijdig met bestuursdwang en met een dwangsom worden gedreigd, want dat zou op hetzelfde neerkomen als de door artikel 5.0.6 (thans art. 5:6 Awb; PJW) verboden gelijktijdige toepassing van bestuursdwang en dwangsom bij één overtreding. Het ligt echter anders, indien het bestuursorgaan, in het gegeven voorbeeld, enerzijds met toepassing van bestuursdwang de machine beveiligt door het plaatsen van een hek, anderzijds de overtreder beveelt om op straffe van een dwangsom binnen twee weken de nodige geluidwerende voorzieningen te treffen. Dit is wel mogelijk, omdat het om twee te onderscheiden overtredingen en bevelen gaat." (zie noot 45)

De zaak ABRvS AB 1997, 427(zie noot 46) betrof verzwijging van een inkomensgegeven voor meer regelingen. Verheij annoteerde dat in het bestuursrecht, anders dan in het strafrecht, verschillende bestuursorganen betrokken kunnen zijn bij de wetshandhaving en daarmee bij het opleggen van sancties en dat zij bij voorzienbare sanctiesamenloop met elkaar zouden moeten afstemmen:

"Zoals deze zaak illustreert, is er in het bestuursrecht (…) een complicatie die zich in het strafrecht door het vervolgingsmonopolie van het OM niet voordoet: er kunnen verschillende sanctie-opleggende bestuursorganen betrokken zijn. Die zullen niet in alle gevallen weten dat de overtreder ook nog bepalingen heeft overtreden waarvan de handhaving aan andere bestuursorganen is opgedragen, al zal de overtreder er vaak wel op wijzen als er door die andere bestuursorganen al sancties zijn opgelegd. Bovendien hebben zij ieder een eigen verantwoordelijkheid voor de handhaving van de betrokken wet. In verband met deze complicatie moet de opvatting van de Afdeling, dat sancties op grond van verschillende bijzondere wetten los van elkaar staan, m.i. voor het bestuurlijk sanctierecht als uitgangspunt worden aanvaard. Maar dat ontslaat bestuursorganen m.i. niet van de verplichting om zich in het kader van de beoordeling van de evenredigheid van de sanctie af te vragen of in het concrete geval niet van dat uitgangspunt moet worden afgeweken. Dat geldt zeker als in strafrechtelijke zin sprake is van één feit, maar m.i. ook als dat niet het geval is maar er wel een sterke maatschappelijke samenhang is, zoals in het onderhavige geval. Bijstand en huursubsidie gaan uit de aard der zaak nu eenmaal vaak samen. In dergelijke gevallen van voorzienbare samenloop zouden de betrokken bestuursorganen m.i. verplicht moeten zijn met elkaar in overleg te treden om te bezien of het totale pakket aan sancties nog wel evenredig te noemen valt."

De wetgever zag geen bezwaar tegen samenloop van een punitieve sanctie en een herstelsanctie ter zake van dezelfde overtreding omdat zij naar doel en strekking verschillen. (zie noot 47) Een punitieve sanctie, zoals een bestuurlijke of strafrechtelijke boete of een vrijheidsstraf, beoogt de overtreder immers te doen lijden (zie, expliciet, art. 5:2(1)(c) Awb). (zie noot 48) Een last onder bestuursdwang daarentegen strekt slechts tot herstel van de rechtmatige toestand. Dat kan op kostenverhaal uitlopen, maar die kosten had de overtreder zelf moeten maken. Aan de last onder dwangsom zit een punitiever luchtje, althans als het tot invordering komt, maar ook die last is door de wetgever bij de herstelsancties ingedeeld en in de jurisprudentie als reparatoir en niet (mede) punitief aangemerkt. (zie noot 49) Dat een herstelsanctie en een punitieve sanctie kunnen cumuleren, (zie noot 50) neemt niet weg dat het evenredigheidsbeginsel moet worden gerespecteerd, hetgeen met name inhoudt dat bij de oplegging van de punitieve sanctie rekening wordt gehouden met de oplegging van de reparatoire sanctie, (zie noot 51) zoals er bij strafoplegging altijd rekening gehouden moet worden met alle relevante omstandigheden, met name de persoonlijke omstandigheden, waaronder de financiële, van de bestrafte. Art. 5:46(2) en (3) Awb brengen mee dat bij de bepaling van een bestuurlijke boete ook rekening wordt gehouden met samenloop met herstelsancties. Andersom ligt het echter juist niet voor de hand dat (de hoogte van) een boete een reden zou zijn om geen herstel van de rechtmatige toestand te bewerkstelligen of om een ineffectief lagere dwangsom op te leggen. (zie noot 52) Mede gezien de belangen van derden moet de rechtmatige toestand hersteld (kunnen) worden, zo nodig door oplegging van herstelsancties, ongeacht of voor dezelfde misdraging al een punitieve sanctie is opgelegd. (zie noot 53)

Bezwaar tegen de oplegging; heroverweging ex nunc of ex tunc?

Omdat de lasten onder bestuursdwang en onder dwangsom besluiten zijn waarop de Awb van toepassing is, kan een belanghebbende er bezwaar tegen maken en daarna desgewenst (hoger) beroep instellen. De hoofdregel van art. 7:11 Awb is dat in de bezwaarfase het bestreden besluit ex nunc wordt heroverwogen: in de herbeoordeling worden ook betrokken relevante omstandigheden die zich ná de sanctie-oplegging hebben voorgedaan. (zie noot 54) Bij de herstelsancties worden daarop echter uitzonderingen gemaakt, want als beëindiging van de overtreding vlak vóór de beslissing op het bezwaar zou nopen tot voor de overtreder gunstige heroverweging en herroeping van de last, zou de overtreder zonder risico kunnen doorgaan met overtreden tot vlak voor het besluit op bezwaar. Effectieve handhaving kan dus vergen dat de vraag naar de rechtmatigheid, met name de proportionaliteit, van oplegging en handhaving van een bestuurlijke sanctie in bezwaar ex tunc wordt beoordeeld, i.e. naar de situatie ten tijde van de oplegging. (zie noot 55) Dit neemt niet weg dat gewijzigde omstandigheden tussen de oplegging en de beslissing op bezwaar tot aanpassing of intrekking van de herstelsanctie voor de toekomst kunnen leiden. (zie noot 56)

In onderdeel 5.5. ga ik in op de vraag of de bestuursrechter en de (burgerlijke) executierechter rekening moeten houden met omstandigheden die sinds het bestreden besluit zijn gewijzigd . Ik ga niet in op de mogelijkheid van schorsing bij voorlopige voorziening na indiening van bezwaar in geval van een spoedeisend belang daar bij (art. 8:81 Awb).

Tenuitvoerlegging van lasten onder dwangsom of bestuursdwang; algemeen

Zoals in 4.2.2.-4.2.5. opgemerkt, moet de overheid de wet handhaven. Dat lukt niet zonder tanden, dus opgelegde sancties moeten ook uitgevoerd worden. Structurele niet-uitvoering van lasten onder dwangsom of bestuursdwang zou ernstig afbreuk doen aan hun effectiviteit. (zie noot 57) De bevoegdheid tot kostenverhaal voorkomt dat bestuursorganen afzien van bestuursdwang wegens de kosten daarvan. Van een last onder dwangsom gaat weinig dreiging uit als bekend is dat dwangsommen vaker niet dan wel worden ingevorderd. De medewetgever merkte in de memorie van toelichting bij de Vierde tranche van de Awb (onder meer introducerende de invorderingsbeschikking en de kostenverhaalbeschikking) het volgende op:

"Als regel mag van een bestuursorgaan dat bestuursdwang aanzegt, worden verwacht dat het de bestuursdwang ook effectueert als de overtreder niet bereid blijkt binnen de gestelde termijn aan zijn verplichtingen te voldoen. Zowel de door de overtreden voorschriften beschermde belangen als de geloofwaardigheid van de overheid nopen tot dit uitgangspunt. […]. Naast dit oordeel over de verbeurte dient het bestuursorgaan de beslissing om tot invordering over te gaan te motiveren. Doorgaans zal daartoe echter kunnen worden volstaan met de overweging, dat er geen redenen zijn om van invordering af te zien. Een adequate handhaving vergt immers, dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen ook worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien; het ligt op de weg van de overtreder om dergelijke omstandigheden onder de aandacht van het bestuursorgaan te brengen." (zie noot 58)

U heeft, verwijzend naar deze wetsgeschiedenis, de volgende standaardoverweging ontwikkeld, waar het CBb zich bij heeft aangesloten:

"Bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom, dient aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt kan worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien." (zie noot 59)

Over verhaal van de kosten van bestuursdwang overwoog u:

"In artikel 5:25 van de Awb is neergelegd dat bestuursdwang en kostenverhaal als regel samengaan. Voor het maken van een uitzondering kan blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling onder meer aanleiding bestaan indien de aangeschrevene van de ontstane situatie geen verwijt kan worden gemaakt en bij het ongedaan maken van de met het recht strijdige situatie het algemeen belang in die mate is betrokken, dat de kosten redelijkerwijs niet of niet geheel voor rekening van de aangeschrevene behoren te komen. Ook andere bijzondere omstandigheden kunnen het bestuursorgaan nopen tot het geheel of gedeeltelijk afzien van het kostenverhaal. Daarnaast dient te worden afgewogen of de hoogte van de kosten van de bestuursdwang aanleiding geeft om daar geheel of gedeeltelijk van af te zien." (zie noot 60)

In onderdeel 7. ga ik in op de bijzondere omstandigheden die aanleiding kunnen zijn voor afzien van invordering of kostenverhaal. De wetgever heeft dergelijke ‘bijzondere omstandigheden’ slechts genoemd, zonder adstructie of voorbeelden.

Vóór de invoering van de vierde tranche van de Awb op 1 juli 2009 werd de tenuitvoerlegging van bestuurlijke sancties niet als publiekrechtelijke rechtshandeling beschouwd. Ingevolge de vervallen art. 5:26 en 5:33(2) (oud) Awb konden geschillen over kostenverhaal en dwangsominvordering alleen door verzet tegen het dwangbevel aan de burgerlijke rechter worden voorgelegd. (zie noot 61) De wetgever achtte dat bij nader inzien minder gelukkig. Geschillen over de invordering van dwangsommen, die immers van rechtswege, dus zonder nadere beschikking worden verbeurd, betroffen vaak de bestuursrechtelijke vraag of de last al dan niet was nageleefd, die aldus bij de burgerlijke executierechter terecht kwam. (zie noot 62) Ook geschillen over kostenverhaal betreffen niet zelden de vraag of aan de last is voldaan, en gaan ook vaak over de eveneens bestuursrechtelijke vragen naar de redelijkheid (proportionaliteit) van de gekozen bestuursdwang en de hoogte van de gemaakte kosten. Bovendien konden derden zich in het oude stelsel niet tot de bestuursrechter wenden als zij met het bestuursorgaan van mening verschilden over de vraag of aan de last was voldaan of over de vraag of een (huns inziens) verbeurde dwangsom ten onrechte niet door het bestuursorgaan werd ingevorderd. De wetgever heeft daarom de kostenverhaalbeschikking en dwangsom-invorderingsbeschikking geïntroduceerd. Voor de burgerlijke rechter moesten alleen de zuivere executiegeschillen over blijven, bijvoorbeeld over de vraag of op bepaalde goederen of rekeningen beslag kan worden gelegd en of de beslagvrije voet is gerespecteerd. (zie noot 63)

De dwangsom-invorderingsbeschikking

Als de overtreder niet binnen zes weken na verbeuring betaalt, volgt dus niet meteen een aanmaning, maar moet het bestuursorgaan eerst, bij beschikking, een beslissing nemen over de invordering van de dwangsom (art. 5:37 Awb). Dit is een declaratoire beschikking in die zin dat dwangsommen van rechtswege verbeurd worden (art. 5:33 Awb) en dus ook zonder die beschikking al opeisbaar worden bij niet-nakoming van de last (zie art. 5:31d(b)). De invorderingsbeschikking strekt er toe om met toepassing van afdeling 4.4.4. van de Awb (aanmaning en dwangbevel) betaling te kunnen afdwingen (zie noot 64) en is constitutief in die zin dat zij (i) de opeisbaarheid omzet in afdwingbaarheid en (ii) bezwaar- en beroepsmogelijkheden schept voor belanghebbenden. Uit art. 5:37 Awb blijkt immers dat het om een besluit ex art. 1:3 Awb gaat, zodat de Awb-voorschriften voor besluiten gelden, tenzij anders bepaald. (zie noot 65) De invorderingsbeschikking is geen executoriale titel. Dat is het dwangbevel pas. Zij is eerder vergelijkbaar met een naheffingsaanslag die een rechtstreeks uit de belastingwet voortvloeiende materiële belastingschuld die echter niet (tijdig) door de belastingplichtige wordt voldaan, formaliseert in een afdwingbare vaststelling.

De dwangsommeling wordt in de praktijk niet steeds vooraf gehoord. [appellant] bijvoorbeeld is in casu niet vooraf gehoord. Naar intern recht hoeft dat ook niet. Uw rechtspraak houdt in dat, gelet op art. 4:12 Awb (horen hoeft niet bij beschikkingen die financiële verplichtingen vaststellen), toepassing van art. 4:8 Awb (vooraf horen) achterwege kan blijven (zie noot 66) omdat de invorderingsbeschikking strekt tot vaststelling van een financiële verplichting en de nadelige gevolgen daarvan doorgaans na bezwaar volledig ongedaan kunnen worden gemaakt. Deze rechtspraak kan niet op algemene instemming rekenen (zie 5.3.2. hieronder).

De Awb geeft niet aan wat er in de invorderingsbeschikking moet staan, maar omdat zij aanzegt dat een dwangsom zal worden ingevorderd, zal zij moeten toelichten dat en waarom de dwangsom is verbeurd: zij moet het oordeel onderbouwen dat de overtreding niet is beëindigd en de last niet is nagekomen. (zie noot 67) Uit art. 4:86 Awb volgt mijns inziens dat het te betalen bedrag, de betalingstermijn en het rekeningnummer moeten worden vermeld. (zie noot 68) Ook moet, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis (zie het citaat in 4.7.1.), de beslissing om in te vorderen gemotiveerd worden, zij het dat doorgaans volstaan zal kunnen worden met de overweging dat er, gezien de beginselplicht tot tenuitvoerlegging, geen redenen zijn gebleken om van invordering af te zien. Uiteraard moet het bestuursorgaan wel ingaan op specifieke redenen om (deels) niet in te vorderen als die zijn aangevoerd. (zie noot 69)

Invordering van een dwangsom is volgens de rechtspraak geen punitieve sanctie. In de zaak HR AB 2007/249 overwoog de Hoge Raad: (zie noot 70)

"3.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: ‘(…). Voorts merkt het hof nog op dat blijkens de overgelegde last onder dwangsombeschikking (waartoe het voornemen reeds een jaar tevoren was kenbaar gemaakt) de last onder dwangsom ertoe strekt herhaling te voorkomen en te bewerkstelligen dat de lozingssituatie en bedrijfsvoering weer in overeenstemming worden gebracht met de vergunning. De dwangsom dient om uitvoering van die last te bewerkstelligen, en het verbeuren daarvan — en dus ook de invordering — betreffen alleen het niet-nakomen van de last, en vormen geen (punitieve) sanctie op de nadien geconstateerde en thans tenlastegelegde normschendingen.’ 3.4 Voor zover het middel blijkens de toelichting de klacht bevat dat het Hof het verweer te beperkt heeft opgevat, mist het feitelijke grondstraf (grondslag; PJW). 3.5 's Hofs oordeel dat het Openbaar Ministerie het recht tot strafvervolging van de verdachte ter zake van twee bewezenverklaarde feiten van 23 september 2003 niet verliest door de enkele omstandigheid dat in verband met diezelfde feiten door de Minister van Verkeer en Waterstaat telkens een dwangsom als bedoeld in Afdeling 5.4 de Algemene Wet bestuursrecht is ingevorderd, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het middel een ruimere uitleg voorstaat van het ne bis in idem-beginsel en het una via-beginsel vindt die opvatting geen steun in het recht. Het oordeel van het Hof is ook toereikend gemotiveerd."

Ook u overwoog recent aldus:

"Over het betoog van [appellant] dat de last onder dwangsom - en daarmee ook het besluit tot invordering van de dwangsom - een punitief karakter heeft waarop artikel 6 (…) EVRM (…) betrekking heeft, overweegt de Afdeling het volgende. Het algemeen bestuur heeft bij het opleggen van bestuursrechtelijke handhavingsmaatregelen een eigen, niet van de met de strafvervolging en strafoplegging belaste organen afhankelijke verantwoordelijkheid. De last onder dwangsom is een reparatoire sanctie en de verbeurte van de dwangsom had door [appellant] kunnen worden voorkomen door zich te houden aan het bij of krachtens de wet bepaalde, terwijl een strafrechtelijke procedure kan leiden tot een punitieve sanctie die is bedoeld om leed toe te brengen na het plegen van een strafbaar feit. De dwangsom is - na het niet voldoen aan de last - van rechtswege verbeurd en de invordering van de dwangsom is niet bedoeld om leed toe te brengen na het overtreden van de last. Er bestaat onvoldoende aanleiding voor het oordeel dat de invordering van de dwangsom louter op basis van de hoogte van de dwangsom is aan te merken als een punitieve sanctie waarop artikel 6 van het EVRM betrekking heeft." (zie noot 71)

Uitgaande van deze rechtspraak is de invorderingsbeschikking geen criminal charge in de zin van art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR, zodat de fair hearing eisen van die bepalingen niet gelden en net op die grond een zelfstandige rechterlijke vaststelling van de (verhouding tussen de niet-nakoming en de) hoogte van het in te vorderen bedrag is vereist. (zie noot 72) In de minder recente literatuur werd wel betoogd dat het om een straf gaat omdat invordering niet tot enig herstel leidt, maar nog louter beoogt de overtreder financieel te treffen, met name als de overtreding al is beëindigd. In de rechtspraak daarentegen overheerste en overheerst de gedachte dat, gezien de samenhang tussen oplegging van een last onder dwangsom en de invordering ervan bij niet-nakoming, de invordering deelt in het reparatoire karakter van de last. (zie noot 73) Ook de wetgever meent kennelijk dat dwangsominvordering (nog steeds) reparatoir is en niet punitief. (zie noot 74)

De beschikking tot verhaal van kosten van bestuursdwang

Als het bestuursorgaan ex art. 5:25(6) Awb de hoogte van de verschuldigde kosten van bestuursdwang vaststelt, stelt hij daarmee een verplichting tot betaling van een geldschuld vast, want volgens art. 5:25(1) Awb komen die kosten ten laste van de overtreder. Uit art. 4:86(1) Awb volgt dan dat die vaststelling een besluit is in de zin van art. 1:3 Awb, zodat ook op deze beschikking de Awb-voorschriften voor besluiten gelden. Art. 4:8 Awb is dus van toepassing, zodat de overtreder vooraf gehoord zou moeten worden. Ik heb er geen rechtspraak over kunnen vinden, maar ik ga ervan uit dat als u de dwangsom-invorderingsbeschikking al aanmerkt als financiële beschikking (zie 4.8.2. hierboven), u te meer de kostenverhaalbeschikking zult zien als beschikking strekkende tot vaststelling van een financiële verplichting. (zie noot 75) Uit art. 4:12 Awb volgt dan dat vooraf horen niet verplicht is. In casu is [appellant] ook niet vooraf gehoord.

Volgens de wetgever hoeft het bestuursorgaan doorgaans niet te motiveren waarom hij de kosten verhaalt:

"Uit de opzet van dit artikel en de gekozen redactie vloeit voort, dat het bestuursorgaan in beginsel niet behoeft te motiveren waarom bestuursdwang op kosten van de overtreder zal plaatsvinden. Kostenverhaal is regel. Veeleer behoeft het aannemen van een uitzondering op de hoofdregel een motivering […]." (zie noot 76)

Adequate handhaving en een correcte kostenallocatie vergen immers kostenverhaal (zie 4.7.1. hierboven). Het bestuursorgaan moet wel de gemaakte kosten specificeren om te kunnen beoordelen of zij - zie art. 5:25(1) Awb - redelijkerwijs (niet) ten laste van de overtreder behoren te komen. (zie noot 77)

U overwoog in 2005 over eventuele aanleidingen voor het achterwege laten van kostenverhaal:

"Hoewel als regel uitoefening van bestuursdwang en kostenverhaal samengaan, staat het het bestuursorgaan vrij bij wijze van uitzondering bestuursdwang aan te zeggen in die zin dat de kosten van het effectueren daarvan niet of niet geheel voor rekening van de aangeschrevene komen. Het bestuursorgaan dient in dit kader alle betrokken belangen af te wegen. Voor het maken van een uitzondering kan aanleiding bestaan indien kan worden geoordeeld dat de aangeschrevene geen verwijt valt te maken ten aanzien van de ontstane situatie en indien bij het ongedaan maken van de strijdige situatie het algemeen belang in die mate is betrokken, dat moet worden geoordeeld dat de kosten in redelijkheid niet of niet geheel voor rekening van de aangeschrevene zouden moeten komen. Ook andere, bijzondere omstandigheden kunnen het bestuursorgaan nopen tot het geheel of gedeeltelijk afzien van het kostenverhaal. Daarnaast dient te worden afgewogen of in de hoogte van de kosten die gemoeid zijn met het voldoen aan de aanschrijving, aanleiding zou moeten worden gezien om daar geheel of gedeeltelijk van af te zien." (zie noot 78)

Anders dan bij de dwangsom-invorderingsbeschikking, is bij de kostenverhaalbeschikking onomstreden dat het net als bij de last onder bestuursdwang zelf gaat om een geheel reparatoire en niet een (deels) punitieve sanctie. Het gaat, zoals boven (4.2.8.) betoogd, in wezen om een schadevergoedingsvordering van de overheid uit onrechtmatige daad van de overtreder op de laatstgenoemde die dient om te voorkomen dat de overheid (de gemeenschap) er bij in schiet.

In onderdeel 7. ga ik in op de ‘bijzondere omstandigheden’ die kunnen nopen tot (deels) afzien van verhaal.

Bezwaar tegen de invordering/het verhaal

Anders dan (soms) bij bezwaar tegen de last onder bestuursdwang of tegen de last onder dwangsom (zie 4.6.1. hierboven), ligt het voor hand dat bij bezwaar tegen invordering en kostenverhaal de beschikking op basis van art. 7:11 Awb volledig en dus ex nunc wordt heroverwogen, te meer nu beide beschikkingen worden opgevat als financiële beschikkingen voorafgaand waaraan de overtreder niet gehoord hoeft te worden (over een eventuele Europeesrechtelijke hoorplicht meer in 5.3.6. - 5.3.13. hierna). Toepassing van art. 4:12 Awb is immers alleen mogelijk als alle nadelige gevolgen in bezwaar ongedaan kunnen worden gemaakt, hetgeen impliceert dat rekening moet kunnen worden gehouden met alle, dus ook nieuwe omstandigheden, zoals die naar voren worden gebracht bij het horen in bezwaar ex art. 7:2 Awb.

Een probleem kan ontstaan door de op zichzelf loffelijke artt. 5:31c en 5:39 Awb. Deze bepalingen beogen concentratie van rechtsbescherming en beperking van procedurelasten voor het bestuur, de burger en de rechter. (zie noot 79) Een bezwaar of (hoger) beroep tegen de last onder bestuursdwang of last onder dwangsom ziet daartoe van rechtswege ook op de invorderingsbeschikking of kostenverhaalbeschikking die lopende dat bezwaar of (hoger) beroep bekend wordt gemaakt. (zie noot 80) Als tegen de last al beroep is ingesteld, betekent deze regeling dat er geen gelegenheid meer is om gehoord te worden en om bijzondere omstandigheden naar voren te brengen. Zoals in de literatuur is uiteengezet, staat dat haaks op de parlementaire geschiedenis van art. 4:12 Awb, waaruit immers volgt dat een overtreder minstens één keer de gelegenheid moet hebben gehad zijn zienswijze aan het bestuur voor te leggen alvorens hij zich tot de bestuursrechter wendt. (zie noot 81)

Net als bij de last onder dwangsom of de last onder bestuursdwang kan een overtreder na indiening van bezwaar tegen de kostenverhaalbeschikking of de invorderingsbeschikking de voorzieningenrechter verzoeken de beschikking te schorsen. De vraag of met een schorsing van de invorderingsbeschikking ook de verplichting tot betaling van verbeurde dwangsommen wordt geschorst, laat ik hier rusten. (zie noot 82)

Feitelijke invordering

Voor de feitelijke incasso geldt de bij de vierde tranche van de Awb ingevoerde regeling van bestuurlijke geldschulden (titel 4.4 Awb). (zie noot 83) Binnen zes weken na bekendmaking van een kostenverhaalbeschikking moeten de kosten worden betaald (art. 4:87 Awb). Het bestuursorgaan kan uitstel verlenen of een betalingsregeling vaststellen (art. 4:94 Awb). Wordt niet tijdig betaald, dan is de overtreder in verzuim (art. 4:97 Awb), waardoor de wettelijke-rentemeter gaat lopen (art. 4:98 Awb) en een aanmaning (art. 4:112 Awb) zal volgen. Wordt dan nog steeds niet betaald, dan vaardigt het bestuursorgaan een dwangbevel uit (art. 4:117 juncto art. 5:10(2) Awb) dat een executoriale titel is die volgens Rv. wordt tenuitvoergelegd, meestal door (derden)beslaglegging.

Een kostenverhaalbeschikking verjaart in vijf jaren (art. 4:104(1) Awb); een dwangsom-invorderingsbeschikking daarentegen in één jaar (art. 5:35 Awb). Het bestuursorgaan moet er dus wel een beetje achteraan zitten. (zie noot 84)

Ook de aanmaning en het dwangbevel zijn besluiten in de zin van art. 1:3 Awb, maar er kan geen bezwaar en beroep tegen worden ingesteld (art. 8:4(1)(b) Awb) omdat zowel tegen de last als tegen de invordering/het verhaal al rechtsmiddelen open stonden en omdat executie volgens Rv. geschiedt en een executiegeschil overeenkomstig art. 438 en 438a Rv. tot de competentie van de burgerlijke rechter behoort. (zie noot 85)

Die civiele executierechter gaat in het door de wetgever beoogde systeem alleen nog over zuivere executiegeschillen:

"Nu executiegeschillen gedurende de gehele executiefase kunnen ontstaan, rijst de vraag welke rechter het meest geschikt is om dergelijke geschillen te behandelen indien het een bestuursrechtelijke geldschuld betreft. Eerder is het standpunt ingenomen dat de procedures inzake verzet tegen een dwangbevel moeten worden gekwalificeerd als administratieve rechtspraak (Kamerstukken II 1992/93, 22 495, nr. 10, p. 28). Voorts moet het dwangbevel worden beschouwd als een besluit in de zin van de Awb. Het is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan die wordt gegeven krachtens een publiekrechtelijke bevoegdheid die op de wet is gebaseerd. Het rechtsgevolg bestaat uit de titel die het bestuursorgaan zich door het dwangbevel verschaft om een krachtens een publiekrechtelijke regeling ontstane schuld met dwang in te vorderen. Aldus komt het dwangbevel in beginsel in aanmerking voor bezwaar en beroep bij de bestuursrechter. Niettemin is er in het wetsvoorstel voor gekozen om de bevoegdheid van de burgerlijke rechter op dit terrein te handhaven. Van belang is dat in een executieprocedure bestuursrechtelijke vragen die verband houden met de rechtmatigheid van de - doorgaans aanwezige - onderliggende beschikking, in beginsel geen rol meer mogen spelen. Dergelijke vragen horen thuis in de bezwaar- en beroepsprocedures, die mogelijk aan de tenuitvoerlegging van het dwangbevel zijn voorafgegaan. In executiegeschillen gaat het vooral om praktische vragen die niet of nauwelijks verschillen van de vragen die zich voordoen bij de executie van privaatrechtelijke geldvorderingen. In verband met de bestaande expertise daaromtrent bij de burgerlijke rechter verdient het de voorkeur diens bevoegdheid inzake die geschillen te handhaven. […]. Van belang is verder dat (…) de rechtsbescherming zich moet kunnen uitstrekken tot de gehele executiefase. Met name bij de feitelijke gang van zaken bij de executie kunnen zich problemen voordoen en is rechtsbescherming nodig. In dat licht is het minder juist de rechtsbescherming te fixeren op een beslismoment in bestuursrechtelijke zin - te weten het dwangbevel - met de daarbij behorende termijnen. De bestuursrechtelijke rechtsbeschermingsconstructie is aldus voor de beslechting van executiegeschillen minder geschikt." (zie noot 86)

Ook geschillen over de aanmaning en het dwangbevel zijn dus executiegeschillen. Nu zij Awb-besluiten zijn, gelden de Awb-voorschriften voor besluiten, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel, en de (andere) algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De civiele rechter moet daaraan dus toetsen. (zie noot 87) De toezegging van een bestuursorgaan dat niet feitelijk ingevorderd zal worden, kan dus door de werking van het vertrouwensbeginsel incasso onrechtmatig maken. (zie noot 88)

Dat neemt niet weg dat de taak van de executierechter een beperkte is. De aan de aanmaning en het dwangbevel ten grondslag liggende titels (in casu de kostenverhaalbeschikking en de dwangsom-invorderingsbeschikking) en de dááraan ten grondslag liggende lasten onder dwangsom en bestuursdwang worden door de burgerlijke rechter in beginsel niet inhoudelijk beoordeeld, gegeven de bestuursrechtelijke rechtsgangen die open hebben gestaan; hij beoordeelt die hoogstens marginaal. (zie noot 89) Ook als zij nog geen formele rechtskracht hebben, moet er wel betaald worden. (zie noot 90) De civiele rechter kan wel de executie doen staken, bijvoorbeeld, als de executant, mede gelet op het belang van de overtreder, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij uitoefening van zijn bevoegdheid tot executie, bijvoorbeeld als het dwangbevel klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of als de executie op grond van naderhand gebleken feiten klaarblijkelijk de overtreder in een noodtoestand zal brengen die onverwijlde executie onaanvaardbaar maakt (zie noot 91) in het licht van art. 3:13 BW. (zie noot 92) Uit het gegeven dat het om naderhand gebleken feiten gaat, volgt dat de burgerlijke rechter er van uit gaat dat de ten tijde van de besluiten bestaande feiten toen in een evenredigheidsbeoordeling zijn betrokken waar hij in beginsel niet meer in treedt.

Uit jurisprudentieonderzoek van Sanders blijkt dat als een besluit onherroepelijk is, de burgerlijke rechter niet snel een juridische of feitelijke misslag zal aannemen, en dat hij het besluit (wel) meer inhoudelijk beoordeelt als het nog niet onherroepelijk is, maar dat ook dan de beoordeling summier is en voornamelijk bestaat uit een prognose van het aanstaande oordeel van de bestuursrechter. (zie noot 93) Bij onomkeerbare gevolgen zal de burgerlijke rechter eerder tot staking van de executie concluderen. (zie noot 94)

Gelet op onder meer het bestaan van een beslagvrije voet is een beperkte financiële draagkracht niet een noodtoestand die aan executie in de weg staat, aldus bijvoorbeeld de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam:

"Het beroep van [eiser] op een noodtoestand - betalingsonmacht - faalt eveneens. Indien [eiser] dwangsommen heeft verbeurd maar hij financieel niet in staat is om deze te betalen, dan levert dat geen noodtoestand in de voormelde zin op, maar een incassoprobleem. In geval van executoriaal beslag op het loon van [eiser] zal van rechtswege rekening moeten worden gehouden met de beslagvrije voet. Aldus kan [eiser] volgens de wet geacht worden verzekerd te zijn van een bestaansminimum. Afgezien hiervan leidt betalingsonmacht binnen het wettelijk systeem niet tot de bevrijding van de plicht om te betalen. Wel kan het traject van faillissement of schuldsanering worden gevolgd in geval van betalingsonmacht. [eiser] heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld op grond waarvan niettemin een noodtoestand aanvaard kan worden. Overigens stelt [eiser] in zijn dagvaarding zelf al dat zijn inkomsten € 2.000,- netto per maand bedragen. Dat wijst er nog niet op dat [eiser] geen aflossingscapaciteit heeft, overigens daargelaten dat [eiser] in beginsel geen recht heeft op een betalingsregeling." (zie noot 95)

Art. 3:13(2) BW stelt als criterium voor misbruik van bevoegdheid onder meer een onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van die bevoegdheid en het belang dat erdoor wordt geschaad. (zie noot 96) Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als executie leidt tot een faillissement terwijl de titel voor invordering of verhaal nog niet onherroepelijk is. (zie noot 97)

Waarmee moet het bestuursorgaan rekening houden bij invordering en verhaal?

De Awb laat in het midden waarmee het bestuursorgaan dat invordert of verhaalt rekening moet houden. De Awb noemt ook geen bijzondere omstandigheden, zoals de persoonlijke, bijvoorbeeld de financiële, omstandigheden van de overtreder en de mogelijke samenloop met maatregelen van andere overheidslichamen ter zake van dezelfde overtreding. De parlementaire geschiedenis doet dat wel, althans bij de invorderingsbeschikking (zie het citaat in 4.7.1. hierboven): "(…) in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien; het ligt op de weg van de overtreder om dergelijke omstandigheden onder de aandacht van het bestuursorgaan te brengen." (zie noot 98) De medewetgever verwees daarbij naar een arrest van het Hof Leeuwarden, inhoudende dat geen feiten of omstandigheden waren aangevoerd die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat invordering van de dwangsommen onrechtmatig was, hetgeen leidde tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank, die invordering als onevenredig had aangemerkt. (zie noot 99) De wetgever wilde dus kennelijk dat het bestuursorgaan rekening houdt met de relevante, dus ook met bijzondere omstandigheden die hem bekend zijn, met name doordat de overtreder hem er opmerkzaam op heeft gemaakt. Het lijkt mij overigens dat zulks reeds uit art. 3:4 Awb voortvloeit.

De parlementaire geschiedenis is minder helder voor wat betreft het rekening houden met bijzondere omstandigheden bij kostenverhaal, maar mijns inziens valt niet in te zien, mede gezien art. 3:4 Awb - en bij kostenverhaal bovendien expliciet art. 5:25(1) Awb - waarom het daar anders zou zijn. Ik merk op dat art. 5:25(1) Awb mogelijk een lex specialis is, maar mijns inziens niet een exclusieve lex specialis ten opzichte van art. 3:4 Awb, dat de codificatie van een algemeen rechtsbeginsel is. De parlementaire geschiedenis vermeldt wel dat als een last onder bestuursdwang niet wordt nagekomen, bestuursdwang wordt toegepast tenzij bijzondere omstandigheden nopen tot afzien daarvan, (zie noot 100) zij het in het kader van verzoeken van derden om toepassing van bestuursdwang; deze passage ziet dus mogelijk vooral op de feitelijke uitoefening van bestuursdwang. Over kostenverhaal merkte de medewetgever slechts op dat de kosten 'in beginsel' voor rekening van de overtreder komen, en dat invoering van de kostenverhaalbeschikking het voordeel heeft dat geschillen over de hoogte van de kosten en daarmee over de redelijkheid en de proportionaliteit van de bestuursdwang, voortaan voor de bestuursrechter komen. (zie noot 101)

De rechtsgrondslag voor rekening houden met relevante bijzondere omstandigheden is mijns inziens (uiteindelijk) het evenredigheidsbeginsel, hetzij als algemeen rechtsbeginsel, hetzij als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, hetzij als onderdeel van een rechtstreeks werkend fundamenteel recht zoals het eigendomsgrondrecht ex art. 1 Eerste Protocol EVRM (waarbij het meestal aankomt op de fair balance, dus op de evenredigheid) of het discriminatieverbod ex het Twaalfde Protocol EVRM.

De 'beginselplicht tot handhaving' wordt afgeleid uit de noodzaak van bescherming van het algemene belang (zie 4.2.2.- 4.2.5. hierboven). Invordering van dwangsommen is nodig om de handhavingssanctie effectief te doen zijn en kostenverhaal is nodig om de last onder bestuursdwang praktisch te doen functioneren (bestuursorganen treden daadwerkelijk op omdat zij de kosten kunnen verhalen) en om de kosten correct te alloceren (zie ook 4.7.1.). Het ligt voor de hand dat het algemene belang moet worden afgewogen tegenover het individuele belang van de overtreder bij geen, minder of andere invordering of verhaal, mede in het licht van het belang van betrokken derden. Bijzonder aan de kostenverhaal- en dwangsom-invorderingsbeschikkingen is dat zij een tussenstation zijn halverwege de lastbeschikking en de executoriale titel (het dwangbevel), ingevoerd om (i) de rechtsmacht ter zake van inhoudelijke bestuursrechtelijke vragen zoals met name die naar de belangen van derden en of al dan niet aan de last is voldaan, te verplaatsen van de burgerlijke executierechter naar de bestuursrechter, en (ii) de afdwingbaarheid van de uit de wet voortvloeiende betalingsverplichting vast te stellen (zie art. 5:37 Awb). Daardoor kan er, zoals in casu, bij de beoordeling van de invorderings- of verhaalbeschikking een formele rechtskracht van de daaraan voorafgaande lastbeschikking in de weg zitten: als een beroepsgrond aan de orde is gekomen of had kunnen komen in bezwaar en beroep tegen het sanctiebesluit die de oplegging daarvan had kunnen voorkomen of wijzigen, kan die grond volgens een strenge formele rechtskracht-opvatting niet in de weg staan aan uitvoering van de sanctie. De vraag is dan welke afwegingen (en daarmee welke bijzondere omstandigheden) thuishoren in de procedure over de lastbeschikking en welke in de procedure over de invorderings- en verhaalbeschikkingen. Ik ga daar in onderdeel 8. meer uitgebreid op in, oproepende tot een meer ontspannen formele-rechtskrachtopvatting.

Bezwaren die de rechtmatigheid van de sanctiebesluiten betwisten (er is geen overtreding; ik ben geen overtreder; de last is onmogelijk of niet duidelijk; de sanctie is onevenredig; de dwangsomtermijn is te kort; er is een rechtvaardiging, en dergelijke), (zie noot 102) horen in beginsel niet thuis in de procedures over de uitvoeringsbesluiten (tenzij het overtrederschap in de last niet was vastgesteld), behoudens zeer bijzondere omstandigheden die doorbreking van formele rechtskracht c.q. van onherroepelijkheid van beschikkingen rechtvaardigen, met name (i) Emmott-achtige situaties (zie noot 103) (dat de overtreder zijn rechtsmiddelen niet heeft gebruikt of heeft ingetrokken, ligt aan de overheid), (ii) erkenning van onrechtmatigheid door het bestuursorgaan (zie noot 104) en (iii) schending van fundamentele rechtsbeginselen. (zie noot 105) Voor de hand ligt om in de bestuursrechtelijke procedure over de uitvoeringsbeschikkingen die afwegingen te plaatsen die vóór de introductie van de uitvoeringsbeschikkingen bij de burgerlijke executierechter terecht kwamen maar waarvan de wetgever vond dat zij bij de bestuursrechter thuishoren omdat zij bestuursrechtelijk en niet executierechtelijk van aard zijn. Ik zie geen aanwijzingen dat het bij de introductie van de uitvoeringsbesluiten de bedoeling van de wetgever was om bij de beoordeling van die besluiten een herkansing te bieden na een afgewezen of niet-ingesteld bezwaar of beroep tegen het initiële sanctiebesluit, waarvan bovendien desgeraden ook wijziging of intrekking gevraagd kan worden (art. 5:34 Awb voor het geval van een dwangsom die nog niet verbeurd is, en voor het overige buitenwettelijk (zie noot 106)).

Dat zegt echter nog niet zo veel over de vraag met welke omstandigheden het bestuur (wél) rekening moet houden bij het nemen van een uitvoeringsbeschikking en bij de behandeling van een bezwaar tegen een uitvoeringsbeschikking. Voor de hand ligt: in elk geval met de omstandigheden die niet aan de orde zijn gekomen of hadden kunnen komen in de procedure(s) over de initiële lastoplegging. De financiële omstandigheden van de overtreder, bijvoorbeeld, zijn niet steeds relevant bij de oplegging van een last omdat de overtreder verbeuring van de dwangsom c.q. de noodzaak van bestuursdwang kan voorkomen door aan de last te voldoen, maar die financiële positie kan wél relevant zijn bij de latere vragen - in het kader van de uitvoering van de sanctie - of het opportuun is om te proberen van een kale kip te plukken en of het algemeen belang gediend is met faillissement of in de WSNP geraken van de overtreder. Ik merk op dat de financiële draagkracht bij het initiële sanctiebesluit in zoverre wel van belang kan zijn dat (i) art. 5:32b(3) Awb eist dat de dwangsom in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom, en (ii) denkbaar is dat de last zelf strekt tot een handeling die de financiële mogelijkheden van de overtreder te buiten gaat. Dat bepaalde omstandigheden, al dan niet in verband met formele rechtskracht van het initiële lastbesluit, in de fase van invordering of verhaal niet (meer) thuishoren, verbiedt het bestuursorgaan echter uiteraard niet om er toch rekening mee te houden. Het staat hem vrij alle relevante belangen mee te wegen, al dan niet na heroverweging van een deel van het initiële lastbesluit. Ik zal mij hier echter in hoofdzaak beperken tot de vraag welke bijzondere omstandigheden in elk geval moeten worden onderzocht.

In lijn met de zogenoemde kakkerlakkenrechtspraak van de Hoge Raad (zie noot 107) erkent u de mogelijkheid dat (deels) afgezien wordt van kostenverhaal als de overtreder weinig of geen verwijt te maken valt en het algemeen belang hoe dan ook overheidsingrijpen vergt. (zie noot 108) Zo overwoog u in 2005 over kostenverhaal:

"Hoewel als regel uitoefening van bestuursdwang en kostenverhaal samengaan, staat het het bestuursorgaan vrij bij wijze van uitzondering bestuursdwang aan te zeggen in die zin dat de kosten van het effectueren daarvan niet of niet geheel voor rekening van de aangeschrevene komen. Het bestuursorgaan dient in dit kader alle betrokken belangen af te wegen. Voor het maken van een uitzondering kan aanleiding bestaan indien kan worden geoordeeld dat de aangeschrevene geen verwijt valt te maken ten aanzien van de ontstane situatie en indien bij het ongedaan maken van de strijdige situatie het algemeen belang in die mate is betrokken, dat moet worden geoordeeld dat de kosten in redelijkheid niet of niet geheel voor rekening van de aangeschrevene zouden moeten komen. Ook andere, bijzondere omstandigheden kunnen het bestuursorgaan nopen tot het geheel of gedeeltelijk afzien van het kostenverhaal. Daarnaast dient te worden afgewogen of in de hoogte van de kosten die gemoeid zijn met het voldoen aan de aanschrijving, aanleiding zou moeten worden gezien om daar geheel of gedeeltelijk van af te zien." (zie noot 109)

Over dwangsominvordering overwoog u, verwijzende naar de in 4.7.1. geciteerde parlementaire geschiedenis, dat weliswaar adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus verbeurde dwangsommen worden ingevorderd, maar dat in bijzondere omstandigheden geheel of gedeeltelijk van invordering kan worden afgezien. (zie noot 110)

Bewijslastverdeling en onderzoeksplicht

Ik ga uit van de onherroepelijkheid van de sanctiebesluiten. Dat betekent dat het niet meer gaat om de vragen of een overtreding is begaan en wie die heeft begaan. Ter zake van die vragen ligt de bewijslast bij het sanctionerende bestuursorgaan, maar die vragen zijn in het thans te beoordelen stadium een gepasseerd station, tenzij u [appellant]’ bezwaartermijnoverschrijding verschoonbaar acht.

Art. 3:2 Awb verplicht een bestuursorgaan een zorgvuldig en volledig onderzoek naar de relevante feiten en belangen in te stellen. (zie noot 111) Nu het bij invordering van dwangsommen en kostenverhaal gaat om ambtshalve genomen besluiten ten nadele van de overtreder, rusten de stelplicht en de bewijslast ter zake van het verbeurd zijn van de dwangsom (van het niet tijdig voldaan zijn aan de last) c.q. van de gemaakte kosten van bestuursdwang op het bestuursorgaan. (zie noot 112) Uit de art. 3:2 en 3:4 Awb en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur volgt dat het bestuur uit eigen beweging de relevante feiten moet onderzoeken, met name als actie ondernomen wordt naar aanleiding van een klacht van een derde, maar dat kan niet zover gaan dat het bestuur uit eigen beweging allerlei denkbare, maar niet eenvoudig kenbare omstandigheden aan de zijde van de belanghebbende zou moeten onderzoeken die aan invordering of verhaal in de weg zouden kunnen staan. (zie noot 113) Een bestuursorgaan zal veelal ook niet de bevoegdheid hebben om privacygevoelige persoonlijke omstandigheden van ambtswege te onderzoeken. Art. 8(2) EVRM, art. 8(2) EU-Handvest, de EU-gegevens-beschermingsrichtlijn (zie noot 114) (binnenkort: -verordening) (zie noot 115) en de Wet bescherming persoonsgegevens eisen een uitdrukkelijke wettelijke bevoegdheid. Een fishing expedition voldoet hoe dan ook niet aan de eisen van doelgebonden subsidiariteit en proportionaliteit. (zie noot 116) U overwoog in 1997 al dat onderzoek van ambtswege naar persoonlijke omstandigheden - in dat geval de financiële positie van de dwangsommeling - niet vereist is, kort gezegd omdat daartoe geen wettelijke verplichting bestaat. (zie noot 117)

De stelplicht en bij betwisting de bewijslast ter zake van dergelijke bijzondere omstandigheden ligt dus bij de overtreder. (zie noot 118) Zoals boven bleek, volgt dat ook uit de wetsgeschiedenis. Na levering van het bewijs van bestuurszijde dat en zo mogelijk waarom aan de last niet is voldaan c.q. dat en tot welk bedrag kosten van bestuursdwang gemaakt zijn en gemaakt moesten worden, is het aan de overtreder om redenen aan te voeren - kennelijk in de bezwaarfase, nu horen niet verplicht is - om de invorderings- of verhaalbeschikking niet of anders uit te voeren. Volgens de wetgever ligt het (bij de dwangsom) "op de weg van de overtreder om dergelijke omstandigheden onder de aandacht van het bestuursorgaan te brengen" (zie 4.7.1. hierboven) (zie noot 119) en bij bestuursdwang "op de weg van de overtreder om deze bijzondere omstandigheden aan te voeren". (zie noot 120) Dat volgt ook uit de algemene regel dat degene die een uitzondering op de hoofdregel (in casu: invordering en kostenverhaal) bepleit, de stelplicht draagt, en bij betwisting de bewijslast. Ook de algemene bewijsregel dat die partij bewijst die in de beste bewijspositie verkeert, legt bij de overtreder de stelplicht ter zake van aanleidingen om van uitvoering af te zien. (zie noot 121)

Als de overtreder de door het bestuursorgaan ingenomen stellingen ter zake van het niet aan de last voldaan zijn en ter zake van de gemaakte kosten niet bestrijdt, wordt in beginsel van de juistheid ervan uitgegaan. (zie noot 122)

Zijn het bestuur echter al vóór het nemen van uitvoeringsbeschikkingen relevante bijzondere omstandigheden bekend (zoals zijn eigen toezeggingen, of samenloop met andere sancties), c.q. heeft de belanghebbende al - op het eerste gezicht relevante - omstandigheden onder de aandacht van het bestuur gebracht, dan zal het bestuur die omstandigheden moeten onderzoeken en afwegen tegenover het algemene en eventuele derden-belang bij uitvoering. Zulks nalaten zou geen behoorlijk bestuur zijn en denkelijk in strijd zijn met de onderzoeksplicht ex art. 3:2 Awb, die ertoe dient een adequate belangenafweging mogelijk te maken. (zie noot 123)

Ik meen daarom dat het bestuursorgaan niet van ambtswege - maar indien aangevoerd wel in de bezwaarfase en mogelijk in een onverplichte hoorfase vooraf - de persoonlijke financiële positie van de overtreder moet onderzoeken. Hetzelfde geldt voor een hem niet bekende mogelijke samenloop met andere sancties van andere overheidsinstellingen met andere taken en bevoegdheden ter zake van dezelfde of verband houdende gedragingen. Een dergelijke samenloop kan de overtreder zelf kenbaar maken zodra die zich voordoet.

Het bestuursorgaan moet wel, ex art. 3:2 en 3:4 Awb, de kenbare informatie vergaren die nodig is om de betrokken belangen af te wegen, ook die van de overtreder. Daartoe biedt art. 4:8 Awb een voor de hand liggende mogelijkheid: vooraf horen van de (vermoedelijke) overtreder. (zie noot 124) De vraag rijst of dat horen niet verplicht is:

Hoorplicht?

Zoals boven bleek (zie 4.8.2.), kan volgens u toepassing van art. 4:8 Awb bij de voorbereiding van uitvoeringsbesluiten achterwege blijven op grond van art. 4:12(1) Awb omdat een invorderingsbesluit (dus denkelijk ook een verhaalbesluit) een financiële vaststellingsbeschikking is in de zin van art. 4:12(1) Awb waarvan de gevolgen in de bezwaarfase geacht worden volledig ongedaan gemaakt te kunnen worden. (zie noot 125)

Op deze jurisprudentie bestaat kritiek, met name omdat (i) uw rechtspraak óók inhoudt dat de betalingsverplichting rechtstreeks uit de wet ontstaat - zoals volgt uit de artt. 5:33 en 5:31d Awb - en niet uit de invorderingsbeschikking, die daarvoor overbodig is, (zie noot 126) en die (dus) (ii) een heel ander doel dient, namelijk een verschuiving van de rechtsmacht van de civiele executierechter naar de bestuursrechter, terwijl (iii) de parlementaire geschiedenis van art. 4:12 Awb er op wijst dat die bepaling niet voor dwangsominvordering en kostenverhaal bedoeld is, (zie noot 127) maar voor financiële-beschikkingenfabrieken zoals de belastingdienst en de uitvoeringsinstanties van de sociale zekerheid, bij wie het vooraf moeten horen van belanghebbenden hoge maar zinloze bestuurslasten met zou brengen, gegeven dat die beschikkingen berusten op dwingende regels en doorgaans bekende feiten en hun gevolgen bijna altijd in bezwaar of beroep ongedaan kunnen worden gemaakt. (zie noot 128) Het gaat in art. 4:12(1) Awb volgens de wetgever om beschikkingen die een financiële betrekking tussen burger en bestuur regelen; niet om beschikkingen die iets anders beogen maar ook financiële consequenties hebben of kunnen hebben, (zie noot 129) aldus de critici.

U bent bij uw standpunt gebleven. (zie noot 130) Dat lijkt mij naar intern recht terecht, nu de invorderingsbeschikking 'de verbeurte' vaststelt en daarmee een financiële verhouding tussen bestuur en overtreder regelt. Weliswaar vloeit de verbeurte (de opeisbaarheid) uit de wet voort, dat maakt betaling van de dwangsom nog niet afdwingbaar. De wet (art. 5:37 Awb) eist voor aanmaning een voorafgaande invorderingsbeschikking. Ik neem aan dat dit impliceert dat een dwangbevel, dat immers pas ná de aanmaning komt, evenmin kan worden uitgevaardigd zonder voorafgaande invorderingsbeschikking. Zoals boven (4.8.1.) bleek: de invorderingsbeschikking lijkt op de naheffingsaanslag die vereist is om een aangiftebelasting waarvan de betalingsverplichting rechtstreeks uit de wet voortvloeit, invorderbaar te maken: de ontvanger van rijksbelastingen kan geen dwangbevel uitvaardigen zonder voorafgaande naheffingsaanslag (en aanmaning). De invorderingsbeschikking stelt vast dat en tot welk bedrag dwangsommen zijn verbeurd en dat en tot welk bedrag die zullen worden ingevorderd. Daarover kan zonder invorderingsbeschikking onzekerheid en geschil bestaan en dat was precies de reden voor haar invoering: voorkomen dat die onzekerheid en dat geschil bij de executierechter terecht zouden komen.

Dit geldt te meer voor de kostenverhaalbeschikking: daarzonder kan de overtreder zijn betalingsverplichting niet kennen en soms moet zelfs de overtreder nog aangewezen worden. Het verhaalbesluit deelt de overtreder mee dat bestuursdwang is toegepast, dat daarbij kosten zijn gemaakt, specificeert die kosten, eist betaling en stelt een termijn. Daarmee lijkt mij de verhaalbeschikking nog duidelijker dan de invorderingsbeschikking een financiële beschikking in de zin van art. 4:12 Awb.

Weliswaar kan betwijfeld worden of het vooraf horen van overtreders bestuurslasten met zich meebrengt die vergelijkbaar zijn met die van beschikkingenfabrieken zoals de belastingdienst, maar de wetgever heeft geen verdere beperkingen gesteld dan de in art. 4:12(1) Awb genoemde kenmerken van de beschikkingen waarbij vooraf horen overgeslagen kan worden.

Een groter probleem lijkt mij het EU-recht. Het gaat in casu mijns inziens onmiskenbaar om de uitvoering van Europees recht, namelijk van de EVOA, (zie noot 131) zodat het geschil zich binnen de werkingssfeer van het EU-recht afspeelt en de algemene beginselen van EU-recht van toepassing zijn, waaronder het verdedigingsbeginsel. (zie noot 132) Dat beginsel eist dat de adressaten van belastende beschikkingen vooraf worden gehoord. Het lijkt mij ook geen behendig bestuur om de overtreder niet vooraf te horen als er geen spoedeisend belang bestaat bij invordering c.q. verhaal, zoals mogelijke verdwijning van de overtreder of diens verhaalsobjecten. De achtergrond van het EU-rechtelijke verdedigingsbeginsel is juist dat er een gelegenheid voor de beschikkeling moet zijn om feiten en argumenten naar voren te brengen die het bestuur kunnen doen besluiten geen of een minder belastende beschikking te nemen. De belastingkamer van de Hoge Raad heeft over de EU-rechtelijke aanvaardbaarheid van art. 4:12 Awb prejudiciële vragen gesteld (zie noot 133) aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) in de gevoegde zaken Kamino en Datema Hellman, (zie noot 134) over naheffing van douanerechten. Het HvJ EU overwoog als volgt:

"28 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging een algemeen beginsel van Unierecht vormt waarvan het recht om in elke procedure te worden gehoord integraal deel uitmaakt (arresten Sopropé, EU:C:2008:746, punten 33 en 36, en M., C-277/11, EU:C:2012:744, punten 81 en 82).

29 (…).

30 Dat beginsel, dat van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen (arrest Sopropé, EU:C:2008:746, punt 36), vereist dat de adressaten van besluiten die hun belangen aanmerkelijk raken, in staat worden gesteld naar behoren hun standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren (arrest Sopropé, EU:C:2008:746, punt 37). 31 Deze verplichting rust op de administratieve overheden van de lidstaten wanneer zij besluiten nemen die binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen, ook al voorziet de toepasselijke regeling niet uitdrukkelijk in een dergelijke formaliteit (zie arresten Sopropé, EU:C:2008:746, punt 38; M., EU:C:2012:744, punt 86, en G. en R., C-383/13 PPU, EU:C:2013:533, punt 32). (…). 38 Volgens het Hof heeft de regel dat aan de adressaat van een bezwarend besluit de gelegenheid moet worden gegeven om zijn opmerkingen kenbaar te maken voordat dit besluit wordt genomen, tot doel de bevoegde autoriteit in staat te stellen naar behoren rekening te houden met alle relevante elementen. Hij beoogt met name, ter verzekering van de effectieve bescherming van de betrokken persoon of onderneming, deze laatsten in staat te stellen om een vergissing te corrigeren of individuele omstandigheden aan te voeren die ervoor pleiten dat het besluit wordt genomen, niet wordt genomen of dat in een bepaalde zin wordt besloten (arrest Sopropé, EU:C:2008:746, punt 49). (…). 63 Ter terechtzitting heeft de Nederlandse regering er echter op gewezen dat de opschorting van de uitvoering van de uitnodiging tot betaling niet automatisch geschiedt, doch dat de adressaat van de aangevochten uitnodiging tot betaling er in het bezwaarschrift om moet verzoeken. Die regering heeft voorts gesteld dat de opschorting in de regel wordt toegekend en dat in die principiële toekenning is voorzien bij een ministeriële circulaire. 64 Derhalve heeft de bezwaarprocedure niet tot gevolg dat de tenuitvoerlegging van het bezwarend besluit automatisch wordt opgeschort en dat dit besluit onmiddellijk buiten toepassing wordt gesteld. 65 Uit het arrest Texdata Software (EU:C:2013:588, punt 85) volgt dat dit laatste kenmerk van zeker belang kan zijn bij het onderzoek of de beperking van het recht om voorafgaand aan de vaststelling van een bezwarend besluit te worden gehoord, eventueel gerechtvaardigd is. 66 Zo heeft het Hof in dat arrest geoordeeld dat de oplegging van een dwangsom zonder voorafgaande ingebrekestelling noch mogelijkheid om te worden gehoord vóór de sanctie wordt opgelegd, de wezenlijke inhoud van het betrokken grondrecht niet kan aantasten aangezien door de instelling van het met redenen omkleed beroep tegen de dwangsombeschikking deze beschikking onmiddellijk buiten toepassing wordt gesteld en een gewone procedure op gang wordt gebracht waarin het recht om te worden gehoord kan worden geëerbiedigd (arrest Texdata Software, EU:C:2013:588, punt 85). 67 Uit de in het vorige punt aangehaalde rechtspraak kan echter niet worden afgeleid dat wanneer een belanghebbende niet voorafgaand aan de vaststelling van een uitnodiging tot betaling wordt gehoord, het maken van bezwaar of instelling van administratief beroep tegen die uitnodiging tot betaling noodzakelijkerwijs tot gevolg moet hebben dat de uitvoering van die uitnodiging tot betaling automatisch wordt opgeschort om de eerbiediging te verzekeren van het recht om te worden gehoord in het kader van dat bezwaar of beroep. (…). 71 In de hoofdgedingen wordt de uitvoering van de uitnodigingen tot betaling in geval van bezwaar opgeschort op grond van een ministeriële circulaire. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of die circulaire van dien aard is dat de adressaten van uitnodigingen tot betaling wanneer zij niet vooraf worden gehoord, de opschorting van de uitvoering van die uitnodigingen tot de eventuele herziening ervan kunnen verkrijgen, zodat sprake is van een effectief recht op die opschorting van uitvoering. (…). 73 Bijgevolg moet (…) worden geantwoord dat het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging en in het bijzonder het recht van eenieder om te worden gehoord voordat jegens hem een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen, aldus moeten worden uitgelegd dat wanneer de adressaat (…) niet voorafgaand aan de vaststelling van dat besluit is gehoord door de administratie, zijn rechten van de verdediging worden geschonden, ook al kan hij zijn standpunt kenbaar maken tijdens een latere administratieve bezwaarfase, indien de nationale regeling de adressaten van die uitnodigingen niet toestaat, wanneer zij niet vooraf worden gehoord, de opschorting van de uitvoering van die uitnodigingen tot de eventuele herziening ervan te verkrijgen. (…). 78 Zoals de Commissie heeft opgemerkt, brengt de verplichting van de nationale rechter om de volle werking van het Unierecht te waarborgen niet mee dat een beschikking die wordt aangevochten omdat zij is vastgesteld in strijd met de rechten van de verdediging, in het bijzonder het recht om te worden gehoord, altijd nietig dient te worden verklaard. 79 Schending van de rechten van de verdediging, in het bijzonder het recht om te worden gehoord, leidt naar Unierecht immers pas tot nietigverklaring van het na afloop van de betrokken administratieve procedure genomen besluit, wanneer deze procedure zonder deze onregelmatigheid een andere afloop had kunnen hebben (zie in die zin de arresten Frankrijk/Commissie, C-301/87, EU:C:1990:67, punt 31; Duitsland/Commissie, C-288/96, EU:C:2000:537, punt 101; Foshan Shunde Yongjian Housewares & Hardware/Raad, C-141/08 P, EU:C:2009:598, punt 94; Storck/BHIM, C-96/11 P, EU:C:2012:537, punt 80, en G. en R., EU:C:2013:533, punt 38). 80 Bijgevolg leidt schending van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging slechts tot nietigverklaring van het betrokken besluit indien de procedure zonder deze schending een andere afloop had kunnen hebben."

De Nederlandse argumenten dat (i) bezwaar open stond, (ii) voor de toepassing van art. 4:12 Awb vereist is dat de nadelige gevolgen van de beschikking volledig ongedaan kunnen worden gemaakt in de bezwaarfase, en (iii) in beginsel beleidsmatig uitstel van betaling wordt verleend, achtte het Hof dus onvoldoende tenzij - kort gezegd - indiening van bezwaar 'een effectief recht op (…) opschorting van uitvoering' meebrengt (zie r.o. 71) tot aan de eventuele herziening van de beschikking in de bezwaarfase. (zie noot 135)

Vast staat dat [appellant] niet is gehoord voorafgaand aan de invorderingsbeschikking, noch voorafgaand aan de kostenverhaalbeschikking (zie 1.12. en 1.13. hierboven). Uit art. 6:16 Awb blijkt dat indiening van bezwaar de tenuitvoerlegging niet schorst. [appellant]’ bezwaren hebben de tenuitvoerlegging dan ook niet zichtbaar opgeschort. Van beleidsmatig verleend uitstel is niet gebleken. Het invorderingsbesluit zegt aan dat binnen 4 weken moet worden betaald; de kostenverhaalbeschikking dat binnen 6 weken moet worden betaald. Zowel het Rijk als de gemeente Hardenberg lijken [appellant] juist volhardend achter de broek te hebben gezeten en nog te zitten. De mogelijkheid om een voorlopige voorziening te vragen (die zelden tot schorsing zal leiden op grond van financiële draagkracht) voldoet mijns inziens met zekerheid niet aan het door het HvJ EU gestelde criterium van een effectieve uitstelmogelijkheid door bezwaar als niet vooraf is gehoord.

Dan rijst de vraag (zie r.o. 79) of de administratieve procedure over de uitvoeringsbesluiten zonder de kennelijke schending van het verdedigingsbeginsel een andere afloop had kunnen hebben. Dat is moeilijk te beoordelen. Enerzijds heeft de staatssecretaris [appellant]’ zienswijze in bezwaar afgewezen hoewel hij - zoals uit het dossier blijkt - ervan op de hoogte was dat ook de gemeente Hardenberg een dwangsom had opgelegd (zie daarover nader onderdeel 7.4.6. hieronder), en zou hij er dus kennelijk ook na [appellant] gehoord te hebben niet van onder de indruk zijn geraakt. Dat is echter niet beslissend: volgens de Hoge Raad gaat het er om of de belanghebbende tijdens het horen vooraf een inbreng had kunnen hebben die voor de vaststelling van de beschikking van belang was en waarvan niet kan worden uitgesloten dat die tot een andere uitkomst zou hebben geleid. (zie noot 136) Bovendien bleek tijdens uw eerste zitting dat de staatssecretaris bereid was af te zien van invordering van de dwangsom en tot een betalingsregeling ter zake van de kosten van bestuursdwang, en bleek hij tijdens uw tweede zitting bovendien bereid om - kort gezegd - € 45.000 aan kostenverhaal gespreid over vijf jaar te ontvangen, nu hij reeds circa € 15.000 had verhaald door loonbeslag. Dat geeft aan dat er - ook ten tijde van de uitvoeringsbeschikkingen - kennelijk omstandigheden waren die de staatssecretaris hadden kunnen doen afzien van invordering van de dwangsom en hem in elk geval tot een betalingsregeling ter zake van het kostenverhaal hadden kunnen brengen.

Dáár staat echter weer tegenover dat als men ervan uit moet gaan dat de initiële sanctiebesluiten formele rechtskracht hebben, men er ook van uit moet gaan dat [appellant] voorafgaand aan die initiële besluiten gehoord had kunnen worden (hem zijn daartoe uitnodigingen verzonden), maar er voor gekozen heeft niet van zich te laten horen. Formele rechtskracht houdt immers in dat de initiële besluiten niet alleen inhoudelijk, maar ook naar hun wijze van totstandkoming correct zijn. Als u zijn termijnoverschrijdingen niet verschoonbaar acht, kan men betogen dat aan de ratio van Kamino en Datema Hellman is voldaan: er was een voorafgaande gelegenheid om gehoord te worden.

Wat daarvan zij: schending van het EU-rechtelijke verdedigingsbeginsel is door [appellant] niet aangevoerd. Evenmin is door hem gesteld dat als hij voorafgaand aan de uitvoeringsbesluiten gehoord was, hij argumenten naar voren zou hebben kunnen brengen die tot andere uitvoeringsbeschikkingen hadden kunnen leiden, al kan een dergelijk betoog wel geacht worden besloten te liggen in zijn stellingnamen in beroep.

Hoe dan ook lijkt mij duidelijk dat een bestuursorgaan er beter aan doet - EU-recht of niet - om de (vermoedelijke) overtreder te horen alvorens invorderingsbesluiten of kostenverhaalbesluiten te nemen.

Dat lijkt mij met name aangewezen als voorzienbaar is dat de kostenverhaalbeschikking of invorderingsbeschikking door de werking van de art. 5:31c en 5:39 Awb de bezwaarfase overslaat en van rechtswege meteen wordt betrokken in een al lopend beroep tegen de eraan ten grondslag liggende last onder bestuursdwang of onder dwangsom. Als in die omstandigheden niet vooraf gehoord wordt, is niet voldaan aan de voorwaarden die art. 4:12 Awb stelt, want er is geen bezwaarfase waarin iets ongedaan gemaakt kan worden en dus niet minimaal één gelegenheid om zijn zwarigheden (ter zake van invordering en verhaal) aan het bestuursorgaan voor te leggen. (zie noot 137) Gaat het om uitvoering van EU-recht, dan wordt het verdedigingsbeginsel geschonden ter zake van de besluiten tot invordering en verhaal.

Tussenconclusie 5.3.14 Het bestuursorgaan moet ingevolge art. 3:2 Awb bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaren, om ex art. 3:4 Awb alle rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af te wegen. Dit houdt naar mijn mening niet in dat het bestuursorgaan ook - anders dan door het horen van de overtreder - van ambtswege moet onderzoeken of zich bijzondere omstandigheden voordoen zoals samenloop met sancties opgelegd door andere bestuursorganen of bijzondere financiële omstandigheden. Voor het laatste heeft hij veelal ook de bevoegdheden niet en het zou effectieve dwangsominvordering of kostenverhaal onnodig bemoeilijken, nu de overtreder die omstandigheden naar voren kan brengen. Daarvoor is wel vereist dat hij daartoe in de gelegenheid wordt gesteld, liefst tijdens de voorbereiding, dus dat hij vooraf gehoord wordt, zeker als het - zoals in casu - om uitvoering van EU-recht gaat of als de art. 5:31c en 5:39 Awb van toepassing zijn, maar mijns inziens steeds, hoezeer het ook om beschikkingen gaat die als financiële beschikkingen in de zin van art. 4:12(1) Awb kunnen worden beschouwd, ook al is de bezwaarfase een volledige heroverweging waarin hij alsnog gehoord wordt. Het lijkt mij hoogst onaantrekkelijk en moeilijk aan de burger uit te leggen als de rechtsbescherming zou verschillen naar gelang handhaving van EU-recht of van puur intern recht aan de orde is. Het bestuursorgaan moet vervolgens rekening houden met alle hem reeds bekende of door de overtreder aangevoerde relevante omstandigheden die niet achter de muur van de formele rechtskracht of de onherroepelijkheid van de initiële sanctiebesluiten schuil gaan. Ik ga in onderdeel 8. na waar die muur staat (of zou moeten staan).

Wat mag van de rechtzoekende worden verwacht?

Aan een kostenverhaalbeschikking of invorderingsbeschikking is een handhavingstraject voorafgegaan dat de vermoedelijke overtreder in het algemeen niet ontgaan zal zijn. Ook [appellant] heeft, al stelt hij de post niet ontvangen te hebben, in elk geval een insistente ambtenaar van de ILT aan de lijn gehad. (Vermoedelijke) overtreders kunnen beseffen dat invordering en verhaal ernstig in de papieren kunnen lopen en dat het zaak is omstandigheden en argumenten die van lastoplegging zouden kunnen doen afzien tijdig aan te voeren. Dat geldt te meer als we in fase (ii) (invordering c.q. verhaal) zitten. Zoals boven bleek, liggen de stelplicht en de bewijslast ter zake van omstandigheden die kunnen doen afzien van invordering/verhaal bij de overtreder als en nadat het bestuursorgaan - bij proces-verbaal of anderszins - heeft vastgesteld dat niet aan de last is voldaan en er op grond van vaststaande feiten of van formele rechtskracht vanuit mag gaan dat de aangeschrevene de overtreder is. Civielrechtelijk uitgedrukt: hij moet zijn schade beperken en de gelegenheden die daartoe bestaan dus benutten, hetzij vooraf in een hoorfase, hetzij tijdens de bestuurlijke heroverweging in de bezwaarfase. Ik kan mij ook slecht voorstellen waarom de overtreder niet alle tot afzien of matiging aanleiding gevende omstandigheden zou aanvoeren. Met name het naar voren brengen van persoonlijke omstandigheden, die het bestuur niet kan ruiken, is bij uitstek de verantwoordelijkheid van de overtreder, die een uitzondering op handhaving van de wet bepleit. (zie noot 138)

De (vermoedelijke) overtreder kan er voorts niet van uitgaan dat zijn betrouwbare uiterlijk voldoende is voor de aanvaarding van zijn stellingen. Hij zal desverzocht de door hem gestelde bijzondere omstandigheden aannemelijk moeten maken. (zie noot 139) Op het bestuursorgaan rust mijns inziens wel de plicht om duidelijk te maken welk materiaal als voldoende bewijs van de juistheid van de stellingen van de overtreder zal kunnen worden aanvaard. Dat brengt het zorgvuldigheidsbeginsel mee. Is aan die aannemelijkheidseisen moeilijk te voldoen zonder medewerking van of begeleiding door het bestuursorgaan (dat bijvoorbeeld mogelijk relevante documenten onder zich heeft die de overtreder niet heeft), dan brengt dat beginsel mijns inziens ook mee dat het bestuursorgaan desverzocht de overtreder begeleidt bij het verzamelen van het door het bestuursorgaan gewenste bewijs. (zie noot 140) Hij zal dus ook, als een overtreder redelijkerwijs niet hoeft te begrijpen dat hij bepaald (nader) bewijsmateriaal had moeten overleggen, uit zichzelf kenbaar moeten maken dat hij bepaald nader bewijs wenst. (zie noot 141)

Illustratief is ABRvS AB 2017/271. (zie noot 142) Het bestuursorgaan had de overtreedster in de bezwaarfase, denkelijk omdat zij stelde vanwege haar psychische toestand niet verwijtbaar gehandeld te hebben, in de gelegenheid gesteld om objectieve en op haar persoonlijk ziende informatie over die psychische toestand over te leggen. Ondanks overlegging van een brief van haar huisarts werd haar bezwaar ongegrond verklaard, omdat een huisarts geen medisch specialist is en de brief slechts verwijzing inhield. De rechtbank oordeelde echter dat de overtreedster voldoende aannemelijk had gemaakt dat haar minder verwijt trof voor de overtreding en dat de bewijslast weer terug was bij het bestuursorgaan. De Afdeling bevestigde die uitspraak en betrok daarbij zelfs een verklaring van een psychiater die pas in hoger beroep was overgelegd, nu die verklaring in combinatie met de eerdere brief van de huisarts belanghebbendes geestelijke toestand ten tijde van de overtreding bevestigde. Deze zaak laat zien dat als het bestuursorgaan op de hoogte is gesteld of geraakt van een relevante bijzondere omstandigheid, hij die daadwerkelijk moet onderzoeken en niet kan volstaan met gelegenheid geven en na gebruikmaking van die gelegenheid het bewijs als onvoldoende aanmerken zonder gelegenheid te geven het door hem onvoldoende geachte bewijs aan te vullen na consultering van de medisch specialist naar wie de overtreedster was verwezen.

Deze uitspraak suggereert dat u minder streng (dan vroeger) bent met toelating van bewijsmateriaal in (hoger) beroep. (zie noot 143) Zelfs een in hoger beroep overgelegd stuk dat vermoedelijk eerder overgelegd had kunnen worden, werd door u beoordeeld. Als dit een ontwikkeling is, valt die mijns inziens toe te juichen: hoe minder niet-noodzakelijke fuiken in de weg staan aan de materiële waarheidsvinding, hoe beter. Ik merk op dat in deze ontwikkeling zou passen dat - zoals ook in casu is gebeurd - reeds in de uitnodiging voor de zitting of bij aparte brief - een voorlopige bewijslastverdeling aan de partijen kenbaar te maken voor zover daarover twijfel kan bestaan of juist geschil over is, en zo mogelijk een indicatie welk bewijs voldoende kan zijn, zulks om tijdige bewijsvoering te stimuleren (ik weet nog steeds niet van welke feiten ik in deze zaak moet uitgaan) en onaangename verrassingen achteraf - pas bij openbaarmaking van de uitspraak - voor één van beide partijen te voorkomen.

Waarmee moeten de bestuursrechter en de executierechter rekening houden?

Het besluit van het bestuursorgaan op het bezwaar van de overtreder bepaalt de omvang van het geschil in beroep bij de bestuursrechter. De bestuursrechter moet de rechtmatigheid van dat besluit op bezwaar beoordelen en dus ook of het bestuursorgaan voldoende rekening heeft gehouden met hem bekende of door de overtreder aangevoerde bijzondere omstandigheden die tot matiging of afzien kunnen nopen en met het daarvoor ingebrachte bewijsmateriaal. De bestuursrechter zou rekening moeten houden met alle bijzondere omstandigheden waarmee het bestuursorgaan rekening had moeten houden en die zo mogelijk, in het kader van finale geschilbeslechting, zelf wegen. Ook moet hij mijns inziens rekening houden met de omstandigheden die het bestuursorgaan onverplicht heeft meegewogen, voor zover relevant (zie 5.1.6. hierboven). Ik ga hier niet in op de intensiteit van de toetsing door de bestuursrechter en de mogelijkheden om pas voor de rechter voor het eerst bijzondere omstandigheden ten tijde van het bestreden besluit aan te voeren en te bewijzen. Ik maak daar alleen een opmerking over in onderdeel 8. Gezien uw vraag 5d, ga ik voorts wel in op het geval waarin de omstandigheden na het bestreden uitvoeringsbesluit zijn gewijzigd.

De bestuursrechter toetst het bestreden besluit in beginsel ex tunc, i.e. naar de feiten en de rechtsregels ten tijde van het nemen van het besluit, (zie noot 144) omdat de taak van de bestuursrechter niet is om mee te besturen, maar om te toetsen of het bestuursorgaan rechtmatig heeft beslist, (zie noot 145) en het bestuursorgaan kon bij zijn besluit op bezwaar nu eenmaal geen rekening houden met feiten of rechtsregels van nadien. Dat de omstandigheden zijn gewijzigd sinds het besluit, is dus in beginsel niet van belang voor de bestuursrechter. (zie noot 146) Dergelijke latere omstandigheden kunnen een destijds rechtmatig besluit niet alsnog onrechtmatig maken.

Er bestaan 'uitzonderingen' op het uitgangspunt van toetsing ex tunc. (zie noot 147) Zo beoordeelt de bestuursrechter soms feiten die na het bestreden besluit zijn voorgevallen als het bestuur die feiten bij het bestreden besluit al had moeten voorzien, als uit die feiten mogelijk volgt dat er geen procesbelang meer is, of omdat latere feiten kunnen bijdragen aan het bewijs van feiten die ten grondslag liggen aan het bestreden besluit (zoals in het boven weergegeven geval van de psychiatrische patiënte). Die uitzonderingen zullen zich bij invorderings- en verhaalbesluiten niet snel voordoen omdat de stelplicht en bewijslast ter zake van bijzondere omstandigheden die van invordering en verhaal kunnen doen afzien, bij de overtreder liggen. (zie noot 148) Dat is anders als het bijzondere omstandigheden betreft die betrekking hebben op (het nakomen van) de last zelf en waarmee het bestuursorgaan dus bekend had moeten zijn of als het bekend is met bestuurlijke sancties van andere bestuursorganen voor dezelfde gedraging en die samenloop relevant kan zijn. Het bestuursorgaan is immers verantwoordelijk voor een zorgvuldig onderzoek naar de relevante feiten en belangen die hij reeds in de bestuurlijke fase moet betrekken. Als na het besluit blijkt dat de feitelijke onderbouwing onjuist was op onderdelen die tot het bewijsdomein van het bestuursorgaan behoren en het bestuursorgaan had die onjuistheid behoren te kennen, kan dat een reden zijn om niet ex tunc te toetsen. Er kan ook een andere reden zijn om het besluit te vernietigen, waarna de bestuursrechter ex nunc kan beoordelen of hij het geschil finaal kan beslechten. (zie noot 149) Een overtreder kan het bestuursorgaan ook verzoeken om de invorderingsbeschikking of kostenverhaalbeschikking te herzien wegens gewijzigde omstandigheden ná dat besluit, of verzoeken om van dat besluit terug te komen. (zie noot 150) Een afwijzing kan echter niet in een lopende procedure tegen het besluit op bezwaar over een invorderingsbeschikking of kostenverhaalbeschikking betrokken worden. (zie noot 151) Dit kan ingevolge art. 6:19 Awb wél bij intrekking, wijziging of vervanging van het eerdere besluit.

De civiele rechter gaat in het door de wetgever beoogde stelsel alleen over zuivere executiegeschillen (zie 4.7.3. en 4.11.4. hierboven), i.e. tenuitvoerlegging van het dwangbevel door dagvaarding en beslaglegging. (zie noot 152) De vraag of een bestuursorgaan de betrokken belangen - met name eventuele bijzondere omstandigheden - (voldoende) heeft afgewogen, hoort daar in beginsel niet bij (zie ook 4.11.6). (zie noot 153) Die vraag betreft de rechtmatigheid van het besluit en daarover gaat de bestuursrechter. Feiten en omstandigheden van ná het besluit kunnen niet in de beoordeling door de civiele rechter worden betrokken, behalve voor zover zij relevant zijn voor (de wijze van) executeren van het dwangbevel of zij een evidente misslag of de schending van een fundamenteel rechtsbeginsel aan het licht brengen (zie ook 4.11.6.). De executierechter heeft zich te baseren op de formele rechtskracht c.q. de onherroepelijkheid van de sanctiebesluiten en van de uitvoeringsbesluiten. Dat is slechts anders als van onherroepelijkheid nog geen sprake is; alsdan moet hij zich baseren op een redelijke prognose van de uitspraak van de bestuursrechter. (zie noot 154)

Inleiding

Het bovenstaande geeft nog geen antwoord op de door u gestelde vraag aan welk soort bijzondere omstandigheden wij dan moeten denken. Die algemene vraag lijkt mij in haar algemeenheid niet te beantwoorden en daarom zal de wetgever de door hem genoemde ‘bijzondere omstandigheden’ dan ook veiligheidshalve niet verder omschreven hebben. Het laat zich niet van te voren overzien welke omstandigheden en samenlopen van omstandigheden zich kunnen voordoen. Ik geef daarom hieronder eerst in onderdeel 7.2 sub A (kostenverhaal) en sub B (dwangsominvordering) een overzicht van wat volgens de rechtspraak en de literatuur géén, mogelijk wél, en welzeker bijzondere omstandigheden zijn die tot matiging of afzien aanleiding kunnen geven, (zie noot 174) waarin ik niet inga op draagkracht en sanctiesamenloop omdat ik daarop vervolgens separaat inga in de onderdelen 7.3. en 7.4.

Bijzondere omstandigheden - andere dan draagkracht en samenloop - in de rechtspraak en de literatuur

A. Bijzondere omstandigheden bij kostenverhaal: ‘redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste’; de Kakkerlakkenrechtspraak

Niet-verwijtbaarheid en betrokkenheid algemeen belang

Art. 5:25 Awb formuleert de uitzondering van de bijzondere omstandigheden die in de weg staan aan kostenverhaal aldus dat de kosten niet voor rekening van de overtreder komen als dat niet redelijk is. De belangrijkste omstandigheden die tot afzien van verhaal kunnen nopen zijn ontbreken van verwijtbaarheid in combinatie met sterke betrokkenheid van het algemeen belang bij ingrijpen. Het enkele ontbreken van verwijtbaarheid lijkt op zichzelf in beginsel onvoldoende grond voor matiging. Volgens vaste rechtspraak (de zogenoemde Kakkerlakkenjurisprudentie, genoemd naar de casus van HR NJ 1981/504(zie noot 175) en door u gevolgd (zie noot 176)) is daarnaast vereist dat het algemene belang in die mate is betrokken bij ongedaanmaking van de overtreding dat de kosten ervan redelijkerwijs niet (geheel) voor rekening van de (formele) overtreder kunnen worden gebracht. Uw standaardoverweging luidt:

"In artikel 5:25 van de Awb is neergelegd dat bestuursdwang en kostenverhaal als regel samengaan. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen […] kan voor het maken van een uitzondering blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling onder meer aanleiding bestaan indien de aangeschrevene van de ontstane situatie geen verwijt kan worden gemaakt en bij het ongedaan maken van de met het recht strijdige situatie het algemeen belang in die mate is betrokken, dat de kosten redelijkerwijs niet of niet geheel voor rekening van de aangeschrevene behoren te komen. Ook andere bijzondere omstandigheden kunnen het bestuursorgaan nopen tot het geheel of gedeeltelijk afzien van het kostenverhaal." (zie noot 177)

De kakkerlakkenjurisprudentie betekent dat als de overtreding (de kakkerlakkenplaag) niet is te wijten aan de aangeschrevenen, terwijl - gezien de aard en omvang van de besmetting en de daaraan verbonden gevaren - het algemene belang in hoge mate is betrokken bij de bestrijding, het onredelijk (onevenredig) is om alleen de aangeschreven bewoners, die slechts formeel overtreders zijn, te laten opdraaien voor de kosten van de bestrijding. Aan die criteria was in de Kakkerlakkenzaak zelf overigens niet voldaan, maar wel in een latere zaak over een auto die als gevolg van een onduidelijk parkeerregime verkeerd was geparkeerd en daardoor - kennelijk - bouwtransporten blokkeerde of een onveilige situatie creëerde. (zie noot 178)

Het gaat dus om de combinatie van niet-verwijtbaarheid en sterke betrokkenheid van het algemeen belang. Als verwijtbaarheid niet ontbreekt, is sterke betrokkenheid van het algemene belang eerder een reden om de kosten wél te verhalen. (zie noot 179) In welke omstandigheden sprake is van sterke betrokkenheid van het algemeen belang is in zijn algemeenheid niet te zeggen, maar toepassing van spoedhandhaving (zoals in het geval van de verkeerd geparkeerde auto) kan daarvan een indicatie zijn, al kan die spoed ook ten onrechte aangenomen worden, hetgeen weer een reden kan zijn voor afzien van kostenverhaal (zie 7.2.8. hieronder).

Toch kan niet-verwijtbaarheid in zeer bijzondere omstandigheden kennelijk wel nopen tot afzien of matiging van kostenverhaal. Dat een overtreder zonder opzet en voor het eerst een huisvuilzak verkeerd heeft neergezet, hoeft voor een bestuursorgaan geen reden te zijn om (deels) van kostenverhaal af te zien, (zie noot 180) maar u zag wél een tot matiging nopende bijzondere omstandigheid in de niet-verwijtbaarheid van de voor haar minderjarige zoon met gedragsstoornissen verantwoordelijke moeder die al het redelijkerwijs vergbare had gedaan om na te gaan of haar zoon zijn therapeutisch bedoelde taak om een afvalzak weg te brengen correct had uitgevoerd. (zie noot 181) Het ging in die zaak wel om spoedhandhaving, hetgeen toch op betrokkenheid van het algemeen belang kan wijzen. In een derde zaak over een verkeerd aangeboden huisvuilzak nam u weliswaar niet-verwijtbaarheid aan, maar verbond u daar geen matiging van kostenverhaal aan omdat het algemeen belang niet zodanig bij opruiming was betrokken dat de kosten daarvan redelijkerwijze niet geheel voor rekening van de overtreder zouden moeten komen. (zie noot 182) Dat niet-verwijtbaarheid er niet toe doet als er geen grote betrokkenheid van het algemeen belang is, kan uit die laatste zaak echter niet opgemaakt worden, nu u in een vierde en recente zaak over weer een afvalzak (kennelijk een bron van bestuursrechtspraak) de verwijtbaarheid wel degelijk beoordeelde en daar dus niet aan voorbij ging op de grond dat niet voldaan was aan het criterium dat het algemene belang sterk was betrokken. (zie noot 183) Er zijn ook andere uitspraken waaruit lijkt te volgen dat niet-verwijtbaarheid voldoende kan zijn voor matiging of afzien van kostenverhaal. (zie noot 184)

Omvang van de kosten 7.2.5. Bij de vraag ex art. 5:25(1) Awb of het redelijk is de kosten voor rekening van de overtreder te brengen, is uiteraard de hoogte van de kosten van belang. U overwoog dan ook dat die hoogte in de beschouwing moet worden betrokken. (zie noot 185) Met name kan beoordeeld worden of het bestuursorgaan niet zonder bezwaar met een goedkoper dwangmiddel kon volstaan en of de gemaakte kosten wel in verhouding staan tot de ernst van de overtreding. (zie noot 186) In onderdeel 7.3. ga ik separaat in op de draagkracht van de overtreder.

Uitvoering van een wettelijk opgedragen taak 7.2.6. Een enigszins atypisch geval deed zich in 1995 voor en zou zich inmiddels niet meer voor moeten kunnen doen. (zie noot 187) U achtte onevenredig het verhaal op een gemeentebestuur van de kosten voor de verwijdering van bij gemeentelijke bluswerkzaamheden geloosd verontreinigd water, nu branden blussen een wettelijk opgedragen taak is en daarbij niet het risico mag worden gelopen dat de voor die taak verantwoordelijke zich terughoudend gaat opstellen in verband met de mogelijkheid dat hij kosten moet vergoeden die bij de uitoefening van die taak ontstaan. Art. 5:5 Awb bepaalt inmiddels dat geen bestuurlijke sanctie wordt opgelegd als voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestaat; de uitvoering van een wettelijk opgedragen taak is een dergelijke rechtvaardigingsgrond.

Schending grondrechten 7.2.7. Binnentreding van een woning bij spoedtoepassing van bestuursdwang zonder daartoe strekkende machtiging is een schending van een fundamenteel recht en kan meebrengen dat de kosten van die bestuursdwang niet verhaald behoren te worden, ook niet als de betrokkene niet thuis is. (zie noot 188) Dit is anders als er wél een rechtvaardiging is voor het zonder machtiging binnentreden, bijvoorbeeld wegens ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen. (zie noot 189)

Onterechte spoedtoepassing van bestuursdwang 7.2.8. Zowel het CBb als u hebben aangenomen dat spoedtoepassing van bestuursdwang zonder noodzaak daartoe in de weg kan staan aan kostenverhaal. (zie noot 190) Dat ligt voor de hand als het uitgangspunt is dat, zo mogelijk, een overtreder steeds de reële mogelijkheid geboden moet worden om feitelijke uitoefening van bestuursdwang te voorkomen door zelf de overtreding te beëindigen.

Persoonlijke omstandigheden 7.2.9. Een beroep op persoonlijke omstandigheden komt vaak neer op de vraag of de betrokkene een verwijt valt te maken. (zie noot 191) Dergelijke omstandigheden, zoals de leeftijd of de gezondheid van een overtreder en de afwezigheid van eerdere overtredingen zullen dus zonder betrokkenheid van het algemeen belang niet snel leiden tot de conclusie dat verhaal onredelijk is. (zie noot 192)

Tussenconclusie kostenverhaal 7.2.10. De grote lijn lijkt te zijn dat van kostenverhaal moet worden afgezien (i) bij ontbreken van of geringe verwijtbaarheid als tegelijk het algemene belang sterk betrokken is bij ingrijpen, (ii) voor zover onredelijk hoge of duidelijk onnodige kosten zijn gemaakt, (iii) in gevallen waarin de overtreder ten onrechte geen of onvoldoende kans heeft gehad - met name als gevolg van onnodige spoedhandhaving - om zelf de overtreding te beëindigen en (iv) als bij de bestuursdwang fundamentele rechten van de overtreder zijn geschonden. In onderdelen 7.3. en 7.4. ga ik separaat in op de vraag of geringe draagkracht of sanctiesamenloop reden voor matiging is.

B. Bijzondere omstandigheden bij dwangsominvordering

Mogelijk relevante omstandigheden 7.2.11. Michiels noemt een aantal bijzondere omstandigheden waarin invordering van dwangsommen mogelijk onevenredig is. (zie noot 193) Invordering draagt niet meer bij aan normnaleving als de gedraging na afloop van de begunstigingstermijn is gelegaliseerd, maar is dan nog wel van belang voor de geloofwaardigheid van bestuurlijke sancties. Hij acht legalisering daarom in beginsel geen grond om van invordering af te zien, maar legalisering achteraf kan wel in combinatie met andere omstandigheden invordering onredelijk maken. Die opvatting lijkt de hieronder te bespreken lagere rechtspraak inderdaad te volgen. Onredelijk kan volgens Michiels ook zijn invordering van dwangsommen die zijn verbeurd tussen het verzoek om opheffing van de last wegens ontstane onmogelijkheid om de last uit te voeren en de daadwerkelijke opheffing. Hij noemt verder onenigheid over de vraag of een onduidelijke last is uitgevoerd, de gedeeltelijke uitvoering van een last, en strijd met het gelijkheidsbeginsel of een ander beginsel van behoorlijk bestuur als omstandigheden die van invordering kunnen doen afzien. Ook die opvatting wordt in de lagere rechtspraak gevolgd. Michiels merkt ten slotte op dat de financiële draagkracht van de overtreder weliswaar bij de oplegging van de last onder dwangsom geen rol behoort te spelen omdat de overtreder verbeurte kan voorkomen, maar dat dit anders kan zijn bij de invordering, ook omdat de financiële draagkracht inmiddels kan zijn verminderd.

Alsnog (zicht op) een rechtmatige situatie 7.2.12. Dat een overtreder na verloop van de begunstigingstermijn alsnog aan de last onder dwangsom heeft voldaan, is op zichzelf geen reden om van invordering af te zien, (zie noot 194) denkelijk omdat overtreders anders risicoloos hun overtreding kunnen voortzetten tot het moment waarop tot invordering wordt besloten. (zie noot 195) Het is daarom in beginsel niet anders als het om een zeer geringe overschrijding van de begunstigingstermijn gaat. (zie noot 196) Dat ten tijde van de invordering alsnog een vergunning is verleend of als (ander) concreet zicht op legalisering is ontstaan, is om dezelfde reden in beginsel geen omstandigheid die noopt tot afzien van invordering. (zie noot 197)

Onduidelijke of onjuist verstuurde last 7.2.13. Een onduidelijke last kan tot afzien of matiging van invordering nopen, (zie noot 198) nu weliswaar van een overtreder mag worden verwacht dat hij navraag doet als een last niet duidelijk is, maar op het bestuursorgaan de plicht rust om de overtreder duidelijkheid te verschaffen. Een voorbeeld biedt een zaak voor de rechtbank Limburg: onduidelijk was hoe aan de last kon worden voldaan, terwijl het bestuursorgaan uiteenlopende termijnen had gegeven waarbinnen aan de last moest zijn voldaan. (zie noot 199)

Vergelijkbaar met een onduidelijke last is een zaak voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo. (zie noot 200) De overtreder viel niet te verwijten dat zij een deel van de last niet tijdig had nagekomen omdat daarvoor onderzoek nodig was waarvoor ook informatie die het bestuursorgaan nog in bezit had relevant was, terwijl het bestuursorgaan er bovendien geen rekening mee gehouden had dat na uitvaardiging van de last onder dwangsom de richtlijnen voor bodemonderzoek waren gewijzigd, waardoor de door de overtreder toegepaste methode om gevolg te geven aan de last achteraf bezien wellicht geschikt was.

Dat een overtreder door onjuiste verzending van de last slechts een korte termijn over had, levert volgens u in beginsel geen bijzondere omstandigheid op (zie noot 201) omdat de overtreder om verlenging had kunnen vragen (art. 5:34 Awb). Dit is mijns inziens anders als de onjuiste verzending niet te wijten is aan de overtreder en (i) de dwangsom per tijdseenheid is opgelegd en als gevolg van de onjuiste verzending al een of meer bedragen zijn verbeurd voordat de overtreder van de last kennis kan nemen, of (ii) de overtreder pas na afloop van de enige termijn kennis kan nemen van de opgelegde last, of (iii) de overtreder wel zo snel als redelijkerwijs verlangd kon worden om verlenging van de termijn heeft gevraagd, maar het bestuursorgaan niet tijdig reageert en evenmin de termijn (voorlopig) verlengt.

Bevoegd gewekt vertrouwen en het gelijkheidsbeginsel 7.2.16. Een toezegging door een daartoe bevoegde vertegenwoordiger van het bestuursorgaan dat niet (geheel) zal worden ingevorderd, kan uiteraard nopen tot matiging of afzien van invordering. (zie noot 202) Dat gedurende enige jaren niet is gehandhaafd, waardoor de indruk zou kunnen zijn ontstaan dat handhaving niet meer zou plaatsvinden, is geen grond om van invordering af te zien. (zie noot 203) Een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel levert wel een bijzondere omstandigheid op. (zie noot 204)

Overmacht 7.2.17. Uit een uitspraak van uw Voorzitter volgt dat, zoals te verwachten viel, overmacht in de weg staat aan invordering. (zie noot 205) In die zaak werden werkzaamheden niet conform een saneringsplan uitgevoerd, maar dat kwam door een gesprongen pomp en aanhoudende vorst, waardoor die pomp niet tijdig operationeel kon zijn, en de overtreder had alle maatregelen genomen die redelijkerwijs van hem verwacht konden worden. De invorderingsbeschikking werd daarom geschorst en in het besluit op bezwaar moest alsnog kenbaar op deze omstandigheid worden ingegaan.

Niet alleen ligt het op basis van het rechtsgevoel voor de hand dat overmacht een grond is voor afzien van invordering, dat volgt ook uit uw rechtspraak (zie noot 206) inhoudende dat een last onder dwangsom alleen kan worden opgelegd als de overtreder het in zijn macht heeft om de overtreding te beëindigen. (zie noot 207) Wel eist u dat de overtreder tijdig ex art. 5:34 Awb het bestuursorgaan heeft verzocht de last aan te passen en het bestuursorgaan daar ten onrechte niet (tijdig) op in is gegaan. Het pas achteraf stellen van overmacht is in beginsel te laat. (zie noot 208) Van relevante overmacht is geen sprake als een overtreder door eigen toedoen, bijvoorbeeld door verkoop van de desbetreffende onroerende zaak ná de lastoplegging, zichzelf in een positie plaatst waarin hij het niet langer in zijn macht heeft om de overtreding te beëindigen. (zie noot 209) Wél overmacht is vermoedelijk de onrechtmatige inbezitneming van een pand door krakers die het de eigenaar daardoor onmogelijk maken om te voldoen aan de last van het bestuursorgaan dat de anti-kraakbewoners er juist uit wilde hebben die de eigenaar er - kennelijk terecht - in had gezet. De eigenaar had met lange tanden zijn anti-kraakwachten er uit gezet om verdere verbeuring van dwangsommen te voorkomen, met het gevolg dat zijn pand alsnog gekraakt werd. (zie noot 210) U vernietigde het bestreden invorderingsbesluit omdat het bestuursorgaan deze omstandigheid niet in de belangenafweging had betrokken. Mij ontgaat waarom het bestuursorgaan deze relevante omstandigheid, die deels juist door de last van het bestuursorgaan zelf was ontstaan, negeerde en desondanks invorderde. Mogelijk vertrouwde hij de zaak niet en vermoedde hij dat de krakers mogelijk dezelfde personen waren als de voormalige anti-krakers, maar de gepubliceerde feiten helderen het prima facie curieuze optreden van het bestuursorgaan in dit geval niet op.

Een bijna-overmacht geval was de matiging van een verbeurde dwangsom door de rechtbank 's-Gravenhage omdat, kort gezegd, de overtreders bijna al het redelijkerwijs mogelijke hadden gedaan om aan de last te voldoen, hun verzoek om verlenging van de termijn was afgewezen, en het doel van de dwangsombeschikking enige maanden later wél was bereikt. (zie noot 211)

Persoonlijke omstandigheden 7.2.20. Persoonlijke omstandigheden kunnen wellicht een reden zijn om af te zien van invordering, maar dan zal het om overmacht-achtige situaties moeten gaan: situaties waarin die persoonlijke omstandigheden het onmogelijk maken om aan de last te voldoen. Dat was niet het geval bij een overtreder die een onrechtmatig permanent bewoonde recreatiewoning moest verlaten. U overwoog dat niet was gebleken dat hij door zijn persoonlijke omstandigheden (leeftijd, gezondheidsklachten, financiële situatie en ontbrekende bereidheid bij een woningbouwvereniging) geen andere woonruimte kon vinden. (zie noot 212) Evenmin was de gezondheid van een professionele woningverhuurder een bijzondere omstandigheid, noch de omstandigheid dat die verhuurder meerdere aanschrijvingen had ontvangen om maatregelen te treffen om verbeuring van dwangsommen te voorkomen; van hem mocht worden verwacht dat hij noodzakelijke expertise zou inhuren en de noodzakelijke werkzaamheden zo zou plannen dat zij binnen de gegeven termijnen zouden kunnen worden voltooid. (zie noot 213) Op financiële draagkracht van de overtreder ga ik in onderdeel 7.3. hieronder in.

Formalisme excessif 7.2.21. In 2014 heeft u een dwangsom gematigd omdat de gemeente zich schuldig maakte aan hetgeen in de rechtspraak van het EHRM formalisme excessif zou worden genoemd. (zie noot 214) Aan de overtreder was de last opgelegd om asbest in een woning door een gecertificeerd bedrijf te laten saneren volgens de bouwverordening, om de gemeente één week voor aanvang schriftelijk op de hoogte te laten stellen en een onafhankelijk laboratorium na de sanering een eindcontrole uit te laten voeren. Aan deze last was voldaan, zij het dat de overtreder de gemeente niet één week voor aanvang de werkzaamheden had gemeld, maar twee dagen voor aanvang. Het bestuursorgaan wenste de volle dwangsom ad € 25.000 in te vorderen. Gedeeltelijke, maar niet-volledige voldoening aan de last hoeft een bestuursorgaan niet te nopen geheel of gedeeltelijk af te zien van invordering, (zie noot 215) maar in dit geval zag u wel degelijk grond voor matiging: aan het doel van de last was volledig voldaan en de last kon verdeeld worden in vier delen en ook aan het laatste deel (melding vooraf) was voldaan, zij het niet een week, maar twee dagen tevoren. U volgde daarom de voorzieningenrechter in matiging van de verbeurde dwangsom naar € 10.000. Ik merk op dat ik dat nog steeds opmerkelijk hoog vind als geen significant belang geschaad is door de iets latere - maar nog steeds twee dagen voorafgaande - melding, dat het mij verbaast dat de rechter in twee instanties aan zo’n geval te pas moet komen en dat de vroegere Tilburgse hoogleraar Van Dijck dergelijk overheidsoptreden placht te karakteriseren als "Hoe maak ik vijanden voor het leven?" Maar we kennen de precieze feiten niet.

Enigszins vergelijkbaar is een geval voor de Rechtbank Utrecht die volledige invordering van een verbeurde dwangsom onevenredig achtte omdat er, kort gezegd, materieel niets aan de hand was en het bestuursorgaan zich erg formeel opstelde. (zie noot 216) De last onder dwangsom was kennelijk alleen opgelegd omdat niet tijdig werd gereageerd op een verzoek om gegevens bij een vergunningaanvraag om een terras te exploiteren terwijl de ontbrekende gegevens het bestuursorgaan bekend konden zijn, nadien wel waren overgelegd en het terras al vele jaren geëxploiteerd was en exploitatie bij overlegging van de gegevens ook vergund zou worden en inmiddels ook weer was vergund. De rechtbank zag aanleiding het in te vorderen bedrag te matigen.

Manifeste onrechtmatigheid/misbruik van bevoegdheid 7.2.23. In 2017 oordeelde u nogmaals dat van invordering van een verbeurde dwangsom had moeten worden afgezien. (zie noot 217) De zaak betrof een last onder dwangsom om het gebruik van een recreatiewoning te beëindigen. Bij gebrek aan gebruik van rechtsmiddelen moest van de rechtmatigheid van die last worden uitgegaan. Op dezelfde dag deed u echter uitspraak in vijf identieke zaken waarin de eigenaren wél in bezwaar en beroep waren gekomen en waarin u vaststelde dat de hen opgelegde identieke lasten onrechtmatig waren. Onder die omstandigheden vond u dat in redelijkheid niet van de bevoegdheid tot invordering gebruik gemaakt kon worden. Sanders ziet hierin een opzij zetten van de formele rechtskracht van de last en daarmee is hij het niet eens. (zie noot 218) Ik lees in de uitspraak echter dat u juist uitgaat van de formele rechtskracht van de opgelegde last en slechts de rechtmatigheid van de invorderingsbeschikking beoordeelt. Ik lees er in dat u die beschikking onrechtmatig acht wegens misbruik van bevoegdheid. Maar ook als men er een terzijdestelling van formele rechtskracht in moet lezen, kan de uitspraak slechts toegejuicht worden. Een andere uitkomst lijkt mij aan de burger niet uit te leggen. Het ontgaat mij hoe minimale redelijkheid het handhavingsgezag van de overheid zou kunnen aantasten. Ik hoop dat het desbetreffende bestuursorgaan na kennisneming van uw uitspraak in de vijf andere zaken ook zonder uw ingrijpen zou hebben afgezien van invordering. Ik sluit ook geenszins uit dat als het tot een executiegeschil zou zijn gekomen zonder dat de bestuursrechter zich over de invordering had kunnen uitlaten, de executierechter tot misbruik van bevoegdheid zou hebben geconcludeerd (art. 3:13 BW), gegeven een ontbrekend rechtmatig belang bij invordering. Dat een geschil eens ten einde moet komen kan mijns inziens geen rechtvaardiging zijn voor het evident ten onrechte opeisen van een groot geldbedrag indien de materiële niet-overtreder, zoals in Nederland, maar zes weken de kans heeft om te beseffen dat hij een geschil had moeten beginnen hoewel hij gelijk heeft.

Tussenconclusie dwangsominvordering 7.2.24. Uit het bovenstaande rijst het beeld op dat bij dwangsom-invordering nog minder ruimte voor matiging of afzien bestaat dan bij kostenverhaal. Dat kan ik niet goed verklaren, nu dwangsominvordering mijns inziens méér om evenredigheidstoetsing vraagt dan kostenverhaal, met name als dwangsom en bestuursdwang elkaar opgevolgd hebben en de kosten van de bestuursdwang al verhaald zijn of kunnen worden. Kostenverhaal is immers vergelijkbaar met schadevergoeding wegens onrechtmatige daad en afzien daarvan is voor het bestuursorgaan dus een schadepost die bezwaarlijk van hem (van de gemeenschap) gevergd kan worden, terwijl dwangsominvordering leidt tot een windfall profit voor het bestuursorgaan omdat afzien daarvan financieel geen nadeel meebrengt (zie noot 219) (als de kosten overigens verhaald kunnen worden).

Het verschil wordt wellicht verklaard doordat (i) bij de last onder bestuursdwang - anders dan bij de last onder dwangsom - nog niet bekend hoeft te zijn wie de overtreder is, waardoor de verwijtbaarheidsvraag soms pas bij het kostenverhaal aan de orde kan komen, en (ii) veel rechtspraak over kostenverhaal spoedhandhaving betreft, die ingrijpend kan zijn en de overtreder de gelegenheid ontneemt om de overtreding zelf te beëindigen, iets waartoe de dwangsomadressaat in het algemeen wél de gelegenheid heeft gehad.

De grote lijn lijkt te zijn dat dwangsominvordering (slechts) gematigd of achterwege gelaten wordt als (i) aan de last niet voldaan kon worden door overmacht, (ii) het niet (geheel) aan de last voldaan zijn mede aan de overheid ligt, die bijvoorbeeld een onduidelijke last heeft opgelegd, (iii) het bestuursorgaan heeft toegezegd dat (deels) niet zal worden ingevorderd of een beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt, (iv) invordering misbruik van bevoegdheid zou zijn of (v) materieel wel aan de last voldaan is en het bestuursorgaan zich op een procedureel punt(je) excessief formalistisch opstelt. Op de vraag of geringe draagkracht of sanctiesamenloop reden voor matiging is, ga ik in onderdelen 7.3. en 7.4. separaat in.

Financiële draagkracht van de overtreder

Dat handhaving voor de overtreder mogelijk ernstige financiële gevolgen heeft, is geen grond om van handhaving af te zien. (zie noot 220) De financiële en (andere) persoonlijke omstandigheden van de dwangsomadressaat, inclusief de omstandigheid dat hij niet de financiële middelen heeft om aan de last te voldoen of om de dwangsom te betalen, spelen evenmin een rol bij de bepaling van de hoogte van de dwangsom. (zie noot 221) De vraag resteert dan of zijn financiële draagkracht wél een rol kan spelen bij de dwangsominvordering of het kostenverhaal. Ik maak eerst enige opmerkingen die zowel dwangsominvordering als kostenverhaal betreffen, met name over de beslagvrije voet en de Wet schuldsanering natuurlijke personen, om vervolgens separaat op eventuele verschillen tussen dwangsominvordering en kostenverhaal in te gaan.

A. Algemene gezichtspunten

Niet onmogelijk, maar nog niet gelukt; bewijskwestie 7.3.2. Een beroep op geringe draagkracht is tot nu toe zowel bij kostenverhaal als bij dwangsominvordering steeds afgewezen, (zie noot 222) maar daaruit volgt niet dat financiële onmacht geen grond voor matiging of afzien kan zijn, nu in de desbetreffende zaken niet was bewezen dat de financiële draagkracht inderdaad te beperkt was. Ook recent overwoog u nog dat financiële omstandigheden in beginsel niet - dus het kán wel - als bijzondere omstandigheid gelden die grond biedt om geheel of gedeeltelijk van kostenverhaal af te zien. (zie noot 223) Hoewel u in 2013 overwoog dat als invordering voor de overtreder tot een zeer problematische financiële situatie zou leiden, zulks geen bijzondere omstandigheid is, volgt uit een uitspraak uit hetzelfde jaar dat dit niet betekent dat financiële omstandigheden geen rol kunnen spelen. U beoordeelde de overgelegde inkomensgegevens wel degelijk inhoudelijk en concludeerde dat de financiële gevolgen van de invordering niet zodanig waren dat van invordering had moeten worden afgezien. (zie noot 224) Dat sloot aan bij eerdere uitspraken, waarin u overwoog dat de overtreder niet aannemelijk had gemaakt dat zij het in te vorderen bedrag niet kon betalen, c.q. dat de stelling dat de overtreder de dwangsom niet kan betalen geen grond voor matiging is, reeds omdat overlegging van drie loonstrookjes daarvoor onvoldoende onderbouwing is. (zie noot 225) Ook in een uitspraak van 13 maart 2013 oordeelde u dat de overtreder niet aannemelijk had gemaakt dat hij door de invordering zo onevenredig financieel werd getroffen dat het bestuursorgaan daarom van invordering had moeten afzien. (zie noot 226) En op 22 juli 2015 overwoog u dat een beroep op geringe draagkracht in de invorderingsfase in beginsel niet voor honorering in aanmerking komt, maar beoordeelde u vervolgens toch of er bijzondere omstandigheden aanwezig waren om van dat uitgangspunt af te wijken, (zie noot 227) waarbij u van belang achtte dat het bestuursorgaan desgewenst een betalingsregeling kan vaststellen die voorziet in gespreide betaling.

Het lijkt dus vooral een bewijskwestie. Financieel onvermogen kan een matigingsgrond zijn, maar moet bewezen worden, en tot nu toe slaagt niemand daar in. Dat komt wellicht doordat u ervan uitgaat dat een financiële noodtoestand zich niet snel zal voordoen omdat voor elke debiteur een bestaansminimum beschermd wordt door de beslagvrije voet ex art. 475d Rv en dat als de debiteur te goeder trouw is en zijn best doet, hij toegang heeft tot de Wet schuldsanering natuurlijke personen (WSNP) en in beginsel na drie jaar maximaal afbetalen met een schone lei verder kan (art. 284, 288 en 349a Faillissementswet (Fw)). (zie noot 228) Sanders (zie noot 229) signaleert echter dat de accuratesse van beide veronderstellingen dubieus is en dat juist de rol van de overheid als schuldeiser een van de belangrijkste redenen is waarom de beslagvrije voet niet goed functioneert. (zie noot 230) Wat de toegang tot de WSNP betreft, is het onduidelijk of een dwangsomverbeurder voldoet aan de eis ex art. 288(1) Fw dat hij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden ‘te goeder trouw’ is geweest. Ik meen dat als een overtreder aannemelijk maakt dat hij geen liquidabel vermogen (meer) heeft en zijn beslagvrije voet aangetast wordt, al dan niet doordat meer overheidslichamen van hem invorderen, invordering in zoverre achterwege moet blijven. Dan staat immers vast dat hij beneden het bestaansminimum wordt gedrukt en lijkt mij sprake van een excessive burden c.q. een fundamental interference with his financial position (zie onderdeel 6. hierboven) Ook de minvermogende overtreder die aannemelijk maakt dat hij geen toegang heeft tot de WSNP omdat hij de dwangsom verbeurd heeft of omdat jegens hem bestuursdwang is toegepast, zal beschermd moeten worden, nl. tegen levenslang afbetalen. Ook andere toegangsbelemmeringen tot de WSNP kunnen grond zijn voor matiging of afzien als invordering/verhaal leidt tot onredelijk lang afbetalen en leven op of onder het bestaansminimum.

De literatuur laat geen ander beeld zien dan de jurisprudentie. Ook De Jonge meent dat financiële draagkracht een rol kan spelen, maar dat het beroep op ernstige financiële gevolgen onderbouwd zal moeten zijn en beduidend minder kans van slagen zal hebben als het bestuursorgaan zich uitdrukkelijk bereid verklaart tot een betalingsregeling. (zie noot 231) Ook De Jonge acht van belang of het inkomen door de invordering beneden de beslagvrije voet komt en meent dat als een betalingsregeling de beslagvrije voet niet respecteert, dat een bijzondere omstandigheid kan zijn die tot matiging kan nopen omdat de overtreder dan in zijn bestaan wordt bedreigd. (zie noot 232)

Een betalingsregeling ex art. 4:94 Awb kan inderdaad faillissement voorkomen en er kan over geprocedeerd worden. Een serieuze poging tot het treffen van een regeling is ook een vereiste voor toegang tot de WSNP (art. 285 en 288(2)(b) Fw; zie ook 287a). Die betalingsregeling moet wel redelijk zijn, en dat is ze mijns inziens niet als het inkomen daardoor beneden de beslagvrije voet komt. (zie noot 233) Uit het gegeven dat de wetgever maximaal drie jaar acceptabel acht voor de schuldsaneringsregeling - gedurende welke de schuldenaar maximaal zijn best moet doen om af te lossen (zie noot 234) - volgt dat ook het langer op een bestaansminimum drukken (en het daarmee bij voorbaat financieel zinloos maken van elk initiatief in het leven) onevenredig kan zijn. Als voorzienbaar is dat een overtreder door de invordering of het kostenverhaal onder de beslagvrije voet wordt gedrukt of geen toegang zal hebben tot de WSNP en onredelijk lang moet afbetalen en leven op het bestaansminimum, moet het bestuursorgaan mijns inziens pogen een redelijke betalingsregeling te treffen. Het ligt, zoals gezegd, op de weg van de overtreder om een en ander aannemelijk te maken omdat er anders bij de invorderingsbeschikking of kostenverhaalbeschikking geen rekening mee kan worden gehouden. (zie noot 235) Een betalingsregeling ligt dan meer in de executiesfeer, althans in de onderhandelingssfeer. Behalve de gezichtspunten dat niemand beneden het bestaansminimum gedrukt moet worden en in beginsel niet heel veel langer dan drie jaar op dat minimum gezet moet worden, valt er verder niet zoveel algemeens te zeggen over betalingsregelingen. Ik merk op dat een betalingsregeling ex art. 4:125 Awb betrokken kan worden in het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de invorderingsbeschikking en de kostenverhaalbeschikking. (zie noot 236)

Uit het bovenstaande volgt dat ik meen dat al bij het nemen van de kostenverhaalbeschikking of de invorderingsbeschikking - en niet pas in de executiefase - moet worden beoordeeld of de financiële draagkracht tot matiging noopt. Dat is immers een relevante omstandigheid en belang dat ex art. 3:4 Awb moet worden meegewogen. Daartoe noopt ook art. 1 Eerste Protocol EVRM (eigendomsgrondrecht) en, bij uitvoering van EU-recht, zoals in ons geval, ook art. 17 van het EU Handvest van de Grondrechten (EU-eigendomsgrondrecht). U zie onderdeel 6. hierboven.

Ontbreken van wetenschap en onderzoeksmogelijkheden; doorschuiven naar de executierechter? 7.3.7. De staatssecretaris kan worden toegegeven dat het bestuursorgaan en de bestuursrechter de financiële draagkracht van de overtreder niet goed kunnen beoordelen en dat de vraag welke soort en mate van executie de overtreder aankan meer bij de executierechter thuis hoort, maar daar staat tegenover dat (i) het onevenredig en daarmee onrechtmatig is om maatregelen te nemen die de executierechter zal terugdraaien of teruggedraaid zou hebben en (ii) veel onderzoek niet hoeft te worden gedaan door het bestuursorgaan en de bestuursrechter, nu - zoals boven (onderdelen 5.2. en 5.4.) bleek - de stelplicht en de bewijslast bij de overtreder liggen. Op basis van de recentste belastingaangiften en aanslagen, een privé-vermogensopstelling, de bankafschriften en loonstroken van het recentste jaar, bewijs van (andere) schulden en lopende afbetalingsregelingen en, in geval van ondernemers, de recentste accountant-gecontroleerde balansen en verlies- en winstrekeningen, kan de financiële draagkracht heel redelijk overzien worden. Aangesloten kan ook worden bij de stukken die bij een verzoek om schuldsanering ex art. 285 Fw moeten worden overgelegd, waaronder ook een verklaring van een gemeentelijke kredietbank of een ex art. 48(1)(d) Wet op het consumentenkrediet aangewezen persoon over de gevolgen van de invordering of het kostenverhaal. Het ligt mijns inziens op de weg van een bestuursorgaan om al in de procedure over de invorderings- of verhaalbeschikking summier te onderzoeken of het later niet toch een betalingsregeling zal moeten treffen en als dat zo is, meteen de onderhandelingen te openen met een verzoek om de boven bedoelde informatie. Naarmate het om kleinere bedragen gaat en de overtreder zich minder meewerkend opstelt, hoeft het bestuursorgaan mijns inziens in dit opzicht minder te doen. Wie niet wil horen, moet voelen.

Zoals in onderdelen 6.2.-6.10. voorts al bleek, eist de Straatsburgse rechtspraak dat de overheid een fair balance slaat tussen het algemene belang bij invordering/verhaal en het individuele belang bij ongestoord bezit van eigendom. Ik zie dan ook geen grond om de kwestie van de draagkracht geheel ongezien door te schuiven naar de burgerlijke rechter. Het lijkt mij beter bestuur en minder conflict- en procedure-oproepend om reeds in de fase van de invorderings- en verhaalbeschikking zo veel mogelijk te voorzien wat anders in een executiegeschil zal terechtkomen waar noch de gemeenschap, noch de overtreder iets aan hebben; nogmaals: bij kwaadwillenden ligt het anders. Ik zie niet, gegeven art. 3:4 Awb en de fair balance eis van art. 1 Eerste Protocol EVRM, hoe een relevant financieel belang ongewogen gelaten zou kunnen worden in de fase waarin juist besloten wordt of en "in hoeverre" de overtreder (ook) financieel aangepakt wordt. Uit de rechtspraak van het EHRM (zie onderdeel 6.) volgt dat de overheid rechtens is gehouden 'excessive' verhaal, maar mijns inziens vooral 'excessive' invordering te voorkomen. Zoals gezegd: óók meegewogen moet worden dat kostenverhaal schadevergoeding is en dwangsominvordering een windfall profit voor de overheid en in sommige formele-rechtskracht-gevallen wellicht zelfs ongerechtvaardigde verrijking, nu immers een punitief karakter geacht wordt te ontbreken. Ik merk daarbij op dat de burgerlijke rechter in het executiegeschil moet uitgaan van de rechtmatigheid van de verhaal- c.q. invorderingsbeschikking, zodat de vraag rijst of doorschuiving naar de executierechter niet in feite doorschuiving naar nergens inhoudt. De wetgever wilde immers niet dat de burgerlijke rechter zich nog zou uitspreken over die beschikkingen; de in die beschikkingen aan de orde komende kwesties moesten immers juist weggehaald worden bij de executierechter, die zich alleen nog mocht bemoeien met louter daadwerkelijke executiekwesties.

Aftrekbaarheid 7.3.9. Ik merk op dat mijns inziens in het geval van invordering van of verhaal op een ondernemer (rechtspersoon of natuurlijke persoon) ook meegewogen moet worden of de dwangsom c.q. het kostenverhaal aftrekbaar is voor de bepaling van de fiscale winst. Dat is ook het geval als de ondernemer (al) in een verliespositie verkeert, want ook dan leidt betaling tot een (potentieel) fiscaal voordeel, nl. het recht op fiscale verliescompensatie in latere jaren. Een dwangsom en kostenverhaal zijn aftrekbaar als hun causa - kort gezegd - voldoende verband houdt met de ondernemingsuitoefening en niet daaraan vreemd is in die zin dat voornamelijk persoonlijke belangen van de ondernemer of de aandeelhouder(s) gediend waren met de overtreding. Het gaat niet om punitieve sancties en kostenverhaal en dwangsominvordering worden dus niet getroffen door het aftrekverbod van art. 3.14 Wet inkomstenbelasting 2001 juncto art. 8 Wet op de vennootschapsbelasting 1969, tenzij de overtreder ter zake van de overtreding door de Nederlandse strafrechter veroordeeld is voor een misdrijf of ter zake van dat misdrijf een transactie is aangegaan met het openbaar ministerie.

Conclusie: meewegen 7.3.10. Ik meen daarom dat het bestuursorgaan zowel bij het nemen van de uitvoeringsbeschikking (nl. door vooraf te horen) als - te meer - in de bezwaarprocedure ertegen, en de bestuursrechter in beroep, mede rekening moeten houden met de financiële draagkracht van de overtreder, maar dat het op de weg van de overtreder ligt daarvan bewijs te leveren. Dan rijst de vraag wanneer gebrek daaraan aanleiding moet zijn voor matiging of afzien.

Wanneer is gebrek aan financiële draagkracht een matigingsgrond? 7.3.11. Daarover valt in zijn algemeenheid weinig meer zeggen dan ik hierboven in 7.3.3. heb opgemerkt over het bestaansminimum en de toegang tot de WSNP. Ik heb dan ook nauwelijks literatuur kunnen vinden over de vraag wanneer kostenverhaal of invordering in abstracto onevenredig is wegens de financiële situatie van de overtreder. (zie noot 237) Bij Sanders (zie noot 238) heb ik wel algemene criteria gevonden die er op neerkomen dat bij rechtspersonen financiële omstandigheden in uitgangspunt geen reden zijn voor matiging of afzien en bij natuurlijke personen mogelijk wel, nu die niet ophouden te bestaan bij faillissement. Maar zelfs bij natuurlijke personen, wier schulden niet teniet gaan bij faillissement, hoeft volgens Sanders het niet goed functioneren van de beslagvrije voet geen reden te zijn om te matigen, omdat de bestuursrechter er niet van uit mag gaan dat de wet niet goed wordt uitgevoerd en de deurwaarder zijn werk niet goed zou doen (dat moet de executierechter zo nodig corrigeren). Zijns inziens moet de bestuursrechter er voorts van uitgaan dat de overtreder toegang heeft tot de WSNP, al geeft hij aan dat onduidelijk is of dwangsomverbeurders en kostenveroorzakers wel 'te goeder trouw' zijn ter zake van het ontstaan van de schulden (zie 7.3.3. hierboven). Ik acht zijn uitgangspunten streng.

Als bij een rechtspersoon invordering c.q. verhaal tot gevolg zal hebben dat alle werkgelegenheid van (niet-verwijtbare) werknemers van een fatsoenlijk en in beginsel levensvatbaar bedrijf verloren gaat, kan dat - mede in het licht van art. 3:4 Awb en art. 1 Eerste Protocol EVRM - een excessief gevolg van de betalingsmoeilijkheden zijn, met name als de financiële moeilijkheden naar verwachting tijdelijk zullen zijn en een betalingsregeling een kapitaal- en baanvernietigend faillissement en ontbinding kan voorkomen. Dit te meer als de kosten verhaald zijn of niet gemaakt hebben hoeven worden omdat de overtreding toch, zij het iets buiten de termijn beëindigd is en het alleen om dwangsommen gaat. Mijns inziens is dus niet slechts bepalend dat een rechtspersoon na faillissement ontbonden wordt en geen debiteur meer is en dus niet het risico kan lopen levenslang te moeten afbetalen. Maar ik geef toe dat men kan tegenwerpen dat elke crediteur het recht heeft zijn vordering te innen en dat de curator in het faillissement van de rechtspersoon maar moet zien te redden wat levensvatbaar is.

Wat natuurlijke personen betreft, meen ik dat het niet zo behoort te zijn dat de overheid zich niets aantrekt van feitelijk disfunctioneren van de wettelijke beslagvrije voet, met name niet als het diezelfde overheid is (in welke vorm of geleding dan ook) die dat disfunctioneren veroorzaakt door afwezigheid van elke coördinatie. Dat kan men de burger mijns inziens niet aandoen. Als de overtreder voldoende aannemelijk maakt dat hij het reële risico loopt beneden het wettelijke bestaansminimum geduwd te worden, behoort er gematigd of afgezien te worden (door welke van de betrokken overheidsorganen moeten zij onderling afstemmen), en zulks mijns inziens eerder bij dwangsominvordering (dat is immers een windfall profit voor de overheid als de kosten verhaald zijn) dan bij kostenverhaal (want dat is schadevergoeding).

De jurisprudentie geeft geen aanknopingspunten, nu financiële onmacht, zoals bleek, nooit is aanvaard als matigingsgrond, vooral niet omdat (i) die onmacht onvoldoende aannemelijk gemaakt werd, (ii) het bestuursorgaan een betalingsregeling zou kunnen treffen en (iii) er toch een beslagvrije voet bestaat. Ad (ii) merk ik in aanvulling op het voorgaande nog op dat als dat een weigeringsgrond is voor matiging, er mijns inziens een plicht uit voortvloeit voor het bestuursorgaan om dan ook een betalingsregeling aan te bieden aan degene die zijn onmacht om binnen de wettelijke termijn te betalen aannemelijk maakt. Uit de rechtspraak van de voorzieningenrechter volgt wel dat de financiële situatie van de overtreder niet licht leidt tot schorsing van de invorderings- of verhaalbeschikking. (zie noot 239) Het gaat in beginsel om omkeerbare (geldelijke) gevolgen. Pas als een persoon onomkeerbaar in zijn positie bedreigd wordt, is er aanleiding voor schorsing. (zie noot 240) Het risico op faillissement van een bedrijf lijkt beschouwd te worden als een (ondernemers)risico dat voor rekening van de overtreder komt. (zie noot 241)

B. Is het anders bij kostenverhaal dan bij dwangsominvordering?

Zoals boven (4.2.8., 6.13., 6.14. en 7.3.8.) en hieronder (7.4.11., 7.4.12. en 8.10.) betoogd, meen ik dat het antwoord op die vraag bevestigend luidt. Anders dan Sanders, (zie noot 242) zie ik een verschil in karakter en effect tussen dwangsominvordering (afschrikkingsmiddel; windfall profit voor de overheid) en kostenverhaal (schadevergoeding; voorkoming van nadeel voor de gemeenschap), met name als de kosten al verhaald zijn of kunnen worden. Het zal daarom mijns inziens uitzonderlijker zijn dat financiële omstandigheden aanleiding zouden moeten geven voor het afzien van kostenverhaal dan dat zij aanleiding zouden moeten zijn om van invordering af te zien. Andersom geformuleerd: bij afweging van het algemene belang en het individuele belang kan dwangsominvordering eerder disproportioneel (een excessive burden) zijn dan kostenverhaal. Een faillissement als consequentie kan nog wél proportioneel zijn ten behoeve van kostenverhaal waar het niet meer proportioneel is ten behoeve van dwangsominvordering, nu dwangsominvordering - met name indien de kosten al wel verhaald zijn of kunnen worden of de overtreding alsnog is beëindigd - alleen nog de geloofwaardigheid van de overheid dient, met name een afschrikkingseffect. Zij dient daarmee geen concreet herstel (de dwangsom is immers ineffectief gebleken), maar abstractere doelen, met name generale preventie en daarmee een doel met een licht punitieve geur. Van voorkoming van nadeel voor de gemeenschap is alleen in abstracto sprake (maar dat is geenszins onbelangrijk; zie de zaak Ivanova en Cherkezov in 6.8. hierboven); in concreto is sprake van een voordeel voor de overheid dat geen wezenlijk ander effect heeft dan dat van een boete. Dat impliceert mijns inziens een groter risico op een excessive burden c.q. fundamental interference with his financial position dan bij kostenverhaal.

Samenloop van herstelsancties

Inleiding 7.4.1. Zoals boven (onderdelen 4.5.1.- 4.5.4.) bleek, heeft de wetgever cumulatie van herstelsancties voorzien. Uit de art. 5:6 en 5:8 Awb en hun parlementaire wetsgeschiedenis blijkt dat cumulatie mogelijk is als twee of meer voorschriften zijn overtreden die verschillende doelen kennen of verschillende belangen beschermen en de opgelegde lasten niet in feite op hetzelfde neerkomen. (zie noot 243) Komen zij wel op hetzelfde neer, dan is hun cumulatie niet rechtmatig. De cumulatie van herstelsancties moet volgens de wetgever ook overigens steeds een evenredigheidstoets kunnen doorstaan. (zie noot 244)

De vraag rijst daardoor wanneer cumulatie van herstelsancties zodanig onevenredig is dat één of meer van de cumulerende sancties gematigd of ingetrokken moet worden. Het zal moeten gaan om één feitelijke gedraging, hoezeer ook wellicht verschillende voorschriften, gehandhaafd door verschillende bestuursorganen, door die feitelijke gedraging zijn overtreden. Is dat niet het geval, dan is de cumulatie alleen relevant bij de beoordeling of invordering c.q. verhaal onevenredig is in het licht van ontbrekende financiële draagkracht van de overtreder, zoals besproken in onderdeel 7.3. hierboven.

Ik ga niet in op andere cumulatie dan die van herstelsancties onderling, zoals cumulatie van herstelsancties met bestuurlijke boeten of met strafvervolging, nu bij de oplegging van punitieve sancties hoe dan ook rekening moet worden gehouden met alle relevante omstandigheden zoals financiële draagkracht en dus ook met reeds opgelegde herstelsancties. (zie noot 245)

Herstelsancties kunnen naast elkaar of volgtijdig voor dezelfde gedraging worden opgelegd.

Simultane samenloop van herstelsancties 7.4.5. Volgens art. 5:8 Awb kan weliswaar, als twee of meer voorschriften zijn overtreden, voor elke overtreding een herstelsanctie worden opgelegd, maar uit de parlementaire behandeling volgt (zie onderdelen 4.5.2-4.5.4 hierboven) dat in beginsel steeds als onevenredig beschouwd moet worden een samenloop van herstelsancties (i) bij een zodanig nauwe samenhang van de overtreden voorschriften dat in wezen maar één overtreding plaatsvindt (eendaadse samenloop), (zie noot 246) en (ii) bij overtreding van voorschriften die niet een zodanige samenhang vertonen omdat zij een verschillend doel kennen en/of een verschillend belang beschermen, als die herstelsancties in wezen hetzelfde bevel inhouden.

Het is heel wel mogelijk dat verschillende bestuursorganen, belast met de handhaving van verschillende voorschriften, in wezen hetzelfde herstel eisen van een overtreder. Als dat voor hen voorzienbaar is, bijvoorbeeld omdat de overtreder hen daarop wijst bij het verplichte gehoor vooraf, mag mijns inziens van de betrokken bestuursorganen verwacht worden dat zij onderling afstemmen en de door de wetgever niet gewenste cumulatie voorkomen. Het kan echter voorkomen dat een dergelijke door de wetgever onevenredig geachte samenloop pas bij de invordering van verbeurde dwangsommen of bij het kostenverhaal manifest wordt voor de betrokken bestuursorganen. Afhankelijk van wat van bestuursorgaan en overtreder mocht worden verwacht ten tijde van de sanctie-oplegging, moet dan wellicht de conclusie worden getrokken dat uit oogpunt van evenredigheid van invordering of kostenverhaal moet worden afgezien, of het bedrag moet worden gematigd. (zie noot 247)

Dat een kostenverhaalbeschikking en een invorderingsbeschikking kunnen samenlopen, lijkt mij in dit kader niet problematisch. Gelijktijdige invordering of kostenverhaal kan ertoe leiden dat niet binnen de gestelde termijnen betaald kan worden, maar dan gaat het veelal om hetzelfde bestuursorgaan, en kan in het kader van behoorlijk bestuur een betalingsregeling getroffen worden.

Volgtijdige samenloop van herstelsancties 7.4.8. Art. 5:6 Awb verbiedt oplegging van een herstelsanctie zolang een andere wegens dezelfde overtreding opgelegde herstelsanctie van kracht is. (zie noot 248) De wetgever wenste echter uitdrukkelijk wél volgtijdige oplegging van herstelsancties mogelijk te maken, (zie noot 249) hetgeen, gezien het karakter en effect van een last onder dwangsom en een last onder bestuursdwang (zie onderdeel 4.5.1. hierboven) ook voor de hand ligt: tenzij snel ingrijpen vereist is, zal eerst gepoogd worden de overtreder zelf de overtreding ongedaan te laten maken door hem een last onder dwangsom op te leggen en als dat niet werkt, vervolgens een last onder bestuursdwang, om, als ook dat niet werkt, zélf in te grijpen op kosten van de overtreder. Daarbij kan desgeraden na een eerste ineffectieve last onder dwangsom nog een tweede of derde last onder (hogere) dwangsom worden tussengevoegd. (zie noot 250)

Dit kan bij invordering van verbeurde dwangsommen en kostenverhaal uiteindelijk wel grote financiële gevolgen hebben. Hoewel deze volgtijdige cumulatie vaak zal voorkomen - zo ook in casu - is er opvallenderwijs amper rechtspraak over. (zie noot 251) U acht deze schuldstapeling op zichzelf niet problematisch:

"Onder verwijzing naar de uitspraak van 19 februari 2003 (in zaak nr. 200203684/1), overweegt de Afdeling dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het bepaalde in artikel 5:6 van de Algemene wet bestuursrecht er niet aan in de weg staat dat na elkaar verschillende herstelsancties worden toegepast ter zake van dezelfde overtreding. Het college was dan ook bevoegd om, nadat de dwangsom voortvloeiend uit de last van 19 januari 2012 was verbeurd, de last onder bestuursdwang op te leggen. Nu de bestuursdwang is toegepast, omdat ook aan die laatste last niet binnen de gestelde termijn was voldaan, staat geen rechtsregel eraan in de weg dat zowel de verbeurde dwangsom, als de uit de toegepaste bestuursdwang voortgevloeide kosten bij [appellant] worden ingevorderd." (zie noot 252)

Zoals boven (onderdelen 6. en 7.3.) bleek, kunnen echter in uitzonderlijke omstandigheden art. 3:4 Awb en art. 1 Eerste protocol EVRM en, meer in het algemeen, het evenredigheidsbeginsel in de weg staan aan zowel dwangsominvordering als kostenverhaal, nl. als de overtreder in zijn bestaansminimum bedreigd wordt, nooit meer van zijn schulden dreigt af te geraken of andere zwaarwegende belangen, zoals werkgelegenheid, invordering disproportioneel maken (individual and excessive burden). Dit zal zich, zoals betoogd, eerder bij dwangsominvordering dan bij kostenverhaal kunnen voordoen, met name als de overtreding niet ernstig was en/of de verwijtbaarheid gering was.

Ik merk nog het volgende op. Doorgaans zal de dwangsom worden bepaald op een voor de overtreder voldoende tot herstel prikkelend bedrag, dat wil zeggen een hoger bedrag dan de vermoedelijke kosten van bestuursdwang tot beëindiging van de overtreding. Als een overtreder de dwangsom verbeurt, kan hij die na ontvangst van de buitenwettelijke bestuurlijke incassobrief (zie noot 253) betalen. Doet hij dat niet, dan zal een bestuursorgaan, gezien de korte verjaringstermijn van art. 5:35 Awb (één jaar om tot feitelijke invordering over te gaan), vrij snel daarna een invorderingsbeschikking nemen en feitelijk invorderen. Na verloop van de (laatste) termijn van een last onder dwangsom en een eventuele daarop volgende last onder bestuursdwang en eventueel dáár weer op volgende feitelijke bestuursdwang kan enige tijd zitten. Gezien het ontbreken van een termijn voor het nemen van een kostenverhaalbeschikking, kan die beschikking geruime tijd op zich laten wachten. Het kan dus zijn dat bij het nemen van de kostenverhaalbeschikking, c.q. van het besluit op het daartegen gerichte bezwaar, de verbeurde dwangsommen al betaald zijn. Gezien hun hoogte (hoger dan de verwachte kosten; zie boven) zijn daarmee doorgaans de kosten van bestuursdwang al ruim gedekt en heeft het bestuursorgaan daarenboven financieel voordeel. Dan rijst, afhankelijk van de overige omstandigheden, zoals verwijtbaarheid van de overtreding en van het niet-voldoen aan de last en de ernst van de overtreding, de vraag naar de proportionaliteit van een beschikking tot invordering van kosten die in feite reeds gedekt zijn door een betaling van de overtreder. Ik kan mij voorstellen dat er omstandigheden zijn waarin, ter vermijding van een excessive individual burden, de nog te vorderen kosten verrekend worden met de reeds geïncasseerde hogere dwangsom. De overtreding is immers reeds budgettair (ruim) voordelig ongedaan gemaakt.

Dezelfde vraag doet zich voor in het omgekeerde geval waarin de kosten van bestuursdwang al betaald zijn terwijl nog geen invorderingsbeschikking is genomen (dat zal zich niet vaak voordoen) of nog een besluit op het daartegen gerichte bezwaar moet worden genomen. Aan de euro’s kan men niet zien of zij strekken tot kostenvergoeding of tot betaling van de verbeurde dwangsom. Waar het mijns inziens op aan komt, is dat in elk geval de kosten vergoed moeten worden en dat daarboven het gaat om bedragen waar het proportionaliteitsbeginsel een grotere rol speelt (zie 7.3.13. hierboven).