Rb. Arnhem, 15-10-2010, nr. AWB 10/3065; 10/3349; 10/3497; 10/3568; 10/3350; 10/3498 en 10/3569

Besluiten van verweerder van 17 augustus 2010.

Verweerder heeft bij afzonderlijke besluiten van 16 februari 2010 de Stichting Vivare (verder: Vivare) en [X] (verder: [X]) aangeschreven om het hekwerk en de poort op het pad tussen de [percelen 1 en 2] in [woonplaats] te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een last onder bestuursdwang.

Bij afzonderlijke besluiten van 17 augustus 2010 heeft verweerder de daartegen door Vivare, [X] en [Y] (verder: [Y]) gemaakte bezwaren gegrond verklaard, de besluiten van 16 februari 2010 in stand gelaten met een nadere motivering, en verzoekers een nadere termijn gesteld om aan de last te voldoen tot 6 weken na verzenddatum van de beslissing op bewaar.

[X] heeft op 17 augustus 2010 beroep ingesteld wegens het niet tijdig beslissen op haar bezwaarschrift. Ingevolge artikel 6:20, vierde lid, van de Awb wordt dat beroep geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 17 augustus 2010. [Y] heeft op 24 september 2010 beroep ingesteld. [X] en [Y] hebben op 24 september 2010 een verzoek om voorlopige voorziening ingediend.

Vivare heeft op 9 september 2010 beroep ingesteld en een verzoek om voorlopige voorziening ingediend.

Bij brief van 21 september 2010 heeft verweerder toegezegd niet te zullen overgaan tot uitvoering van de last onder bestuursdwang alvorens uitspraak is gedaan door de voorzieningenrechter.

Het verzoek is behandeld ter zitting van 8 oktober 2010. Vivare is aldaar verschenen, vertegenwoordigd door [Z] en bijgestaan door mr. I. Smeenk. [X] en [Y] zijn aldaar verschenen, bijgestaan door mr. C. Karharman, kantoorgenoot van mr. Damstra voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. M. Geleijnse.

Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81, eerste lid, van de Awb en voor zover hier van belang kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter indien het verzoek, bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, tevens onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak. De voorzieningenrechter zal hiertoe overgaan.

Ten aanzien van de hoofdzaak

In dit geding moet worden beoordeeld of de bestreden besluiten de rechterlijke toetsing kunnen doorstaan.

Allereerst overweegt de voorzieningenrechter dat [X] geen procesbelang meer heeft bij haar beroep van 17 augustus 2010 (procedurenummer 10/3065) tegen het niet tijdig nemen van een besluit op haar bezwaarschrift, nu dat besluit inmiddels is genomen. Dat beroep zal dan ook niet ontvankelijk worden verklaard.

Verzoekster [Y] huurt het pand aan de [perceel 1] van Vivare. Verzoekster [X] heeft het pand aan de [perceel 2] in eigendom. Het pad tussen beide huizen is eigendom van Vivare en [X], ieder de helft.

Op 23 juni 2009 heeft verweerder vastgesteld, dat het pad tussen de [percelen 1 en 2] was afgesloten met een poort en hekwerk.

Op 20 juli 2009 heeft verweerder zowel aan Vivare als aan [X] een vooraankondiging bestuursdwang doen uitgaan. Behalve opheffen van strijdigheid met de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Renkum 2009 (verder: APV) beoogde de vooraankondiging ook het opheffen van de strijdigheid met de Woningwet (bouwen zonder bouwvergunning). Naar aanleiding van deze vooraankondigingen heeft Vivare de poort en het hekwerk verplaatst, waarmee bedoelde strijdigheid met de Woningwet is opgeheven.

De vooraankondigingen zijn op 19 augustus 2009 gevolgd door de – alleen aan Vivare gerichte – aanschrijving bestuursdwang in verband met overtreding van de APV. Tegen deze aanschrijving hebben zowel Vivare als [X] en [Y] bezwaar gemaakt.

Bij brief van 13 oktober 2009 heeft verweerder deze aanschrijving ingetrokken, zonder een besluit te nemen op de bezwaren daartegen. In de bestreden besluiten zijn bedoelde bezwaren alsnog niet ontvankelijk verklaard.

Verzoekers betogen dat deze handelwijze in strijd is met het bepaalde in de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb, nu verweerder het besluit van 19 augustus 2009 heeft ingetrokken en daarna op 16 februari 2010 een besluit heeft genomen met een vergelijkbare strekking.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Verweerder heeft hangende bezwaar verzoekers meegedeeld het besluit van 19 augustus 2009 niet te handhaven en vervolgens op 16 februari 2010 een nieuw besluit genomen. Verweerder heeft met de besluiten van 16 februari 2010 beoogd een omissie te herstellen uit de besluitvorming van 19 augustus 2009. Zoals verweerder ter zitting heeft verklaard is met de besluitvorming van 16 februari 2010 beoogd om niet alleen Vivare maar ook alsnog [X] aan te schrijven. Dit betekent dat de besluiten van 16 februari 2010 ten opzichte van het besluit van 19 augustus 2009 dienen te worden beschouwd als wijzigingsbesluiten als bedoeld in artikel 6:18, eerste lid van de Awb. Verweerder was daartoe bevoegd.

De bezwaren tegen het besluit van 19 augustus 2009 zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter bij de bestreden besluiten dan ook terecht niet ontvankelijk verklaard, nu hierbij na het nemen van het wijzigingsbesluit van 16 februari 2010 geen procesbelang meer bestond.

De voorzieningenrechter merkt de bezwaren tegen het besluit van 16 februari 2010 aan als aanvulling op de bezwaren tegen het besluit van 19 augustus 2009. Verweerder heeft bij de bestreden besluiten een inhoudelijk oordeel gegeven over de bezwaren van verzoekers. Gelet op het feit dat de bezwaren tegen het besluit van 19 augustus 2009 inhoudelijk van dezelfde aard zijn als de bezwaren tegen de besluiten van 16 februari 2010 zijn verzoekers derhalve ook overigens niet in hun procesbelang geschaad.

Ten aanzien van de inhoud van de bestreden besluiten overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Op grond van artikel 2:10, eerste lid, onder a, van de APV is het verboden de weg of een weggedeelte anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan.

Blijkens artikel 1:1 van de APV wordt onder weg verstaan de weg, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994.

Blijkens artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994 wordt onder weg in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden.

Met betrekking tot de bevoegdheid van verweerder om handhavend op te treden is het volgende van belang. Uit de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 1 juli 2009 (LJN: BJ1110) volgt, dat in het geval de door het college ingeroepen bepaling van de APV mede strekt tot handhaving van de openbaarheid van wegen in de zin van de Wegenwet, het college tot handhavend optreden jegens rechthebbenden op de weg wegens door hen aangebrachte belemmeringen van die openbaarheid, slechts bevoegd is indien daarmee het stelsel van de Wegenwet en de daarin vervatte waarborgen voor de rechthebbenden niet worden doorkruist. Uit dit stelsel volgt dat rechthebbenden op een weg hierover slechts alle verkeer hebben te dulden, wanneer de weg openbaar is in de zin van artikel 4 van de wet.

Nu het besluit van verweerder is gericht op het handhaven van de openbaarheid van het pad tussen de [percelen 1 en 2] te [woonplaats] moet daarom vastgesteld worden of dit pad als een openbare weg in de zin van de Wegenwet aangemerkt kan worden. Verweerder stelt dat het pad openbaar is geworden door het tijdsverloop van dertig jaren, als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder I van de Wegenwet.

Artikel 4 van de Wegenwet – voor zover hier van belang - luidt als volgt:

Dit kenbaar maken kan geschieden door het stellen van opschriften als: eigen weg, particuliere weg, private weg en soortgelijke, of door andere kenteekenen.

Nu verweerder zich, voor het standpunt dat het pad openbaar is, beroept op artikel 4, eerste lid, onder I, van de Wegenwet, rust op hem de bewijslast om zijn stelling aannemelijk te maken dat het pad openbaar is geworden doordat het gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest.

Daartoe betoogt verweerder, dat de periode van dertig jaar, gedurende welke een weg voor eenieder toegankelijk is, slechts wordt doorbroken als gedurende het tijdvak van tenminste een jaar duidelijk ter plaatse kenbaar is gemaakt, dat de weg slechts met toestemming van rechthebbende toegankelijk is. Volgens verweerder is van een dergelijke doorbreking geen sprake geweest.

Verweerders bezwaarschriftencommissie heeft uit de stukken afgeleid dat op 30 september 1952 een bouwvergunning is verleend voor de bouw van 12 Woningwetwoningen op de [aantal percelen incl. percelen 1 en 2] te [woonplaats]. Uit de bouwtekening blijkt dat tussen de woningen (o.a ook tussen de woningen [percelen 1 en 2]) doorgangen waren geprojecteerd, bedoeld als brandgangen. De gemeente Renkum was destijds eigenaar van de gronden waarop de woningen waren geprojecteerd. In die periode was het achterliggende gebied nog niet in gebruik. Het gebied was toen ook nog niet bereikbaar door het aanwezige hoge talud. De toegang tot het talud werd aan de achterzijde van de brandgang versperd door paaltjes met draad en door keerwanden van containers.

Begin jaren '70 is het talud afgegraven en het gebied ingericht voor recreatie. Vaststaat dat vanaf 1974-1975 daadwerkelijk sprake was van doorgangen die door een ieder gebruikt konden worden om vanaf de [straat 1] op het talud te komen. Verweerders bezwarencommissie heeft dan ook geconcludeerd dat er vóór 1974-75 geen sprake was van een voor iedereen toegankelijke doorgang. De voorzieningenrechter gaat hier eveneens van uit.

Dit betekent dat verweerder aannemelijk dient te maken dat het onderhavige pad sinds 1974-1975 gedurende een periode van dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest.

Uit de stukken leidt de voorzieningenrechter af, dat er ooit acht toegangen vanuit de [straat 1] tot dit gebied waren. In de loop der tijd zijn toegangen afgesloten. Sinds de afsluiting van het in geding zijnde pad zijn er nog maar twee toegangen over, aan de verste uiteinden, bij de [straat 2] en bij de speeltuin op de hoek van de [straat 3]. De gemeente Renkum heeft een doorgang tussen de panden [nr. straat 1] en [nr. straat 4] in eigendom, maar deze doorgang is afgesloten.

Ter zitting is gebleken dat er inmiddels tussen de [2 nrs. straat 1] met instemming van de betrokken eigenaren weer een pad is opengesteld.

Verweerder heeft zijn standpunt dat het pad openbaar is geworden doordat het gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest in de besluiten van 16 februari 2010 onderbouwd met ruim tien bewonersverklaringen. Naar de voorzieningen¬rechter begrijpt zijn dat de zich in het dossier bevindende handgeschreven verklaringen uit september 2009. Voorts heeft verweerder verwezen naar een verklaring van boswachter/ faunabeheerder [A] en een verklaring van algemeen opsporingsambtenaar [B], beide van september 2009, en naar luchtfoto’s uit 1982 en 1990. In de bestreden besluiten is tenslotte verwezen naar een verklaring van 28 juli 2010 van voormalig buurtbewoner [C].

Verzoekers hebben verklaringen van een aantal buurtbewoners overgelegd ter onderbouwing van hun stelling dat tot eind jaren '80 de toenmalige bewoner van [perceel 2] geen vrije doorgang gaf aan omwonenden en dat in die jaren het pad was afgesloten met een hek, bestaande uit palen en gaas.

Onder de stukken bevindt zich een rapport van de wijk-hoofdagent [D] van gemeentepolitie Renkum van 1 juli 1982, waarin melding wordt gemaakt van een klacht dat (onder meer) het pad tussen [percelen 1 en 2] is afgesloten met prikkeldraad en gaas, zodat het niet meer mogelijk is over dat pad naar het talud te gaan. De directeur van Gemeentewerken meldt in een brief van 29 juli 1982 dat zijn dienst op 22 juni 1982 werd geconfronteerd met klachten over overlast door buurtbewoners door onjuist gebruik van onder meer de doorgang tussen [percelen 1 en 2], en dat de bewoners om die reden het toegangspad hadden afgesloten. Volgens verweerder is die afsluiting echter na korte tijd, in ieder geval binnen een jaar, weggehaald.

Verweerders bezwaarschriftencommissie heeft in haar advies overwogen dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de afsluiting van het pad in 1982 minder dan een jaar heeft geduurd. Verweerder heeft bij de bestreden besluiten als nadere motivering voornoemde verklaring van [C] overgelegd. Nu deze verklaring dateert van na het uitbrengen van het advies van de bezwaarschriftencommissie en nu verzoekers niet de gelegenheid is geboden hier voorafgaand aan het nemen van de bestreden besluiten op te reageren, neemt de voorzieningenrechter deze niet mee bij de beoordeling van de bestreden besluiten.

Verweerder heeft voorts bij wijze van nadere motivering in de bestreden besluiten overwogen dat bij hem geen meldingen bekend zijn uit de periode 1983-1988 over eventuele nieuwe afsluitingen. Uit het feit dat er geen nieuwe klachten zijn ontstaan kan worden afgeleid dat de afsluiting was verwijderd. De mededeling van inmiddels oud-hoofdagent [D] dat het pad omstreeks 1986-1987 was afgesloten, hetgeen ook door één van de getuigen van verzoekers wordt verklaard, acht verweerder niet aannemelijk. Mocht er al sprake zijn geweest van een nieuwe afsluiting, dan is het volgens verweerder bijzonder onaannemelijk dat een dergelijke afsluiting minimaal een jaar aanwezig is geweest.

Ter zitting heeft verweerder betoogd dat hij via getuigenverklaringen dan wel door het laten horen van de getuigen onder ede, nader wil onderbouwen dat het pad dertig jaar openbaar is geweest. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dit aanbod geen toegevoegde waarde opleveren, nu thans ter beoordeling staat of verweerder zich ten tijde van de bestreden besluiten op goede gronden op dit standpunt kon stellen.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bestreden besluiten onvoldoende gemotiveerd zijn, nu verweerder er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat het pad tussen [percelen 1 en 2] gedurende een periode van dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest. Verweerder heeft met name niet aannemelijk gemaakt dat de afsluiting in 1982 binnen een jaar is verwijderd. De hiervoor weergegeven nadere motivering in de bestreden besluiten kan daar niet toe dienen, omdat die op veronderstellingen is gebaseerd.

De luchtfoto’s uit 1982 en 1990 leiden de voorzieningenrechter niet tot de conclusie die verweerder daaruit trekt. Op die foto’s is niet te zien of het pad tussen [percelen 1 en 2] afgesloten is of niet. De mate van grondslijtage op het talud in de richting van het in het geding zijnde pad, die volgens verweerder aangeeft dat het om een intensief gebruikt pad gaat, kan niet gelden als indicatie voor openbaarheid in de zin van de Wegenwet.

Aan de getuigenverklaringen waar verweerder de bestreden besluiten mede op heeft gebaseerd kan de voorzieningenrechter niet de waarde hechten die verweerder daaraan toegekend wil zien. Het enkele feit dat geen van de getuigen rept over de afsluiting in 1982 en de beroering die dat in de buurt heeft gebracht, maakt dat zij niet de overtuigingskracht hebben die nodig is om het standpunt van verweerder te ondersteunen.

Ter zitting heeft Vivare aangevoerd, dat verweerder zich thans baseert op verklaringen, die geen onderdeel van het bestreden besluit hebben uitgemaakt. Voor zover Vivare daarmee doelt op de verklaringen van boswachter/faunabeheerder [A] en algemeen opsporingsambtenaar [B] is deze grond ten onrechte aangevoerd, nu bedoelde verklaringen al deel uitmaakten van het besluit van 16 februari 2010. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan uit deze verklaringen echter niet worden afgeleid, dat het betreffende pad in 1982 korter dan één jaar afgesloten is geweest.

Uit het voorgaande volgt dat verweerder de bevoegdheid tot handhavend optreden richting verzoekers ontbeert nu niet is komen vast te staan dat er sprake is van een openbare weg in de zin van artikel 4 van de Wegenwet.

De beroepen slagen. Gelet hierop zal de voorzieningenrechter de overige aangevoerde gronden onbesproken laten.

Voor zover [X] en [Y] in beroep hebben betoogd, dat de redelijke termijn van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden en dat er uit dien hoofde eventueel schadeplichtigheid bij verweerder zou ontstaan, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Naar vaste jurisprudentie vang de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM aan als op zijn minst gesproken kan worden van een geschil tussen partijen. Over het algemeen zal dat zijn op het moment dat een bezwaarschrift wordt ingediend. Dat betekent dat de redelijke termijn in deze zaak is gaan lopen op het moment dat de bezwaarschriften tegen het besluit van 19 augustus 2009 zijn ingediend. Voorts geldt in de jurisprudentie als uitgangspunt dat de redelijke termijn voor een procedure als de onderhavige in bezwaar en beroep in beginsel niet wordt overschreden als die procedure in haar geheel niet langer dan drie jaar in beslag heeft genomen. De overschrijding van de termijn voor behandeling van het bezwaar door een bestuursorgaan wordt gecompenseerd door de feitelijke termijn van behandeling van het beroep bij de rechtbank. In deze zaak bedraagt het totaal van die termijnen vanaf het indienen van de bezwaarschriften tegen het besluit van 19 augustus 2009 tot aan deze uitspraak nog geen anderhalf jaar. Dit betekent dat de redelijke termijn voor de gehele procedure niet is overschreden.

Nu het bestreden besluit genomen is in strijd met het motiveringsbeginsel, zoals dat is neergelegd in artikel 7:12 van de Awb, zal de voorzieningenrechter de beroepen gegrond verklaren en de bestreden besluiten vernietigen.

De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding om, onder toepassing van het bepaalde in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, zelf in de zaak voorziend, de bezwaren tegen de besluiten van 19 augustus 2009 niet ontvankelijk te verklaren wegens het ontbreken van procesbelang, de bezwaren tegen de besluiten van 16 februari 2010 gegrond te verklaren en die besluiten te herroepen.

De voorzieningenrechter acht termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb en verweerder te veroordelen in de door verzoekers gemaakte proceskosten in beroep, welke zijn begroot op in totaal € 3.933,= aan kosten van verleende rechtsbijstand (voor elke verzoeker conform het Besluit proceskosten bestuursrecht: één punt voor het indienen van het beroepschrift, één punt voor het verzoek om voorlopige voorziening en één punt voor het verschijnen ter zitting, per punt € 437,=). Van andere kosten in dit verband is niet gebleken.

Voorts acht de voorzieningenrechter termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de door verzoekers gemaakte proceskosten in bezwaar, voor [X] en [Y] ieder

€ 437,= (één punt voor het bezwaarschrift), voor Vivare € 874,= (één punt voor het bezwaarschrift en één punt voor het verschijnen op de hoorzitting van de bezwaarschriftencommissie), in totaal derhalve € 1.748,=. Voor zover deze proceskosten in bezwaar al door verweerder zijn vergoed, hoeft verweerder ze niet opnieuw te vergoeden.

Al het hiervoor overwogene leidt, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing in de hoofdzaak.

Ten aanzien van de verzoeken om voorlopige voorziening

Gegeven de hierna weer te geven beslissing in de hoofdzaak, bestaat er in dit geval geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb.

Mitsdien wordt beslist als volgt.

De voorzieningenrechter

Ten aanzien van de hoofdzaken: