ABRvS, 21-11-2007, nr. 200701534/1

Bij besluit van 23 juni 2005 heeft het college van burgemeester en wethouders van Almere (hierna: het college) appellant onder oplegging van een dwangsom van € 10.000,00 ineens gelast binnen een termijn van zes weken na de verzenddatum van dit besluit de dakkapel op het linker wolfseind en de middelste dakkapel op het achterdak van de woning op het perceel [locatie] te Almere (hierna: het perceel) te verwijderen en verwijderd te houden en onder oplegging van een dwangsom van € 40.000,00 ineens binnen een termijn van drie maanden na de verzenddatum van dit besluit het met het bestemmingsplan strijdige gebruik (het verhuren van kamers) in de woning op het perceel te beëindigen en beëindigd te houden door deze woning te gebruiken voor de huisvesting van niet meer dan één huishouden.

Bij besluit van 7 februari 2006 heeft het college, onder aanvulling van de motivering, het door appellant daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 23 januari 2007, verzonden op 24 januari 2007, heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad (hierna: de rechtbank) het door appellant daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief van 27 februari 2007, bij de Raad van State ingekomen op 1 maart 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij ongedateerde brief, bij de Raad van State binnengekomen op 29 maart 2007. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brief van 2 mei 2007, nader aangevuld bij brief van 6 september 2007, heeft het college van antwoord gediend.

Voor afloop van het vooronderzoek is een nader stuk ontvangen van appellant. Dit is aan de andere partij toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 september 2007, waar appellant in persoon, en het college, vertegenwoordigd door mr. R.F. van Stek, ambtenaar van de gemeente, zijn verschenen.

Appellant voert voor het eerst in hoger beroep aan dat de beslissing op bezwaar niet binnen de daarvoor gestelde termijn is genomen, dat het opleggen van de last verder gaat dan op grond van artikel 5:32, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is toegestaan en dat het college, wat betreft het verhuren van kamers, gelijke of gelijk te stellen gevallen anders behandelt.

Deze beroepsgronden heeft appellant niet bij de rechtbank naar voren gebracht. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de aangevallen uitspraak, er geen reden is waarom hij deze beroepsgronden niet reeds voor de rechtbank had kunnen aanvoeren en appellant dit gelet op de functie van het hoger beroep had behoren te doen, dienen deze beroepsgronden buiten beschouwing te blijven.

Appellant betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college wegens strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet bevoegd is handhavend op te treden tegen de dakkapellen. Daartoe voert appellant aan dat in het verslag van bevindingen tijdens de inspectie op 6 oktober 2005 van W. Priester, inspecteur Bouwtocht en Handhaving van de Dienst Stadswerk Almere, is vermeld dat de middelste dakkapel op het achterdak van de woning op het perceel vergunningvrij kan worden gebouwd.

Ingevolge artikel 2, aanhef en onder d, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: Bblb), voor zover hier van belang, wordt als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de wet aangemerkt: het bouwen van een dakkapel op een bestaand gebouw, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken:

1°. gebouwd op het achterdakvlak of een niet naar de weg of het openbaar groen gekeerd zijdakvlak,

2°. afstand tot de voorgevel meer dan 1 m,

3°. voorzien van een plat dak,

4°. zijwanden ondoorzichtig,

5°. hoogte, gemeten vanaf de voet van de dakkapel, minder dan 1,5 m,

6°. onderzijde meer dan 0,5 m en minder dan 1 m boven de dakvoet,

7°. bovenzijde meer dan 0,5 m onder de daknok,

8°. zijkanten meer dan 0,5 m van de zijkanten van het dakvlak;

9˚. niet gebouwd op een woning of woongebouw als bedoeld in artikel 45, eerste lid, van de wet, op een woonwagen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel e, van de wet of op een woning of woongebouw die of dat niet voor permanente bewoning is bestemd.

In het verslag van bevindingen van W. Priester, inspecteur Bouwtoezicht en Handhaving, van 8 augustus 2005 is vermeld wat betreft de middelste dakkapel dat op het achterdak van de woning op het perceel niet wordt voldaan aan twee kenmerken van het Bblb. Hiertoe is vermeld dat de hoogte van de dakkapel niet minder dan 1,5 m bedraagt en de onderzijde minder dan 0,5 m boven de dakvoet. Wat betreft de dakkapel op het linker wolfseind is vermeld dat niet wordt voldaan aan het Bblb omdat de zijkanten niet meer dan 0,5 m van de zijkanten van het dakvlak bedragen. Van bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet is derhalve geen sprake, zodat op basis van artikel 40, eerste lid, van de Woningwet voor het bouwen van de in het besluit in primo vermelde dakkapellen een bouwvergunning is vereist.

Het verslag van bevindingen van W. Priester van de inspectie op 6 oktober 2005 kan niet als het besluit op bezwaar worden aangemerkt, reeds omdat dit verslag niet van een bestuursorgaan afkomstig is. Dat in dat verslag is vermeld dat de middelste dakkapel op het achterdak van de woning op het perceel 1,45 m is en de onderzijde op een afstand van 55 cm boven de dakvoet, betekent dat appellant in zoverre aan de last heeft voldaan. Dat betekent, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 24 december 2003 in zaak no. <a target="_blank" href='http://www.raadvanstate.nl/verdicts/verdict_details.asp?verdict_id=6070'>200302722/1a> (AB 2004,117), niet dat het besluit op bezwaar van 7 februari 2006 onrechtmatig is. Aangezien de illegale situatie niet eerder is beëindigd dan nadat het vastgestelde maximale bedrag aan dwangsommen was verbeurd, was er geen grond voor herroeping van de opgelegde last. Herroeping van het primaire besluit leidt er immers toe dat de grondslag komt te ontvallen aan de dwangsommen. Daarmee zou het doel van de last onder dwangsom, die erop is gericht de overtreder ertoe te bewegen zelf een einde te maken aan de illegale situatie binnen een bepaalde termijn, teniet worden gedaan.

Appellant betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college bevoegd is handhavend op te treden tegen het verhuren van kamers in de woning op het perceel. Daartoe voert appellant aan dat verschillende woonvormen toegestaan moeten zijn en dat hij geen vergunning nodig heeft voor het verhuren van kamers in deze woning en dat hij bovendien na het eindigen van de begunstigingstermijn geen huur meer heeft ontvangen.

Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "'t Meerveld, derde partiële herziening 1998" (hierna: het bestemmingsplan) rust op het perceel de bestemming "Woondoeleinden (W1)".

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de voorschriften van het bestemmingsplan (hierna: de planvoorschriften) zijn de als zodanig op de plankaart aangegeven gronden bestemd voor vrijstaande woningen.

Zoals de Afdeling heeft geoordeeld in de uitspraak van 2 mei 2007 in zaak no. <a target="_blank" href='http://www.raadvanstate.nl/verdicts/verdict_details.asp?verdict_id=17024'>200603867/1a> (Gst. 2007, 7276, 84), verdragen naast zelfstandige bewoning door een gezin ook minder traditionele woonvormen zich in beginsel met een algemene woonbestemming. In dit geval zijn de als "Woondoeleinden (W1)" bestemde gronden, voor zover hier van belang, bestemd voor woningen. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder k, van de planvoorschriften wordt in deze voorschriften onder woning verstaan: een gebouw geschikt en bestemd voor de huisvesting van niet meer dan één huishouden.

De rechtbank heeft, met name gelet op de gegevens uit de Gemeentelijke Basis Administratie en de zich in het dossier bevindende huurovereenkomsten, terecht aannemelijk geacht dat de woning op het perceel door tenminste vijf huurders werd bewoond. De bewoning door huurders in deze omvang betreft niet de huisvesting van één huishouden in de gewone zin van het woord en is daarmee ook niet op één lijn te stellen. Van continuïteit in de samenstelling en van onderlinge verbondenheid is niet gebleken. De bewoning door huurders als hier aan de orde is derhalve in strijd met artikel 8, eerste lid, van de planvoorschriften. Dat in de bouwverordening van de gemeente Almere alleen een verbod is opgenomen om zonder of in afwijking van een gebruiksvergunning van het college een bouwwerk in gebruik te hebben of te houden, waarin aan meer dan vijf personen bedrijfsmatig of in het kader van verzorging nachtverblijf zal worden verschaft, is nog afgezien van de vraag of hiervan in dit geval geen sprake is, niet van belang voor de vraag of de verhuur van kamers strijdig is met het bestemmingsplan. Ook de door appellant vermelde bepalingen van het Burgerlijk Wetboek en het door appellant overgelegde krantenknipsel, waarin is vermeld dat het iedere burger onder voorwaarden wettelijk is toegestaan een bed & breakfast te beginnen, hebben geen betekenis voor deze vraag.

De stelling van appellant dat hij na 23 september 2005 voor de bewoning van de kamers geen huur meer heeft ontvangen, betekent niet dat het besluit op bezwaar van 7 februari 2006 onrechtmatig is. Zoals hierboven, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2003 in zaak no. <a target="_blank" href='http://www.raadvanstate.nl/verdicts/verdict_details.asp?verdict_id=6070'>200302722/1a> (AB 2004,117) is overwogen, was er geen grond voor herroeping van de opgelegde last, aangezien de illegale situatie niet eerder is beëindigd dan nadat het vastgestelde maximale bedrag aan dwangsommen was verbeurd.

De conclusie is dat is gehandeld in strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet en artikel 8, eerste lid, van de planvoorschriften, zodat het college ter zake handhavend kon optreden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Appellant betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen concreet zicht op legalisering van de dakkapellen bestaat.

Bij toetsing van een bouwplan aan een bestemmingsplan moet niet slechts worden bezien of het bouwwerk overeenkomstig de bestemming van het perceel kan worden gebruikt, doch mede of het bouwwerk met het oog op zodanig gebruik is opgericht. Nu de dakkapellen ten tijde van het besluit op bezwaar reeds waren opgericht en bekend was dat deze ten behoeve van de verhuur van kamers op het perceel werden gebruikt, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het college, gelet op artikel 44, derde lid, van de Woningwet, geen bouwvergunning kon verlenen.

Het college zou voor de dakkapellen eerst nadat vrijstelling is verleend, bouwvergunning kunnen verlenen. Het standpunt van het college dat het niet wenst af te wijken van het bestemmingsplan, omdat dit een recente planologische visie bevat, is niet op voorhand onredelijk. Derhalve heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat geen concreet zicht op legalisering bestaat.

Hetgeen appellant voor het overige heeft aangevoerd heeft met name betrekking op het handelen van de gemeente Almere buiten het kader van deze procedure. Hierin is geen grond gelegen voor het oordeel dat het college bij het nemen van het besluit om handhavend op te treden onzorgvuldig of niet zonder vooringenomenheid heeft gehandeld.

Appellant betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de hoogte van de opgelegde dwangsom van € 40.000,00 buitenproportioneel is.

Ingevolge artikel 5:32, vierde lid, van de Awb, voor zover hier van belang, stelt het bestuursorgaan een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 25 juli 2007 in zaak no. <a target="_blank" href='http://www.raadvanstate.nl/verdicts/verdict_details.asp?verdict_id=17767'>200607858/1a> heeft het opleggen van een dwangsom tot doel de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels, waarbij het vastgestelde bedrag in redelijke verhouding moet staan tot het geschonden belang. Bij het opleggen van een last onder dwangsom bestaat geen aanleiding voor een indringende toetsing aan de evenredigheidsmaatstaf die in artikel 3:4 van de Awb besloten ligt, ook niet wat betreft de toetsing van de hoogte van het bedrag waarop de dwangsom is vastgesteld. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, is de dwangsom van € 40.000,00 die is opgelegd met het oogmerk het met het bestemmingsplan strijdige gebruik te beëindigen, niet zodanig onevenwichtig dat moet worden geoordeeld dat het college daar in redelijkheid niet toe heeft kunnen besluiten.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.C.K.W. Bartel, Voorzitter, en mr. W. van den Brink en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, Leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Soede, ambtenaar van Staat.

w.g. Bartel w.g. Soede

Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 21 november 2007

270-499.