HR, 16-05-1986, nr. 12546

A.T.Nr. 12.546Zitting 6 december 1986(bij vervroeging)

Mr. Franx

Conclusie inzake:

GEMEENTE HEESCH

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar college,

1. De feiten en het verloop van de procedure. Partij [verweerder] heeft in eerste aanleg voor de rechtbank te ’s-Hertogenbosch o.m. betaling door de wederpartij, de Gemeente , f. 3.216,-- met rente en kosten gevorderd, zulks primair op grond van onverschuldigde betaling. Hij heeft daartoe o.m. de volgende, door de rechtbank en het hof kennelijk als vaststaand aangenomen, feiten gesteld:

"Op 22 januari 1977 vroeg [verweerder] aan het College van burgemeester en wethouders van de gemeente een bouwvergunning voor een rundveestal.

Bij brief van 13 juni 1977 verzocht de gemeente [verweerder] een vergoeding te betalen van f. 3.216,--, daarbij stellende:

"Deze vergoeding moet worden voldaan voordat met de bouw wordt begonnen. De procedure van deze regeling is dat de vergoeding berust op een overeenkomst, waarbij de gemeente instemt met de aanleg of de verzwaring van de uitweg en de bouwer zich verplicht de vereiste vergoeding te betalen.

Wij stellen hierbij de vergoeding vast op f. 3.216,--, en verzoeken U bijgaande overeenkomst na ondertekening in tweevoud te retouneren. Tenslotte delen wij U mede dat U met de bouw niet mag aanvangen voordat de betreffende vergoeding is voldaan en de bouwvergunning verleend."

Met voormelde brief werd aan [verweerder] toegezonden een overeenkomst, waarvan de inhoud luidde:

"Overeenkomst ex artikel 1 van de Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen.

1. [verweerder] , [a-straat 1] te [woonplaats]

2. de Gemeente Heesch , te dezer zake vertegenwoordigd door haar loco-burgemeester L.A. Ceelen,

komen het navolgende overeen:

a. Partij sub 1 zal overeenkomstig de Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen gemeente Heesch in verband met de verzwaring van een uitweg naar de [a-straat 2] , t.b.v. een te bouwen schuur op het perceel, kadastraal bekend gemeente Heesch , sectie D nr. 2427, 122 plaatselijk bekend Vinkelsestraat, de vergoeding betalen, zoals deze door partij sub 2 is vastgesteld op f. 3.216,--.

b. De betaling van deze vergoeding zal door partij sub 1 geschieden voordat met de bouw wordt aangevangen.

c. Partij sub 2 verleent toestemming tot het verzwaren en gebruiken van de door partij sub 1 benodigde uitweg t.b.v. de onder a. vermelde bouw."

3. [verweerder] stelt het bedrag van f. 3.216,-- aan Heesch te hebben voldaan, waarna hij de bouwvergunning ontving en met de bouw een aanvang maakte".

Voorts is het hof uitgegaan van de navolgende feitelijke vaststellingen van de rechtbank (arrest hof p. 3-4):

"- dat door de raad van Heesch op 16 november 1976 is vastgesteld de "Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen" (R.O.P.B.);

- dat de aanhef daarvan luidt:

"Overwegende dat artikel 33 van de Algemene Politieverordening voor de gemeente Heesch bepaalt dat het zonder vergunning van Burgemeester en Wethouders niet geoorloofd is een uitweg te maken naar een weg, die aan de gemeente in eigendom toebehoort;

dat het wenselijk is bij voorgenomen verbouwing van het uit te wegen terrein, de vergunning slechts te verlenen indien en nadat tussen de gemeente en de aanvrager op privaatrechtelijke basis een overeenkomst is gesloten tot verkrijging van een vergoeding voor door haar gemaakte of nog te maken kosten bouwrijp maken van de terreinen waarvoor de vergunning wordt gevraagd". - dat overeenkomstig de bepalingen van de R.O.P.B. door Heesch aan [verweerder] werd toegezonden de brief van 13 juni 1977 met bijgesloten overeenkomst van de hierboven weergegeven inhoud;

- dat [verweerder] de bijgesloten overeenkomst niet heeft ondertekend en niet aan Heesch heeft teruggezonden;

- dat de raadsman van [verweerder] bij brief van 31 oktober 1979 aan Heesch heeft verzocht over te gaan tot restitutie van het door [verweerder] betaalde bedrag van f. 3.216,--;

- dat burgemeester en wethouders van Heesch dat verzoek hebben afgewezen bij brief van 13 november 1979".

De rechtbank heeft bij vonnis van 24 september 1982 de voren genoemde overeenkomst tussen partijen met betrekking tot de aanleg of verzwaring van de in het vonnis omschreven uitweg nietig verklaard en de Gemeente veroordeeld aan [verweerder] f. 3.216,-- met rente en kosten te betalen.

De Gemeente ging in hoger beroep. Het hof heeft bij arrest van 7 maart 1984 (B.R. 1984, p. 834) het beroepen vonnis bekrachtigd.

De Gemeente heeft cassatieberoep ingesteld. Zij bestrijdt ’s hofs arrest met de middelen I (onderdelen 1-4), II (onderdelen 1-3), III (onderdelen 1-5) en IV (onderdelen 1, 2 en 3a - c).

2. Aan een bespreking van de cassatiemiddelen zal ik een korte analyse van de opbouw van het bestreden arrest, voor zover voor beoordeling van de middelen van belang, doen voorafgaan.

Na te hebben vooropgesteld dat partijen hun geschil in volle omvang aan het hof hebben voorgelegd (r.o. 1.1), beslist het hof dat "het bedingen van een vergoeding door de gemeente voor het verlenen van een vergunning tot het maken of veranderen van een uitweg naar een haar in eigendom toebehorende weg" in strijd is met de wet, t.w. art. 14 Wegenwet (r.o. 2.1- 2.3). Derhalve is de "Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen" (R.O.P.B.) onverbindend (r.o. 5.2). Tegen deze beslissingen richt zich middel I.

In r.o. 3.1-3.4 zegt het hof dat de door de Gemeente in het onderhavige geval opgelegde en ontvangen vergoeding moet worden beoordeeld naar de naderhand veranderde rechtsopvattingen dienaangaande, zoals blijkende uit rechtspraak van de Afd. Rechtspraak van de Raad van State (A.R.), zodat het vertrouwen van de Gemeente op HR 2 februari 1966, NJ 1966, 415 (N.J.P.), ARB 1966, 579 (J.R.St.), BR 1966, p. 266, AA 1967, p. 137 (Prins), het Hoogeloon-arrest, rechtens niet wordt beschermd. Hiertegen richten zich de klachten van middel IV.

Het hof beslist vervolgens dat de ten processe bedoelde vergoeding door [verweerder] is betaald op grond van een privaatrechtelijke overeenkomst (r.o. 4.3) en dat die overeenkomst nietig is wegens ongeoorloofde oorzaak op grond van strijd met de wet, zodat [verweerder] de door hem betaalde vergoeding als onverschuldigd betaald kan terugvorderen (r.o. 4.1). Deze overweging wordt bestreden door middel II.

In r.o. 5.1 kiest het hof vervolgens veronderstellenderwijze een subsidiair uitgangspunt, nl. voor het geval zou moeten worden aangenomen dat de vergoeding door [verweerder] niet op grond van een nietige privaatrechtelijke overeenkomst is betaald. In de r.o. 5.2-5.6 wordt nagegaan wat het resultaat zou zijn geweest indien [verweerder] "de administratieve weg" zou hebben bewandeld teneinde de beschikking van de Gemeente , vervat in de brief dd. 13 juni 1977, te doen vernietigen. Volgens r.o. 5.1 j° r.o. 5.6 zou dat geen verschil hebben gemaakt: de "administratiefrechtelijke procedure" zou, volgens beide partijen, ook tot vernietiging van bedoelde beschikking hebben geleid en het feit dat [verweerder] die weg niet heeft bewandeld belet hem niet thans in een procedure voor de "gewone" rechter het betaalde als onverschuldigd terug te vorderen. Deze redenering van het hof wordt aangevallen door het grotendeels uit motiveringsklachten bestaande middel III.

3. In het navolgende zal ik mij drastisch beperken. Middel IV is naar mijn mening gegrond (hierna, nrs. 4-13). Dat brengt mee dat de rechtsgrond van de litigieuze betaling door [verweerder] moet worden beoordeeld naar de ten tijde van die betaling bestaande rechtsopvattingen. Het hof gaat er, veronderstellenderwijs en met juistheid, van uit dat er toen een geldige rechtsgrond voor de betaling bestond, gelet op het Hoogeloon-arrest. Uit de structuur van het bestreden arrest (r.o. 2.1-4.1) blijkt dat het hof die rechtsgrond heeft getoetst aan de naderhand veranderde rechtsopvattingen.

Gegrondbevinding van middel IV brengt dus mee dat laatstbedoelde toetsing (in de r.o. 2.1-2.3) voor de uitkomst van het geding niet van belang is, zodat het daartegen gerichte middel I onbesproken kan blijven. Hetzelfde geldt voor middel II, nu immers de verschuldigdheid (de geldigheid van de rechtsgrond) van [verweerder] betaling reeds vaststaat op andere dan de door middel II aangedragen gronden, nl. reeds op grond van het Hoogeloonstelsel.

Ook middel III kan, naar het mij voorkomt, niet tot cassatie leiden, en wel wegens het volgende. De Gemeente heeft in cassatie r.o. 4.3 niet bestreden.

Vaststaat daarom dat partijen een "privaatrechtelijke overeenkomst" met elkaar hebben gesloten. Evenzeer staat als onbestreden vast dat beide partijen uitvoering aan die overeenkomst hebben gegeven: [verweerder] heeft betaald en de Gemeente heeft hem de bouwvergunning verleend (r.o. 4.2). Een en ander betekent dat de subsidiaire redengeving in de r.o. 5.2-5.6 de verwerping van de appelgrieven door het hof niet draagt en dat de Gemeente bij haar cassatieklachten, voor zover daartegen gericht, geen belang heeft.

Middel III kan, naar mijn mening, op die grond niet tot cassatie leiden.

4. Middel IV. Geen terugwerkende kracht van gewijzigde rechtspraak.

Als gezegd, ben ik van mening dat middel IV gegrond is, zodat reeds daarom 's hofs arrest zal moeten worden vernietigd. Al aangenomen dat de regels van het Hoogeloon-arrest zijn vervangen door de gewijzigde rechtsopvattingen blijkend uit de A.R.-jurisprudentie, m.i. moet het er, met het hof, voor worden gehouden dat die wijziging van recht is ingetreden nadat [verweerder] de thans door hem als onverschuldigd gekwalificeerde betaling aan de Gemeente heeft verricht, en dat die rechtswijziging niet terugwerkt in dier voege dat die betaling achteraf alsnog als onverschuldigd zou hebben te gelden. Daarom zijn de r.o. 3.1-3.4 van het bestreden arrest, naar het mij voorkomt, onjuist.

In het navolgende zal ik een en ander uitwerken.

5. Ik citeer de r.o. 3.1-3.4:

"3.1. De gemeente heeft de vraag opgeworpen of de rechtzekerheid, de redelijkheid en billijkheid niet met zich mee brengen, dat opgelegde en betaalde vergoedingen in stand blijven, daar de gemeente in goed vertrouwen op de validiteit van het arrest van de Hoge Raad d.d. 2 februari 1966 inzake "Hoogeloon" heeft gehandeld.

3.2. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het Hof voorop dat in het algemeen veranderde rechtsopvattingen omtrent de geldigheid van een bepaalde rechtsfiguur - zoals te dezen blijkt uit verschillende recente uitspraken van de afdeling rechtspraak van de Raad van State omtrent regelingen van andere gemeenten welke analoog zijn aan die op grond waarvan de gemeente Heesch de litigieuze vergoeding heeft geïnd - niet slechts voor na die verandering gestelde handelingen gelden.

3.3. Slechts in zeer bijzondere gevallen, zoals door de Hoge Raad gesignaleerd in het zogenaamde pensioen-arrest, kan van deze regel worden afgeweken.

3.4. Zulke bijzondere omstandigheden acht het Hof hier niet aanwezig; eerstens niet omdat uit de stukken blijkt dat enkele gemeenten reeds tot terugbetaling van alle vergoedingen als de onderhavige zijn overgegaan, hetgeen door de Kroon is goedgekeurd (K.B. van 9 februari 1983, nr. 5); in de tweede plaats niet omdat het in verband met de betrekkelijk korte geldingsduur van de gewraakte regelingen niet om zeer grote bedragen gaat, zodat onverkorte gelding van de veranderde rechtsopvatting niet tot onoverzienbare gevolgen leidt; in de derde - en belangrijkste – plaats niet, omdat de gewijzigde rechtsopvatting zich reeds aankondigde lang voordat de gemeente de "Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen" invoerde en toepaste, en wel in enkele van de door [verweerder] in zijn conclusie van repliek in eerste aanleg sub 5 aangehaalde Kroonuitspraken. Appellante heeft trouwens bij pleidooi voor het Hof erkend, dat de meningen over de juistheid van de door haar ingeroepen beslissing inzake Hoogeloon sterk verdeeld waren. Van een door deze uitspraak gevestigde jurisprudentie kan evenmin worden gesproken".

De centrale gedachte is geformuleerd in r.o. 3.2. Het hof neemt als algemene regel aan dat een wijziging van rechtsopvattingen over de "geldigheid van een bepaalde rechtsfiguur" ook geldt voor anterieure "handelingen". Dit betekent: zo'n wijziging heeft in beginsel terugwerkende kracht.

Naar mijn mening behoort die algemene regel niet tot het geldende Nederlandse recht.

Het gaat ten deze om een vraag van overgangsrecht bij wijziging van rechtspraak. Art. 4 Wet AB, dat terugwerkende kracht onthoudt aan een wettelijke regeling, is daarom in casu niet, althans niet rechtstreeks, van toepassing.

Het is niet mogelijk de problematiek van het overgangsrecht bij wijziging van rechtspraak in het kader van deze conclusie anders dan zeer oppervlakkig te bespreken. Overgangsrecht als algemeen onderwerp staat de laatste jaren in sterke mate in de belangstelling van de schrijvers. Ik noem slechts de proefschriften van Knigge en Polman, de preadviezen NJV 1985 van Brunner en H. Stein en de artikelen van B.C. de Die (RM Themis 1979, p. 253 e.v.) en M.V. Polak (RM Themis 1984, p. 228 e.v.). Over overgangsrecht voor lopende procedures schreef het lid van uw Raad Snijders in de Haardt-bundel "Een goede procesorde" (1983), p. 113 e.v.

Om praktische redenen wil ik mij beperken tot de vraag die cassatiemiddel IV in de onderhavige zaak opwerpt: heeft de wijziging van recht(sopvatting) die op zeker moment uit de jurisprudentie blijkt, terugwerkende kracht zodat het nieuwe recht ook van toepassing is op anterieure feiten "als ware zij ten tijde van het voorvallen van die feiten reeds van kracht geweest" (M.v.T. II wetsontwerp nr. 18.998, p. 19)? Bij deze vraagstelling ga ik ervan uit dat het mogelijk is die feiten in een chronologisch verband als anterieur aan het ontstaan van het nieuwe jurisprudentierecht te rangschikken. In concreto: dat de betaling van het litigieuze bedrag door [verweerder] aan de Gemeente is voorafgegaan aan de - door mij thans veronderstellenderwijze aangenomen - wijziging van de jurisprudentie als gevolg van de rechtspraak van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State.

Na enkele opmerkingen van min of meer algemene aard zal ik overstappen op een summier onderzoek van de recente rechtspraak van Hoge Raad, Centrale

Raad van Beroep (CRvB) en College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) om me daarna te concentreren op de vraag of, in het licht daarvan, de r.o.

3.1-3.4 van het bestreden arrest, waarin het hof aan de A.R.-jurisprudentie terugwerkende kracht op de rechtsverhouding tussen [verweerder] en de Gemeente toekent, kunnen standhouden.

6. Algemeen.

Het komt mij voor dat het hof in de r.o. 3.2 en 3.3 van het bestreden arrest is uitgegaan van wat men de klassieke opvatting kan noemen: een rechterlijke uitspraak heeft van nature, noodzakelijkerwijze, terugwerkende kracht. Die opvatting berust meestal op de visie die men heeft over taak en functie van de rechter. Deze mag slechts de wet uitleggen en daarbij beslissen wat de betekenis van die wet altijd, d.w.z. vanaf de inwerkingtreding, is geweest. De rechter "vindt" recht dat al bestond; hij schept of vormt geen recht en a fortiori kan hij het recht niet wijzigen: dat is voorbehouden aan de wetgever. Evenmin kan de rechter overgangsrecht maken (aldus bijv. Scheltema in NJ 1979, p. 999 sub 6, in zijn noot onder HR 7 maart 1979, NJ 1979, 319). Deze, in uiteenlopende varianten o.a. door Paul Scholten en Hijmans van den Bergh aangehangen opvatting is uitvoerig besproken door J.J.R. Polman in zijn dissertatie "Temporele werkingen van wetten" (1984), p. 36 e.v.

Daarnaast staat de mening dat de rechterlijke uitspraak "terugwerkt" omdat zij altijd betrekking heeft op feiten die zich in het verleden hebben voorgedaan. Deze mening let slechts op de geschillenbeslechtende functie van de rechter en gaat voorbij aan de mogelijkheid van precedentwerking van diens uitspraken. Is Heemskerk zijn noot onder het "pensioen-arrest" dd. 27 november 1981, NJ 1982, 503, p. 1732 rechts, van deze opvatting uitgegaan, waar hij schrijft dat declaratoire werking van een uitspraak beginsel betekent werking m.b.t. rechtsfeiten die in het verleden hebben plaatsgevonden?

In dit kader zal ik, herinnerend aan enkele opmerkingen die ik in de Kisch-bundel "'t Exempel dwinght" (1975), p. 160, heb gemaakt over de onderhavige problematiek, volstaan met een verwijzing naar Polman en M.V. Polak, t.a.p. Ik sluit mij aan bij de moderne leer die aan de rechter, en zeker aan de Hoge Raad, mede een rechtsscheppende en daarmee een rechtswijzigende taak toedenkt en terugwerkende kracht van rechterlijke uitspraken als algemeen uitgangspunt afwijst. Aldus ook Brunner, preadv. NJV 1985, p. ll. Tegenwoordig kan niet meer serieus worden verdedigd dat de Hoge Raad niet rechtsscheppend of rechtswijzigend tewerk gaat. Daarmee is de bodem aan de klassieke leer komen te ontvallen. Wat betreft de kwestie van de terugwerkende kracht, argumenten zijn te vinden bij Polman en Polak en bovendien in recente jurisprudentie van HR, CBB en CRvB, waarover thans meer.

7. Er hebben zich de laatste jaren in de rechtspraak van de Hoge Raad een aantal gevallen voorgedaan waarin uitdrukkelijk een wijziging van rechtsopvatting werd geformuleerd. Zie hierover J. de Boer in NJCM-Bulletin april/mei 1985, p. 217-219, en in NJB 1985, p. 766. Ik noem in chronologische volgorde de uitspraken dd.:

a)18 januari 1980, NJ 1980, 463 (WHH): onderscheid tussen wettige en natuurlijke kinderen en de eisen van de rechtszekerheid.

b) 7 maart 1980, NJ 1980, 353 (GJS), het stierkalf: de aansprakelijkheid van de eigenaar van een dier (art. 1404 BW).

c) 12 december 1980, NJ 1981, 454 (JCS): erkenning in Nederland van de door een buitenlandse rechter met toepassing van zijn eigen recht getroffen gezagsvoorziening over een Nederlandse minderjarige.

d) 27 november 1981, NJ 1982, 503 (EAAL en WHH) voornoemd: pensioenverrekening.

e) 12 maart 1982, NJ 1983, 181: appellabiliteit van verwerping door kantonrechter, aan wie een verzoek ex art. 1639w BW was voorgelegd, van beroep op niet-ontvankelijkheid van dat verzoek wegens een tussen partijen geldende bindend-adviesclausule.

f) 29 oktober 1982, NJ 1983, 196 (BW): recht van verzet door bij de behandeling van de zaak in hoger beroep niet verschenen schuldenaar

tegen zijn faillietverklaring door het hof.

g) 11 mei 1984, NJ 1985, 374 (WMK): legaat als titel voor, niet als wijze van eigendomsverkrijging.

h) 26 oktober 1984, NJ 1985, 401 (WHH): mogelijkheid van hoger beroep van tussenbeschikkingen in alimentatiezaken.

i) 26 oktober 1984, NJ 1985, 696 (JCS): rechtsmacht van de Nederlandse rechter t.a.v. een vordering tot scheiding en deling van een buiten Nederland opengevallen nalatenschap.

j) 1 februari 1985, NJ 1985, 698 (JCS): opdracht van rechtsmacht aan de Nederlandse rechter enkel door de wil van partijen.

k) 22 februari 1985, RvdW 1985, 47: omgangsregeling verzocht door man t.o.v. kind dat noch zijn wettig kind is noch door hem is erkend.

In de zaken b) - k) kwam de Hoge Raad uitdrukkelijk terug op eigen vroegere rechtspraak.

In vier van bovengenoemde uitspraken heeft de Hoge Raad aanwijzingen gegeven voor de beantwoording van vragen van overgangsrecht:

a) Een sterke nadruk wordt gelegd op "de eisen van de rechtszekerheid".

d) Hierin staat de overweging (sub 14) waaraan middel IV in de onderhavige zaak aanhaakt:

"Dit betekent dat in zoverre thans wordt teruggekomen op het oordeel op het onderhavige punt uitgesproken in HR 7 okt. 1959, BNB 1959, 355. Aangenomen moet worden dat sindsdien vele huwelijksgemeenschappen zijn verdeeld zonder dat met pensioenrechten als de onderhavige rekening is gehouden, hetgeen in beginsel aanleiding zou kunnen zijn tot een vordering als bedoeld in art. 1158 tweede lid BW. De eisen van redelijkheid en billijkheid zullen echter in verband met het belang van de rechtszekerheid in de regel meebrengen dat in deze gevallen een zodanige vordering – die de wederpartij niet meer behoefde te verwachten - thans niet meer geldend gemaakt kan worden".

Aldus verwerpt de Hoge Raad - "in de regel" - terugwerkende kracht van het nieuwe recht (Koeman, NJB 1982, p. 983). Polman (diss. p. 44-45) ziet dit anders: de Hoge Raad doet de nieuwe regel wel terugwerken, maar die terugwerking wordt in haar effecten beperkt doordat de eisen van redelijkheid enz. een vordering ex art. 1158 lid 2 BW blokkeren.

f) Sub 3.4 wordt het vertrouwen van de procespartij op "vroegere rechtspraak van de HR" beschermd in dier voege, dat zij alsnog de gelegenheid krijgt binnen de wettelijke termijn in verzet te komen in overeenstemming met het nieuwe recht.

g) Sub 3.1 signaleert de Hoge Raad de invloed van de oude rechtspraak op andere, in het verleden opengevallen legaten. Met annotator Kleijn (p. 1279 sub 3) ben ik geneigd aan te nemen dat het arrest daar kiest voor eerbiediging van de oude rechtsopvatting hoewel de nieuwe de "reeds lang algemeen aanvaarde" wordt genoemd en daarom (zoals Kleijn het uitdrukt)

"een dergelijke ommezwaai van nature niet eerbiedigend (is), maar geladen met een zekere terugwerkende kracht".

Hoe in andere overlopende gevallen zal worden geoordeeld, valt in algemene zin niet te zeggen. De aard van de desbetreffende rechtsverhouding (zie

Knigge, "Verandering van wetgeving", diss. 1984, p. 147 e.v.) in verband met de eisen van de rechtszekerheid zal bij de beoordeling van belang zijn. Werkelijke

problemen zullen zich in de praktijk niet altijd voordoen: zie de uitspraken a), e), h), i), j), k). Bij b) en c) ligt het al moeilijker. Soms zullen partijen in wier nadeel met toepassing van het oude recht is beslist, zich opnieuw tot de rechter kunnen wenden met een beroep op het nieuwe recht.

8. De rechter die moet beslissen over een vraag van overgangsrecht bij wijziging van rechtspraak, zal m.i. meestal op dezelfde wijze tewerk hebben te gaan als bij wijziging van het geschreven recht: wet of verdrag. Zie: W. Alexander in "In Orde", VerLoren van Themaat-bundel (1982), p. 14; de Kisch-bundel t.a.p. Alexander noemt als de belangrijkste factoren:

"de mate waarin op de grondslag van de oude rechtsregel duurzame rechtsbetrekkingen zijn opgebouwd, de ernst van de ingreep, de betekenis welke aan de nieuwe opvattingen wordt toegekend".

Nog een enkel voorbeeld van laatstgenoemde categorie:

1) HR 27 maart 1981, NJ 1981, 335 (JCS), alweer een i.p.r.-geval. Met een beroep op de rechtszekerheid (zowel tussen echtgenoten onderling als t.o.v. derden) beslist de Hoge Raad dat in het internationale huwelijksvermogensrecht bij wijziging van de collisieregel tijdens het huwelijk (het ging hier om buitenwerkingtreding van het verdrag van 1905 op 23 augustus 1977) de ten tijde van de huwelijksvoltrekking geldende collisieregel blijft gelden. Derhalve: geen terugwerkende kracht, maar eerbiedigende werking van het nieuwe recht, en zulks niet als dogmatisch uitgangspunt maar als resultaat van een analyse van de aard van de problematiek.

9. Ook het College Beroep voor het Bedrijfsleven en de Centrale Raad van Beroep hebben beslissingen gegeven over vragen van overgangsrecht. In zijn noot onder HR 15 maart 1974, NJ 1974, 348, in AA 1975, p. 623 e.v., schrijft het lid van uw Raad Jeukens (p. 629), dat de Nederlandse jurisprudentie een opvallend verschil in benaderingswijze laat zien tussen enerzijds CRvB en anderzijds de HR. Hij wijst erop dat de CRvB de terugwerkende kracht (van bijv. een verordening van GS of een AMvB) toetst aan het beginsel der rechtszekerheid. Daarentegen vindt men, aldus Jeukens, in de jurisprudentie van de Hoge Raad geen toetsing van de terugwerkende kracht.

"Iedere verwijzing naar billijkheid of naar materiële rechtvaardigheidsnormen wordt buiten de overweging gehouden".

In het door hem besproken arrest ziet Jeukens echter een aanwijzing voor een toekomstige kentering in de richting van "enige" toetsing. Zie ook reeds zijn preadv. V.A.R. 1965, p. 85-88 en 93-95.

Uit de in het vorenstaande sub 7 vermelde rechtspraak blijkt dat de verwachting van Jeukens is uitgekomen. Meermalen heeft uw Raad aan de hand van rechtszekerheid en redelijkheid en billijkheid onderzocht of het nieuwe recht ook op oude gevallen moet worden toegepast. In die zin kan men zeggen dat de HR-jurisprudentie de kloof met de CRvB-jurisprudentie is gaan overbruggen.

Van de recente CRvB- en CBB-jurisprudentie noem ik in chronologische volgorde:

m) Vz CRvB 28 april 1977, Rechtspr. Soc. Verz. 1977 nr. 253: de bevoegdheid van een uitvoeringsorgaan om alsnog ten gunste van de betrokkene op een onaantastbaar geworden beslissing inzake een werkeloosheidsuitkering terug te komen met toepassing van een daarna ingetreden wijziging van jurisprudentie, is van discretionaire aard. Hieruit leid ik af dat die wijziging geen terugwerkende kracht heeft m.b.t. bedoelde beslissing.

n) CRvB 2 juli 1980, AB 1980, 502 (v.S.): dezelfde beslissing als sub m) t.a.v. een wijziging van de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake kinderbijslag.

o) Vz CBB 19 april 1984, AB 1985, 554 (JHvK): schorsing van een beschikking tot intrekking van een vervoersvergunning op grond

"dat terwille van de rechtszekerheid geen plotselinge wijziging is gewenst van de ter zake in voorafgaande jaren ontwikkelde jurisprudentie".

Bepaald werd voorts dat "dit overgangsbeleid" in voorkomende gevallen …. zal worden toegepast tot 1 januari 1985". Annotator Van Kreveld merkt op dat dit een in Nederland zeldzaam voorbeeld is van "prospective overruling".

p) Vz CBB 24 september 1984, AB 1985, 555 (JHvK): een soortgelijke beslissing als die onder o), maar dan zonder een "prospective overruling" bepaling erbij.

q) CRB 4 oktober 1985, NJB 1985, p. 1317: wijziging van sinds 1968 geldende jurisprudentie en terugkeer tot de voordien gegolden hebbende jurisprudentie, dat de directeur/grootaandeelhouder van een N.V. of B.V. in het algemeen niet in dienstbetrekking tot die vennootschap staat en deswege niet als verzekerde werknemer in de zin van de sociale verzekeringswetgeving wordt aangemerkt. Op grond van de rechtszekerheid werkt deze wijziging van rechtspraak niet terug t.a.v . premieverplichtingen en aanspraken op uitkering over het tijdvak sedert 1968. De CRvB verleent "uitgestelde werking" aan de nieuwe koers en gaat uitvoerig in op de consequenties ervan voor de toekomst.

10. Naar mijn mening is in de voormelde rechtspraak van HR, CBB en CRvB afdoende steun te vinden voor de opvatting dat een rechterlijke uitspraak in beginsel geen terugwerkende kracht heeft. Bij het nalopen van de reeks a) tot en met q) komt men herhaaldelijk een verwijzing naar de rechtszekerheid tegen. Ook de reeds vermelde M.v.T. op wetsontwerp nr. 18.998 bezigt de rechtszekerheid als fundamenteel criterium, zie o.m. p. 20 en 25. Aldus ook: Koeman, NJB 1982, p. 985 (verwijzend naar het vertrouwensbeginsel). De rechtszekerheid kan zelfs leiden tot het tegenovergestelde van terugwerkende kracht, nl. tot "prospective overruling": de rechter formuleert de nieuwe, z.i. reeds als geldend recht te aanvaarden rechtsopvatting, maar past ter vermijding van verwarring die nog niet toe op de door hem te berechten casus; hij volstaat met een aankondiging van toepassing in de toekomst. Zie over de "prospective overruling": J. Drion, "Stare decisis", in Verz.Geschr. (1968), p. 166 e.v.; H. U. Jessurun d 'Oliveira in "Speculum Langemeijer" (1973), p. 240; W. van den Bergh in AA 1975, p. 297 e.v.; HR 7 maart 1979, NJ 1979, 319 met de noot van Scheltema, p. 999 sub 2 en 6; de conclusie van mijn ambtgenote Biegman-Hartogh voor HR 18 december 1981, NJ 1982, 570 (BW); Koeman in NJB 1982, p. 983-984; de Kisch-bundel, p. 154; Schoordijk in Weekblad voor Fiscaal Recht 1982 nr. 5534; Alexander in de Verloren van Themaatbundel, p. 6; Polman, diss. p. 46-47; M.V. Polak, RM Themis 1984, p. 238-239, 253-254, 256-257 en 259-260.

Brunner, preadv. NJV 1985, p. 11, acht reeds het sub d) vermelde pensioen-arrest afdoende als bestrijding van de opvatting dat rechterlijke uitspraken per definitie terugwerkende kracht hebben.

Een stap verder: uit het vorenstaande volgt tevens, dat de A.R.-jurisprudentie van 1 september 1977 en later, waarbij werd afgeweken van de Hoogeloon-regel, niet terugwerkt t.a.v. vóór die datum verrichte "Hoogeloon-handelingen".

Zulks klemt temeer nu het hier gaat om een voldongen feit. De Gemeente had de litigieuze betaling van [verweerder] , steunend op de met hem gesloten overeenkomst, reeds ontvangen toen de rechtspraak inzake de rechtsgeldigheid van die transactie zich wijzigde. Het terugkomen op voldongen feiten door middel van het verlenen van terugwerking aan nieuwe regels wordt algemeen afgewezen; zie: M.v.T. nr. 18.998, p. 23-24; Brunner, preadv. NJV 1985, p. 10-12. Dit geldt met name indien daardoor gedane betalingen achteraf alsnog onverschuldigd beschouwd zouden moeten worden (Brunner, t.a.p., p. 10).

11. Maar verschaft het bestuursrechtelijke aspect van de onderhavige zaak dan geen steun aan terugwerking? De meeste van de voren vermelde schrijvers attenderen erop dat zij slechts het civiele recht behandelen. In de onderhavige zaak gaat het om de rechtsverhouding tussen een particulier en een overheidsinstantie van bestuursrechtelijke aard. Terugwerking werkt hier in het voordeel van de particulier en in het nadeel van de overheid. Zie de noot van Scheltema, NJ 1979, p. 999 rechts boven, onder HR 7 maart 1979, NJ 1979, 319, in een a contrario-uitleg van het arrest die mij aanvechtbaar lijkt.

Het komt mij voor dat hierin onvoldoende grond is voor loslating van de opvatting dat een rechterlijke uitspraak geen terugwerkende kracht heeft t.a.v. voldongen feiten in het verleden. Het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel werken hier, naar het mij voorkomt, ook in het voordeel van de Gemeente ; vergl. het hierna, nr. 17, te geven citaat uit een arrest van het Europese Hof van Justitie. Daaraan doet niet af dat, zoals het hof in r.o. 3.4 overweegt, "de meningen" over de Hoogeloon-doctrine reeds voor de A.R.-jurisprudentie van 1 september 1977 en later, "sterk verdeeld" waren. De Gemeenten mochten in hun beleid en bij de inrichting van hun financiën uitgaan van hetgeen de Hoge Raad had beslist, zolang op die beslissing niet door de wetgever, door de Hoge Raad zelf of .... door de A.R. was teruggekomen. Die beslissing formuleerde geldend recht; al dan niet "sterk verdeelde meningen" te dien aanzien zijn zonder betekenis.

Tegen terugwerkende kracht in een geval als het onderhavige: Ten Berge/Stroink, V, p. 878; Lutters e.a., in "De wetgeving inzake de ruimtelijke ordening en de volkshuisvesting", I A - VIII - 57; A. Walter de Bruin in BR 1984, p. 787-789; Borman in zijn noot onder AR 25 mei 1981, 516 (anders dan Borman lees ik in de uitspraak van de AR zelf geen beslissing op dit punt); K. van Rijckevorsel in noot onder HR 24 februari 1984, BR 1984, p. 518-519 (de St. Oedenrode-zaak, ook gepubliceerd in NJ 1984, 669 m.nt. JAB, en in AB 1984, 399 m.nt. E.M. van Eijden).

Voor terugwerkende kracht: Koeman in NJB 1982, p. 984, echter met een inperking voor gevallen waar het vertrouwensbeginsel of de eisen van redelijkheid

en billijkheid in het spel zijn, met name in geval van een vordering uit onverschuldigde betaling (p. 985).

12. Ook de rechtspraak van het Hof van Justitie van de E.G. dwingt niet tot een andere conclusie.

In de VerLoren van Themaat-bundel "In Orde" (1982), p. 1 e.v., schrijft W. Alexander over "Overgangsbepalingen in prejudiciële uitspraken". Hij bespreekt het door het H.v.J.E.G. enkele malen geformuleerde uitgangspunt:

"De uitlegging die het Hof van Justitie krachtens de hem bij artikel 177 verleende bevoegdheid geeft van een voorschrift van gemeenschapsrecht, verklaart en preciseert, wanneer daaraan behoefte bestaat, de betekenis en strekking van dat voorschrift zoals het sedert het tijdstip van zijn inwerkingtreding moet of had moeten worden toegepast. Hieruit volgt dat het aldus uitgelegde voorschrift door de rechter ook kan en moet worden toegepast op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan en tot stand gekomen vóór het arrest waarbij op het verzoek om uitlegging is beslist, indien voor het overige is voldaan aan de voorwaarden waaronder een geschil over de toepassing van dat voorschrift voor de bevoegde rechter kan worden gebracht".

Het lijkt erop, aldus Alexander, dat hiermee is uitgemaakt dat aan een prejudiciële uitspraak onherroepelijk terugwerkende kracht toekomt tot aan het tijdstip waarop die verdragsbepaling in werking trad dan wel rechtstreekse werking verkreeg (p. 3). Uit het arrest-Defrenne-II van 1976 blijkt echter anders. Het ging daarin om het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers. Het Hof erkende dat beginsel. De consequenties van terugwerkende kracht zouden voor de nationale economieën ontwrichtend kunnen zijn. Het Hof beperkte die consequenties met een verwijzing naar

"dwingende overwegingen van rechtszekerheid met betrekking tot alle, openbare zowel als particuliere, belangen (die) zich er in beginsel tegen verzetten dat in het verleden betaalde lonen wederom in het geding worden gebracht";

als volgt (t.a.p., p. 4):

"Op de rechtstreekse werking van artikel 119 kan geen beroep worden gedaan ter staving van loonaanspraken over tijdvakken voorafgaande aan de dag waarop dit arrest is uitgesproken, behoudens wanneer een werknemer reeds een beroep in rechte of een daarmee gelijk te stellen klacht heeft ingediend".

Wat er verder zij van de rechtsopvattingen van het Europese Hof van Justitie over terugwerkende kracht van zijn uitspraken, naar mijn mening kan daarop niet terugwerking van uitspraken van een Nederlandse rechter t.a.v. voldongen feiten in het verleden worden gebaseerd. Het H.v.J.E.G. lijkt uit te gaan van de eerder besproken en afgewezen "klassieke" leer inzake terugwerking. Dat schijnt te passen in de concrete constellaties waarvoor het Hof geplaatst was: uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht waarbij niet kon worden gesproken van wijziging van recht door de rechter.

13. Een en ander zo zijnde acht ik de onderdelen 1 (eerste alinea) en 2 van middel IV gegrond.

Hetzelfde geldt voor onderdeel 3 van dat middel. De drie door het hof in r.o. 3.4 vermelde redenen kunnen de beslissing, dat de nieuwe A.R.- jurisprudentie ook de betaling door [verweerder] aan de Gemeente en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst treft, niet dragen. Ik moge te dien aanzien volstaan met een verwijzing naar het middelonderdeel en de daarop gegeven toelichting (pleitnota mr. Thunnissen p. 16-21).

14. Gegrondheid van middel IV brengt, als gezegd, mee dat behandeling van de middelen I, II en III achterwege kan blijven. Het bestreden arrest zal niet in stand kunnen blijven. Na vernietiging zal m.i. verwijzing moeten volgen ter behandeling van de subsidiaire en meer subsidiaire grondslagen van de vordering van [verweerder] .

Ik concludeer dat de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch dd. 7 maart 1984 zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een ander hof ter afdoening met inachtneming van het door de Hoge Raad te wijzen arrest, met verwijzing van verweerder in cassatie ( [verweerder] ) in de op de voorziening gevallen kosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,