CBb, 20-08-2010, nr. AWB 07/732

Appellante heeft bij brief van 2 oktober 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 augustus 2007, MEDED 06/2904-WILD, verzonden op 22 augustus 2007.

Bij brief van 2 november 2007 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 22 november 2007 heeft NMa een verweerschrift en op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend, waarbij met een beroep op artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is verzocht om beperking van de kennisneming van NMa-stuk 128.

Bij brief van 27 november 2007 heeft het College KLM in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

Bij op 18 december 2007 door het College ontvangen faxbericht heeft KLM bericht als partij aan het geding te willen deelnemen.

Het College heeft bij beslissing van 24 januari 2008 bepaald dat beperking van de kennisneming van NMa-stuk 128 gerechtvaardigd is en heeft appellante en KLM verzocht schriftelijk kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van dat stuk uitspraak doet op het hoger beroep.

Bij brief van 21 februari 2008 heeft appellante gereageerd op dat verzoek.

Appellante heeft bij brieven van 22 december 2008 en 27 april 2009 nadere stukken in geding gebracht.

Bij op 29 januari 2009 bij het College ontvangen faxbericht heeft KLM ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van NMa-stuk 128 uitspraak doet op het beroep.

Op 30 oktober 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij gemachtigden zijn verschenen. Ter zitting heeft appellante het College toestemming verleend mede op grondslag van NMa-stuk 128 uitspraak te doen op het hoger beroep.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Bij brief van 16 april 2003 heeft appellante bij NMa een klacht ingediend over KLM en de Surinaamse Luchtvaartmaatschappij N.V. (hierna: SLM) wegens misbruik van machtspositie op de vliegroute Amsterdam — Paramaribo v.v..

NMa heeft appellante bij brief van 15 mei 2003, onder verwijzing naar zijn zogenoemde prioriteitenbeleid, bericht de gedragingen van KLM en SLM niet aan een nader onderzoek te zullen onderwerpen.

Bij besluit van 21 juni 2004, verzonden op 22 juni 2004, heeft NMa het hiertegen gerichte bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 13 december 2004 (www.rechtspraak.nl, LJN: AS2354) heeft de rechtbank het beroep van appellante gegrond verklaard, het besluit van 21 juni 2004 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dit besluit in stand blijven.

Bij uitspraak van 11 november 2005 (www.rechtspraak.nl, LJN: AU6574) heeft het College de uitspraak van de rechtbank van 13 december 2004 vernietigd, voor zover daarin de rechtsgevolgen van het besluit van 21 juni 2004 in stand zijn gelaten, en NMa opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van het bepaalde in de uitspraak van het College.

Bij besluit van 21 juni 2006 heeft NMa het bezwaar van appellante wederom ongegrond verklaard. In dit besluit is, onder meer, het volgende overwogen:

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het besluit van 21 juni 2006 ongegrond verklaard. Zij heeft hiertoe, voor zover van belang voor het hoger beroep, het volgende overwogen:

Tegen de aangevallen uitspraak heeft appellante, samengevat, het volgende aangevoerd.

Er zijn talloze aanwijzingen dat sprake is van ernstig misbruik van de machtspositie die KLM en SLM innemen. Dit uit zich onder meer in extreem hoge vliegtarieven op de route Amsterdam — Paramaribo v.v., wanbeleid inzake reserveringen en overboekingen, de inzet van slecht en verouderd materieel, zeer krappe beenruimte en slechte service in het algemeen. Gedurende de hele procedure zijn zoveel feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit duidelijk blijkt dat sprake is van overtredingen van de mededingingsregels door KLM en SLM, dat een optreden door NMa een logisch gevolg is. NMa heeft, onder verwijzing naar zijn prioriteringsbeleid, geen onderzoek ingesteld. De criteria van dit beleid zijn zeer ruim uit te leggen, waardoor geen sprake is van transparantie en controleerbaarheid.

NMa verwijst naar het besluit inzake SHIVA waarin door hem is geconstateerd dat geen sprake zou zijn van excessief hoge tarieven op de route Amsterdam — Paramaribo v.v. In dat besluit is vastgesteld dat de tarieven niet excessief hoog maar wel hoog zijn, zonder dat deze vaststelling is geconcretiseerd. Dit werd volgens NMa vooral veroorzaakt door de hoge kosten van samenwerking tussen KLM en SLM. De samenwerking is echter niet meer aan de orde, terwijl de ticketprijzen niet zijn gedaald naar evenredigheid van het wegvallen van die samenwerkingskosten. Aangezien de klacht van appellante sterke overeenkomsten heeft met de klacht van SHIVA had ook dit voor NMa aanleiding moeten zijn om een onderzoek te doen. Op grond van de tussen Nederland en Suriname in 1990 gesloten overeenkomst inzake luchtdiensten tussen en via hun onderscheiden grondgebieden (Trb. 1990, nr. 163; hierna: LVO) dienen de excessief hoge tarieven te worden teruggebracht tot een redelijk tarief.

Voor zover NMa en de rechtbank uitgaan van positieve ontwikkelingen op grond van het door de luchtvaartautoriteiten van Nederland en van Suriname overeengekomen Memorandum of Understanding (MoU) van 29 april 2004 merkt appellante op dat sindsdien weliswaar het aantal vliegbewegingen is toegenomen, maar dat de tarieven nog steeds hoog zijn en de service geenszins is verbeterd. Hoewel het na de wijziging van de LVO per 1 mei 2006 mogelijk is dat Nederland en Suriname ieder drie luchtvaartmaatschappijen aanwijzen om op de route te vliegen, is alleen Martinair als nieuwe carrier op de route gaan vliegen. Martinair is een dochtermaatschappij van KLM, aanvankelijk voor 50%, sinds medio 2008 voor 100%. In het najaar van 2008 is Martinair weer gestopt met het aanbieden van vluchten naar Suriname. TUI/Arkefly heeft besloten om niet op de route te gaan vliegen. Van de zijde van Suriname wordt niet doorgegeven of maatschappijen uit de CARICOM-landen al interesse hebben getoond. Omdat SLM speciale bescherming krijgt van de Surinaamse autoriteiten is het maar de vraag of zij daadwerkelijk zullen overgaan tot het toelaten van andere luchtvaartmaatschappijen.

De beslissing van NMa heeft een hoog speculatief gehalte. In deze beslissing is gesteld dat de beschikbaarheid van plaatsen zal kunnen toenemen en dat de tarieven kunnen gaan dalen. In de praktijk zijn de tarieven echter niet gedaald en zijn de klachten hierover, alsmede over de service, nog steeds actueel. Ook is er ondanks het MoU feitelijk nog steeds sprake van een machtspositie van KLM/SLM.

NMa merkt in zijn verweerschrift op dat het aanvullend hoger beroepschrift een herhaling is van hetgeen appellante in de procedure voor de rechtbank heeft aangevoerd, zodat NMA verwijst naar de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006, het verweerschrift en de pleitnota bij de rechtbank. Voor zover appellante wijst op ontwikkelingen na de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006, kon NMa daarmee geen rekening houden, nog los van de vraag of dat aan het oordeel van de rechtbank afbreuk zou doen.

Ter zitting heeft NMa aangevoerd dat het eerdere onderzoek naar dezelfde gedragingen van KLM en SLM én de ontwikkelingen daarna de belangrijkste elementen zijn die tot de conclusie leidden de klacht van appellante niet nader te onderzoeken. Uit het eerdere onderzoek, dat uitmondde in een besluit van NMa van 8 oktober 2001, volgde dat van een overtreding van de Mededingingswet (hierna: Mw) geen sprake was. Vóór de liberalisering per 1 mei 2006 was er één aanbieder, het samenwerkingsverband KLM/SLM. Aangezien toetreding door andere maatschappijen niet mogelijk was, keek NMa kritisch naar de prijzen die dit samenwerkingsverband rekende en concludeerde dat van excessieve tarieven geen sprake was. Naderhand, in ieder geval vanaf ongeveer 2004, maar vooral in de eerste helft van 2006, waren er ontwikkelingen die misbruik van een economische machtspositie minder waarschijnlijk maakten. Sinds 1 mei 2006 is het alleenrecht van KLM en SLM om op deze route te vliegen vervallen. De route is sinds deze datum open voor maximaal zes aanbieders, maximaal drie vanuit Nederland/de Europese Unie en maximaal drie vanuit Suriname/CARICOM/ACS. Ook hebben KLM en SLM ten tijde van het opengaan van de markt hun samenwerking beëindigd. Wel bleven zij beide op de vliegroute actief. Dat leidde dus al tot twee aanbieders in plaats van één. Ook was er belangstelling van andere vliegtuigmaatschappijen om op de route te gaan vliegen. Martinair en TUI vroegen hiertoe een vergunning aan, waarop de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat positief besliste. Deze ontwikkelingen brachten NMa ertoe dat nader onderzoek naar mogelijk misbruik van een economische machtspositie door KLM en SLM niet doelmatig was.

Martinair is eind oktober 2006 begonnen met het aanbieden van vluchten naar en van Suriname, maar is hier per 1 september 2008 weer mee gestopt. TUI had een vergunning verkregen, maar koos er desondanks voor hiervan nog geen gebruik te maken. Op dit moment zijn er dus twee aanbieders, die ieder een eigen tarievenstructuur hanteren. De praktijk van een derde aanbieder heeft laten zien dat toetreding daadwerkelijk mogelijk is en in ieder geval tot meer aanbod kan leiden. Ook voor de toekomst betekent dit druk op de huidige aanbieders. Dat de nieuwe toetreder de markt weer heeft verlaten, zegt mogelijk ook iets over de door KLM en SLM gehanteerde tarieven: zo heel gek zijn die wellicht niet.

Juist in een markt waar toetreding een reële mogelijkheid is, past voor een mededingingsautoriteit terughoudendheid bij het ingrijpen in de tarieven van de bestaande aanbieders. Dit ontmoedigt immers toetreding. Dit nog los van de vraag of in een dergelijke situatie nog sprake is van een economische machtspositie. In deze omstandigheden is het de vraag of appellante haar pijlen wel juist richt. Zij wil immers een lagere prijs. Concurrentie(druk) is hiervoor het beste middel. Ook appellante zou graag meer aanbieders zien. Op dit moment laat de Minister van Verkeer en Waterstaat onderzoek doen naar de mogelijkheden tot herziening van het luchtvaartverdrag met Suriname, ten behoeve van een volledige ‘open sky’. Het interesseren van andere luchtvaartmaatschappijen en het ‘bewerken’ van de Surinaamse overheid, die volgens appellante niet echt enthousiast is over toetreding aan de Surinaamse kant, lijken betere stappen dan NMa te vragen nader onderzoek te doen naar de huidige posities van KLM en SLM en hun tarieven.

KLM heeft zich aangesloten bij het standpunt van NMa.

In dit geding staat ter beoordeling of de rechtbank de afwijzende beslissing van NMa inzake de door appellante ingediende klacht inhoudende dat KLM en SLM misbruik maken van een economische machtspositie op de vliegroute Amsterdam — Paramaribo v.v., terecht in stand heeft gelaten. Ter beantwoording van die vraag dient, gelet op hetgeen door appellante in hoger beroep is aangevoerd (hetgeen nagenoeg gelijkluidend is aan hetgeen bij de rechtbank door haar is aangevoerd) te worden nagegaan of NMa op toereikende gronden is overgegaan tot het — ook in bezwaar — afwijzen van de klacht van appellante.

Hetgeen appellante naar voren heeft gebracht en NMa daartegenover heeft aangevoerd stelt allereerst de vraag aan de orde naar de bevoegdheid van NMa om naar aanleiding van een klacht op grond van door hem te stellen prioriteiten niet tot het instellen van nader onderzoek naar de gegrondheid van die klacht over te gaan, of — in voorkomend geval — een aangevangen onderzoek af te sluiten met een afwijzing van de klacht, zonder dat aannemelijk is dat verder onderzoek leidt tot de conclusie dat de klacht ongegrond moet worden verklaard.

Voor de beoordeling van het onderhavige geschil acht het College het dienstig allereerst het algemene kader te schetsen. Dienaangaande overweegt het College het volgende.

Een klacht van een belanghebbende waarbij aan NMa wordt voorgelegd dat een of meer ondernemingen inbreuk maken op regels waarvan NMa ingevolge de Mw toeziet op de naleving, moet worden aangemerkt als een aanvraag tot handhaving van deze regels, in het bijzonder om met toepassing van artikel 56 en 62 Mw een boete of last onder dwangsom aan de desbetreffende onderneming(en) op te leggen. NMa is gehouden op deze aanvraag te beslissen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal, in geval van geconstateerde overtreding van een of meer van deze regels, NMa ook gebruik moeten maken van zijn bevoegdheden in de Mw om deze regels te handhaven.

Slechts in bijzondere omstandigheden kan hij weigeren dit te doen.

Ingevolge artikel 4:2, tweede lid, Awb is de aanvrager van een beschikking gehouden de gegevens en bescheiden te verschaffen die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Bij de toepassing van deze bepaling in het kader van een klacht over een inbreuk op de mededingingsregels waarop NMa toeziet, is het volgende van belang. Degene die een zodanige klacht indient beschikt doorgaans niet over uitvoerige en gedetailleerde informatie over de situatie op de betrokken markt en de positie en gedragingen van de onderneming(en) die voorwerp zijn van de klacht, vooral indien hij niet als deelnemer bij die gedragingen is betrokken. Ook zal het voor hem vaak moeilijk zijn de stukken te verkrijgen waaruit de door hem gestelde inbreuk kan blijken, aangezien deelnemers aan mededingingsbeperkende gedragingen en overeenkomsten belang hebben bij verheimelijking daarvan. Anderzijds beschikt NMa veelal over (markt)informatie en heeft toezicht- en onderzoeksbevoegdheden waarmee informatie kan worden verkregen, ook die welke voor de klager niet beschikbaar is. De klager heeft daarnaast in de regel onvoldoende kennis om deze informatie met het oog op de toepassing van de Mw te analyseren, terwijl NMa wel over de daarvoor vereiste expertise beschikt.

Van een klager kan in het algemeen niet worden geëist dat hij de juridische grondslag van zijn klacht specificeert. De klacht heeft betrekking op bepaalde feiten en omstandigheden en de besluitvorming van NMa betreft de vraag of die gestelde feiten en omstandigheden aanleiding behoren te vormen tot enig verder optreden binnen zijn taakgebied (zie de uitspraak van het College van 17 november 2004, AWB 03/614, AWB 03/621 en AWB 03/659, www.rechtspraak.nl, LJN: AR6034, punt 8.3.4).

Gelet op dit een en ander kunnen aan de gegevens en bescheiden waarvan NMa de overlegging door de klager in redelijkheid kan verlangen ter onderbouwing van de gegrondheid van zijn klacht geen zeer hoge eisen worden gesteld. De klacht dient zodanige gegevens te bevatten dat NMa in staat wordt gesteld een gericht onderzoek te verrichten. Daartoe zal de klager in elk geval de volgens hem bij de gestelde inbreuk betrokken partijen moeten noemen en gemotiveerd moeten aangeven waar zijns inziens de inbreuk uit bestaat en welk belang hij heeft bij optreden van NMa. Voor zover mogelijk zal de klacht moeten worden gedocumenteerd. Wat in dit verband redelijkerwijze aan documentatie kan worden verlangd door NMa hangt mede af van de (markt)positie van de klager.

Indien een klacht niet aan deze eisen voldoet kan NMa ingevolge artikel 4:5 Awb besluiten deze niet in behandeling te nemen, mits de klager de gelegenheid heeft gehad de klacht binnen een door NMa gestelde termijn aan te vullen.

Indien een klacht, eventueel na aanvulling, aan voormelde eisen voldoet, dient NMa deze in behandeling te nemen. Een zorgvuldige voorbereiding van het besluit op de aanvraag om handhaving van bepalingen van de Mw vereist niet dat NMa van zijn onderzoeksbevoegdheden gebruik maakt indien uit een eerste of globaal onderzoek naar de klacht blijkt dat het gestelde in de klacht hoe dan ook niet kan leiden tot de conclusie dat sprake is van een inbreuk op de mededingingsregels. Van NMa kan rechtens niet worden gevergd dat hij naar aanleiding van iedere klacht steeds onderzoek naar alle relevante omstandigheden verricht. De noodzaak van NMa om zijn onderzoekscapaciteit doelmatig in te zetten is hierbij van belang (zie de uitspraak van het College van 24 november 2009, AWB 07/736, www.rechtspraak.nl, LJN: BK5722, punt 7.4.3). Wel mag van NMa gevergd worden dat hij motiveert waarom hij een bepaalde klacht niet (nader) onderzoekt (zie voornoemde uitspraak van 17 november 2004, punt 8.5.4). Met betrekking tot dit laatste overweegt het College meer in het bijzonder het volgende.

Bij de afweging een bepaalde klacht al dan niet (nader) te onderzoeken is van belang dat de opdracht die de wetgever aan NMa als toezichthouder heeft gegeven meebrengt dat van hem een actieve houding mag worden verlangd. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat klagers veelal over ontoereikende mogelijkheden beschikken om zich via andere (rechts)wegen tegen de door hen gestelde inbreuken op mededingingsregels te beschermen. De ruimte een klacht al dan niet (nader) te onderzoeken wordt voorts begrensd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Gelet op dit een en ander zal NMa zal bij afwijzing van een klacht op grond van het prioriteringsbeleid niet kunnen volstaan met een enkele verwijzing naar dat beleid, maar zal hij moeten kunnen motiveren waarom de klacht zelf, gezien de inhoud van de gestelde inbreuk en in het licht van de prioriteringscriteria, geen (nader) onderzoek rechtvaardigt. Dit zal doorgaans een, al dan niet beperkte, inhoudelijke beoordeling en enig onderzoek vergen. Bij een beslissing tot afwijzing van een klacht op grond van het prioriteringsbeleid zullen aan de motivering van dat besluit en — in voorkomend geval — aan de diepgang van het daaraan voorafgegane onderzoek hogere eisen worden gesteld, naarmate de inhoud van de klacht en de beoordeling die daarop is gevolgd daartoe meer aanleiding geven. Daarbij geldt dat NMa ter beantwoording van de vraag of in het kader van de heroverweging in bezwaar al dan niet aanleiding bestaat tot (nader) onderzoek van de klacht mede de relevante ontwikkelingen dient te betrekken die zich sinds het indienen van de klacht hebben voorgedaan.

NMa heeft onder meer in de motivering van zijn besluit op bezwaar van 20 juni 2006 verwezen naar zijn prioriteringsbeleid, zoals destijds neergelegd in de NMa-agenda 2004, waarin een set criteria is geformuleerd om te bepalen welke mogelijke overtredingen van wettelijke regels worden opgespoord en bestreden. Het gaat hier, aldus de NMa-agenda 2004, om nauw met elkaar samenhangende criteria die geen rangorde kennen, te weten:

economische importantie, het belang van de consument, de ernst van de vermoedelijke overtreding en de doelmatigheid en doeltreffendheid van het optreden van NMa. Naar het College begrijpt zijn deze criteria zowel van toepassing wanneer de vraag aan de orde is aan welke onderzoeken NMa ambtshalve prioriteit geeft als wanneer naar aanleiding van een klacht moet worden afgewogen of een onderzoek moet worden ingesteld. Naar het College aanneemt is in laatstbedoelde afweging, gelet ook op het bepaalde in artikel 3:4 Awb, mede begrepen het individuele belang van de klager. Aldus toegepast acht het College hantering van deze prioriteringscriteria bij de beslissing om al dan niet (nader) onderzoek naar aanleiding van een klacht te verrichten, niet in strijd met de wet noch met algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Met betrekking tot de vraag, vervolgens, of NMa in het voorliggende geval op toereikende gronden is overgegaan tot het afwijzen van de klacht van appellante overweegt het College in het licht van het hiervoor overwogene het volgende.

Uit de besluitvorming van NMa blijkt dat NMa geen aanleiding heeft gezien toepassing te geven aan artikel 4:5 Awb, maar in het besluit in primo van 15 mei 2003, onder verwijzing naar zijn prioriteringsbeleid, heeft besloten geen nader onderzoek te verrichten naar de in de klacht aan de orde gestelde gedragingen van KLM en SLM, omdat dit volgens hem niet doelmatig is. Met name de geringe kans van slagen van de vaststelling van een overtreding en het ontbreken van voldoende economische importantie in Nederland zijn bij het besluit in primo ter afwijzing van de klacht voor NMa redengevend geweest.

Appellante heeft in de bezwaarprocedure die leidde tot het besluit op bezwaar van 21 juni 2004 en in de hernieuwde bezwaarprocedure die leidde tot het besluit op bezwaar van 21 juni 2006, haar klacht nader onderbouwd en van de nodige documentatie voorzien. De kern van de klacht is in de loop van de tijd ongewijzigd gebleven, te weten dat KLM en SLM volgens appellante excessieve tarieven hanteren en slechte service verlenen.

In zijn beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 heeft NMa aangevoerd — samengevat weergegeven — dat uit een in 2001 afgerond onderzoek niet was gebleken dat KLM en SLM in de periode 1998 – 2001 misbruik maakten van een economische machtspositie op deze vliegroute, terwijl naderhand enkele ontwikkelingen plaatsvonden, samenhangend met de liberalisering van deze vliegroute per 1 mei 2006, die misbruik van economische machtspositie door KLM en SLM minder waarschijnlijk maakten dan voorheen.

Bedoeld onderzoek uit 2001 betreft het onderzoek dat de directeur-generaal NMa heeft verricht naar de tarieven van KLM en SLM op de route Amsterdam — Paramaribo v.v. in de periode 1998 – 2001 en dat is uitgemond in het in de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 aangehaalde besluit van 8 oktober 2001, nr. 11/Shiva. In laatstgenoemd besluit is de klacht van de Sociaal Kulturele Vereniging Shiva van 2 januari 1998 tegen KLM en SLM afgewezen.

Aan dat besluit ontleent het College het volgende. KLM en SLM verzorgden in de betrokken periode gezamenlijk het luchtvervoer tussen Nederland en Suriname op grond van een in 1993 gesloten samenwerkingsovereenkomst en een daarmee verbonden exploitatieovereenkomst. Het vervoer vond feitelijk plaats in toestellen van KLM, waarbij SLM krachtens de samenwerkingsovereenkomst de helft van de stoelen kreeg toegewezen om zelf te verkopen. Als relevante markt is aangemerkt het personenvervoer op non-stop vluchten op de route Amsterdam — Paramaribo. Geconcludeerd is dat de samenwerkings- en exploitatieovereenkomst tussen KLM en SLM geen inbreuk vormen op artikel 6, eerste lid, Mw, omdat deze onder de vrijstelling van artikel 16 Mw vallen.

Voorts is vastgesteld dat KLM en SLM door hun samenwerking een monopoliepositie op de relevante markt hadden. Vervolgens is onderzocht of zij deze monopoliepositie hebben misbruikt door het hanteren van excessieve tarieven. Daartoe is een onderzoek uitgevoerd naar de kosten en opbrengsten van de exploitatie van deze vliegroute.

Geconcludeerd is dat de gemiddelde kosten van een vlucht Amsterdam — Paramaribo beduidend hoger waren dan de kosten voor vluchten op een aantal benchmarkroutes en dat dit kostenverschil vooral werd verklaard door de hoge kosten die verbonden waren aan de samenwerking tussen KLM en SLM. Aangezien deze samenwerking onder de vrijstelling van artikel 16 Mw valt, is geconcludeerd dat de kosten daarvan aan de route naar Paramaribo mogen worden toegerekend. Daarna zijn de gemiddelde opbrengsten van de vluchtroute over de boekjaren 1998 – 1999 tot en met 2000 – 2001 berekend en afgezet tegen een vastgesteld normrendement. De conclusie was dat het gemiddelde rendement over drie jaren boven het normrendement lag, maar dat de geringe afwijking naar boven onvoldoende was om als misbruik te kunnen worden aangemerkt.

Niet in geschil is dat de situatie ten tijde van de beslissing op bezwaar — juni 2006 — in diverse opzichten verschilde van de situatie in de jaren 1998 – 2001, waarop voormeld onderzoek betrekking had. In de eerste plaats was ten tijde van dit onderzoek sprake van een gezamenlijke exploitatie van de route door KLM en SLM op grond van een samenwerkingsovereenkomst, terwijl deze overeenkomst in het voorjaar van 2006 was opgezegd en KLM en SLM sindsdien zelfstandig op deze route vlogen. Dit betekent dat de situatie die aan de orde was in het besluit van 8 oktober 2001, waarin de kosten van een vlucht aanzienlijk hoger waren dan die van vergelijkingsvluchten, maar waarin dit kostenverschil zich voor het grootste deel liet verklaren door de kosten van de samenwerking tussen KLM en SLM die binnen de werkingssfeer van artikel 16 Mw viel, is gewijzigd. De wijziging van deze omstandigheden, die wezenlijk waren voor de destijds getrokken conclusie dat geen sprake was van misbruik van een economische machtspositie, zou van invloed kunnen zijn op de gemiddelde prijzen op de rechtstreekse route Amsterdam — Paramaribo v.v. en/of op de rechtvaardiging van deze prijzen. In dit verband overweegt het College voorts dat de conclusie in het besluit van 8 oktober 2001 dat het gemiddelde rendement op de route in geringe mate boven het vastgestelde normrendement lag, mede is gebaseerd op het toerekenen van de kosten van de samenwerking tussen KLM en SLM aan de route. Gelet op het vorenstaande acht het College de argumenten voor de conclusie in 2001 dat geen excessieve tarieven in rekening werden gebracht niet meer bruikbaar voor de situatie die zich sinds mei 2006 voordeed, nog daargelaten dat zich sinds 2001 mogelijk andere ontwikkelingen hebben voorgedaan die van invloed zijn op de kosten van de exploitatie van de route.

Daarnaast was de situatie in andere opzichten gewijzigd. De route is per 1 mei 2006 gedeeltelijk geliberaliseerd, in die zin dat op grond van de gewijzigde LVO de Nederlandse en Surinaamse luchtvaartautoriteiten ieder aan maximaal drie luchtvaartmaatschappijen mochten toestaan op de route te vliegen. Ten tijde van de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 waren van Nederlandse zijde, naast de vergunning aan KLM, recent vergunningen verleend aan Martinair en TUI, maar vlogen die maatschappijen niet op de route. Van Surinaamse zijde waren, behalve de vergunning aan SLM, geen vergunningen verleend. NMa heeft op deze ontwikkelingen de verwachting gebaseerd dat zich vanaf 2006 een concurrentie op de route zou ontwikkelen met een prijsdrukkend effect. Het College overweegt dienaangaande dat, hoewel een dergelijke ontwikkeling niet uitgesloten was, voor die verwachting van NMa toch een onvoldoende solide grond bestond en deze dus in zoverre een speculatief karakter had. Er waren van Nederlandse zijde weliswaar twee nieuwe vergunningen verleend, maar deze werden ten tijde van de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 niet gebruikt. Op dat moment was niet duidelijk welke concrete plannen Martinair en TUI voor de route hadden, onder meer ten aanzien van de frequentie van vluchten en de tariefstelling. In aanmerking nemend dat toetreden tot de relevante markt aanzienlijke investeringen vergt, kon niet zonder nader onderzoek — waarvan niet is gebleken — worden aangenomen dat deze vergunningen zouden worden gebruikt. Dit te meer omdat de aanwezigheid van KLM en SLM, die deze route sinds jaar en dag exploiteren, op zich een belemmerende factor kan zijn om toe te treden tot de route.

Daarnaast kon het feit dat Martinair op dat moment een 50%-dochter van KLM was de vraag oproepen of Martinair ten opzichte van KLM concurrerend zou opereren. Het College merkt op dat de feitelijke ontwikkelingen sinds 2006, te weten dat Martinair slechts een beperkte periode actief is geweest, TUI niet op de route is gaan vliegen en door de Surinaamse autoriteiten geen vergunning aan een andere maatschappij is verleend, de twijfel bevestigen die ten tijde van de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 had moeten bestaan of de gedeeltelijke liberalisatie zou leiden tot een daadwerkelijke toename van de concurrentiedruk op de relevante markt. Het College ziet er niet aan voorbij dat tussen KLM en SLM een concurrentieverhouding zou kunnen ontstaan, doordat zij niet meer aan de samenwerkingsovereenkomst waren gebonden,

maar stelt ook vast dat ten tijde van het bestreden besluit geenszins duidelijk was of dit zou leiden tot een neerwaartse druk op de prijzen.

Gelet op de bevindingen in het besluit van 8 oktober 2001 inzake de prijzen en kosten van vluchten op de route Amsterdam — Paramaribo v.v., de mogelijk aanzienlijke verlaging van de kosten als gevolg van de beëindiging van samenwerkingsovereenkomst tussen KLM en SLM, alsmede de onzekerheden ten aanzien van het bestaan en ontstaan van daadwerkelijke concurrentie op de route, kon naar het oordeel van het College ten tijde van het nemen van besluit op bezwaar van 21 juni 2006 niet worden uitgesloten dat KLM en/of SLM tarieven hanteerden die — in relatie tot de kosten — als excessief zouden moeten worden aangemerkt. Gelet hierop, en voorts in aanmerking nemend het maatschappelijke belang van redelijke tarieven op deze route, komt het College tot de slotsom dat NMa — niettegenstaande de beleidsruimte die hij heeft bij het bepalen van de opportuniteit van (nader) onderzoek naar klachten — in het besluit van 21 juni 2006 ten onrechte heeft afgezien van een onderzoek ten gronde naar de klacht van appellante. Het College onderkent dat, vanwege het noodzakelijkerwijs retrospectieve karakter van een dergelijk onderzoek, ten tijde van de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 nog een te korte periode was verstreken om zinvol onderzoek te doen naar de situatie die vanaf mei 2006 was ontstaan. Dit had echter in de gegeven omstandigheden niet mogen leiden tot het geheel afzien van een onderzoek, maar had aanleiding moeten geven om een onderzoek op een later moment — wanneer voldoende gegevens beschikbaar waren — in het vooruitzicht te stellen. Daarbij neemt het College in aanmerking dat van NMa, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, op grond van zijn toezichthoudende taak een actieve opstelling bij een klacht als de onderhavige moet worden verlangd, te meer in het licht van het feit dat het voor appellante praktisch zeer moeilijk is om langs een andere (rechts)weg bescherming te verkrijgen tegen de door haar gestelde inbreuk op de mededingingsregels.

Gelet op het vorenstaande is het hoger beroep gegrond en komt de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het inleidend beroep gegrond verklaren, de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 vernietigen en NMa opdragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Dit besluit dient genomen te worden nadat een nader onderzoek is uitgevoerd naar het door appellante gestelde misbruik van economische machtspositie van KLM en SLM op de route Amsterdam — Paramaribo v.v.. Dit onderzoek dient zich te richten op de periode vanaf mei 2006.

Het College acht termen aanwezig om NMa te veroordelen in de proceskosten van appellante. Deze kosten worden op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1288,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met een wegingsfactor 1, ad € 322,-- per punt).

Het College

Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. E. Dijt en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 augustus 2010.

w.g. B. Verwayen

w.g. A. Douwes