ABRvS, 02-11-2011, nr. 201011923/1/H3.

[appellanten sub 2] betogen dat de voorzieningenrechter aldus heeft miskend dat het college het besluit van 19 augustus 2009 in strijd met artikel 6:18, derde lid, van de Awb heeft vervangen door de inhoudelijk identieke besluiten van 16 februari 2010, nu er geen gewijzigde omstandigheden waren die dit rechtvaardigden. Uit het tijdsverloop tussen de besluiten blijkt dat het college de laatste besluiten heeft genomen om de motivering van het besluit te verbeteren. Dit had bij een besluit op bezwaar moeten plaatsvinden, aldus [appellanten sub 2].

Dat betoog faalt. De voorzieningenrechter heeft met juistheid geoordeeld dat de besluiten van 16 februari 2010 strekken tot herstel van een fout in het besluit van 19 augustus 2009, nu het college met die besluiten heeft beoogd om zowel Vivare als [appellant sub 2A] aan te schrijven. Artikel 6:18, derde lid, van de Awb staat daaraan niet in de weg. Dat het college, naar [appellanten sub 2] hebben gesteld, het besluit van 19 augustus 2009 alleen aan Vivare had gestuurd, omdat zij te kennen had gegeven daartegen geen bezwaar te zullen maken, leidt, wat daar verder van zij, niet tot een ander oordeel. Dat het college in de besluiten van 16 februari 2010 zijn oordeel dat het pad dertig jaar voor een ieder toegankelijk is nader heeft toegelicht, doet dat evenmin. Vivare en [appellanten sub 2] zijn ook overigens door de intrekking van het besluit van 19 augustus 2009 niet in hun belangen geschaad, nu het college in de besluiten van 17 augustus 2010 een inhoudelijk oordeel over de door hen tegen de besluiten van 16 februari 2010 gemaakte bezwaren heeft gegeven en deze bezwaren inhoudelijk van dezelfde aard zijn als die tegen het besluit van 19 augustus 2009.

[appellanten sub 2] betogen voorts dat de voorzieningenrechter met het oordeel dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van het EVRM niet is overschreden, heeft miskend dat het hier om een besluit gaat, waardoor zij al langdurig met handhavend optreden worden bedreigd en het college hierbij vooringenomen en onredelijk heeft gehandeld door het besluit van 19 augustus 2009 niet aan hen toe te sturen.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 december 2008 in zaak nr. 200802629/1), is in zaken die, zoals in dit geval, uit een bezwaarschriftprocedure en twee rechterlijke instanties bestaat, in beginsel een totale lengte van de procedure van ten hoogste vijf jaar redelijk. Daarbij mag de behandeling van het bezwaar ten hoogste één jaar, de behandeling van het beroep ten hoogste twee jaar en de behandeling van het hoger beroep ten hoogste twee jaar duren, waarbij de omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van deze termijnen gerechtvaardigd te achten.

Zoals de Afdeling ook eerder heeft overwogen (uitspraak van 4 maart 2009 in zaak nr. 200803215/1), dient een rechtbank in de gevallen, waarin in beroep is aangevoerd dat de redelijke termijn is geschonden, daarover op basis van de voormelde termijnen haar oordeel te geven. Bij die beoordeling geldt dat de behandeling van het bezwaar en die van het beroep tezamen niet meer dan drie jaar mogen duren en vertraging bij één van beide behandelingen kan worden gecompenseerd door voortvarendheid bij de andere.

Onbestreden is dat, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, in deze zaak vanaf het moment van indienen van de bezwaarschriften tegen het besluit van 19 augustus 2009 en de aangevallen uitspraak minder dan anderhalf jaar was verstreken. Gelet hierop, heeft de voorzieningenrechter in het in beroep aangevoerde terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de redelijke termijn is geschonden.

Het hoger beroep is ongegrond.

Het college betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte door hem niet aannemelijk gemaakt heeft geacht dat het pad gedurende een periode van dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest. Het voert daartoe onder meer aan dat de voorzieningenrechter de schriftelijke verklaring van [voormalig buurtbewoner] van 28 juli 2010 ten onrechte niet bij de beoordeling heeft betrokken. Daarmee is aannemelijk gemaakt dat een afsluiting van het pad in 1982 binnen een jaar is verwijderd, aldus het college.

[voormalig buurtbewoner] heeft verklaard dat de versperring van het pad in 1982 binnen twee à drie dagen is verwijderd en het pad daarna niet opnieuw is afgesloten. Deze verklaring is een nadere toelichting van het college op de stelling in de besluiten van 16 februari 2010 en ter hoorzitting bij de bezwarencommissie dat het pad zonder onderbreking van ten minste een jaar dertig jaar voor een ieder toegankelijk is geweest. Met deze verklaring en een ook aan de besluiten van 17 augustus 2010 ten grondslag gelegde brief van 29 juli 1982 van de directeur van Gemeentewerken aan het college, waarin is geadviseerd om het hekwerk dat de doorgang van het pad verhinderde met spoed te verwijderen, heeft het college aannemelijk gemaakt dat het pad in 1982 minder dan een jaar afgesloten is geweest. [appellanten sub 2] en Vivare hebben geen bewijsmiddelen geproduceerd van het tegendeel.

Voorts hebben zij ook overigens onvoldoende gesteld om niet aan te nemen dat, zoals het college in de besluiten van 17 augustus 2010 gemotiveerd heeft gesteld, het pad in ieder geval sinds 1974–1975 zonder of slechts met kortdurende onderbrekingen voor een ieder toegankelijk is geweest. Hierbij is van belang dat niet kan worden vastgesteld dat het pad gedurende een andere aaneengesloten periode van ten minste een jaar door een hek afgesloten is geweest, reeds omdat uit de door [appellanten sub 2] en Vivare ingebrachte verklaringen, waaruit volgt dat tot eind jaren '80 van de vorige eeuw de toenmalige bewoner van Hilhorstweg 23 geen vrije doorgang over het pad verleende en in die jaren het pad met een hek, bestaande uit palen en gaas afgesloten was, evenzeer volgt dat dit meermaals is verwijderd. Voorts wordt in aanmerking genomen dat, naar ter zitting onweersproken is gesteld, voormelde bewoner van Hilhorstweg 23 alleen mondeling en niet door een opschrift of door andere kentekenen, als bedoeld in artikel 4, derde lid, van de Wegenwet, kenbaar heeft gemaakt dat het pad slechts ter bede voor een ieder toegankelijk was. Die mondelinge mededelingen, noch de omstandigheid dat, naar de zoon van deze bewoner bij brief van 25 juli 2011 heeft verklaard, zijn vader een waakse hond had, waardoor mensen ervan werden weerhouden het pad te gebruiken, kunnen als ‘kenbaar maken’ in de zin van artikel 4, tweede lid, van de Wegenwet worden aangemerkt.

Gelet hierop, heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat het pad een openbare weg is in de zin van artikel 4 van de Wegenwet.

Het betoog van [appellanten sub 2] dat het pad niet als zodanig kan worden aangemerkt, omdat daardoor strijd ontstaat met artikel 1 van het Protocol bij het EVRM, volgt de Afdeling niet. Zij overweegt daartoe het volgende.

Artikel 1 van het Protocol bij het EVRM garandeert het recht van eigendom. Als eigendom in de zin van die bepaling worden door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens beschouwd rechten en belangen die een vermogenswaarde vertegenwoordigen. In de eerste zin van de eerste alinea, is het principe van het recht op ongestoord genot van de eigendom neergelegd. De tweede zin heeft betrekking op de regels voor onteigening. In de tweede alinea wordt het recht van de staat erkend tot de regulering van gebruik van de eigendom in het algemeen belang.

In zoverre de last het hekwerk en de poort te verwijderen en verwijderd te houden al als een aantasting van het recht op ongestoord genot van het eigendom zou zijn aan te merken, laat artikel 1 van het Protocol bij het EVRM de toepassing van wetten die noodzakelijk kunnen worden geacht om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang, onverlet (Uitspraak van de Afdeling van 24 maart 2004 in zaak nr. 200305490/1). Het opleggen van de last is een zodanige regulering. Met die regulering is een goede balans bereikt tussen de bescherming van de belangen van het individu en het algemeen belang.

Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de voorzieningenrechter dient, voor zover door het college aangevallen, te worden vernietigd. Doende hetgeen de voorzieningenrechter zou behoren te doen, zal de Afdeling de door [appellanten sub 2] en Vivare tegen de besluiten van 17 augustus 2010 ingestelde beroepen behandelen, voor zover de aangevoerde beroepsgronden in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen nog bespreking behoeven.

Vivare betoogt onder verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling van 1 juli 2009 in zaak nr. 200806520/1/H3 dat de APV niet kan dienen als grond voor het opleggen van de last tot verwijdering van het hekwerk en de poort, nu het pad niet geschikt is voor het gebruik door een ieder om toegang te krijgen tot het talud.

In die uitspraak heeft de Afdeling overwogen dat, indien de door het desbetreffende college ingeroepen bepaling van de APV mede strekt tot handhaving van de openbaarheid van wegen in de zin van de Wegenwet, het niettemin slechts bevoegd is tot handhavend optreden jegens rechthebbenden op de weg wegens door hen aangebrachte belemmeringen van die openbaarheid, indien daarmee het stelsel van de Wegenwet en de daarin vervatte waarborgen voor de rechthebbenden niet worden doorkruist. Voor zover toepassing van de ingeroepen APV-bepaling ertoe strekt te bewerkstelligen dat de rechthebbende op de weg ook openbaar verkeer toelaat dat buiten de reikwijdte van zijn duldplicht ingevolge de Wegenwet valt, dient die toepassing wegens strijdigheid met de Wegenwet achterwege te blijven, aldus de Afdeling in deze uitspraak.

Het college heeft aan zijn standpunt dat het pad een openbare weg in de zin van artikel 4 van de Wegenwet is niet de gevolgtrekking verbonden dat de eigenaren ervan al het openbaar verkeer over dit pad hebben te dulden. Voorts kan het pad, gelet op de situering, breedte en ondergrond ervan, slechts worden gebruikt door voetgangers, fietsers en bromfietsers. Toepassing van artikel 2:10, eerste lid, aanhef en onder a, van de APV strekt er onder die omstandigheden niet toe te bewerkstelligen dat de rechthebbenden op de weg ook openbaar verkeer dienen toe te laten op een wijze die buiten de reikwijdte van hun uit de Wegenwet voortvloeiende duldplicht valt. Dat het talud ook via andere toegangspaden op een voor [appellanten sub 2] en Vivare minder bezwarende wijze kan worden bereikt, zoals Vivare stelt, maakt niet dat het college de last niet krachtens artikel 2:10, eerste lid, aanhef en onder a, van de APV mocht opleggen.

Dit betoog faalt.

[appellanten sub 2] en Vivare betogen dat het hekwerk en de poort kunnen worden gelegaliseerd en het handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat daarvan om die reden had moeten worden afgezien. Voorts voeren [appellanten sub 2] aan dat het pad het enige is, ten aanzien waarvan het college handhavend optreedt.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om daartegen handhavend op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het dat niet doen. Dit kan zich voordoen, indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat in verband daarmee van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Het college heeft zich niet bereid verklaard krachtens artikel 2.10, derde lid, van de APV ontheffing te verlenen van het in het eerste lid gestelde verbod, omdat daardoor het gebruik van het pad als openbare weg en de goede bereikbaarheid van het achtergelegen talud, dat functioneert als recreatiegebied voor diverse omwonenden, zou worden belemmerd. Weliswaar zal het gebruik van het pad enige overlast met zich kunnen brengen, maar er bestaat geen reden om aan te nemen dat die overlast zo ernstig zal zijn, dat dat afsluiting van een openbaar pad rechtvaardigt, aldus het college. Onder die omstandigheden bestaat geen concreet uitzicht op legalisatie.

Het college heeft voorts bij de voorzieningenrechter verklaard dat het in vergelijkbare situaties, zoals bij de Kabeljauw, handhavend optreedt. [appellanten sub 2] hebben het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Daarom bestaat geen aanleiding om aan te nemen dat het college in gelijke of gelijk te stellen gevallen niet handhavend optreedt. Het betoog faalt.

De beroepen zijn ongegrond.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.