ABRvS, 04-08-2010, nr. 201002067/1/V6

Bij besluit van 23 januari 2009 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).

Bij besluit van 13 mei 2009 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 8 januari 2010, verzonden op 19 januari 2010, heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 1 maart 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 juni 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [directeur] en enig aandeelhouder, bijgestaan door mr. P.J. van den Hoogen, advocaat te Eindhoven, zijn verschenen.

Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.

Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie op ambtseed opgemaakt boeterapport van 26 november 2008, aangevuld bij rapport van 16 december 2008, (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit op 22 november 2007 uitgevoerd administratief onderzoek bij het accountantskantoor dat de administratie van [wederpartij] voerde, is gebleken dat vier vreemdelingen van Chinese nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) bij [wederpartij] restaurantwerkzaamheden hebben verricht, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.

De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zijn standpunt dat geen aanleiding bestaat voor matiging van de boete, niet berust op een deugdelijke motivering, nu hij niet heeft gereageerd op de door [wederpartij] bij brief van 27 oktober 2009 aangevoerde beroepsgronden en [wederpartij]e voorts heeft aangegeven dat de arbeidskrachten gedurende enige uren per maand hebben gewerkt en een gering salaris hebben ontvangen. Hiertoe voert hij aan dat - samengevat weergegeven - in het besluit van 13 mei 2009 reeds is ingegaan op voormelde gronden en dat hierin voldoende is gemotiveerd dat deze niet leiden tot matiging van de boete.

In de brief van 27 oktober 2009 heeft [wederpartij], ten betoge dat de boete dient te worden gematigd, gesteld dat zij vóór en na de periodes waarin de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning werkzaam waren, wel in het bezit is geweest van dergelijke vergunningen voor de vreemdelingen. Verder wijst zij erop dat de vreemdelingen slechts een beperkt aantal uren werkzaam zijn geweest en dat zij een geringe beloning ontvingen. Ter ondersteuning van haar betoog wijst [wederpartij] met name op de Afdelingsuitspraken van 17 juni 2009 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=36324">200805916/1/V6a> en 3 juni 2009 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=36046">200803230/1a>.

In het verweerschrift in beroep van 3 augustus 2009 is in reactie op het beroepschrift uitdrukkelijk verwezen naar het besluit van 13 mei 2009. Voorts komt uit de pagina's 3 en 4 van dit besluit naar voren dat de omstandigheden die aan de hiervoor in 2.3.1 weergegeven betogen ten grondslag liggen, zijn betrokken in het standpunt van de minister over de hoogte van de boete. Onder die omstandigheden heeft de rechtbank in het feit dat de minister niet heeft gereageerd op de brief van 27 oktober 2009, ten onrechte grond gevonden voor het oordeel dat het besluit van 13 mei 2009 niet berust op een deugdelijke motivering.

Het betoog slaagt.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling als volgt.

[wederpartij] betoogt dat de minister ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen. Hiertoe betoogt zij als hiervoor in 2.3.1 weergegeven. Verder wijst zij erop dat zij haar administratie heeft uitbesteed aan een daartoe gespecialiseerd accountantskantoor. De minister heeft in zijn beoordeling onvoldoende waarde gehecht aan de omstandigheid dat slechts door een fout van de zijde van voormeld kantoor niet tijdig om verlenging van de tewerkstellingsvergunningen is verzocht, aldus [wederpartij].

Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister, laatstelijk per 10 oktober 2008, beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=45697">200908558/1/V6a>). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=18378">200701639/1a>, is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Dat [wederpartij] ervoor heeft gekozen om haar administratie, waaronder begrepen het bewaken van de voor haar geldende verplichtingen voortvloeiend uit de Wav, te laten voeren door een extern accountantskantoor, laat deze eigen verantwoordelijkheid onverlet. Dat, naar gesteld, de overtredingen het gevolg zijn van fouten van dit kantoor, leidt derhalve niet tot het oordeel dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid van de zijde van [wederpartij]. Voorts hebben de vreemdelingen in de periodes waarin [wederpartij] voor hen geen tewerkstellingsvergunning had, allen meer maanden ten minste 16 uur per maand gewerkt. Dergelijke werkzaamheden kunnen niet als marginaal van aard worden aangemerkt. De omstandigheid dat [wederpartij] in andere periodes wel over tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen beschikte, leidt evenmin tot het oordeel dat de boete dient te worden gematigd, nu die omstandigheid er niet aan afdoet dat eerst op het moment van de verlening van een tewerkstellingsvergunning kan worden geconcludeerd dat de tewerkstelling van de vreemdeling conform de regelgeving is. Het beroep op voormelde Afdelingsuitspraak van 17 juni 2009 faalt, nu geen sprake is van gelijke gevallen. In die zaak had de desbetreffende werkgever reeds aanvragen om tewerkstellingsvergunningen ingediend en had de Centrale organisatie werk en inkomen hem gedurende die aanvraagprocedures medegedeeld dat die vergunningen zouden worden verleend. Ook voormelde Afdelingsuitspraak van 3 juni 2009 leidt niet tot het oordeel dat grond bestaat voor matiging. Van gelijke gevallen is geen sprake, nu het in die zaak onder meer ging om werkzaamheden die konden worden aangemerkt als het verlenen om niet van enige hand- en spandiensten in familieverband. De minister heeft, gelet op het voorgaande, terecht geen aanleiding gezien voor matiging van de boete.

Het betoog faalt.

Het beroep van [wederpartij] zal alsnog ongegrond worden verklaard.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: