HR, 28-02-1986, nr. 12.546 (aanvulling)

nr. 12.546Zitting 28 februari 1986

Mr. Franx

aanvullende conclusie inzake:

GEMEENTE HEESCH

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar college,

1. Ter voldoening aan een verzoek van uw Raad zal ik in deze aanvullende conclusie - de eerste conclusie werd ter zitting van 6 december 1985 genomen en behandelde van de cassatiemiddelen slechts nr. IV, over de terugwerkende kracht van gewijzigde rechtspraak - ingaan op de in de middelen II en III aan de orde gestelde vraag naar de voor [verweerder] destijds opengestaan hebbende mogelijkheden voor het instellen van AROB-beroep en, in verband daarmee, naar de toewijsbaarheid van zijn vordering ex art. 1395 BW.

De middelen II en III zijn gericht tegen r.o. 4.1 van 's hofs arrest en komen neer op de klacht dat uit het sub 2 en 3 overwogene de nietigheid van de "privaatrechtelijke overeenkomst" tussen partijen en de toewijsbaarheid van [verweerder] condictio indebiti niet voortvloeien.

2. Was de brief dd. 13 juni 1977 van B + W aan [verweerder] een beschikking in de zin van de Wet AROB waartegen AROB-beroep openstond, zoals onderdeel 2 van middel II zegt? Het onderdeel verbindt daaraan de gevolgtrekking, dat nu [verweerder] van de AROB-rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt, die beschikking onaantastbaar is geworden en de burgerlijke rechter bij zijn oordeel over de verschuldigdheid van de betaling van de rechtsgeldigheid van bedoelde beschikking behoort uit te gaan.

Aldus herhaalt het middelonderdeel een stelling die door de Gemeente ook reeds in eerste aanleg is gevoerd en door de rechtbank is verworpen, zie de r.o. 15-20 van haar vonnis, p. 6-7 van 's hofs arrest. De appelgrieven I-III van de Gemeente richten zich mede tegen die verwerping. Het hof is niet met zoveel woorden ingegaan op dit punt. Slechts uit r.o. 4.1 kan worden afgeleid dat het hof impliciet het standpunt van de Gemeente heeft verworpen. In middel II lees ik mede de klacht dat het hof die beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. Deze klacht acht ik gegrond, nu immers het hof over de problematiek zelf heeft gezwegen. Tot cassatie kan zulks echter niet leiden indien geoordeeld moet worden dat de in middel II besloten materiële klacht, dat het hof van de onaantastbaarheid van de "beschikking" dd. 13 juni 1977 en daarmee van de rechtsgeldigheid van de daarop gebaseerde overeenkomst tussen partijen had moeten uitgaan, niet gegrond is.

Deze conclusie zal voornamelijk over die laatste kwestie handelen.

3. Een vordering uit onverschuldigde betaling (art. 1395 lid 1 BW) als de onderhavige moet voor de gewone, burgerlijke rechter worden gebracht. Een dergelijke vordering richt zich tegen een weigering om het betaalde terug te betalen en zo'n weigering is een "rechtshandeling naar burgerlijk recht" in de zin van art. 2 lid 2 sub b Wet AROB, nu er geen publiekrechtelijke regeling ("titel") bestaat waarop het verzoek tot terugbetaling kan worden gebaseerd. Aldus: conclusie OM voor HR 11 december 1981, NJ 1983, 320, p. 1005 rechts, en de noot van Borman onder dat arrest, p. 1006 links; AR 21 juni 1979, nr. A - 3.1535 (1978), overgelegd door [verweerder] bij nadere conclusie in eerste aanleg dd. 12 september 1980; AR 27 maart 1981, AB 1981, 323 (JAB), GS 6669 (Maastricht II); AR 25 mei 1981, AB 1981 , 516 (JAB), GS 6686, BR 1981, p. 780 (De Bilt II); HR 19 november 1976, NJ 1979, 216 (MS), AB 1978, 243 (J.R.St.); AR 3 november 1981, BR 1982, p. 167; J. de Boer in R.M. Themis 1981, p. 278 e.v.; Ten Berge/Stroink, "Administratieve Rechtspraak Overheidsbeschikkingen" V, p. 877-878; J.M. Polak in NJB 1981, p. 693; A. Walter de Bruin in BR 1984, p. 780.

4. Een andere kwestie is echter of de burgerlijke rechter, die moet oordelen over een condictio indebiti, bevoegd is tot volledige toetsing van de gestelde onverschuldigdheid van de betaling.

Indien beantwoording van de vraag of de betaling al dan niet verschuldigd was (een toereikende rechtsgrond had), mede afhangt van de geldigheid van een "beschikking" in de zin van art. 2 Wet AROB en de bevoegde administratieve rechter over die geldigheid een beslissing heeft gegeven, dan is de burgerlijke rechter aan die beslissing gebonden. Indien de belanghebbende van de beschikbare AROB-rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt, is de burgerlijke rechter aan de geldigheid, de rechtmatigheid van de beschikking gebonden. Zie: HR 4 februari 1983, NJ 1985, 21 (r.o. 3.2, slot) met de noot van Scheltema (p. 128 links) en de voorafgaande conclusie OM (p. 126) met gegevens; HR 24 februari 1984, NJ 1984, 669 (JAB), AB 1984, 399 (E.M. van Eijden), BR 1984, p. 508; HR 22 november 1985, nr. 12.535, RvdW 1985, 218, met de conclusie OM; Brunner in zijn noot onder HR 2 februari 1979, NJ 1979, 581, p. 1950; Borman in zijn noot, sub 7, onder AR 25 mei 1981, AB 1981, 516, p. 1374, en in zijn noot sub 8 onder HR 11 december 1981, NJ 1983, 320; Koeman in BR 1984, p. 466; A. Walter de Bruin in BR 1984, p. 781-782; P.W.A. Gerritzen-Rode in BR 1985, p. 602 e.v.; P.J.J. van Buuren in de losbladige "Administratieve Rechtsgangen", Alg. Deel, 1.8.

Anders: Ten Berge/Stroink, a.w., p. 875 en 878, aanvoerend dat de burgerlijke rechter sinds 1 september 1977 weet dat de A.R. heffingen als die bedoeld in AR 27 maart 1981 in strijd met de wet acht, en dat het daarom niet nodig is eerst de hele AROB-rechtsgang te gaan alvorens de burgerlijke rechter te adiëren met een vordering uit art. 1395 lid 1 BW. Deze opvatting is terug te vinden in r.o. 5.6 van het arrest a quo in deze zaak. Ik kom er op terug in het navolgende, sub 7.

Opgemerkt zij dat de hier besproken onaantastbaarheid van een beschikking in een civiele procedure het effect heeft van rechtsbescherming van de overheid tegen de burger. De rechtsbescherming tegen de overheid is hier in haar tegendeel komen te verkeren. Dat komt in de onderhavige zaak dan ook duidelijk tot uiting. Als de brief dd. 13 juni 1977 rechtens als een onaantastbare AROB-beschikking heeft te gelden, dan is daarmee het lot van [verweerder] condictio indebiti - afgezien van de in mijn conclusie dd. 6 december 1985 voorgestane gegrondheid van middel IV - bezegeld. De administratieve rechter biedt misschien een betere bescherming tegen de overheid, maar men moet er, vergelijkenderwijs, als particulier wel als de kippen bij zijn.

5. In dit verband is voor de beoordeling van de onderhavige zaak het volgende van belang. Indien de onverschuldigdheid van de betaling tussen partijen niet in geschil is, dan gaat de burgerlijke rechter daarvan, als van een vaststaand feit, uit - ook al zou rechtens die onverschuldigdheid mede afhangen van de (on-)geldigheid van een beschikking. Zie HR 24 december 1976, NJ 1977, 380, BR 1977, 272.

Het lijkt aannemelijk dat het bestreden arrest zich in de r.o. 5.3-5.6 door het vorenstaande heeft laten inspireren. Het hof gaat aldaar veronderstellenderwijs ervan uit dat "de regeling" bedoeld sub 4.4, dus: de ROPB en de daarop steunende brief dd. 13 juni 1977 (vermeld door [verweerder] in zijn inleidende dagvaarding sub 2 en overgelegd door de Gemeente als produktie 7 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg; geciteerd sub 1 van mijn conclusie dd. 6 december 1985) en de vervolgens tussen partijen gesloten overeenkomst van dien aard zijn, dat [verweerder] niet op grond van een "rechtshandeling naar burgerlijk recht" maar op grond van een of meer "beschikkingen" heeft betaald. Met dat uitgangspunt brengt het hof sub 5.4 en 5.6 tot uiting dat niet alleen [verweerder] maar ook de Gemeente ten processe als haar standpunt heeft kenbaar gemaakt, dat de ROPB "onverbindend" is en dat de daarop gegronde "beschikking" (of "beschikkingen"), vervat in de brief dd. 13 juni 1977, uiteindelijk door de A.R. van de Raad van State zou(den) zijn vernietigd indien [verweerder] daartoe het initiatief zou hebben genomen. Aldus komt het hof langs de weg van uitleg van de stellingen van partijen tot het oordeel dat zich in deze zaak een situatie van processuele overeenstemming over de onverschuldigdheid van [verweerder] betaling, zoals in de door HR 24 december 1976 voornoemd berechte zaak, voordoet.

6. De laatst aangeduide visie van het hof over de inhoud van de gedingstukken kan, als feitelijk van aard, in cassatie niet op haar juistheid worden onderzocht.

Maar wel zijn de daartegen door de middelonderdelen III (1-3) gerichte motiveringsklachten, naar het mij voorkomt, gegrond. Reeds in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft de Gemeente gemotiveerd bestreden dat de ROPB en de "beschikking" dd. 13 juni 1977 met de daarop volgende "overeenkomst" in strijd met enige wettelijke bepaling zijn en in administratief beroep of door de administratieve rechter zouden zijn vernietigd. De Gemeente heeft zich in dit verband o.m. op het Hoogeloon-arrest van uw Raad (HR 2 februari 1966, NJ 1966, 415 m.nt. NJP, ARB 1966, 579 m.nt. J.R.St., BR 1966, p. 266, AA 1967, p. 137 m.nt. Prins) beroepen. Zie de conclusie van antwoord sub 4 en 6-10; dupliek sub 7, 35-43, 45, 47-50, 56, 57, 60-63; nadere conclusie dd. 21 november 1980, p. 2 ("ad 5 + 6"), 3, 4; memorie van grieven p. 9 (sub 5.2.4) en p. 10. Dat ook [verweerder] de stellingen van de Gemeente heeft opgevat als een pleidooi voor de rechtsgeldigheid van de grondslag van diens litigieuze betaling, blijkt uit de bestrijding van dat pleidooi, tot in hoger beroep: memorie van antwoord p. 3-5, 10, 11. In r.o. 5.4 geeft het hof aan dat de Gemeente in haar pleitnota in hoger beroep, p. 13, het standpunt van [verweerder] heeft onderschreven. Dat zou dan betekenen dat de Gemeente ten pleidooie opeens haar verweren op dit punt, die zij tevoren in de gedingstukken op de door mij genoemde plaatsen breed had uitgemeten, zou hebben prijsgegeven. Ik acht deze interpretatie van p. 13 van de pleitnota onbegrijpelijk in het licht van de vorenbedoelde stellingen van de Gemeente en ook in het licht van de overige inhoud van die pleitnota waaruit duidelijk blijkt, dat de Gemeente haar beroep op de materiële rechtsgeldigheid van de betalingsgrondslagen handhaaft; zie p. 8 (sub 2.5), 10-11 van meergemelde pleitnota. De passage op p. 13 van dat stuk waarop het hof in r.o. 5.4 doelt, luidt:

" … dat de Gemeente tot terugbetaling gehouden zou zijn geweest indien [verweerder] de administratieve weg zou hebben bewandeld en (onderstreping door mij, F.) de onderwerpelijke beschikking zou zijn vernietigd (afgezien van de mogelijkheid, dat, de gevolgen in stand zouden zijn gelaten. (Vgl. o.m. M.v.A. sub 19.)"

Derhalve een dubbele voorwaarde: indien .... en (indien) ...., dan. Het hof heeft dat miskend en het door mij onderstreepte woordje "en" opgevat als: "omdat in dat geval". Die uitleg van de geciteerde passage uit de pleitnota is, als gezegd, onbegrijpelijk in het licht van de verdere inhoud van de gedingstukken.

Derhalve heeft het hof op grond van een ontoereikende motivering processuele overeenstemming tussen partijen over de onverschuldigdheid van de litigieuze betaling aangenomen en zijn de daartegen door middel III onder 1-3 ontwikkelde motiveringsklachten naar mijn mening gegrond.

7. Hier komt het volgende bij. De Gemeente heeft steeds aangevoerd dat de "beschikking" dd. 13 juni 1977, waarop volgens haar de betaling door [verweerder] berustte, onaantastbaar is geworden doordat laatstgenoemde daartegen niet binnen de wettelijk voorgeschreven termijn AROB-beroep heeft ingesteld. Aldus heeft de Gemeente zich beroepen op de formele rechtskracht van die beschikking. Met name uit haar pleitnota in hoger beroep blijkt van een sterke nadruk op dat aspect, waarop trouwens de Gemeente mede haar stelling dat [verweerder] niet onverschuldigd heeft betaald, fundeerde. In r.o. 5.6 heeft het hof het beroep op die formele rechtskracht verworpen om "redenen van proceseconomie". Hiertegen komen de middelonderdelen III.3 (slot) en III.4, naar het mij toeschijnt, terecht op. De formele rechtskracht van een niet in AROB-beroep aangevallen en daardoor onherroepelijk geworden AROB-beschikking berust mede op het rechtszekerheidsbeginsel. Na het verstrijken van de beroepstermijn kan geen AROB-beroep meer worden ingesteld. Alle betrokkenen hebben daardoor de zekerheid verkregen dat de beschikking in stand blijft, althans niet meer in AROB-beroep kan worden vernietigd. Dat is niet alleen voor de belanghebbende particulier maar ook voor de betrokken bestuursinstantie van grote betekenis, ook met het oog op het in de toekomst voor gelijksoortige gevallen te voeren beleid en de financiële consequenties daarvan. Het gaat niet aan om jaren na dato een beschikking, op de rechtsgeldigheid waarvan reeds lang is en mocht worden vertrouwd, alsnog aan te tasten en van haar effecten te beroven langs een daarvoor niet in de eerste plaats gegeven weg, t.w. een gewone civiele procedure. Zie het hiervóór, sub 4, gestelde.

In de hier verdedigde zin: A. Walter de Bruin, BR 1984, p. 785.

8. De gegrondheid van de klachten onder 1-4 van middel III kan, als ik het goed zie, alleen dan tot cassatie leiden indien aan [verweerder] AROB- beroep had opengestaan in voege als aangevoerd door onderdeel 2 van middel II.

Dat betekent dat het lot van middel III afhangt van dat van middel II, waarin wordt geponeerd dat voor [verweerder] een AROB-rechtsgang beschikbaar was.

De klachten van middel II richten zich tegen r.o. 4.1 van heb bestreden arrest, luidende:

"4.1. Uit het boven sub 2 en 3 overwogene vloeit voort, dat als de vergoeding door [verweerder] is betaald op grond van een privaatrechtelijke overeenkomst met de gemeente , deze overeenkomst nietig is wegens ongeoorloofde oorzaak op grond van strijd met de wet, waaruit weer volgt dat [verweerder] de door hem betaalde vergoeding als onverschuldigd betaald kan terugvorderen."

9. Terzijde moge ik opmerken dat zich hier een positief of een negatief jurisdictieconflict kan voordoen. De burgerlijke rechter moet beslissen of hij zelf dan wel de AROB-rechter bevoegd is te oordelen over een bepaalde vraag. Aan "etikettering" als "beschikking" dan wel als "rechtshandeling naar burgerlijk recht", in verband met de rechtsmacht van de rechter, valt niet te ontkomen, zoals Bloembergen in Bouwrecht 1979, p. 377 rechts, in zijn bespreking van na te noemen boek van De Haan c.s. heeft opgemerkt. De uitkomst kan blijken te zijn dat beide rechters zichzelf bevoegd (positief conflict) dan wel onbevoegd (negatief conflict) achten. Zulke conflicten zijn onaangenaam, maar blijkbaar niet altijd te vermijden, met name niet zolang de maatstaven die de burgerlijke en de administratieve rechter aanleggen, niet volledig identiek zijn. Naar die identiteit dient te worden gestreefd. Dat brengt mee dat de AROB-jurisprudentie door uw Raad mede in aanmerking genomen en zoveel mogelijk gevolgd moet worden. Zie Van Dijk/Konijnenbelt, "Hoofdstukken van administratief recht" (1984), p. 188-189 met noot 90, en Borman in HNJV 1981, p. 53.

10. Vooropgesteld zij (HR 11 december 1981, NJ 1983, 320 m.nt. JAB, AB 1982, 111 m.nt. CLR) dat uit art. 274 lid 1 Gemeentewet en art. 42 lid 2 Wet op de R.O. volgt

"dat de wetgever in beginsel aanvaardbaar heeft geacht dat een gemeente privaatrechtelijke middelen (en met name: overeenkomsten; F.) hanteert ter verkrijging van een bijdrage in de kosten van voorzieningen van openbaar nut, waaronder wegen."

Zie ook de aan dit arrest voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Ten Kate, NJ 1983, p. 1002 rechts - 1003 links. Vgl. J. Spier in de losbladige "Contractenrecht", VIII, nrs. 61 e.v. en 75 e.v. Hierover zou veel meer te zeggen zijn, maar voor de bespreking van de cassatieklachten in de onderhavige zaak lijkt me dat niet nodig. Thans is slechts aan de orde de vraag of de Gemeente na het aanvragen van de bouwvergunning door [verweerder] een beschikking heeft genomen waartegen AROB-beroep opengestaan heeft en die bij gebreke daarvan thans onaantastbaar is geworden met als gevolg, dat de verschuldigdheid van de betaling door [verweerder] in rechte vaststaat.

11. De ten processe bedoelde overeenkomst zelf is een rechtshandeling naar burgerlijk recht in de zin van art. 2 lid 2 sub c Wet AROB. Zie: AR 3 januari 1979, AB 1980, 614, BR 1979, p. 433; AR 2 maart 1984, AB 1984, 540 (m.nt. Gerritzen-Rode); De Haan, Drupsteen en Fernhout, "Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat" (1978) p. 258. Het aantasten van de overeenkomst geschiedt terecht voor de gewone burgerlijke rechter.

Onderdeel 2 van middel II stelt de vraag aan de orde welk rechtskarakter toekomt aan de brief van B + W van 13 juni 1977 met bijlage (de door de Gemeente opgemaakte akte van de overeenkomst, bedoeld in r.o. 4.2-4.4 van het bestreden arrest), hierna verder aan te duiden als: de brief.

In dit verband zij opgemerkt, dat een besluit een meervoudig karakter kan hebben; het kan zowel een "beschikking" zijn als een "rechtshandeling naar burgerlijk recht", een en ander in de zin van art. 2 Wet AROB. Zie: AR 1 december 1977, AB 1978, 208, waarover Borman, HNJV 1981, p. 45-46; AR 25 april 1980, AB 1980, 526 (Van der Veen), GS 6625 (Kan); AR 18 september 1980, AB 1981, 148; Bloembergen, "Contracten met de overheid" (1976), p. 13-15; Loeb, "De wet AROB toegepast" (1983), p. 37 (verwijzend naar AR 8 juli 1977, GS 6475, BR 1977, p. 857: de weigering om aan een burger een perceel bouwgrond te verkopen, is een rechtshandeling naar burgerlijk recht, maar tevens een beschikking, nl. een weigering op voorhand van een woonvergunning) en p. 157; Van Wijk/Konijnenbelt, "Hoofdstukken van administratief recht" (1984), p. 192 (sub d), en Konijnenbelt in BR 1979, p. 178.

Het toesturen van de brief met bijlage aan [verweerder] laat zich beschouwen als, wat Eggens noemde, een samenval van rechtsmomenten:

a. Een aanbod tot het sluiten van een overeenkomst met een bepaalde inhoud (art. 6.5.2.1 NBW).

b. Het ter kennis van [verweerder] brengen van een besluit tot:

1° het sluiten van bedoelde overeenkomst met hem, en tot

2° weigering van de gevraagde vergunning onder een voorwaarde, t.w. dat [verweerder] niet zou instemmen met het sluiten van die overeenkomst.

Naar mijn mening blijkt van al deze elementen uit het arrest van het hof. Het aanbod-karakter (a) komt tot uiting in r.o. 4.2 en 4.3 (laatste drie alinea's), en het tweeledige besluitkarakter (b) komt naar voren in r.o. 4.3, met name in de eerste twee daarin vermelde "redenen".

Zou men slechts letten op het onder a bedoelde aanbod, dan zou daarin een rechtshandeling naar burgerlijk recht en geen "arobabele" beschikking gezien mogen worden. Vgl. AR 14 augustus 1980, GS 6641, over een prijsopgave voor de aanleg van een inrit, die werd gekwalificeerd als (uitsluitend) een aanbod gericht op het totstandkomen van een privaatrechtelijke overeenkomst, en niet tevens een beslissing met betrekking tot het verlenen van een ontheffing voor het hebben van een uitweg. Zie Loeb, "De wet AROB toegepast" (1983), p. 157, en Bloembergen, "Contracten met de overheid" (1976), p. 12 e.v.

Betrekt men hierbij element b - 1°, het besluit van de Gemeente tot het aangaan van een overeenkomst met [verweerder] , dan is het antwoord op de vraag: arobabele beschikking? minder eenvoudig.

12. Een besluit tot het (weigeren van het) aangaan van een ''privaatrechtelijke" overeenkomst werd door de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State soms aangemerkt als een rechtshandeling naar burgerlijk recht. Zie: Vz AR 4 april 1977, GS 6452, waarover J. Wessel in zijn noot onder AR 8 juni 1978 (GS 6514) in AA 1978, p. 578 (De Bilt I); en de voorbeelden die Borman noemt in zijn preadvies voor de NJV (1981), p. 59 e.v.

Borman ziet als toetssteen voor de bevoegdheid van de Afdeling Rechtspraak "eerst en vooral" de aanwezigheid van een bestuursrechtelijke titel, ook in de gevallen waarin sprake is van een overeenkomst. Zie HNJV 1981, met name p. 36 e.v. Die bestuursrechtelijke titel kan, maar behoeft niet een concreet, direct aanwijsbaar wettelijk voorschrift te zijn. De AR neemt soms genoegen met "de uitvoering van een publiekrechtelijke taak". In zo'n geval prevaleert dan de bestuursrechtelijke inhoud boven de privaatrechtelijke vorm. De omstandigheid dat het bestuursorgaan eigenaar is van bijv. een openbare weg, is voor de kwalificatie beschikking/rechtshandeling naar burgerlijk recht, niet beslissend. Zie Borman, a.w., p. 42-50, met gegevens uit de AR-jurisprudentie.

Echter, aldus Borman (p. 50 e.v.), in de gevallen waarin de overheid als contractant optreedt, vertoont de rechtspraak van de A.R. een ander beeld. Hij schrijft (p. 52):

"Het heeft er .... de schijn van dat zodra maar een overeenkomstvorm in het spel is zonder argumenteren en haast automatisch naar de term "rechtshandeling naar burgerlijk recht" wordt gegrepen."

Hij schrijft deze opstelling van de A.R. toe aan de vrees voor onduidelijkheid van de grens tussen haar optreden en dat van de gewone rechter (p. 54), met name wanneer de competentiegrens dwars door de sector overeenkomsten heen zou gaan lopen (p. 53). Vervolgens geeft Borman (p. 59 e.v.) de reeds eerder door mij bedoelde voorbeelden van "terughoudendheid" van de Afdeling Rechtspraak om een bestuursrechtelijke titel en op grond daarvan een "beschikking" aan te nemen waar het ging om een overeenkomst. Zie ook de AR-jurisprudentie vermeld in de Editie Schuurman & Jordens nr. 154 (1984), p. 137-141.

De Haan, Drupsteen en Fernhout, "Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat" (1978), achten het twijfelachtig of besluiten die strekken tot het aangaan van overeenkomsten door de overheid gehanteerd ter realisering van beleidsdoeleinden, beschikkingen in de zin van de Wet AROB genoemd moeten worden. Zij achten het voorstel van Scheltema om zulke besluiten aan te merken als beschikkingen ("Voorlichting over AROB", 1976, p. 35-38; BR 1977, p. 503) sympathiek vanuit het oogpunt van rechtsbescherming, maar in strijd met het thans geldende recht (p. 365, 401-402).

HR 22 februari 1974, NJ 1975, 381 (A.R.B.), AB 1974, 153 (J.R.St.), AA XXV (1976), p. 42 (M.S.), oordeelde dat bepaalde "toezeggingen" van een gemeente aan een voogdijvereniging, welke door die vereniging waren aangenomen, geen "eenzijdige beschikkingen" waren maar overeenkomsten tussen de gemeente en de vereniging hebben doen ontstaan. Brengt deze beslissing - die vóór de inwerkingtreding van de Wet AROB is gegeven - voor het nieuwe AROB-regime mee dat reeds het totstandkomen van een privaatrechtelijke overeenkomst tengevolge heeft dat het daaraan voorafgaande (eenzijdige) aanbod van het bestuursorgaan niet tevens een AROB-beschikking kan zijn?

13. De onderhavige zaak behoort tot de categorie "uitwegvergunningenstelsels". De gemeente bediende zich in dit geval, reagerend op de aanvrage voor een bouwvergunning, van een privaatrechtelijke overeenkomst ter verkrijging van een financiële bijdrage in verband met de verzwaring van een uitweg naar een aan de gemeente in eigendom toebehorende weg, waartoe de gemeente ongevraagd toestemming verleende; nadat die overeenkomst is gesloten heeft de gemeente de gevraagde bouwvergunning verleend. Zie hierover (o.a.) Punt, preadvies NJV 1981, p. 141 e.v.

De Afdeling Rechtspraak van de Raad van State heeft zich enige malen uitgesproken over uitwegvergunningenstelsels. AR 1 september 1977, AB 1977, 366 (v.d. V.), GS 6472 (J.M.K.), BR 1977, p. 914 (C.L.R.), de zaak-Maastricht 1, overwoog in een zaak waarin de gemeente met een beroep op haar "Bijdrageregeling ontsluiting particulier bouwterrein" betrokkene had meegedeeld dat hij "privaatrechtelijke toestemming" voor een plan tot bouwen c.q. veranderen van een opslagloods zou krijgen nadat hij een financiële bijdrage aan de gemeente had betaald (in de door haar gemaakte of te maken kosten van bouwrijp maken):

"1. Ingevolge art. 1 van de door de raad der gemeente Maastricht op 8 jan. 1974 vastgestelde "Bijdrageregeling ontsluiting particulier bouwterrein" worden privaatrechtelijke toestemmingen tot uitwegen op aan de gemeente in eigendom toebehorende of bij haar in beheer zijnde wegen, vereist bij voorgenomen bebouwing of uitbreiding van bestaande bebouwing op terreinen, gelegen langs die wegen, door de gemeente slechts verleend, indien en nadat op basis van in de regeling nader omschreven grondslagen door de aanvragers aan de gemeente een bijdrage is betaald in de door haar gemaakte en/of te maken kosten van bouwrijp maken.

2. Op grond van deze bepaling hebben b. en w. van appellant een bijdrage gevorderd van f. 11 079,06, zulks naar aanleiding van diens voornemen op een terrein aan de François de Veijestraat een opslagplaats op te richten.

3. Dit besluit is gericht op rechtsgevolg, namelijk het doen ontstaan van een betalingsverplichting. De vordering van de hiervoor bedoelde bijdrage is geschied niet op grond van een gesloten overeenkomst doch op grond van eenzijdige oplegging krachtens vorenbedoelde bijdrageregeling, welke in haar aanhef een verwijzing bevat naar art. 168 Gemeentewet en welke strekt tot verhaal van kosten, die de gemeente niet als eigenaresse, doch als onderhoudsplichtige heeft gemaakt. Zij is dan ook, ondanks de aanduiding "privaatrechtelijk", niet te beschouwen als een rechtsbehandeling naar burgerlijk recht."

De nummering 1-3 heb ik toegevoegd.

De A.R. heeft dit enkele malen herhaald, o.a. in de uitspraken: 8 juni 1978, GS 6514, AA 1978, p. 574 (J. Wessel), 28 maart 1979, nr. A-3 1954 (1977) (prod. bij dupliek in eerste aanleg); 25 april 1980, AB 1980, 526 (v.d. V.), GS 6625; 8 mei 1981, AB 1981, 391 (JAB) en de verdere gegevens vermeld in de conclusie OM, NJ 1983, p. 1002 links.

Ligt de onderhavige casus nu anders? Heeft de A.R. bedoeld - a contrario - dat een "vordering" die wèl is geschied "op grond van een gesloten overeenkomst", is te beschouwen als een rechtshandeling naar burgerlijk recht, en zo ja: is in de onderhavige zaak sprake van een "vordering" geschied "op grond van een gesloten overeenkomst"?

Het komt mij voor dat de laatst geformuleerde vraag ontkennend beantwoord moet worden. De "vordering", geschied "op grond van een gesloten overeenkomst", is op te vatten als een vordering tot nakoming van een (reeds gesloten) overeenkomst. Zo'n vordering was de brief dd. 13 juni 1977 niet. Er was toen nog geen overeenkomst gesloten. [verweerder] was, althans in juridische zin, na ontvangst van die brief nog vrij al dan niet met de Gemeente te contracteren. Uit de vaststellingen van rechtbank en hof blijkt niet dat de overeenkomst tot stand is gekomen op enig moment voordat [verweerder] , door betaling van het litigieuze bedrag van f. 3.216,--, aan de overeenkomst uitvoering gaf en aldus het aanbod van de Gemeente aanvaardde.

Uit een en ander leid ik af dat zich in de onderhavige zaak niet het geval heeft voorgedaan waarop de A.R. in haar laatstvermelde jurisprudentie doelde: een "vordering" die is geschied "op grond van een gesloten overeenkomst".

14. In tegendeel, ik neig tot de opvatting dat in de brief van 13 juni 1977 een "eenzijdige oplegging krachtens (de gemeentelijke) bijdrageregeling" besloten ligt en mitsdien een beschikking in de zin van art. 2 Wet AROB.

In dezelfde zin: Scheltema in "Voorlichting over AROB" (1976), p. 35- 38; A. Walter de Bruin, BR 1984, p. 784; Punt, HJNV 1981, p. 146-148.

Voor zover ten deze van belang verschilt de feitenconstellatie van de zaak-Maastricht 1 van de onderhavige slechts hierin, dat toen door de gemeente - anders dan nu - niet het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst werd beoogd. Dat mag echter, naar het mij voorkomt, niet beslissend zijn. Het mag niet zo zijn dat een gemeente haar beslissing op een bouwvergunning-aanvrage buiten de werking van de Wet AROB kan brengen door die beslissing te verpakken als een aanbod tot het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst waarvan de aanvaarding noodzakelijk is voor het verkrijgen van de vergunning. Zolang de overeenkomst niet gesloten is blijft de arobabele beschikking een arobabele beschikking, ook al wordt de instemming van de belanghebbende, in de vorm van die overeenkomst, verlangd. [verweerder] had voor het bereiken van zijn doel, het verkrijgen van een bouwvergunning, geen andere optie: hij "moest" de hem aangeboden overeenkomst sluiten, wilde hij niet afzien van de bouwvergunning. Het "aanbod" was daardoor een vorm van bestuursdwang; zie Borman in zijn noot onder HR 11 december 1981, NJ 1983, 320, sub 4 en 5. Hier is, zoals [verweerder] vooral in hoger beroep met veel nadruk heeft betoogd, sprake van een "heffing" net zoals in de zaken-Maastricht 1 etc.

Derhalve ben ik van mening dat in de meerbedoelde brief dd. 13 juni 1977 twee onderling samenhangende AROB-beschikkingen besloten lagen (zie het voorafgaande, nr. 11):

1° een besluit tot het sluiten van de overeenkomst, en

2° een besluit inhoudende een voorwaardelijke weigering van de gevraagde bouwvergunning.

In dit verband merk ik nog op, dat beide hier genoemde besluiten betreffen de uitoefening van een publiekrechtelijke taak van de Gemeente. Het aanbod tot het sluiten van een overeenkomst daarover is, ook volgens De Haan, Drupsteen en Fernhout, a.w., p. 365 met noot 105, een AROB-beschikking. In dezelfde zin: Bloembergen, "Contracten met de overheid" (1976), p. 13-15; D.A. Lubach, "Beleidsovereenkomsten" (diss. 1982), p. 250 e.v. en 262 e.v. Belangrijker dan de eigenaarspositie van de Gemeente is hier de positie van de Gemeente als overheidsorgaan met een bestuurstaak en bestuursbevoegdheden (vgl. AR 8 juni 1978, GS 6514, "De Bilt", waarover Punt, a.w., p. 141 en 143). Zie ook de gegevens in de losbladige "Contractenrecht” VIII, nr. 75, over de overeenkomst als voorwaarde voor een bouwvergunning.

15. Ik wil echter niet verhelen dat de rechtspraak van de A.R. aanleiding geeft tot twijfel. Zie Borman's meergenoemd preadvies NJV 1981, p. 41 e.v., en de ook door hem besproken uitspraak in de zaak-Leidschendam, 3 januari 1979, AB 1980, 614, BR 1979, p. 433, nr. 115. Het ging daarin om een beroep tegen een besluit van de gemeenteraad houdende bekrachtiging van een besluit van B + W om met belanghebbende een overeenkomst aan te gaan, welke overeenkomst de gemeente verplichtte tot wijziging van een bestemmingsplan ten behoeve van betrokkene, tegen betaling van f. 80.000,--. Betrokkene werd door de A.R. niet-ontvankelijk verklaard, op grond dat van een AROB-beschikking geen sprake was. In de motivering werd veel nadruk gelegd op het feit dat de (ook in dit geval blijkbaar nog niet gesloten) overeenkomst een rechtshandeling naar burgerlijk recht was. Over het bestreden besluit zelf werd slechts gezegd dat er "geen aanknopingspunten" waren om te oordelen dat het "niettemin" een AROB-beschikking was, en dat het evenmin een weigering om zo'n beschikking te nemen, behelsde. Zie het commentaar van De Haan in BR 1980, p. 330-332, die opmerkt en betreurt (p. 330 sub 4) dat de A.R. het

"op het gebied van de rechterlijke toetsing van het grondbeleid van Rijk en gemeente volledig laat afweten".

In mijn gedachtengang is, voor de kwalificatie van een eenzijdig besluit zoals (vervat in) de ten processe bedoelde brief dd. 13 juni 1977, niet beslissend dat dat besluit o.a. strekt tot de totstandkoming van een rechtshandeling naar burgerlijk recht, t.w. een privaatrechtelijke overeenkomst. In ieder geval lijkt mij de in die brief besloten voorwaardelijke weigering van de gevraagde bouwvergunning - welk element in de zaak-Leidschendam ontbrak - een arobabele beschikking. Zie ook nog Schox in BR 1980, p. 334 rechts bovenaan.

16. Al met al acht ik onderdeel 2 van middel II gegrond. De overige cassatieklachten kunnen m.i. onbesproken blijven.

Indien middel IV, anders dan ik in mijn conclusie dd. 6 december 1985 betoogde, niet gegrond zou zijn, zal het bestreden arrest wegens gegrondheid van middelonderdelen II (2) en III (1-4) niet in stand kunnen blijven.

Onder handhaving van het in die conclusie gestelde concludeer ik tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch dd. 7 maart 1984 en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof, met veroordeling van verweerder in cassatie ( [verweerder] ) in de op de voorziening gevallen kosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,