CBb, 17-11-2004, nr. AWB03/614, nr. AWB03/621, nr. AWB03/659

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 03/614, 03/621 en 03/659 17 november 2004

9500 Mededingingswet

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. Glasgarage Rotterdam B.V., te Rotterdam,

2. Carglass B.V., te Eindhoven,

3. de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 11 april 2003 in het geding tussen appellanten sub 1 en 2, en appellant sub 3.

Gemachtigde van Glasgarage Rotterdam B.V.: mr. drs. K.J. Defares, advocaat te Amsterdam.

Gemachtigden van Carglass B.V.: mr. C. Hamburger, advocaat te Laren, en prof. mr. A.Q.C. Tak.

Gemachtigden van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit: mr. K. Hellingman en mr. A.S.M.L. Prompers, beiden werkzaam bij de Nederlandse mededingingsautoriteit.

1. De procedure

Glasgarage Rotterdam B.V. (hierna: Glasgarage) heeft bij brief van 2 juni 2003, bij het College ingekomen op 3 juni 2003, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 11 april 2003, verzonden op 24 april 2003, kenmerk MEDED 01/2674-RIP en MEDED 01/2629-RIP. Het beroep had met name betrekking op de uitspraak van de rechtbank in de zaak MEDED 01/2629-RIP.

Carglass B.V. (hierna: Carglass) en de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: de d-g NMa) hebben bij afzonderlijke brieven van 4 juni 2003, bij het College ingekomen op 4, respectievelijk 17 juni 2003, eveneens hoger beroep ingesteld tegen genoemde uitspraak. Het beroep van Carglass had betrekking op de uitspraak in beide zaken; dat van de d-g NMa betrof meer in het bijzonder de uitspraak in het geschil MEDED 01/2629-RIP.

Bij brieven van 6, 8 en 21 augustus 2003 hebben respectievelijk Carglass, de d-g NMa en Glasgarage de gronden van hun hoger beroepen ingediend.

Bij brief van 6 oktober 2003 heeft Carglass een reactie op het hoger beroep van de d-g NMa ingediend.

Bij brieven van 20 oktober 2003 heeft de d-g NMa gereageerd op de hoger beroepen van Glasgarage en Carglass.

Bij besluit van 22 oktober 2003 heeft de d-g NMa opnieuw een beslissing genomen op het bezwaar van Glasgarage. Bij brief van 23 oktober 2003 heeft de d-g NMa dit besluit aan het College gezonden.

Bij brief van 2 december 2003 heeft Glasgarage bij de rechtbank te Rotterdam beroep ingesteld tegen het besluit van de d-g NMa van 22 oktober 2003.

Bij brief van 5 december 2003 heeft Carglass een reactie ingediend op het hoger beroep van Glasgarage.

Bij griffiersbrief van 8 december 2003 heeft het College aan Glasgarage, Carglass en de d-g NMa bericht dat het hoger beroep ingevolge artikel 6:19, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 22 oktober 2003.

Bij brief van 5 januari 2004 heeft Glasgarage een reactie op het hoger beroep van de d-g NMa ingediend en haar zienswijze over het besluit van de d-g NMa van 22 oktober 2003 gegeven.

Bij brief van 16 januari 2004 heeft Carglass, in reactie op het besluit van de d-g NMa van 22 oktober 2003, haar hoger beroep ingetrokken voorzover dit betrekking heeft op het onderdeel van de uitspraak met kenmerk MEDED 01/2674-RIP, waarbij haar beroep tegen de niet-ontvankelijkverklaring van haar bezwaar tegen het besluit van 19 oktober 2000 ongegrond werd verklaard. Carglass heeft daarbij aangegeven het hoger beroep te handhaven voorzover gericht tegen het onderdeel met kenmerk MEDED 01/2629-RIP.

Bij brief van 27 januari 2004 heeft de d-g NMa een verweerschrift ingediend inzake zijn besluit van 22 oktober 2003.

Bij beschikking van 10 juni 2004 heeft het College in een andere samenstelling dan die waarin de onderhavige zaak wordt beslecht, vastgesteld op welke concrete stukken de door Glasgarage ter zitting van de rechtbank alsnog aan de rechtbank gegeven toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, Awb om kennis te nemen van vertrouwelijke stukken inzake een door Carglass verleende korting van 35% op de bruto ruitprijs, betrekking heeft.

Op 16 juni 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Tevens heeft A, directeur van Glasgarage, het woord gevoerd. Na de behandeling ter zitting is het onderzoek gesloten.

Bij beschikking van 28 juni 2004 heeft het College het onderzoek heropend.

Bij brief van 5 juli 2004 heeft de d-g NMa nadere stukken ingediend.

Partijen hebben vervolgens toestemming gegeven om zonder nadere zitting uitspraak te doen.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Mededingingswet (hierna: Mw) bevat onder meer de volgende bepalingen:

" Artikel 6

1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

(…)

Artikel 24

1. Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.

(…)

Artikel 56

1. In geval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de directeur-generaal de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:

a. een boete opleggen;

b. een last onder dwangsom opleggen.

(…)

Artikel 59

1. Indien de directeur-generaal na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste lid, is begaan en dat daarvoor een boete of een last onder dwangsom dient te worden opgelegd, doet hij een rapport opmaken.

2. In het rapport worden in ieder geval vermeld:

a. de feiten en omstandigheden op grond waarvan is vastgesteld dat een overtreding is begaan;

b. waar en wanneer de onder a bedoelde feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan;

c. de onderneming of ondernemersvereniging die de overtreding heeft begaan;

d. de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de overtreding kan worden toegerekend;

e. het overtreden wettelijk voorschrift.

(…)

Artikel 60

1. In afwijking van afdeling 4.1.2 van de Algemene wet bestuursrecht worden de belanghebbenden schriftelijk opgeroepen om naar keuze schriftelijk of mondeling hun zienswijze naar voren te brengen omtrent het in artikel 59, eerste lid, bedoelde rapport.

(...)

Artikel 61

1. Belanghebbenden worden zo nodig in de gelegenheid gesteld te reageren op de naar voren gebrachte zienswijzen.

(...)

Artikel 62

1. De directeur-generaal beslist bij beschikking omtrent het opleggen van een boete of een last onder dwangsom.

(…)

Artikel 92

1. Over een bezwaar tegen een beschikking als bedoeld in artikel 62, eerste lid, adviseert een commissie als bedoeld in artikel 7:13 van de Algemene wet bestuursrecht.

(…) "

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Glasgarage en Carglass richten hun bedrijfsactiviteiten op het leveren, herstellen en vervangen van autoruiten.

- Op 4 december 1998 heeft Glasgarage, later gevolgd door vier andere bedrijven werkzaam op het gebied van leverantie, reparatie en vervanging van autoruiten, bij de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: NMa) een verzoek ingediend tot het nemen van bestuursrechtelijke handhavingsmaatregelen jegens Carglass. In het verzoek betoogde Glasgarage dat de overeenkomsten die verzekeringsmaatschappijen hadden gesloten met Carglass om Carglass bij verzekerden aan te bevelen ingeval van autoruitschade, in strijd waren met artikel 6, eerste lid, Mw.

- De d-g NMa heeft op 16 juni 1999 een rapport als bedoeld in artikel 59 Mw opgemaakt. Daarin heeft de d-g NMa geconcludeerd dat Carglass sinds 1 januari 1998 inbreuk heeft gemaakt op artikel 24, eerste lid, Mw door verzekeringsmaatschappijen zogenoemde volumekortingen, groepsbonussen en communicatiebonussen te bieden. Volumekortingen zijn kortingen op basis van het totaal van de bedragen die een verzekeringsmaatschappij aan Carglass heeft uitbetaald ten behoeve van haar verzekerden. Groepsbonussen zijn kortingen die Carglass boven de volumekortingen toekent aan een concern met meerdere verzekeringsmaatschappijen, waarbij de totale door die maatschappijen uitbetaalde bedragen binnen het concern worden opgeteld. Communicatiebonussen zijn bedragen die Carglass aan een verzekeringsmaatschappij uitkeert als zij Carglass op de groene kaart van haar verzekerden vermeldt. Vanwege deze kortingen en bonussen was de d-g NMa blijkens het rapport voornemens om Carglass een boete en een last onder dwangsom op te leggen. Wat betreft artikel 6, eerste lid, Mw overwoog de d-g NMa in het rapport dat de gevolgen die de overeenkomsten tussen Carglass en verzekeringsmaatschappijen voor de mededinging meebrengen, hun oorzaak vinden in het misbruik dat Carglass maakt van de door haar ingenomen machtspositie op de relevante markt. Om die reden achtte de d-g NMa het voorshands niet opportuun conclusies te trekken met betrekking tot overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw. Hij behield zich echter de mogelijkheid voor om later alsnog een nader onderzoek ter zake in te stellen.

- Na partijen in de gelegenheid gesteld te hebben hun zienswijze over dit rapport naar voren te brengen, heeft de d-g NMa bij besluit van 19 oktober 2000 (hierna ook: het primaire besluit) afgezien van het opleggen aan Carglass van een boete of een last onder dwangsom. De d-g NMa vermeldde in de aan het besluit ten grondslag gelegde overwegingen dat hij naar aanleiding van de argumenten van Carglass met betrekking tot de in het rapport gestelde machtspositie, nader onderzoek zou moeten doen naar de structuur van de markt en de positie van de verschillende marktpartijen daarop, alvorens te kunnen vaststellen dat inderdaad van een machtspositie sprake was. Van een dergelijk onderzoek wenste hij echter af te zien, nu dit niet noodzakelijk was omdat de Carglass verweten gedragingen - voorzover deze na 1 januari 2001 zouden worden voortgezet - hoe dan ook geen misbruik van zo'n positie konden opleveren. De volumekortingen werden immers gerechtvaardigd door schaalvoordelen, terwijl de groepsbonussen per 1 januari 2001 zouden worden afgeschaft. De communicatiebonussen ten slotte achtte de d-g NMa een redelijke tegemoetkoming voor daadwerkelijk gemaakte kosten, terwijl Carglass bovendien geen exclusieve vermelding op de groene kaart bedong.

- Op 15 augustus 2001 heeft de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet de d-g NMa geadviseerd het tegen dit besluit ingediende bezwaar van Carglass niet-ontvankelijk en het bezwaar van Glasgarage ongegrond te verklaren.

- Bij besluit van 16 oktober 2001 (hierna ook: de eerste beslissing op bezwaar) heeft de d-g NMa conform het advies beslist.

- In het kader van de behandeling van de beroepen van Glasgarage en Carglass tegen de eerste beslissing op bezwaar heeft de rechtbank bij beslissing van de rechter-commissaris van 9 december 2002 met toepassing van artikel 8:29, derde lid, Awb de beperking van de kennisneming van een aantal stukken die de d-g NMa had overgelegd, gerechtvaardigd geacht.

- Bij brief van 6 januari 2003 heeft Carglass de rechtbank toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, Awb om op grondslag van genoemde stukken uitspraak te doen. Bij brief van dezelfde datum heeft Glasgarage eveneens toestemming verleend. Daarbij is echter een aantal stukken uitgezonderd. Ter zitting van de rechtbank op 17 januari 2003 heeft Glasgarage vervolgens alsnog toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, Awb ten aanzien van laatstgenoemde stukken voorzover die betrekking hebben op de zogeheten 35%-korting, een korting die Carglass haar cliënten verleent op de prijs van voor- en achterruiten (hierna: de ruitprijskorting).

- Daarna heeft de rechtbank op 11 april 2003 de aangevallen uitspraak gedaan.

- Bij besluit van 22 oktober 2003 (hierna ook: de tweede beslissing op bezwaar) heeft de d-g NMa, ter voldoening aan de uitspraak van de rechtbank opnieuw op het bezwaarschrift van Glasgarage beslist en de bezwaren deels gegrond en deels ongegrond verklaard en het primaire besluit wederom gehandhaafd.

3. De uitspraak van de rechtbank

Voor de overwegingen van de rechtbank verwijst het College naar de aangehechte uitspraak.

Bij deze uitspraak heeft de rechtbank, voorzover hier nog van belang, het beroep van Glasgarage tegen de ongegrondverklaring van zijn bezwaar tegen het besluit van de d-g NMa van 19 oktober 2000 gegrond verklaard en het bestreden besluit in zoverre vernietigd.

De rechtbank heeft in de uitspraak bepaald dat de d-g NMa binnen twaalf weken na verzending van de uitspraak een nieuwe beslissing zou nemen op het bezwaar van Glasgarage.

De rechtbank heeft ten slotte bepaald dat de d-g NMa Glasgarage het griffierecht en de proceskosten zou vergoeden.

4. De tweede beslissing op bezwaar

Met de tweede beslissing op bezwaar heeft de d-g NMa beoogd gevolg te geven aan de uitspraak van de rechtbank.

Opnieuw beslissend op de bezwaarschriften overweegt de d-g NMa dat hij zich niet gehouden acht tot een nadere onderbouwing van zijn oordeel met betrekking tot de grieven van Glasgarage over het niet voortzetten van het onderzoek naar overtreding van artikel 6 Mw, de wijziging van inzicht nadat het rapport is opgemaakt en het niet horen van Glasgarage naar aanleiding van de door Carglass doorgevoerde wijzigingen. De d-g NMa acht deze bezwaren ongegrond en verwijst voor de motivering naar het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet van 15 augustus 2001. In aanvulling daarop merkt de d-g NMa op dat het primaire besluit de door Carglass doorgevoerde wijzigingen vermeldt en dat Glasgarage hiertegen bezwaar kon maken, zodat Glasgarage niet in haar rechten is geschonden.

Over de ruitprijskorting oordeelt de d-g NMa dat deze van wezenlijk andere aard is dan de overige door Carglass gehanteerde kortingen, omdat de ruitprijskorting onmiddellijk is verdisconteerd in de totaalprijs voor ruitvervanging en voor iedere afzonderlijke ruitvervanging, ongeacht de persoon van de afnemer en ongeacht de door of via de desbetreffende verzekeraar (reeds eerder) afgenomen hoeveelheid, wordt verleend.

In feite is de ruitprijskorting een gunstige, algemene prijsstelling. Van misbruik kan slechts dan sprake zijn als het gaat om onbillijk lage prijzen, hetgeen hier niet aan de orde is.

Over de volumekortingen is de d-g NMa van mening dat deze daadwerkelijke en equivalente kostenbesparingen reflecteren die Carglass heeft behaald bij hogere omzetten als gevolg van schaalvoordelen. De d-g NMa acht de volumekortingen bovendien objectief, non-discriminatoir en transparant.

Over de aan enkele verzekeringsconcerns verleende groepsbonussen stelt de d-g NMa vast dat deze per 1 januari 2001 geheel zijn afgeschaft.

Ook de communicatiebonussen acht de d-g NMa geen misbruik. Daartoe overweegt de d-g NMa dat Carglass deze bonus in beginsel aan iedere verzekeringsmaatschappij verleent die haar op de groene kaarten aanbeveelt - al dan niet exclusief - en dat de bonus een redelijke tegemoetkoming in daadwerkelijk gemaakte ontwerp-, reclame- en drukkosten vormt. Verder is de d-g NMa van oordeel dat geen sprake is van een cumulatief effect van de verschillende kortingen en bonussen. In dit verband overweegt de d-g NMa dat de verzekeraars en 'fleet owners' sterke tegenpartijen van Carglass vormen en dat de drempels om soortgelijke bedrijfsactiviteiten te ontwikkelen als Carglass, laag zijn. Zelfs indien Carglass een economische machtspositie zou hebben, zouden de kortingen en bonussen ook bij gecumuleerde toepassing geen effect van getrouwheid kunnen hebben, aldus de d-g NMa. In dit licht acht de d-g NMa een nieuw onderzoek naar een mogelijke machtspositie van Carglass overbodig.

De d-g NMa concludeert tot handhaving van het primaire besluit waarbij is besloten om aan Carglass geen boete of last onder dwangsom op te leggen.

5. Het standpunt van Glasgarage in hoger beroep

Wat betreft de uitspraak van de rechtbank voert Glasgarage in hoger beroep aan dat de overwegingen in samenhang met het dictum van de uitspraak geen andere conclusie toelaten dan dat de d-g NMa dient te beslissen op alle door Glasgarage naar voren gebrachte bezwaren en dat de d-g NMa niet kan volstaan met een beslissing over de ruitprijskorting. Teneinde een mogelijk misverstand tussen Glasgarage en de d-g NMa te vermijden ten aanzien van de precieze betekenis en draagwijdte van de uitspraak van de rechtbank, verzoekt Glasgarage het College de uitspraak van de rechtbank te bekrachtigen.

Wat betreft de tweede beslissing op bezwaar voert Glasgarage samengevat het volgende aan. Volgens Glasgarage heeft de d-g NMa bij de voorbereiding van de tweede beslissing op bezwaar ten onrechte geen nieuw advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet ingewonnen. Glasgarage voert verder aan dat de d-g NMa ook in de tweede beslissing op bezwaar niet heeft gemotiveerd waarom Carglass met de kortingsregelingen en communicatiebonussen, al dan niet in samenhang bezien, geen misbruik van haar economische machtspositie maakt. Bovendien meent Glasgarage dat de d-g NMa mede op de overige tegen het primaire besluit ingebrachte bezwaren had moeten ingaan, te weten dat de d-g NMa ook de strijdigheid met artikel 6 Mw had moeten onderzoeken, dat de d-g NMa Glasgarage had moeten betrekken bij de door Carglass voorgenomen wijzigingen in haar kortingen- en bonussenstelsel, en dat de d-g NMa had moeten onderzoeken of Carglass een economische machtspositie had.

6. Het standpunt van Carglass in hoger beroep

Kort gezegd voert Carglass in hoger beroep de volgende argumenten aan.

Carglass meent dat de d-g NMa het bezwaar van Glasgarage niet-ontvankelijk had moeten verklaren, aangezien de d-g NMa in het primaire besluit het handelen van Carglass uitsluitend aan artikel 24 Mw heeft getoetst, terwijl de klacht uitsluitend betrekking had op artikel 6 Mw.

Carglass meent dat Glasgarage geen belanghebbende is bij het besluit van 19 oktober 2000.

Verder voert Carglass aan dat in het rapport van 16 juni 1999 het besluit is neergelegd om niet op de klacht van Glasgarage inzake artikel 6 Mw in te gaan; Glasgarage had tegen dit rapport bezwaar moeten maken, en niet tegen het primaire besluit.

Carglass richt zich verder tegen de weigering van de rechtbank om een besloten zitting te houden als gevolg waarvan Carglass niet in staat is geweest de bedrijfsvertrouwelijke stukken toe te lichten. Ook meent Carglass dat de rechtbank buiten de omvang van het geding is getreden door de beoordeling niet te beperken tot de beslissing om geen voorlopige last onder dwangsom op te leggen. Daarnaast stelt Carglass vast dat de uitspraak geen vernietigingsgrond bevat. Ook betoogt Carglass dat de rechtbank de aard van de ruitprijskorting heeft miskend en dat onduidelijk is op welke stukken zij haar oordeel over strijdigheid met artikel 24 Mw heeft gebaseerd.

7. Het standpunt van de d-g NMa in hoger beroep

De d-g NMa richt zich in hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank voorzover deze betrekking heeft op de ruitprijskorting. De d-g NMa voert daartoe aan dat de rechtbank een schending van de onderzoeksplicht aanneemt, maar niet duidelijk maakt wat de aard van het alsnog te verrichten onderzoek is en hoe dit onderzoek past in de procedure na vaststelling van het rapport. In dat verband wijst de d-g NMa erop dat hij - nadat een rapport is opgemaakt - geen gebruik meer kan maken van zijn toezichts- en onderzoeksbevoegdheden om nieuwe feiten te achterhalen zonder opnieuw de fasen van (nader) rapport en het horen van partijen te doorlopen. Bovendien betoogt de d-g NMa dat de rechtbank de ruitprijskorting onjuist heeft gekwalificeerd en dat niet duidelijk is op basis van welke stukken de rechtbank tot dat oordeel is gekomen. Vanwege het wezenlijke verschil tussen de ruitprijskorting - die geen korting is maar een voordelige prijsstelling - en de andere kortingen en bonussen kan er, anders dan de rechtbank in de uitspraak suggereert, geen sprake zijn van een verboden cumulatief effect. Ten slotte stelt de d-g NMa dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat bij de toetsing van het handelen van Carglass aan artikel 24 Mw had moeten worden onderzocht of Carglass een economische machtspositie heeft. De d-g NMa meent dat, nu het handelen van Carglass ook bij een hypothetische economische machtspositie geen misbruik zou opleveren, hij niet hoefde te onderzoeken of Carglass daadwerkelijk over een economische machtspositie beschikte.

8. De beoordeling van het geschil

8.1 Algemene beschouwing

Mede gelet op hetgeen dienaangaande door partijen is aangevoerd wijdt het College eerst enkele algemene opmerkingen aan de ontvankelijkheid en de omvang van het geding bij beroepen aangespannen door belanghebbenden die een klacht hebben ingediend, tegen een besluit inzake oplegging van een boete of een last onder dwangsom naar aanleiding van die klacht.

Uit de wetsgeschiedenis van de artikelen 59 tot en met 62 van de Mw valt op te maken dat de wetgever er vanuit is gegaan dat een marktpartij, die bij de d-g NMa een klacht heeft ingediend wegens overtreding door een concurrerende marktpartij van de bepalingen van de Mw, bij een beslissing inzake het naar aanleiding van die klacht al dan niet opleggen van een boete of een last onder dwangsom, als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb moet worden aangemerkt en dus in beginsel bezwaar en beroep kan instellen.

Om zeker te stellen dat ook in geval van een ambtshalve onderzoek de onderneming, die na het opmaken van een rapport als bedoeld in artikel 59 Mw, toch geen maatregel opgelegd heeft gekregen, bezwaar en beroep zou kunnen instellen, is in artikel 62 nog de bepaling opgenomen dat een beslissing omtrent het opleggen van een boete of een last onder dwangsom bij beschikking genomen wordt.

Het College heeft in zijn uitspraak van 28 mei 2004 (AWB 03/76, LJN AP 1336) reeds blijk gegeven van zijn oordeel dat - onder omstandigheden - het belang van een derde rechtstreeks bij een besluit inzake oplegging van een boete betrokken kan zijn.

Het College tekent hierbij aan dat de opvatting dat een klagende marktpartij bij een op zijn klacht volgend besluit om geen boete op te leggen, nimmer als belanghebbende beschouwd zou moeten worden, ertoe zou leiden dat de rechtspositie van klagers in Nederlandse mededingingszaken verder dan gewenst zou afwijken van die van klagers in Europese mededingingszaken, terwijl de wetgever juist een grote mate van aansluiting tussen het Nederlandse en het Europese mededingingsrecht voor ogen stond.

Ook in het Europese recht wordt overigens het beginsel gehanteerd dat de rechten van de klager niet zo ver kunnen gaan dat inbreuk gemaakt wordt op de rechten van de beklaagde partij (zie voor een en ander bijvoorbeeld de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 17 november 1987, gevoegde zaken 142 en 156/84, British American Tobacco Company e.a. tegen de Commissie, Jurispr. 1987, 4487).

In overeenstemming daarmee overweegt het College dat het bezwaar of beroep van een klager er niet toe kan leiden, dat bijvoorbeeld een boete zou worden opgelegd op basis van feiten, omstandigheden of kwalificaties die niet eerst in een rapport als bedoeld in artikel 59 Mw zijn neergelegd. Er kunnen zich echter wel omstandigheden voordoen, waarbij het naar aanleiding van een bezwaar aanvullen van een dergelijk rapport en het vervolgens aanvullend herhalen van de procedure van artikel 60 Mw, toelaatbaar en zelfs geboden geacht moet worden.

De wetgever heeft er, alweer blijkens de wetsgeschiedenis, bewust voor gekozen om de beslissing omtrent het opleggen van een boete of een last onder dwangsom als het voor beroep vatbare besluit aan te wijzen en geen beroep open te stellen tegen een rapport als bedoeld in artikel 59 Mw.

Het College leidt daaruit af dat een klager strekking en inhoud van een dergelijk rapport in een bezwaar- of beroepsprocedure ten volle aan de orde moet kunnen stellen, hetgeen - binnen de grenzen gesteld door bij sanctiebeslissingen in acht te nemen beginselen, waarbij voor een boete met name gedacht moet worden aan het ne bis in idem-beginsel - uiteindelijk ook tot wijziging of aanpassing van het aangevochten besluit ten nadele van de beklaagde moet kunnen leiden.

De vaststelling van een rapport is aldus te beschouwen als een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit die niet vatbaar is voor bezwaar of beroep, omdat de bij de opstelling van het rapport gemaakte keuzes niet definitief en onomkeerbaar de inhoud van het daarop volgende besluit afgrenzen en aldus niet geacht kunnen worden een partij rechtstreeks in zijn belang te treffen.

8.2 Ontvankelijkheid in hoger beroep

8.2.1 Het College is van oordeel dat Glasgarage geen belang heeft bij een beoordeling van haar hoger beroep, voorzover dit zich richt tegen de uitspraak van de rechtbank. Hetgeen Glasgarage met haar hoger beroep aan de orde wil stellen, is immers niet de opdracht die de rechtbank aan de d-g NMa heeft gegeven om opnieuw op het bezwaarschrift te beslissen of de aan die opdracht ten grondslag gelegde overwegingen, maar de uitleg van die opdracht door de d-g NMa. Het hoger beroep van Glasgarage, voorzover het zich richt tegen de uitspraak van de rechtbank, dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard wegens het ontbreken van procesbelang. Voorzover het hoger beroep zich, ingevolge het bepaalde in artikel 6:19 Awb, mede richt tegen het besluit van 22 oktober 2003 heeft Glasgarage daarbij wel belang en is het hoger beroep dus ontvankelijk.

8.2.2 Over de ontvankelijkheid van het hoger beroep van de d-g NMa oordeelt het College als volgt.

Uit de artikelen 6:24, eerste lid, 6:7, 6:8, eerste lid, en 8:79, eerste lid, Awb moet worden opgemaakt dat een hoger beroepschrift binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak van de rechtbank moet worden ingediend. Van indiening binnen de gestelde termijn is, zo blijkt uit artikel 6:9 Awb, sprake als het stuk voor het einde van de termijn - in dit geval uiterlijk op 5 juni 2003 - is ontvangen dan wel ter post is bezorgd, mits het dan uiterlijk binnen een week na afloop van de termijn is ontvangen. Het beroepschrift van de d-g NMa is echter pas op 17 juni 2003 ontvangen. De d-g NMa heeft dienaangaande aangevoerd dat hij de brief van 4 juni 2003 op diezelfde dag aangetekend heeft verzonden, maar dat deze brief blijkbaar niet is aangekomen bij het College. De d-g NMa heeft ter ondersteuning van zijn betoog een kopie van het register van het postkantoor overgelegd, waaruit blijkt dat op 4 juni 2003 een brief gericht aan het College is aangeboden ter aangetekende verzending. Het College acht aldus voldoende aannemelijk gemaakt dat de d-g NMa tijdig een hoger beroepschrift per aangetekende post heeft verzonden, zodat redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de d-g NMa in verzuim is geweest. Ingevolge artikel 6:11 Awb dient daarom niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep van de d-g NMa achterwege te blijven.

Voorzover het beroep van Glasgarage op grond van artikel 6:19 Awb zich mede richt tegen het besluit van 22 oktober 2003, is de d-g NMa in die procedure verweerder.

8.2.3 Het besluit van de d-g NMa van 22 oktober 2003 houdt zakelijk samengevat in dat de d-g NMa op basis van het op 16 juni 1999 opgemaakte rapport en de per 1 januari 2001 aangebrachte wijzigingen in de kortingen en bonussen die Carglass aan verzekeringsmaatschappijen verleent, geen overtreding van de Mw kan worden geconstateerd, zodat oplegging van een boete of een last onder dwangsom niet aan de orde is. Aangezien het het College niet duidelijk is, wat Carglass rechtens met het door haar ingestelde hoger beroep nog meer zou kunnen bereiken, oordeelt het College dat het besluit van 22 oktober 2003 geheel aan het hoger beroep van Carglass tegemoetkomt, zodat het hoger beroep van Carglass niet op grond van het bepaalde in artikel 6:19 Awb tegen dit besluit gericht kan worden geacht. Voor wat dit deel van het hoger beroep betreft, is Carglass dus een belanghebbende partij die door het College tot de hoger beroepsprocedure van Glasgarage tegen dit besluit is toegelaten op grond van het bepaalde in artikel 8:26 Awb.

8.3 Beoordeling van het hoger beroep van Carglass en de d-g NMa tegen de uitspraak van de rechtbank

8.3.1 Carglass heeft aangevoerd dat Glasgarage geen belanghebbende is bij het primaire besluit, zodat haar bezwaar niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden.

Het College overweegt dienaangaande dat de enkele omstandigheid dat Glasgarage een klacht bij de NMa heeft ingediend, op zichzelf onvoldoende is om haar als belanghebbende bij de beslissing naar aanleiding van de klacht aan te merken. Glasgarage is echter als concurrent van Carglass tevens in belangrijke mate aangewezen op de markt waarop volgens Glasgarage het litigieuze handelen van Carglass invloed heeft. Gelet op deze omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, is Glasgarage terecht als belanghebbende aangemerkt.

8.3.2 Omtrent het betoog van Carglass en de d-g NMa dat onduidelijk is op welke stukken de rechtbank de vernietiging heeft gebaseerd, overweegt het College als volgt.

Uit de artikelen 8:29 en 8:69, eerste lid, Awb, in samenhang bezien, volgt dat duidelijk moet zijn welke vertrouwelijke stukken de rechtbank bij de beoordeling van het geding heeft betrokken. Ter zitting van de rechtbank heeft Glasgarage, in aanvulling op de eerder schriftelijk gegeven toestemming voor een aantal stukken, aan de rechtbank toestemming gegeven om mede op grondslag van de overige stukken waarvan beperkte kennisneming gerechtvaardigd geacht was, uitspraak te doen, doch uitsluitend voorzover het ging om stukken betreffende de ruitprijskorting.

De rechtbank heeft in de uitspraak laatstgenoemde toestemming vermeld en overwogen dat zij deze vertrouwelijke stukken derhalve mede aan haar uitspraak ten grondslag kon leggen. Noch uit de uitspraak zelf, noch uit het dossier van de rechtbank kan echter worden opgemaakt dat en hoe de rechtbank heeft vastgesteld op welke specifieke (delen van) stukken de ter zitting gegeven toestemming betrekking had.

Gelet op de formulering van de gegeven toestemming - waartegen uit dien hoofde wel bezwaar gemaakt had kunnen worden - is het uitsluitend door kennisname van de voorliggende stukken mogelijk te bepalen op welke (gedeelten van) stukken de gegeven toestemming betrekking had. Met de strekking van het bepaalde in artikel 8:29, vijfde lid, laatste volzin, Awb is niet te verenigen, dat de betrokken kamer van de rechtbank zelf deze selectie verricht zou hebben, omdat daarbij ook kennisgenomen zou moeten worden van stukken waarop de gegeven toestemming nu juist geen betrekking had. Aldus is niet uitgesloten dat de kamer van de rechtbank die de uitspraak heeft gedaan, inzage heeft gehad in stukken waarvoor Glasgarage geen toestemming had gegeven, dan wel geen inzage heeft gehad in stukken waarvoor Glasgarage wel toestemming had gegeven. De conclusie moet dan ook zijn dat de rechtbank heeft gehandeld in strijd met de artikelen 8:29 en 8:69, eerste lid, Awb, in samenhang bezien.

Reeds op deze grond moet het hoger beroep van de d-g NMa en van Carglass gegrond verklaard worden. Gelet op het bepaalde in artikel 26 Wbbo moet de uitspraak van de rechtbank derhalve geheel of gedeeltelijk vernietigd worden en dient het College te doen wat de rechtbank zou behoren te doen.

8.3.3 Carglass heeft zich er voorts over beklaagd dat de rechtbank haar niet in de gelegenheid gesteld heeft een toelichting op een als vertrouwelijk aangemerkt gedingstuk te geven. Zij stelt te hebben verzocht om sluiting van de deuren op grond van het bepaalde in artikel 8:62, tweede lid, Awb. Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat uitdrukkelijk om een dergelijke gelegenheid verzocht is - het proces-verbaal vermeldt slechts dat aangeboden is om met gesloten deuren een toelichting te geven - merkt het College op dat dit verzoek blijkens het hoger beroepschrift gedaan is in de procedure met het kenmerk MEDED 01/2674-RIP. Het hoger beroep tegen de in die procedure gedane uitspraak is ingetrokken.

Voorzover Carglass zou willen bepleiten dat haar als derde-partij de mogelijkheid had moeten worden geboden om in de door Glasgarage ingestelde beroepsprocedure met het kenmerk MEDED 01/2629-RIP buiten aanwezigheid van Glasgarage het woord te voeren wijst het College zulks van de hand. De Awb kent geen voorziening om partijen in beroep buiten elkaars aanwezigheid te horen. Wel zijn in de Awb in de artikelen 7:6 en 7:20 opgenomen, die het mogelijk maken partijen in bezwaar of administratief beroep buiten elkaars aanwezigheid te horen. Een dergelijke mogelijkheid is voor de behandeling van een geschil door de rechter niet gegeven. In het algemeen is een dusdanige constellatie, waarbij partijen gehouden zijn hun argumenten in een rechtszaak ten overstaan van alle betrokken partijen naar voren te brengen, niet in strijd te achten met artikel 6 EVRM.

8.3.4 Carglass heeft aangevoerd dat de rechtbank buiten de omvang van het geding is gegaan. Uit het bestreden besluit kan immers worden opgemaakt dat daarmee uitsluitend NMa-zaaknummer 1184 werd afgedaan, nu slechts dat zaaknummer vermeld is. Genoemd nummer had de NMa toegekend aan het verzoek ex artikel 56 Mw om de oplegging van een voorlopige last onder dwangsom. Het zaaknummer 1185, betreffende een besluit ex artikel 62 Mw, wordt in het bestreden besluit niet genoemd. Derhalve kan de oplegging van een boete of een last onder dwangsom volgens Carglass hier niet aan de orde zijn.

Het College stelt dienaangaande het volgende vast. Het geschil bij de rechtbank had, voorzover hier van belang, betrekking op de ongegrondverklaring van de bezwaren van Glasgarage gericht tegen de weigering om tegen Carglass op te treden. Die weigering is in het besluit van 19 oktober 2000 neergelegd; dit besluit is de resultante van de tot die tijd ondernomen (procedure)stappen en voorbereidingsbeslissingen. Door over de ongegrondverklaring van de bezwaren gericht tegen dit besluit ten volle te oordelen is de rechtbank niet buiten het geschil gegaan. Dat de d-g NMa aan de eerste beslissing op bezwaar een zaaknummer heeft toegekend dat hij eerder had toegekend aan het verzoek om een voorlopige last onder dwangsom op te leggen, zoals Carglass aanvoert, kan niet afdoen aan de aard van het primaire besluit en de beslissing op de bezwaren gericht tegen dit besluit.

Met het voorgaande is ook gezegd dat niet kan worden volgehouden dat het in bezwaar en beroep slechts om de toepassing van artikel 24 Mw of slechts om de toepassing van artikel 6 Mw zou mogen gaan. Van een klager wordt over het algemeen niet geëist dat hij de juridische grondslag van zijn klacht specificeert. De klacht heeft betrekking op bepaalde feiten en omstandigheden en de besluitvorming van de d-g NMa betreft de vraag of die gestelde feiten en omstandigheden aanleiding behoren te vormen tot enig verder optreden binnen het taakgebied van de NMa. Dat de klager in zijn klacht en/of de d-g NMa in zijn onderzoek naar aanleiding van de klacht een bepaalde juridische ingang gekozen heeft, sluit niet uit dat de klager in bezwaar en vervolgens in beroep aan de orde kan stellen dat de d-g NMa aan andere relevante regelgeving had behoren te toetsen.

8.3.5 Over de door de rechtbank aangeduide reden voor vernietiging van de eerste beslissing op bezwaar, die door Carglass en de d-g NMa betwist is, overweegt het College als volgt.

De rechtbank heeft de beslissing op bezwaar vernietigd omdat, kort gezegd, daaruit niet blijkt of de d-g NMa de ruitprijskorting voldoende heeft onderzocht op haar mededingingsrechtelijke merites. Nu Glasgarage in bezwaar had aangevoerd dat de d-g NMa in het rapport en het primaire besluit ten onrechte niet op de ruitprijskorting was ingegaan, en de d-g NMa niet op dit bezwaar heeft beslist, kan het College de beslissing van de rechtbank tot vernietiging van de beslissing op bezwaar op deze grond niet onjuist achten. Uit de overwegingen van de uitspraak moet worden opgemaakt dat de rechtbank het besluit in strijd met artikel 7:12, eerste lid, Awb achtte.

Partijen hebben er echter met juistheid op gewezen dat de rechtbank in strijd met het bepaalde in artikel 8:77, tweede lid, Awb, deze rechtsregel niet uitdrukkelijk in de uitspraak als vernietigingsgrond genoemd heeft. Ook op dit punt is de uitspraak in strijd met het bepaalde in de Awb en moet het hoger beroep van Carglass en de d-g NMa gegrond worden geacht.

8.3.6 Het College vindt in het vorenstaande reden om de hoger beroepen van Carglass en de d-g NMa gegrond te verklaren en de uitspraak van de rechtbank, voorzover daarbij op het beroep van Glasgarage is beslist, wegens strijd met de artikelen 8:29, 8:69, eerste lid, en 8:77, tweede lid, Awb te vernietigen.

8.4. Beoordeling van het beroep van Glasgarage tegen de eerste beslissing op bezwaar

Na vernietiging van de uitspraak van de rechtbank dient het College te bezien hoe deze uitspraak op het beroep van Glasgarage zou behoren te luiden. In verband daarmee overweegt het College als volgt.

8.4.1 De d-g NMa en Carglass hebben in hoger beroep aangevoerd dat de d-g NMa de ruitprijskorting wel had onderzocht, maar dat de uitkomst was dat deze niet in strijd was met artikel 6, eerste lid, of artikel 24, eerste lid, Mw. Dit doet er echter niet aan af dat de d-g NMa, in reactie op het bezwaar van Glasgarage, een en ander in de eerste beslissing op het bezwaar had moeten vermelden. Het feit dat in de bezwaarprocedure en de op basis daarvan genomen beslissing op bezwaar op het desbetreffende, door Glasgarage aangevoerde, argument niet was ingegaan, levert voldoende grond op voor vernietiging.

Het betoog van de d-g NMa dat het, anders dan de rechtbank suggereert, niet mogelijk was om in de bezwaarprocedure de ruitprijskorting nog nader te onderzoeken nu de ambtenaren van de NMa niet meer beschikten over de onderzoeksbevoegdheden van artikel 52 en volgende Mw omdat het onderzoek met het opmaken van een rapport was afgerond, miskent ten eerste dat de d-g NMa in een beslissing op bezwaar ook aan artikel 3.2 Awb kan proberen te voldoen zonder gebruik te maken van de onderzoeksbevoegdheden die genoemde artikelen aan ambtenaren van de NMa toekennen, bijvoorbeeld als het onderzoek zich kan beperken tot het opnieuw tegen het licht houden van reeds verzameld materiaal.

Onder verwijzing naar hetgeen in 8.1 in het algemeen is overwogen, ziet het College bovendien niet in waarom het, als dat nodig zou zijn, uitgesloten is om naar aanleiding van de beoordeling van bezwaren te concluderen dat een aanvullend onderzoek moet worden verricht leidend tot het opmaken van een aanvullend rapport, en om in het kader van een dergelijk onderzoek gebruik te maken van de wettelijke onderzoeksbevoegdheden, binnen de grenzen die de Mw stelt.

Het vorenstaande leidt het College tot de conclusie dat het beroep van Glasgarage tegen de eerste beslissing op bezwaar van 19 oktober 2000 gegrond is, deze beslissing wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, Awb vernietigd dient te worden en de d-g NMa opnieuw op het bezwaar dient te beslissen.

8.5 De tweede beslissing op bezwaar

Ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank die, voorzover betrekking hebbende op het beroep van Glasgarage, blijkens het voorafgaande door het College wordt vernietigd, maar naar de strekking wel wordt onderschreven, heeft de d-g NMa op 22 oktober 2003, zoals gezegd, een nieuw besluit op het bezwaar genomen, waartegen het hoger beroep van Glasgarage ingevolge het bepaalde in artikel 6:19 Awb geacht moet worden mede gericht te zijn.

8.5.1 Het College zal allereerst ingaan op de vraag of dit besluit genomen mocht worden zonder dat daarover de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet aan de d-g NMa opnieuw een advies had uitgebracht.

Ingevolge artikel 92 Mw moet over een bezwaar tegen een beschikking als bedoeld in artikel 62, eerste lid, Mw door deze commissie een advies worden uitgebracht.

In het onderhavige geval heeft de commissie op 15 augustus 2001 advies uitgebracht. Op basis van dit advies heeft de d-g NMa zijn besluit van 16 oktober 2001 genomen. Laatstgenoemd besluit is vernietigd omdat daarin niet werd ingegaan op de ruitprijskorting. Ook het advies van de commissie was aan die kwestie geheel en al voorbij gegaan.

Het College is van oordeel dat de vraag of na vernietiging van een op een advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet gebaseerd besluit gelet op artikel 92 Mw een nieuw advies moet worden uitgebracht, afhankelijk van de omstandigheden van het geval beantwoord zal moeten worden.

In het voorliggende geval is het College met de d-g NMa van oordeel dat het inwinnen van nader advies niet noodzakelijk was omdat uit de beslissing van 22 oktober 2003 blijkt dat het hier vooral gaat om het verstrekken van een nadere toelichting op het reeds genomen besluit van 16 oktober 2001 op basis van zich reeds in het dossier bevindende stukken. Met de nieuwe beslissing wordt dan ook feitelijk, juridisch noch beleidsmatig iets toegevoegd of veranderd aan de beoordeling zoals deze aan het besluit van 16 oktober 2001 ten grondslag lag. Die beoordeling wordt nu alleen uitdrukkelijk verwoord.

8.5.2 In het besluit van 22 oktober 2003 wordt vastgesteld dat de ruitprijskorting van 35%, die geldt voor voor- en achterruiten, aan alle afnemers van Carglass gelijkelijk verleend wordt.

Dit betekent dat de korting in feite een lagere prijs is.

De d-g NMa stelt zich op het standpunt dat tegen een dergelijke korting alleen bezwaar kan bestaan als het zou gaan om een misbruikelijk lage prijs (ook wel aangeduid als roofprijs of predatory pricing). Daarvan is de d-g NMa echter niet gebleken.

Glasgarage voert in dit verband aan dat het rapport van 16 juni 1999 de verklaring van Carglass weergeeft dat de ruitprijskorting verleend wordt aan elke verzekerde van de betrokken verzekeraar, terwijl Carglass later is gaan verklaren dat aan een ieder, ongeacht of en zo ja, bij wie hij verzekerd is, de ruitprijskorting verleend wordt. Deze tegenstrijdigheid in de verklaringen kan naar het oordeel van Glasgarage niet zonder nader onderzoek gepasseerd worden.

Het College stelt echter na kennisname van de vertrouwelijke stukken vast, dat er geen indicaties zijn dat Carglass de bedoelde korting aan enige afnemer zou weigeren en dat Carglass ook steeds tegenover de NMa verklaard heeft de korting aan een ieder te verlenen. Het College neemt aan dat Carglass daarover uit commerciële overwegingen tegenover de afnemers enigszins vaag is gebleven. Als misbruik van een machtspositie kan zulks naar het oordeel van het College niet gekwalificeerd worden.

Met de d-g NMa is het College vervolgens van oordeel dat een ruitprijskorting als hierboven aangeduid, ook in combinatie met andere bonus-, volume- of kortingsregelingen niet anders beoordeeld kan worden en geen invloed heeft op de weging van die andere regelingen.

Een en ander leidt het College tot de conclusie, dat het door de rechtbank geconstateerde manco in het besluit van 16 oktober 2001 in het besluit van 22 oktober 2003 niet langer aanwezig is.

8.5.3 Aangezien de rechtbank, na geconcludeerd te hebben dat de grief van Glasgarage met betrekking tot de ruitprijskorting tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van het bestreden besluit moest leiden, heeft geoordeeld dat een aantal andere grieven van Glasgarage geen bespreking meer behoefde, zal het College het besluit van 22 oktober 2003 nu alsnog aan die grieven moeten toetsen. Het gaat dan eerst om de vraag of de d-g NMa op goede gronden kon oordelen dat de volumekorting, de groepsbonussen en de communicatiebonus in ieder geval sinds 1 januari 2001 geen misbruik opleveren en vervolgens om de in 8.5.4. te behandelen vraag of de d-g NMa mocht besluiten de klacht van Glasgarage, die betrekking had op een als zodanig aangeduide overtreding van artikel 6 Mw, eerst op te vatten als aanleiding voor een onderzoek naar overtreding van artikel 24 Mw en - toen dit onderzoek vervolgens niet tot enige maatregel leidde - een verder onderzoek naar overtreding van artikel 6 Mw achterwege te laten.

Bij de discussie over de vraag of de d-g NMa terecht geoordeeld heeft dat ten aanzien van Carglass niet van misbruik van een economische machtspositie gesproken kan worden speelt allereerst de kwestie of de d-g NMa tot dit oordeel kon komen zonder eerst vast te stellen of van een economische machtspositie sprake is.

In het rapport van 16 juni 1999 was wel de conclusie opgenomen dat Carglass op de markt voor het aanbieden van diensten met betrekking tot het herstel en de vervanging van autoruiten in Nederland een economische machtspositie innam. Naar aanleiding daarvan had Carglass echter enkele vragen opgeworpen, onder andere over de marktafbakening en

over de op de markt door verzekeraars uitgeoefende vraagmacht, op basis waarvan de d-g NMa de stellingname in het rapport niet zonder nader onderzoek meende te kunnen handhaven. Alvorens dit onderzoek te entameren heeft de d-g NMa eerst willen onderzoeken of dat nader onderzoek noodzakelijk was.

Het College is met de d-g NMa van oordeel dat, als geen misbruikelijke gedragingen zijn aan te wijzen, de vraag of sprake is van een economische machtspositie voor de hier aan de orde zijnde besluitvorming ieder praktisch belang verliest. Dat neemt niet weg dat het voor een goede beoordeling van bepaalde gedragingen nodig kan zijn te onderzoeken of sprake is van een economische machtspositie, alvorens te kunnen besluiten of zij misbruikelijk zijn. Maar als het gaat om gedragingen die onder geen enkele omstandigheid geacht kunnen worden misbruik te vormen, hoeft de d-g NMa aan de vraag of de beklaagde een economische machtspositie inneemt, geen aandacht te besteden.

De d-g NMa heeft ontkend dat de aan Carglass in het rapport van 16 juni 1999 tegengeworpen gedragingen als misbruikelijk konden gelden, mede gelet op de per 1 januari 2001 aangekondigde veranderingen in die gedragingen.

Daarmee wordt een criterium gehanteerd dat voor de vraag of een boete dient te worden opgelegd, niet het enig mogelijke is. De keuze voor dat criterium valt echter in het algemeen binnen de beoordelingsvrijheid van de d-g NMa bij de behandeling van klachten en bij het opleggen van sancties. Glasgarage heeft zich tegen hantering van dit criterium in hoger beroep niet verzet.

Dit betekent dat het College de vraag dient te beantwoorden of de d-g NMa terecht geoordeeld heeft, dat het door Carglass verlenen van volumekortingen en het betalen van communicatiebonussen aan verzekeringsmaatschappijen geen misbruikelijk gedrag kan opleveren.

De volumekorting is een korting over de omzet waarbij voor het deel van de jaaromzet dat boven bepaalde grenzen uitkomt, in beperkte mate oplopende percentages op de prijs gekort worden. Het is, zo benadrukt de d-g NMa, dus niet zo dat bij het passeren van een bepaalde omzetgrens ook over de omzet vóór die grens een hogere korting verleend wordt. Carglass heeft de d-g NMa ervan overtuigd dat deze kortingen door economische prestaties gerechtvaardigde voordelen reflecteren, voortvloeiend uit schaalvoordelen, die aan de verzekeraars worden doorgegeven.

De communicatiebonus is een bedrag dat Carglass aan de verzekeraars betaalt om op de groene kaart vermeld te worden. Er wordt geen exclusiviteit bedongen en in de praktijk zijn er verzekeraars die naast Carglass ook een andere leverancier op de groene kaart vermelden.

Een en ander valt naar het oordeel van het College op zichzelf en in samenhang bezien niet als misbruik van een (eventuele) economische machtspositie te beschouwen, aangezien het de verzekeraar op geen enkele manier ontmoedigt of verhindert om ook ruiten van concurrenten af te nemen. Daarbij heeft het College ook de hoogte van de korting en van de bonus in de beschouwing betrokken. Glasgarage heeft geen feiten of omstandigheden aangewezen die een ander licht op deze kwestie werpen.

De conclusie moet dan ook zijn dat de d-g NMa op basis van de in het rapport van 16 juni 1999 vermelde feiten in combinatie met de per 1 januari 2001 toegezegde wijzigingen in het handelen van Carglass, heeft kunnen vaststellen dat zich geen misbruik van een economische machtspositie voordeed.

8.5.4 Het College stelt vast dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat de d-g NMa naar aanleiding van een klacht onderzoek gaat doen naar gedragingen van een bepaalde onderneming en daarbij ook andere feiten betrekt of andere juridische kwalificaties hanteert dan door de klager zijn aangedragen.

Daarmee is de vraag nog niet geheel beantwoord of de d-g NMa, na geconcludeerd te hebben dat het naar aanleiding van de klacht van Glasgarage ingezette onderzoek naar overtreding van artikel 24 Mw niet tot oplegging van een sanctie zou leiden, verplicht was om opnieuw te bezien of de aan Carglass verweten gedragingen als een inbreuk op artikel 6 Mw konden gelden. In randnummer 6 van het rapport, waarin werd uiteengezet dat voorshands werd afgezien van een verder onderzoek naar eventuele inbreuken op artikel 6 Mw, had de d-g NMa immers uitdrukkelijk aangetekend niet "(...) uit te sluiten dat een dergelijk onderzoek in een later stadium alsnog zou kunnen plaatsvinden."

Het College overweegt dienaangaande dat rechtens niet van de d-g NMa kan worden gevergd dat hij naar aanleiding van iedere klacht steeds onderzoek naar alle relevante omstandigheden verricht. De d-g NMa heeft immers beleidsruimte en mag in beginsel zelf bepalen welke onderzoeken het meest opportuun zijn. Wel mag van de d-g NMa gevergd worden uiteen te kunnen zetten waarom hij aan het onderzoek naar bepaalde klachten (nog) geen of slechts beperkte aandacht geeft.

In de hier voorliggende zaak heeft de d-g NMa naar het oordeel van het College de hem voorgehouden feiten naar behoren onderzocht en heeft hij, lopende het onderzoek, een andere juridische invalshoek gekozen dan Glasgarage en anderen bij de door hen ingediende klachten hadden aangegeven. Vervolgens bleek bij het nadere onderzoek als voorzien in de artikelen 60 en 61 Mw enerzijds dat de verweten gedragingen in minder ernstige mate strijd opleverden met de bepalingen van de Mw dan in eerste instantie gedacht was en dat Carglass anderzijds tot niet onbelangrijke aanpassingen bereid was.

Het College heeft, gelet ook op hetgeen partijen dienaangaande naar voren hebben gebracht, geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de d-g NMa niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om naar die gedragingen in het licht van artikel 6 Mw geen nader onderzoek te doen plaatsvinden.

8.5.5 Glasgarage heeft nog aangevoerd dat de d-g NMa, gelet op de door haar ingediende klacht, niet akkoord had mogen gaan met door Carglass aangekondigde wijzigingen in haar gedragingen zonder Glasgarage in de gelegenheid te stellen haar mening daarover naar voren te brengen.

Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit van 22 oktober 2003 was de d-g NMa inmiddels geheel bekend geraakt met de opvattingen van Glasgarage ter zake, zodat het feit dat de bedoelde gelegenheid niet geboden is, in de hier aan de orde zijnde procedure geen vernietigingsgrond oplevert.

Het College is dan ook van oordeel dat het hoger beroep van Glasgarage tegen het besluit van 22 oktober 2003 ongegrond is.

8.6. Proceskosten

Het College acht het, gelet op alle omstandigheden van het geval, aangewezen dat ieder van de partijen in hoger beroep zijn eigen proceskosten draagt. Waar het College materieel tot dezelfde conclusie komt als de rechtbank zal het de proceskostenveroordeling in eerste instantie en de veroordeling tot vergoeding van het griffierecht uit de uitspraak van de rechtbank overnemen. Voorts wijst het College ingevolge het bepaalde in artikel 27 Wbbo de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon, die Carglass het betaalde griffierecht in hoger beroep moet vergoeden.

9. De beslissing

Het College:

- verklaart het hoger beroep van Glasgarage, voorzover gericht tegen de uitspraak van de rechtbank, niet-ontvankelijk;

- verklaart de hoger beroepen van Carglass en de d-g NMa, voorzover gericht tegen de uitspraak van de rechtbank op het

geschil met het kenmerk MEDED 01/2629-RIP, gegrond;

- vernietigt de aangevallen uitspraak in zoverre;

- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan Carglass het door haar in hoger beroep betaalde griffierecht ad € 348,00

vergoedt;

- verklaart het beroep van Glasgarage tegen het besluit van 16 oktober 2001 gegrond;

- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan Glasgarage het door haar in eerste instantie betaalde griffierecht van € 204,20

vergoedt;

- veroordeelt de d-g NMa in de proceskosten van Glasgarage in eerste instantie tot een bedrag van € 966,00 en wijst de

Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan Glasgarage moet vergoeden;

- verklaart het hoger beroep van Glasgarage, voorzover gericht tegen het besluit van 22 oktober 2003, ongegrond.

Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. J.A. Hagen en mr. E.J.M. Heijs, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 17 november 2004.

w.g. W.E. Doolaard w.g. M.B.L. van der Weele