ABRvS, 11-01-2017, nr. 201509489/1/A2

201509489/1/A2.

Datum uitspraak: 11 januari 2017

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], wonend te Amsterdam,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 19 november 2015 in zaak nr. 14/1915 in het geding tussen:

[appellante]

en

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam als rechtsopvolger van het dagelijks bestuur van het stadsdeel Oost.

Procesverloop

Bij besluit van 16 augustus 2013 heeft het dagelijks bestuur [appellante] verboden de exploitatie van de [buitenschoolse opvang] voort te zetten, zolang zij de in het besluit van 9 augustus 2013 genoemde aanwijzing niet heeft opgevolgd en [appellante] bestuursdwang aangezegd indien dit exploitatieverbod niet wordt nageleefd.

Bij besluit van 18 februari 2014 heeft het dagelijks bestuur het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 19 november 2015 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 november 2016, waar [appellante], bijgestaan door mr. E.T. Panneflek, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. H. Pals en mr. P. Bröcker, vergezeld door B.R. van der Zee, zijn verschenen.

Overwegingen

Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

1. [appellante] was houder van de [buitenschoolse opvang] (hierna: de bso). Twee inspecteurs in dienst van de toezichthouder GGD Amsterdam (hierna: de GGD) hebben op 31 juli 2013 een incidenteel onderzoek uitgevoerd bij de bso. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 16 augustus 2013. Op basis van het daaraan voorafgaande ontwerprapport van 31 juli 2013 heeft het dagelijks bestuur, als rechtsvoorganger van het college en hierna ook aan te duiden als het college, bij besluit van 9 augustus 2013 aan [appellante] een aanwijzing gegeven om binnen twee werkdagen na de verzending van dat besluit de daarin genoemde overtredingen op te heffen. Voorts heeft het college in het besluit van 9 augustus 2013 [appellante] op de hoogte gebracht van het voornemen van het college om haar een exploitatieverbod met aanzegging bestuursdwang op te leggen, indien [appellante] de in dat besluit genoemde aanwijzing niet opvolgt. Omdat het college niet is gebleken dat [appellante] volledig heeft voldaan aan de aanwijzing van 9 augustus 2013, heeft het bij besluit van 16 augustus 2013 [appellante] met ingang van 19 augustus 2013 verboden de exploitatie van de bso voort te zetten, zolang zij de in het besluit van 9 augustus 2013 genoemde aanwijzing niet heeft opgevolgd. Daarbij heeft het college aangekondigd bestuursdwang toe te passen indien het exploitatieverbod niet wordt nageleefd. Het college heeft hiervoor redengevend geacht dat de toezichthouder heeft geconstateerd dat [appellante] op verschillende punten niet voldoet aan de voorschriften met betrekking tot de kwaliteitseisen in hoofdstuk 1, afdeling 3, paragrafen 2 en 3 van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: de Wkkp). Op basis daarvan heeft de toezichthouder geoordeeld dat er op dat moment onvoldoende sprake was van verantwoorde kinderopvang. Verzwarende omstandigheden daarbij zijn dat [appellante] haar eigen veiligheids- en gezondheidsbeleid op verschillende onderdelen niet heeft uitgevoerd en op cruciale momenten de verkeerde inschattingen heeft gemaakt. Verder heeft het college van belang geacht dat het [appellante] eerder op 17 april 2012 een aanwijzing heeft gegeven wegens vier geconstateerde overtredingen, dat het op 28 februari 2013 aan [appellante] een last onder dwangsom heeft opgelegd wegens diverse overtredingen waarvan twee van de hoge categorie en dat ook bij de jaarlijkse inspectie in 2013 vier overtredingen van de hoogste categorie zijn geconstateerd.

Het college heeft dit besluit in bezwaar, onder verwijzing naar en in aanvulling op het advies van de Adviescommissie Bezwaarschriften, gehandhaafd.

Bij besluit van 20 september 2013 heeft het college het exploitatieverbod opgeheven.

De rechtbank

2. De rechtbank heeft overwogen dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] ten tijde van het besluit van 16 augustus 2013 de aanwijzingen in het besluit van 9 augustus 2013 niet had uitgevoerd. Het college mocht daarbij uitgaan van het onderzoeksrapport van de GGD. Voorts kon het college, gelet op de ernst van de overtredingen en de door [appellante] in 2012 en 2013 begane overtredingen, in redelijkheid een stap in het Afwegingsmodel sanctionering kinderopvang (hierna: het Afwegingsmodel) overslaan en een exploitatieverbod opleggen. Verder acht de rechtbank gezien de aard van de overtredingen de periode tussen het besluit van 9 augustus 2013 en het besluit van 16 augustus 2013 niet onredelijk kort. Voorts is de rechtbank van oordeel dat een incident zoals dat zich in deze zaak heeft voorgedaan, geen onredelijke grond voor een incidenteel onderzoek is. Verder kan aan de brief van het college van 4 juli 2013 waaruit blijkt dat de eerder geconstateerde overtredingen zijn opgeheven, niet de betekenis worden gehecht die [appellante] daaraan gehecht zou willen zien. Dat op die datum geen overtredingen zijn geconstateerd, maakt niet dat in een nieuw onderzoek niet opnieuw overtredingen kunnen worden vastgesteld. Ten slotte ontslaan fouten in de risicomonitor [appellante] niet van haar verantwoordelijkheid een deugdelijke risico-inventarisatie veiligheid te hebben, aldus de rechtbank.

Hoger beroep

3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college in redelijkheid een exploitatieverbod kon opleggen en daarbij een stap uit het Afwegingsmodel kon overslaan. De in 2012 geconstateerde overtredingen betroffen geen overtredingen op basis waarvan sprake was van onverantwoorde opvang en de overtredingen waren relatief snel opgelost. De bij de reguliere controle in 2013 geconstateerde overtredingen waren deels het gevolg van overmacht en waren eveneens relatief snel en adequaat opgelost. Bovendien heeft het college haar bij brief van 4 juli 2013 bericht dat de geconstateerde overtredingen waren verholpen. De bij de incidentele controle in 2013 geconstateerde overtredingen konden eveneens in relatief korte tijd worden verholpen. Ten tijde van het besluit van 16 augustus 2013 was de bso gesloten en verbleef [appellante] in het buitenland. Zij heeft zich direct coöperatief opgesteld en heeft maatregelen getroffen om de overtredingen te verhelpen. Verder stonden ook de ouders van de bij de bso geplaatste kinderen achter haar.

[appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het zich voorgedane incident geen onredelijke grond was voor het instellen van een incidenteel onderzoek. Het kind dat op 22 juli 2013 is omgekomen bij een noodlottig ongeval was niet geplaatst bij de bso. Er hebben zich op die datum geen feiten of omstandigheden voorgedaan die vragen opriepen over de kwaliteit van de kinderopvang bij de bso als gevolg waarvan een incidenteel onderzoek moest worden gestart, aldus [appellante].

[appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de bevindingen, neergelegd in het onderzoeksrapport betreffende de inspectie van 31 juli 2013, welk rapport is gedateerd op 16 augustus 2013, onjuist zijn. Zij heeft op 22 juli 2013 niet in strijd met haar veiligheids- en gezondheidsbeleid gehandeld en heeft evenmin onverantwoorde kinderopvang geboden. Voor de begeleiding van vijf kinderen tijdens een uitstapje is één begeleider voldoende. Voorts kon haar zoon, die in het bezit is van een Verklaring Omtrent Gedrag, op afroep binnen tien minuten beschikbaar zijn. [appellante] betwist dat zij in 2012 en 2013 tijdens inspecties verklaard zou hebben dat bij uitstapjes altijd twee volwassenen meegaan.

[appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de termijn gelegen tussen het aanwijzingsbesluit van 9 augustus 2013 en het besluit van 16 augustus 2013 niet onredelijk is. Wegens de vakantieperiode was het onmogelijk om overleg te voeren met de oudercommissie. Voorts was de begunstigingstermijn van twee dagen in het aanwijzingsbesluit te kort voor het opstellen van risico-inventarisaties veiligheid en gezondheid.

[appellante] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het exploitatieverbod in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Zij heeft haar bron van inkomsten verloren, veel kinderen zijn overgestapt naar een andere opvang en zij zou de aanwijzing ook hebben opgevolgd zonder dat een exploitatieverbod zou zijn opgelegd.

[appellante] betoogt voorts dat zij ten onrechte geen gelegenheid heeft gehad om na terugkomst uit het buitenland schadebeperkende maatregelen te treffen.

3.1. Twee inspecteurs in dienst van de GGD hebben naar aanleiding van een ongeval dat in het bijzijn van [appellante] en vijf kinderen van de bso heeft plaatsgevonden op 22 juli 2013 op een strand tijdens een uitstapje, op 31 juli 2013 een incidenteel onderzoek uitgevoerd bij de bso. De aanwezigheid van [appellante] en de vijf kinderen van de bso gaf de GGD aanleiding tot dit onderzoek, omdat kort daarvoor, tijdens de reguliere inspectie van de GGD op 11 juli 2013, met [appellante] was besproken dat de bso weinig beleid heeft opgesteld met betrekking tot veiligheid en geen beleid heeft geformuleerd met betrekking tot uitstapjes en bovendien is besproken welke maatregelen [appellante] dient te nemen indien zij zwemlessen zou gaan aanbieden. De rechtbank heeft terecht overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de GGD onder deze omstandigheden in redelijkheid geen incidenteel onderzoek bij de bso mocht verrichten.

3.2. De GGD heeft in het inspectierapport van 16 augustus 2013, dat naar aanleiding van de inspectie van 31 juli 2013 is opgesteld, geconcludeerd dat [appellante] een groot aantal essentiële (gedrags)maatregelen om aanwezige veiligheidsrisico’s te reduceren niet heeft uitgevoerd. Tevens heeft [appellante] inschattingen gemaakt en beslissingen genomen die hebben geleid tot een zeer risicovolle en onverantwoorde situatie. [appellante] is alleen met vijf jonge kinderen (tussen de vijf en negen jaar) naar een strand gegaan waar duidelijk staat aangegeven dat er niet mag worden gezwommen. Bij [appellante] was bekend dat drie van de vijf kinderen niet in het bezit waren van een zwemdiploma. Tijdens het inspectieonderzoek is gebleken dat er geen sprake is van een eenduidig beleid met betrekking tot uitstapjes en is gebleken dat [appellante] zichzelf meerdere malen tegenspreekt wat betreft de informele afspraken die hiervoor zouden gelden. Dat [appellante] haar eigen veiligheids- en gezondheidsbeleid op meerdere onderdelen niet heeft uitgevoerd en op cruciale momenten de verkeerde inschattingen heeft gemaakt, bood op dat moment onvoldoende vertrouwen in het bieden van verantwoorde kinderopvang, aldus het rapport. In het rapport staat dat met [appellante] is gesproken en dat zij op 1 augustus 2013 nog verschillende documenten ter beschikking heeft gesteld. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat in hetgeen [appellante] naar voren heeft gebracht geen grond is gelegen voor het oordeel dat de beschouwing in het rapport onjuist is. Zo al zou moeten worden aangenomen dat [appellante] tijdens eerdere inspecties in 2012 en 2013 niet zou hebben verklaard dat bij uitstapjes altijd twee volwassenen meegaan, doet dit niet af aan de zeven door de GGD geconstateerde overtredingen.

3.3. De rechtbank heeft voorts terecht geoordeeld dat het college zich in het besluit van 16 augustus 2013 terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] op dat moment niet aan de aanwijzing van 9 augustus 2013, die niet in deze procedure ter beoordeling voorligt, had voldaan. Uit de voorhanden zijnde stukken blijkt niet dat [appellante] op 16 augustus 2013 enige actie had ondernomen naar aanleiding van de aanwijzing en zij heeft ook erkend dat de meeste overtredingen waar de aanwijzing op ziet pas op 6 september 2013 waren verholpen.

De rechtbank heeft eveneens terecht geoordeeld dat het college in redelijkheid een stap in het Afwegingsmodel kon overslaan en [appellante] mocht verbieden de exploitatie van het kindercentrum voort te zetten, zolang zij de aanwijzing niet opvolgt. Op grond van het Afwegingsmodel volgt op de door [appellante] gemaakte overtredingen in beginsel eerst een aanwijzing, vervolgens een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom en als derde stap een exploitatieverbod, maar kunnen zich bepaalde situaties voordoen waarin het gerechtvaardigd is om, gezien de aard en/of ernst van de overtredingen, bepaalde stappen over te slaan. Eén van de situaties waarin dit zich kan voordoen is recidive. Bij jaarlijkse onderzoeken in 2011, 2012 en 2013 heeft de GGD diverse overtredingen van [appellante] geconstateerd. Deze overtredingen waren gelegen in hetzelfde domein als de overtredingen die bij de incidentele controle van 31 juli 2013 zijn geconstateerd, waardoor het college terecht het bestaan van recidive heeft aangenomen.

3.4. De rechtbank heeft verder, gelet op de aard van de overtredingen, terecht de periode tussen het aanwijzingsbesluit van 9 augustus 2013 en het besluit van 16 augustus 2013 niet onredelijk kort geacht. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat, zoals ter zitting is besproken, de GGD het conceptrapport van de incidentele inspectie van 31 juli 2013 op 2 augustus 2013 per e-mail aan [appellante] heeft verzonden, waardoor zij toen zij op 3 augustus 2013 naar Suriname vertrok op de hoogte was van de door de GGD geconstateerde overtredingen. Voor zover zij niet onmiddellijk gevolg kon geven aan de aanwijzing omdat zij op vakantie ging, komt dit voor haar risico. Dat [appellante] wegens de vakantieperiode geen overleg kon voeren met de oudercommissie maakt de termijn evenmin onredelijk kort, omdat [appellante] niet heeft aangetoond de overige zes overtredingen in het aanwijzingsbesluit op 16 augustus 2013 te hebben opgeheven. Voor zover [appellante] met haar betoog beoogt op de komen tegen de begunstigingstermijn in het aanwijzingsbesluit van 9 augustus 2013, wordt overwogen dat het aanwijzingsbesluit geen onderdeel uitmaakt van dit geding waardoor de daarin vervatte begunstigingstermijn in deze procedure niet aan de orde kan komen.

3.5. Gelet op het voorgaande heeft het college in redelijkheid aan [appellante] het exploitatieverbod kunnen opleggen en zijn de nadelige gevolgen van het exploitatieverbod voor [appellante] niet onevenredig in verhouding tot de met dat verbod te dienen doelen zodat het college [appellante] evenmin in de gelegenheid heeft hoeven stellen schadebeperkende maatregelen te treffen.

3.6. Het betoog faalt.

4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel haar heeft aangerekend dat de risico-inventarisatie niet volledig of onjuist was. De risico-inventarisatie is op 6 februari 2013 goedgekeurd en deze is gebaseerd op de risicomonitor tot het gebruik waarvan door de GGD wordt aangespoord.

4.1. Het college heeft in het verweerschrift toegelicht dat [appellante] zelf verantwoordelijk is voor een juiste en volledige risico-inventarisatie die aansluit bij de activiteiten van de bso en dat de risicomonitor daarbij een hulpmiddel is. De risico-inventarisatie moet worden aangepast naar gelang de activiteiten van de bso wijzigen. Bij de door [appellante] opgestelde risico-inventarisatie is geen rekening gehouden met risico’s in de omgeving van water. Nu zij niettemin met de kinderen van de bso naar een strandje is gegaan, heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat de risico-inventarisatie in zoverre onvolledig was. Het college stelt zich gelet op het voorgaande terecht op het standpunt dat [appellante] aan de gestelde omstandigheid dat de risico-inventarisatie op 6 februari 2013 is goedgekeurd, wat daar ook van zij, niet het vertrouwen mocht ontlenen dat de bso aan alle vereisten voldeed.

Het betoog faalt.

5. [appellante] betoogt tenslotte dat de rechtbank ten onrechte geen strijd met het verbod van vooringenomenheid heeft aangenomen. Ambtenaren van stadsdeel Oost met een persoonlijk belang hebben de besluitvorming beïnvloed en hebben zich te veel laten leiden door emoties. De stiefvader van het omgekomen kind is werkzaam bij stadsdeel Oost en op de begrafenis was een delegatie van het stadsdeel aanwezig. Ambtenaren van stadsdeel Oost hebben in strijd met artikel 2:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) invloed gehad op het onderzoeksrapport van de GGD en de besluitvorming.

5.1. Op grond van artikel 2:4 van de Awb vervult het dagelijks bestuur zijn taak zonder vooringenomenheid en waakt het ertegen dat tot hem behorende of daarvoor werkzame personen die een persoonlijk belang bij een besluit hebben, de besluitvorming beïnvloeden. Dat ambtenaren van het stadsdeel Oost betrokken zijn geweest bij de besluitvorming en een delegatie van het stadsdeel bij de begrafenis van het omgekomen kind aanwezig is geweest, geeft geen grond om aan te nemen dat het dagelijks bestuur zich bij de totstandkoming van de besluiten van 16 augustus 2013 en 18 februari 2014 door vooringenomenheid heeft laten leiden.

Het betoog faalt.

Conclusie

6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. P.J.J. van Buuren, voorzitter, en mr. G.T.J.M. Jurgens en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. van Dokkum, griffier.

w.g. Van Buuren w.g. Van Dokkum

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 11 januari 2017

18/480-809.

BIJLAGE

Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen

Artikel 1.50

1. De houder van een kindercentrum organiseert de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert hij een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang.

[…]

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van kinderopvang bij een kindercentrum.

[…]

Artikel 1.51

De houder van een kindercentrum voert een beleid dat ertoe leidt dat de veiligheid en de gezondheid van de op te vangen kinderen in elk door hem geëxploiteerd kindercentrum zoveel mogelijk is gewaarborgd. De houder van het kindercentrum legt, voor zover hierin niet wordt voorzien bij of krachtens andere wet- en regelgeving, in een risico-inventarisatie schriftelijk vast welke risico's de opvang van kinderen met zich brengt.

Artikel 1.62

[…]

4. Naast het onderzoek, bedoeld in het eerste, tweede en derde lid, kan de toezichthouder als daar aanleiding toe is incidenteel onderzoek verrichten naar de naleving door een houder van de bij of krachtens afdeling 3, paragrafen 2 en 3, van dit hoofdstuk gestelde regels.

[…]

Artikel 1.65

1. Het college van de gemeente waarin zich een kindercentrum, een voorziening voor gastouderopvang of een gastouderbureau bevindt dat de bij of krachtens afdeling 3, paragrafen 2 en 3, van dit hoofdstuk gegeven voorschriften niet of in onvoldoende mate naleeft, kan de houder een schriftelijke aanwijzing geven.

[…]

Artikel 1.66

1. Het college kan de houder verbieden de exploitatie van een kindercentrum, een voorziening voor gastouderopvang of een gastouderbureau voort te zetten, zolang hij een bevel of aanwijzing niet opvolgt en het opleggen van een last onder bestuursdwang niet mogelijk is.

[…]

Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen

Artikel 2

1. De houder van een kindercentrum inventariseert jaarlijks de veiligheids- en gezondheidsrisico’s van kinderopvang in het desbetreffende kindercentrum. Deze inventarisatie bevat in ieder geval:

a. een beschrijving van de veiligheids- en gezondheidsrisico's die de opvang van kinderen in alle voor kinderen toegankelijke ruimtes in een kindercentrum, daaronder mede begrepen de buitenspeelruimte, met zich brengt;

b. een plan van aanpak, waarin is aangegeven welke maatregelen en binnen welke termijn deze maatregelen zijn respectievelijk worden genomen in verband met de in onderdeel a bedoelde risico's en de samenhang daartussen.

[…]